N. 727/2022 RG
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
__________________
La Corte di Appello di Reggio Calabria -Sezione Lavoro- composta dai Signori
Magistrati:
1) dott. Massimo Gullino_________ Presidente
2) dott. Eugenio Scopelliti _________ Consigliere rel.
3) dott. Ginevra Chinè _________ Consigliere
SENTENZA nel procedimento n.727/2022 R.G.A.C.L., avente ad oggetto l'appello proposto avverso la sentenza n. 650/2022 emessa il 26.7.2022 dal Tribunale- GL di Locri e vertente tra
, in persona del suo legale rappresentante, rappresentata e difesa Parte_1 dall'Avv. Rosa Lombardo, pec Email_1
CP_1
e rappresentat e difes dall'Avv. Giuseppe Macrì, Pec avv. Controparte_2 [...]
; Email_2
- APPELLATO -
Conclusioni delle parti: come da rispettivi atti e scritti .
Svolgimento del processo
Giudizio di primo grado.
Con l'originario ricorso l'appellato (infermiere Operatore professionale sanitario presso l'ospedale di Locri) chiedeva il riconoscimento delle differenze retributive a titolo di indennità di vacanza contrattuale nonché per il c.d. “tempo divisa” per il periodo
1.10.2012 -30.6.2017 . Nella resistenza dell'azienda sanitaria il premio espletamento di
Parte consulenza tecnica contabile, il primo giudice ha condannato l' alla corresponsione dell'importo di euro 1.101,88 + 8,09 a titolo di indennità di vacanza contrattuale e di euro
11.278,78 per indennità di divisa , oltre rivalutazione ed interessi dalla data di maturazione sino al soddisfo.
Il Tribunale in ordine all' indennità di vacanza contrattuale ha premesso che è diretta a compensare la perdita del potere di acquisto nel tempo intercorrente fra la data di scadenza di un contratto collettivo nazionale di lavoro ed il suo rinnovo e ritenuto che all'esito della
CTU espletata gli importi richiesti a tale titolo risultavano dovuti la quantificazione operata dal ricorrente aveva trovato essenzialmente riscontro nel conteggio del perito, mentre l'azienda convenuta si era limitata a richiamare genericamente una giurisprudenza della
Suprema Corte di Cassazione, senza illustrarne la pertinenza al caso concreto.
In relazione alla remunerazione del tempo impiegato per indossare la divisa, il Tribunale, preso atto che il regolamento aziendale prodotto dal ricorrente contenente la disciplina del tempo dedicato alla vestizione era entrato in vigore nel 2017, affermava che il diritto dell'attore non poteva essere condizionato alla vigenza di tale regolamento entrato in vigore solo nel corso del rapporto, trovando fondamento nella legge, nella contrattazione collettiva, ma anche nella giurisprudenza di legittimità prevalente., secondo cui per il personale sanitario (in specie, infermieri) il tempo di vestizione/svestizione deve essere retribuito al di là del rapporto sinallagmatico, trattandosi di obbligo imposto dalle superiori esigenze di sicurezza ed igiene, riguardanti sia la gestione del servizio pubblico sia la stessa incolumità del personale addetto (Cassazione Civile, Sez. L - , Ordinanza n. 12935 del
24/05/2018).
Il Tribunale, nello spiegare le ragioni della decisione, osservava che <<… svolgendo il ricorrente l'attività di operatore professionale sanitario , trattandosi di attività svolta in ospedale, in ragione del luogo e dell'attività svolta, anche in assenza di un regolamento aziendale che lo preveda espressamente (varato solo in un secondo momento), l'obbligo di indossare una specifica divisa, non un semplice abbigliamento pulito, direttamente sul luogo di lavoro e non preventivamente a casa, può considerarsi in re ipsa, pur non avendo parte ricorrente dedotto espressamente la sussistenza di uno spogliatoio.>>.
Quindi, affermato che fosse stato provato e mai contestato il titolo, ossia il contratto di lavoro, nonché l'obbligo di indossare la divisa e che era stato allegato l'inadempimento, ossia il mancato ristoro del cd tempo di vestizione da parte del datore di lavoro (peraltro non contestato dall'azienda convenuta), accoglieva la domanda nella misura quantificata dal ctu , ritenendo più equo avere a parametro il tempo di quindici minuti per la vestizione ed altrettanti per la svestizione.
APPELLO.
Avverso tale statuizione l' formula i seguenti motivi di impugnativa. Parte_2
In primo luogo, il Tribunale avrebbe erroneamente inteso le fonti normative e contrattuali dell'indennità di vacanza contrattuale diritto. Secondo l'appellante, la pretesa avrebbe dovuto essere disattesa sulla base della reale portata della legge finanziaria del 2009 e del chiarimento emesso dalla Ragioneria generale dello Stato sulla questione.
Difatti sarebbe stata proprio la Ragioneria dello Stato a chiarire la reale portata della spesa sanitaria scaturente dal mancato rinnovo nella parte in cui precisa :“ per il personale i cui
CCNl dei bienni 2006-2007 e/o 2008/ 2009 non siano stati ancora rinnovati, contestualmente all'attribuzione dell'IVC del 2010 , deve proseguire la corresponsione dell'IVC relativa a tali bienni- nelle misure mensili definite a luglio 2006( per il biennio
2006-2007) ed a luglio 2008 ( per il biennio 2008-2009) fino alla loro definitiva sottoscrizione .
Lo stesso art.6 del CCNL -parte economica 2008/2009 -, richiamato dal ricorrente, preciserebbe al punto 4. “Gli incrementi di cui al comma 1 comprendono ed assorbono l'indennità di vacanza contrattuale per il biennio 2008-2009, qualora corrisposta ai sensi dell'art2, comma”.
Richiamando le fonti citate in una consulenza tecnica redatta in altro giudizio, deduceva che l'indennità di vacanza contrattuale biennio 2008/ 2009 il periodo 2010/ 2016 non è dovuta perché è stata assorbita dagli incrementi stipendiali del rinnovo contrattuale sottoscritto il 31 luglio 2009.
In relazione alle differenze traenti titolo dall'indennità di divisa, l'appellante ha evidenziato che l'accoglimento è avvenuto nonostante i presupposti normativi e giurisprudenziali richiedessero l' indagine circa la permanenza del lavoratore oltre il normale orario di servizio;
il ricorrente non aveva allegato e dimostrato che il tempo dedicato ad indossare e a dismettere la divisa si fosse collocato al di fuori del tempo di lavoro retribuito dal datore di lavoro e dunque che gli abiti da lavoro fossero stati indossati prima della timbratura o della firma in entrata e che dovessero essere dismessi dopo la timbratura o la firma in uscita ,
Con il terzo motivo si deduce erronea valutazione dell'an e del quantum in relazione alle operazioni di vestizione svestizione, reiterando le pregresse argomentazioni e aggiungendo che era ingiustificata ed eccessiva la quantificazione in 15 minuti anziché in 10 minuti, come da contratto, disancorata da una verifica sulla presenza effettiva del dipendente al lavoro per il periodo dedotto e per i minuti in esubero rivendicati.
Con l'ultimo motivo si è sostenuto che, in base alle ragioni esposte nei precedenti motivi, risultava evidente l'errore in cui era in corso il tribunale disponendo CTU contabile che, per altro, aveva riprodotto pedissequamente le motivazioni che sostenevano il ricorso sia sotto il profilo di diritto che di fatto, procedendo alla quantificazione delle spettanze su dati ipotetici.
La condanna non avrebbe tenuto conto neppure del parziale accoglimento dell'eccezione di prescrizione formulata dalla azienda né del minutaggio previsto dal nuovo Contratto di lavoro .
Ha resistito il ricorrente;
la causa è stata assunta in riserva ex art. 127 ter c.p.c. alla scadenza del termine del 17.5.2024 previa acquisizione di note di trattazione scritta;
la riserva è stata sciolta nella camera di consiglio telematica del 4 ottobre 2024
Motivi della decisione
In ordine al primo motivo, la parte appellata ha dichiarato di non accettare il contraddittorio sul presupposto che il motivo sarebbe stato proposto per la prima volta
Parte in appello, in quanto l' non avrebbe contestato il percorso deduttivo e normativo ed i conteggi del ricorso, né successivamente contestato la bozza dell'elaborato peritale né depositato le note di trattazione, senza mai eccepire “ la violazione della legge finanziaria
2009 o quanto altro”..
L'eccezione è infondata, poiché le preclusioni invocate dall'appellato riguardano soltanto le questioni di fatto poste a base dalla domanda, non quelle relative alla eventuale violazione o erronea interpretazione di norme di diritto, che, in quanto costituenti mere difese, ben possono essere fatte valere dal convenuto con i motivi di appello.
Parte Peraltro con il gravame si sviluppano difese già presenti nella memoria della in primo grado, nella quale la resistente : invocava il principio giurisprudenziale ( sezione lavoro della Cassazione, sentenza n. 844 del 28 aprile 2016) secondo cui in materia di riassorbimento o meno della indennità di vacanza contrattuale riconosciuta ai dipendenti pubblici in caso di tardivo rinnovo del contratto collettivo di categoria, se il lavoratore ha percepito gli incrementi retributivi destinati, secondo il negoziato tra le stesse parti, a coprire anche l'effettivo aumento del costo della vita, non si può più riconoscere per lo stesso periodo l'indennità di vacanza contrattuale;
rilevava che la natura provvisoria –a titolo di acconto- di questa attribuzione patrimoniale, riconosciuta dallo stesso ricorrente, esclude che essa si consolidi nella forma di un diritto quesito e resista alla regolamentazione che la rinnovata contrattazione collettiva faccia in un quadro più ampio di nuova disciplina del trattamento economico ( cfr.Cass.14356 del
2014); in ogni caso , come da tabulati economici riepilogativi del dipendente, tutte le somme dovute erano state corrisposta (giusta allegata relazione a firma del responsabile economico del GRU).
Ciò posto, l'appello è fondato, alla stregua della motivazione resa in precedenti sentenze di questa Corte emesse in analoghe fattispecie, a partire da quella resa nel gravame iscritto al n. 175/2022 RG , di seguito richiamata ex art. 118 disp. att.c.p.c. con le sole modifiche richieste dalle specificità del presente giudizio.
<< In relazione all'indennità di vacanza contrattuale, la domanda è stata con evidenza proposta dall'originario ricorrente nel presupposto, manifestamente erroneo, che all'indennità di vacanza contrattuale dovuta alla scadenza del contratto collettivo sottoscritto il 31/07/2009 relativo al biennio economico 2008-2009, debba sommarsi anche la misura delle indennità di vacanza maturate in riferimento ai periodi di vacanza verificatisi in epoche anteriori a tale contratto e decorrenti da precedenti contrattazioni.
Viceversa, come connaturato alla stessa funzione dell'indennità di “ vacanza contrattuale” la cui operatività presuppone la “vacanza” ossia la cessazione degli effetti della precedente contrattazione che ha rinegoziato le condizioni economiche in difetto del rinnovo, non può in alcun modo consentirsi che, nella vigenza delle nuove misure della retribuzione delineate dalla contrattazione sottoscritta il 31 luglio 2009 possano continuare ad essere corrisposte, in aggiunta alla nuove misure delle retribuzioni tabellari, definite nel caso il 31 luglio 2009, anche le indennità di vacanza contrattuali che erano state corrisposte in precedenza e che avevano ragione solo in difetto del rinnovo della contrattazione precedente a quella del 31 luglio 2009.
È pure evidente che tale elemento, in quanto essenzialmente provvisorio , è destinato ad essere sostituito, con le decorrenze definite nella contrattazione, dal nuovo trattamento economico, che lo ingloba e lo supera e che si presume tenga conto, nel definire nel consenso delle parti sociali i nuovi trattamenti economici vigenti da una certa data, del calo del potere di acquisto della moneta, ove lo stesso sia sussistente.
Sicché è chiaro che un'indennità di vacanza contrattuale che trae titolo dalle precedenti tornate contrattuali non può coesistere con il nuovo trattamento economico definito dal
CCNL sottoscritto il 31/07/2009, atteso che la sua stessa funzione è venuta meno con le nuove misure concordate delle retribuzioni.
Infatti, <Da quanto precede, si evince, pertanto, che l'indennità di cui si tratta costituisce un rimedio di natura eccezionale per consentire alla parte più debole di non rimanere vittima dell'incremento del costo della vita nelle more dei rinnovi contrattuali, ma solo in via provvisoria come anticipazione dei futuri miglioramenti (così, testualmente, Cass. n.
8444/2016, cit.; cfr., altresì, Cass. n. 8803/2014). Per la qual cosa, una volta che il lavoratore abbia percepito gli incrementi retributivi destinati, secondo il negoziato tra le parti, a coprire anche l'effettivo aumento del costo della vita è palese che non possa più riconoscersi, per il medesimo periodo, l'indennità di vacanza contrattuale, dal momento che il rinnovo del contratto aveva già coperto, attraverso l'erogazione dei miglioramenti salariali, gli effetti delle dinamiche inflazionistiche intervenuti nelle more.>> (Cass n.23145/2016, n.23144/2016 ).
Dunque, l'assunto dell' appellante sul punto è corretto, oltre che Parte_2
confermato dal tenore delle previsioni contrattuali richiamate.
Va incidentalmente osservato che l'interpretazione della circolare della Ragioneria dello
Stato, che, si sottolinea, in quanto circolare non è in alcun modo vincolante per il Giudice,
è , nel senso proposto dalla parte appellata, del tutto collidente con le previsioni rinvenibili nei contratti collettivi (che nella materia del pubblico impiego sono gli unici a potere, alla stregua del TUPI, definire i trattamenti economici fondamentali ed accessori) con i limiti di bilancio definiti dalla finanziaria del 2009 ( che impone che la misura di tale indennità debba restare cristallizzata a quella definita del 2010) e, per giunta, foriera di responsabilità erariale per le amministrazioni che dispongano spese al di fuori ditali limiti appena citati entrambi imperativi.
Del resto, il principio del riassorbimento dell'indennità di vacanza nelle nuove misure dei trattamenti economici rinegoziati è stato ripetutamente affermato dalla Suprema Corte.
Fino al 2009 le disposizioni che regolavano la materia traevano fondamento dall'Accordo del 23 luglio 1993 sul costo del lavoro (punto 2.5) che definiva le modalità di calcolo di tale emolumento.
L'Accordo del 23 luglio 1993 stabiliva: -Dopo un periodo di vacanza contrattuale pari a tre mesi dalla data di scadenza del CCNL, ai lavoratori dipendenti ai quali si applica il contratto medesimo non ancora rinnovato sarà corrisposto, a partire dal mese successivo ovvero dalla data di presentazione delle piattaforme, ove successiva, un elemento provvisorio della retribuzione. L'importo di tale elemento sarà pari al 30% del tasso di inflazione programmato, applicato ai minimi retributivi vigenti, esclusa la ex indennità di contingenza. Dopo sei mesi di vacanza contrattuale detto importo sarà pari al 50% dell'inflazione programmata. Dalla decorrenza dell'accordo di rinnovo del contratto,
l'indennità di vacanza contrattuale cessa di essere erogata. Tale meccanismo sarà uguale per tutti i lavoratori -. Il meccanismo dell'Accordo interconfederale delle parti sociali del 1993 è per il vero stato superato dall'accordo interconfederale del 15 aprile 2009 preceduto dall'Accordo quadro del 22 gennaio 2009 che, per quanto riguarda l'indennità di vacanza, hanno modificato l'impostazione del precedente Accordo interconfederale – citato dal Tribunale- precisando che il rispetto dei tempi e delle procedure definite per la negoziazione a livello di contrattazione collettiva è condizione preliminare alla previsione di un meccanismo che, dalla data di scadenza del contratto precedente, riconosca una copertura economica, stabilita sempre dal singolo contratto collettivo, a favore dei lavoratori in servizio alla data di raggiungimento dell' accordo di rinnovo.
Si tratta di previsioni che pertanto possono incidere sulla stessa permanenza del diritto a tale emolumento dopo l'aprile del 2009 in difetto di una contrattazione che ne disciplini l'erogazione.
Sennonché una serie di previsioni legislative ha continuato a prevedere l'erogazione di tale emolumento nel pubblico impiego contrattualizzato.
Sul piano legislativo va rammentato che dopo che l'articolo 2, comma 35, della L. 203/2008
(Finanziaria per il 2009) ha previsto la liquidazione dell'indennità di vacanza contrattuale nel pubblico impiego contrattualizzato in via automatica dal mese di aprile di ogni anno, specificando che la previsione opera per i rinnovi contrattuali del biennio 2008-2009 per il solo 2009 (<In ogni caso a decorrere dal mese di aprile è erogata l'indennità di vacanza contrattuale. Per i rinnovi contrattuali del biennio economico 2008-2009, in relazione alle risorse previste, la presente disposizione si applica con riferimento al solo anno 2009, ferma restando l'erogazione dell'indennità di vacanza contrattuale per l'anno 2008. Per il personale delle amministrazioni, istituzioni ed enti pubblici diversi dalle amministrazioni statali, i relativi oneri sono posti a carico dei rispettivi bilanci ai sensi dell'articolo 48, comma 2, del predetto decreto legislativo n. 165 del 2001) è intervenuto il dlgs del 27 ottobre 2009 n.150.
Precisamente, l'articolo 47-bis del D.Lgs. 165/2001 (introdotto dall'articolo 59, comma 2, del D.Lgs. 27 ottobre 2009, n. 150) ha previsto che l'IVC debba essere erogato decorso un certo periodo benché la misura dovuta e le modalità siano rimesse alla contrattazione collettiva ( << Decorsi sessanta giorni dalla data di entrata in vigore della legge finanziaria che dispone in materia di rinnovi dei contratti collettivi per il periodo di riferimento, gli incrementi previsti per il trattamento stipendiale possono essere erogati in via provvisoria previa deliberazione dei rispettivi comitati di settore, sentite le organizzazioni sindacali rappresentative salvo conguaglio all'atto della stipulazione dei contratti collettivi nazionali di lavoro.
2. In ogni caso a decorrere dal mese di aprile dell'anno successivo alla scadenza del contratto collettivo nazionale di lavoro, qualora lo stesso non sia ancora stato rinnovato
e non sia stata disposta l'erogazione di cui al comma 1, è riconosciuta ai dipendenti dei rispettivi comparti di contrattazione, nella misura e con le modalità stabilite dai contratti nazionali, e comunque entro i limiti previsti dalla legge finanziaria in sede di definizione delle risorse contrattuali una copertura economica che costituisce un'anticipazione dei benefici complessivi che saranno attribuiti all'atto del rinnovo contrattuale.
Con l'articolo 9, comma 17, del D.L. 78/2010, è stato disposto il blocco della contrattazione nel pubblico impiego per il triennio 2010-2012 attraverso la sospensione
(senza possibilità di recupero) delle procedure contrattuali e negoziali del triennio 2010-
2012, facendo salva l'erogazione dell'indennità di vacanza contrattuale nelle misure previste a decorrere dall'anno 2010 (in applicazione dell'articolo 2, comma 35, della L.
203/2008).
Da ultimo, l'articolo 16, comma 1, del D.L. 98/2011, nel prorogare fino al 31 dicembre
2014 il blocco della contrattazione nel settore pubblico, ha autorizzato il Governo a fissare le modalità di calcolo relative all'erogazione dell'indennità di vacanza contrattuale per gli anni 2015-2017.
Ancora, il DPR n.122 del 2013, nel modificare l'art.2 comma 35 della legge n.303/2008, che prevedeva tale emolumento, ha disposto, che << in deroga alle previsioni di cui all'articolo 47-bis, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, e successive modificazioni, ed all'articolo 2, comma 35, della legge 22 dicembre 2008, n. 303, per gli anni 2013 e 2014 non si dà luogo, senza possibilità di recupero, al riconoscimento di incrementi a titolo di indennità di vacanza contrattuale che continua ad essere corrisposta, nei predetti anni, nelle misure di cui all'articolo 9, comma 17, secondo periodo, del decreto-legge 31 maggio 2010, n. 78.>>, sicché, alla stregua di tale complesso normativo deve ritenersi che nel pubblico impiego contrattualizzato l'emolumento in esame sia tuttora vigente .
Fatta tale premessa e considerato che in base all'art.2, comma 35, della legge n. 203/2008
- legge finanziaria 2009 e decreto legislativo n. 150/2009, le misure dell'indennità di vacanza contrattuale (IVC) da corrispondere al personale dipendente dalle
Amministrazioni pubbliche non statali, sono state definite per la categoria D5 cui appartiene il ricorrente e dal luglio 2010 nella misura di euro 16,17 pari al 50 % del TIP
(tasso inflazione programmato) 2010; si tratta della medesima misura mensile che si ricava dalla tabella C del CCNL del 21 maggio 2018 come IVC dal primo luglio 2010 (194,04 misura annua :12=16,17).
Essa è esattamente corrispondente a quella erogata (16,17) mese per mese a tale titolo– per il periodo oggetto di causa - in favore dell'attuale appellato come si riscontra dalla produzione documentale (buste paga, cedolini) prodotta dal ricorrente in primo grado.
Perciò tale voce fino al nuovo contratto non risulta incrementata neppure dopo il 2014, sicché deve ritenersi che la stessa non sia suscettibile per il settore sanità di ulteriori maggiorazioni anche per le annualità successive che solo la contrattazione collettiva – che costituisce nell'ambito del pubblico impiego contrattualizzato la fonte esclusiva dei trattamenti economici- avrebbe potuto sancire.
Per tale via deve escludersi che, anche alla stregua di tale espressa indicazione dell'entità di tale emolumento, possa essere riconosciuto un incremento ulteriore ed aggiuntivo della
IVC anche per i periodi successivi al 2014 e fino al primo gennaio 2016 (epoca da cui decorre il nuovo trattamento economico definito dal nuovo CCNL del 21 maggio 2018) anche se si consideri il dettato del DPR n.122 del 2013, che nel modificare l'art.2 comma
35 della legge n.303/2008 all'ultimo alinea della lettera d ha disposto << l'indennità di vacanza contrattuale relativa al triennio contrattuale 2015-2017 è calcolata secondo le modalità ed i parametri individuati dai protocolli e dalla normativa vigenti in materia e si aggiunge a quella corrisposta ai sensi del precedente periodo.>>.
Infatti, la previsione in esame che, in ogni caso, contiene un rinvio recettizio alla disciplina operante in materia, non può derogare a quanto sostanzialmente stabilito con il CCNL sanità 2018 che con l'indicazione di un determinato importo a titolo di IVC dal 2010 e fino al 2016 non consente l'erogazione di una indennità di vacanza superiore a quella indicata nella tabella C del ccnl del 2018.
Sicché, in definitiva, la domanda di indennità di vacanza contrattuale è infondata.
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Passando a esaminare le censure sollevate alla motivazione del Tribunale nella parte in cui riconosce differenze a titolo di indennità di divisa, va rilevato che nell'originario ricorso non era stato in alcun modo allegato che la vestizione/svestizione avvenisse al di fuori dell'orario di lavoro e che ciò fosse conseguenza di una determinazione aziendale.
Infatti, l'esposizione contenuta nel ricorso era compiuta in termini astratti e con il richiamo ad orientamenti giurisprudenziali intesi ad evidenziare la necessità che la vestizione avvenisse sul posto di lavoro e in appositi locali e che il tempo impiegato per tale operazione fosse incluso in quello di lavoro. Si aggiungeva a ciò l'affermazione che << Tale principio è confermato nel Regolamento
Aziendale per la disciplina giuridica delle presenze - assenze di codesta Parte_2
al punto 1.7 – flessibilità pag. 11 dove è previsto che: “Al personale che ha l'obbligo di indossare una divisa per disposizioni datoriali, è riconosciuta d'ufficio l'eccedenza oraria ad ogni cambio turno di 15 minuti prima e dopo per la rispettiva vestizione e svestizione”.
Considerato che in un anno di 365 giorni (con 52 domeniche e 32 giorni di ferie), i giorni utili ai fini della successiva quantificazione sono 281. Questi, moltiplicati per 30 minuti al giorno (15 per vestizione e 15 per svestizione) determinano 8430 minuti annui.>>.
In realtà, il contenuto del regolamento aziendale invocato era riprodotto solo parzialmente in quanto nella parte dedicata a tale previsione, che, significativamente, si inserisce nella disciplina della flessibilità oraria, è previsto:<< Al personale che ha l'obbligo di indossare una divisa per disposizioni datoriali, è riconosciuta d'ufficio l'eccedenza oraria ad ogni cambio turno di 15 minuti prima e dopo per la rispettiva vestizione e svestizione. Tali minuti giustificativi devono comunque essere supportati dalla timbratura del cartellino.
Solo per tale fattispecie, il personale suddetto può richiedere eventuale liquidazione, o riposo compensativo, dell'attività straordinaria senza autorizzazione scritta del
Dirigente>>.
In ordine all'operatività temporale di tale regolamento che risulta nel testo prodotto emesso il 1/2/2016 con primo aggiornamento al 10/5/2016 e secondo aggiornamento al 6/9/2016, va chiarito che, nonostante agli atti non vi sia la delibera del Commissario Straordinario che ne disponga l'adozione, resta il fatto processuale – che definisce la non contestazione- che in primo grado l' non aveva negato che il regolamento fosse stato Parte_2
adottato, ma aveva asserito unicamente che lo stesso poteva avere efficacia solo per il futuro, salva diversa volontà delle parti.
Poi circa il dato temporale dell'accorpamento delle due Controparte_3
va detto, come si preciserà in seguito, che esso risale al gennaio 2012, sicché facendosi questione di un regolamento la cui operatività va fata risalire a non prima del 2016-2017 senza dubbio esso è ascrivibile alla neo formata CP_4
Ritornando all'efficacia temporale del regolamento , in esso si legge :
Ottobre 2016, l' intende riavviare, in Controparte_5
termini sperimentali, il servizio per la gestione delle presenze del personale dipendente attraverso il sistema software di cui è dotata. La fase sperimentale durerà sino alla data del 31/12/2016 e, dopo quella data, sarà a regime>>. Ora, come si vede, a partire dall'ottobre 2016, in cui, secondo il testo di tale atto datoriale, la disciplina entrò in vigore inizialmente in via sperimentale, e poi, a regime dal gennaio
2017, l'azienda riconosceva automaticamente nell'orario di lavoro il tempo destinato al cambio abito consentendo il superamento dell'orario nei limiti dell'eccedenza forfettaria oraria di 15 minuti prima e dopo del turno, purché la rilevazione oraria documentasse lo sforamento dall'orario di lavoro, e dunque emergendo già dalla regolamentazione aziendale la possibilità, affermata dal datore di lavoro, che tali operazioni si verificassero senza il superamento dell'orario di lavoro ordinario.
Infatti, nella vigenza di tale regolamento aziendale, era disposto che i lavoratori dovessero vestire la divisa dopo avere proceduto alla marcatura segnatempo e svestirla prima, sicché ogni superamento dell'orario riscontrabile dai sistemi di rilevazione sarebbe stato automaticamente retribuito.
Se ne ricava che l' aveva previsto che anche tale incombenza, di indossare o Pt_2
togliere la divisa, era inclusa nel tempo lavorato da retribuire perché compresa fra l'una e l'altra marcatura oraria, e ciò sia nel caso in cui tale attività fosse stata contenuta nell'orario previsto per il turno, sia che ne avesse comportato il superamento (nel qual caso l'orario retribuitile o suscettibile di compensazione mediante riposi/recuperi sarebbe stato pari a 15 minuti in entrata e quindi minuti in uscita).
Dunque, premessa tale disciplina aziendale la cui operatività era dedotta dallo stesso lavoratore, sarebbe stato onere del ricorrente, al fine di dimostrare il diritto che egli reclamava a differenze che traevano titolo dal superamento dell'orario in turno, in primo luogo allegare l'avvenuto sforamento dall'orario del turno con l'indicazione analitica delle giornate in cui tale condizione si era verificata e ulteriormente (specificando se ciò fosse avvenuto solo in entrata o solo in uscita o in entrambe le situazioni senza che, naturalmente, vi fosse stato un corrispettivo in busta paga, ciò al fine di consentire al giudice la verifica se le eccedenze orarie ) ma soprattutto spiegare perché ciò fosse avvenuto nonostante il regolamento aziendale disponesse diversamente.
Infatti, anche ove la parte avesse inteso affermare che l'eccedenza oraria fosse avvenuta in modo indipendente dall'orario rilevato dall'azienda e posto a base per l'elaborazione delle buste paga, ciò avrebbe dovuto essere chiarito e dedotto espressamente, oltre che dimostrato.
Ciò avrebbe comportato la necessità dell'ulteriore chiarimento se i tempi della vestizione/svestizione divergevano dalla precisa regolamentazione prevista dal regolamento, che prescriveva che la rilevazione delle presenze in entrata ed in uscita li comprendesse sempre, ed in caso fosse stato così chiarire per quali motivi ciò avveniva.
Infatti, tale affermazione avrebbe dovuto essere coordinata con il principio per cui l'onere di allegare, in primis, e poi dimostrare il presupposto del diritto vantato ex art.2697 cc incombe sul lavoratore che dovrà allegare non solo che la vestizione avveniva prima di iniziare il turno di lavoro e la svestizione dopo il c.d. cambio turno (quindi dopo la fine turno), ma anche il << fatto per cui questa modalità fosse frutto di un'eterodirezione del datore di lavoro instauratasi almeno in via di prassi.>>( v. in tal senso da ultimo Cass.
34550/2023).
In conclusione, l'attore avrebbe dovuto affermare che l'esubero dell'orario era avvenuto, in ogni caso, per disposizione datoriale, diretta o indiretta, ossia per effetto di disciplina aziendale ovvero imposta dalla stessa organizzazione impressa dal datore di lavoro.
Viceversa, non solo nel ricorso è mancata l'illustrazione dell'effettiva regolamentazione oraria delle operazioni di vestizione e svestizione, ma l'originario ricorrente non ha neppure dedotto e dimostrato che un eventuale sforamento fosse in qualche modo riconducibile all'organizzazione datoriale e non ad una scelta elettiva del lavoratore.
Tale onere era quanto mai indispensabile considerato che l'esistenza di prescrizioni aziendali che imponevano che la marcatura dell'orario avvenisse prima delle operazioni di vestizione e dopo quelle di svestizione era dedotta (contra se) dallo stesso ricorrente con la produzione di un preciso regolamento aziendale che egli aveva dedotto potesse fondare il suo asserto indifferentemente per tutto il tempo oggetto di domanda e dunque anche per il periodo anteriore alla assunta vigenza di tale regolamento, con ciò volendo significare che la disciplina di tali attività preliminari e propedeutiche fosse rimasta nel tempo invariata.
Del pari, risulta inadeguato l'argomento sviluppato in appello dal lavoratore che ha sostenuto fosse sufficiente il richiamo, contenuto nel ricorso, a quanto previsto dall'art 16 del Contratto Decentrato dell'ex AS di Locri.
Ora, il contratto decentrato in questione, che risulta stipulato il 21 gennaio 2002, all'art.16 rubricato << DIVISE DEL PERSONALE>> prevede << L'Amministrazione si impegna a fornire a proprie spese al personale, cui durante l'orario di servizio è fatto obbligo di indossare una divisa od indumenti di lavoro e calzature, gli indumenti stessi nella misura di almeno due cambi annui, salvo motivata proposta della Direzione Sanitaria Aziendale
e convalidata dal Direttore Generale. Ai dipendenti addetti a particolari servizi (es. personale 118, personale della manutenzione, ecc.) debbono essere inoltre forniti tutti gli indumenti protettivi contro eventuali rischi e/o infezioni, tenendo conto delle norme in materia antinfortunistica, di igiene e sicurezza nei luoghi di lavoro” non vale neppure esso a sostenere che l'abbigliamento di lavoro fosse indossato al di fuori dell'orario del turno e comunque di quello contabilizzato dall'Azienda ai fini retributivi.
Infatti, da esso si ricava al più che i lavoratori dovessero indossare la divisa sul lavoro (in realtà il contratto prescrive che al <<personale cui durante l di servizio fatto obbligo indossare una divisa od indumenti lavoro e calzature>> - obbligo che trae fonte quindi aluinde - il datore di lavoro debba fornire tali indumenti), ma ciò non necessariamente significa che dovessero farlo al di fuori dell'orario corrispondente al turno di servizio prestabilito.
Tutto ciò a trascurare che in base all'articolo 40 della legge regionale n.47 del 2011, adottato dal Consiglio Regionale in data 22 dicembre 2011, (con cui si disponeva che:
"All'articolo 7, comma 6 della legge regionale 11 maggio 2007, n. 9 è aggiunto, alla fine, il seguente periodo: "se l'accordo con il Ministero dell'Interno non è più necessario,
l'accorpamento delle aziende sanitarie n. 11 di e n. 9 di Locri avviene Parte_1
entro il 31 gennaio 2012, attraverso la nomina dell'organo di vertice della nuova azienda sanitaria, il cui territorio di riferimento corrisponde alla circoscrizione provinciale di
e, ove necessario, attraverso la nomina dei commissari liquidatori delle Parte_1 preesistenti"») dal gennaio 2012 era avvenuto l'accorpamento dell'ex AS di Locri CP_3 nell'unica per cui non si vede come potesse richiamarsi tale Parte_1
contrattazione decentrata concordata dal precedente soggetto, AS di Locri, in riferimento a pretese maturate in epoca posteriore alla soppressione della stessa AS di Locri e con capacità vincolante per il nuovo soggetto giuridico parte del rapporto di lavoro.
Parte Tale questione, per altro, al di là della contestazione operata in appello dall' è rilevabile dal giudice emergendo la cessazione della AS di Locri da disposizioni di rango primario, quale la legge regionale, per le quali vale il principio jura novit curia ed essendo evidente l'eterogeneità soggettiva fra il soggetto parte dell'accordo decentrato AS di Locri
e l'attuale parte del giudizio, , senza che alcuna difesa avesse svolto Parte_1 in proposito l'appellato in primo grado ai fini di sostenere la perdurante operatività e vincolatività di tale disciplina pattizia.
Ad ogni modo, si ribadisce, tale regolamentazione ha contenuto del tutto neutro.
Ne deriva che, anche in relazione al periodo antecedente all'ottobre 2016 era preciso onere del lavoratore specificare quale fosse la regolamentazione dovuta a disposizioni datoriali, ma anche eventualmente prassi o circostanze di fatto, che imponessero ai lavoratori di procedere alla vestizione/svestizione della divisa prima dell'inizio e dopo la conclusione del turno di servizio.
Ciò avrebbe avuto effetti sul piano processuale e sostanziale.
Infatti, avrebbe consentito alla controparte di prendere posizione sul punto, e al giudice, in difetto di difese specifiche del convenuto di affermare la non contestazione, condizione
(discendente dal principio di circolarità degli oneri di allegazione, di contestazione e di prova, essere espressione di un assetto normativo incentrato sull'oralità, concentrazione ed immediatezza, caratterizzante il rito del lavoro, funzionalizzata al perseguimento del principio della “ragionevole durata del processo” ex art. 111 Cost., comma 2 v. ex multis
Cass. 24198/2020) questa, che, in mancanza di allegazione, non si è verificata.
Inoltre, le (poche) allegazioni compiute dal ricorrente nell'atto introduttivo erano persino in contrasto con il suo assunto.
Infatti, la parte originaria ricorrente aveva, nella buona sostanza, ammesso che esistevano sistemi di rilevazione oraria, e ciò aveva fatto con il richiamo al regolamento aziendale che li prevedeva.
Ora, in primo luogo, l'allegazione condotta a sostegno della pretesa costituita dall'esistenza un regolamento aziendale che definiva le modalità di vestizione/svestizione, al di là del profilo temporale di vigenza di tale disposizione datoriale , importava che ove si fosse inteso affermare che la disciplina apprestata da tale atto fosse rimasta invariata rispetto a prima e dunque che le operazioni consistenti nell'indossare o dismettere la divisa fossero avvenute anche in precedenza secondo le modalità definite dal regolamento, quest'ultimo era, in verità, fonte di elementi contrari all'assunto del ricorrente.
Infatti, la necessità insita nel regolamento che l'orario di lavoro registrato dall'azienda fosse inclusivo di tali fasi per disposizione datoriale, e che la registrazione in entrata ed in uscita avvenisse prima della vestizione e dopo la svestizione, non consente di per sé di ritenere che vi fossero sforamenti non registrati e non remunerati, se non accompagnata da una allegazione in base alla quale i lavoratori agendo in violazione dello stesso regolamento, svolgessero tali operazioni prima della marcatura e viceversa dopo la marcatura andandosene.
Sicché tutto ciò evidenzia, in ultima analisi, non solo e non tanto la carenza dell'allegazione, indispensabile, e prova che la vestizione e la svestizione al di fuori dell'orario corrispondesse ad una determinazione datoriale e non ad una scelta autonoma del lavoratore, ma piuttosto la considerazione che ogni eventuale sforamento- nel caso, non provato- debba ritenersi esulante dal volere dell'Azienda e posto in essere invito et inscio domino come è ragionevole pensare laddove, come nel caso, esista una regolamentazione aziendale che imponga che tali attività debbano avvenire all'interno dell'orario registrato.
Nulla a quanto si è detto aggiunge la previsione dell'art.36 del CCNL del 1992 vigente fino alla nuova regolamentazione contrattuale apprestata nel 2018, nel disciplinare l'orario di lavoro ha solo fissato una disciplina generale dell'orario disponendo che <l'osservanza dell'orario di lavoro da parte del dipendente è accertata con efficaci controlli di tipo automatico. In casi particolari, modalità sostitutive e controlli ulteriori sono definiti dalle singole aziende ed enti, in relazione alle oggettive esigenze di servizio delle strutture interessate.>>.
Tale contratto collettivo infatti non disponeva in ordine alle operazioni di vestizione/dismissione degli abiti da lavoro, pur rimarcando la necessità di controlli dell'orario, che il ricorrente non ha mai negato avvenissero, né vi è stata allegazione di fatti o descrizione di circostanze che possano fornire elementi di giudizio che consentano di ritenere che il datore di lavoro imponesse ai lavoratori di compiere le attività propedeutiche alla prestazione lavorativa fuori dall'ambito temporale segnato dal turno o comunque dell'orario retribuito;
pertanto, l'allegazione della parte resta del tutto carente e generica ed è insufficiente a sostenere, anche in via di presunzione, che tali operazioni precedessero e seguissero l'orario entro il quale la prestazione doveva essere resa dall'operatore sanitario e remunerato dall'azienda.
Per altro, pur a considerare che il regolamento aziendale fosse vigente solo dalla fine
2016/inizio 2017, resta il fatto per il tempo pregresso che, in difetto della prescrizione aziendale che disponesse apertamente o implicitamente nel senso che il lavoratore dovesse avere già indossato la divisa nel prendere servizio e dovesse toglierla solo dopo avere completato l'orario, ovvero della allegazione e prova una prassi autorizzata o tollerata dal datore di lavoro, l'asserto si rivela infondato.
Neppure l'argomento che l'avvicendamento del personale dei turni implicasse necessariamente lo sforamento – in alcuni casi illustrato dai lavoratori- si rivela idoneo a sostenere la domanda.
Infatti, nulla toglie che l'avvicendamento potesse avvenire, se tali operazioni erano consentite nel turno, con un meccanismo che nel complesso consentiva di recuperare in entrata o in uscita le eccedenze o i ritardi, come previsto del resto dallo stesso regolamento aziendale invocato dal lavoratore, venendo così comunque rispettato l'orario complessivo del dipendente nell'arco dello stesso turno e non essendovi perciò eccedenze remunerabili. La correttezza del complessivo argomentare che conduce alla decisione non è scalfito dal tenore dell'art.27 comma 11 del CCNL sanità del 2018 che prevede <Nei casi in cui gli operatori del ruolo sanitario e quelli appartenenti a profili del ruolo tecnico addetti all'assistenza, debbano indossare apposite divise per lo svolgimento della prestazione e le operazioni di vestizione e svestizione, per ragioni di igiene e sicurezza, debbano avvenire all'interno della sede di lavoro, l'orario di lavoro riconosciuto ricomprende fino a 10 minuti complessivi destinati a tali attività, tra entrata e uscita, purché risultanti dalle timbrature effettuate, fatti salvi gli accordi di miglior favore in essere>>), considerato che anche tale previsione richiede che il superamento dell'orario sia riscontrato dalle timbrature effettuate, e dunque, in ogni caso, ribadisce la necessità della dimostrazione della protrazione dell'orario di lavoro >>.

Per questi motivi

, in riforma della sentenza impugnata, va rigettato interamente il ricorso, risultando assorbiti gli altri motivi.
La complessità delle questioni decise che hanno richiesto l'esame di molteplici fonti legislative, contrattuali e regolamenti interni suscettibili di diverse interpretazioni, come dimostra il diverso intendimento del primo giudice, giustifica la compensazione integrale delle spese di lite.

P.Q.M.

La Corte di Appello di Reggio Calabria -Sezione Lavoro-, definitivamente pronunziando sull'appello proposto dall' , in persona del suo legale rappresentante Parte_1
pro tempore contro e avverso la sentenza n. 650/2022 emessa in data CP_2
26.7.2022 dal Tribunale-GL di Locri ogni contraria istanza, eccezione, deduzione disattesa, così decide:
1) In riforma della sentenza impugnata , rigetta l'originario ricorso
2) Compensa integralmente le spese dei due gradi del giudizio ponendo a carico dell'appellato le spese della ctu nella misura liquidata in primo grado.
Camera di consiglio telematica del 4.10.2024
Il Consigliere est. Il Presidente
(dott. Eugenio Scopelliti) (dott. Massimo Gullino)