Pubblicato il 29/04/2021

N. 00551/2021 REG.PROV.COLL.

N. 00107/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 107 del 2021, integrato da motivi aggiunti, proposto da

MA Service S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Pierluigi Mantini, Giorgio Fraccastoro, Alice Volino, Fabrizio Esposito, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Azienda Zero, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Nicola Creuso, Fabio Pinelli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Regione Veneto non costituita in giudizio;

nei confronti

UR S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Giovanni Ferasin, Emanuele Calienno, Martina Danese, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
All Food S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Enrico Di Ienno, Lucia Licata, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Enrico Di Ienno in Roma, viale G. Mazzini, 33;

per l'annullamento

Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

- della deliberazione del Direttore Generale n. 779 del 23.12.2020 con cui sono state approvate “le risultanze della procedura aperta telematica, in n. 5 lotti, per l'aggiudicazione del servizio di ristorazione per i fabbisogni di alcune Aziende Sanitarie della Regione del Veneto e di ORAS S.p.A., come illustrate in premessa” e aggiudicate “per l'effetto, la fornitura in argomento agli operatori economici di seguito indicati per i relativi lotti sotto specificati: • Lotto n. 2 a UR S.r.l., • Lotto n. 3 a Serenissima Ristorazione S.p.A., • Lotto n. 4 a Serenissima Ristorazione S.p.A., • Lotto n. 5 a Serenissima Ristorazione S.p.A., • Lotto n. 6 a UR S.r.l.,” e segnatamente con cui è stato aggiudicato il Lotto n. 6 (C.I.G. 80676199CD) a UR S.r.L.;

- della nota prot. n. 30836 del 24.12.2020 con cui è stata comunicata la deliberazione del Direttore Generale n. 779 del 23.12.2020;

- del bando di gara con oggetto la “procedura aperta telematica per l'affidamento del Servizio di Ristorazione per i fabbisogni di Aziende Sanitarie della Regione del Veneto e per la società ORAS S.p.A.”;

- del disciplinare di gara e segnatamente degli articoli 1, 2 e 10;

- del capitolato speciale di appalto e segnatamente degli articoli 5 e 15;

- ove occorrer possa, di tutti gli atti di gara;

- dei contratti d'appalto ove stipulati ai sensi degli articoli 121 e 122 c.p.a.;

- di ogni altro atto e/o provvedimento prodromico, collegato, conseguenziale e/o successivo;

nonché, ex art. 116 c.p.a., della nota di riscontro dell'Azienda Zero prot n. 1178 del 18.1.2021 di parziale diniego all'accesso.

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da MA Service S.r.l. il 29/3/2021:

per l’annullamento

- della deliberazione del Direttore Generale n. 779 del 23.12.2020 e di tutti i relativi verbali di gara, nella parte in cui è stata valutata la validità dell’offerta presentata da UR S.r.L.;

nonché, ai sensi dell'articolo 116 comma 2 c.p.a., della nota di riscontro di Azienda Zero prot. n. 5536, trasmessa in data 03.03.2021.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Azienda Zero, di UR S.r.l. e di All Food S.p.A.;

Visto l’art.116 c.p.a.;

Visto l’art. 25 del decreto legge n. 137 del 2020, convertito in legge, con modificazioni, dalla legge n. 176 del 2020;

Visto l’art. 4 del decreto legge n. 28 del 2020, convertito in legge, con modificazioni, dalla legge n. 70 del 2020;

Visto l’art. 84 del decreto legge n.18 del 2020, convertito in legge, con modificazioni, dalla legge n. 27 del 2020;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 14 aprile 2021 la dott.ssa Mara Spatuzzi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Con il ricorso r.g. 107 del 2021, integrato poi da motivi aggiunti, MA Service s.r.l. (di seguito MA) ha impugnato gli atti di gara, meglio indicati in epigrafe, con riferimento al lotto n. 6 della gara indetta da Azienda Zero, ai sensi degli artt. 59 e 60 del d.lgs. n. 50/2016 e s.m.i., per l’affidamento del servizio di ristorazione per i fabbisogni delle Aziende Sanitarie della Regione del Veneto e di ORAS S.p.A., per la durata di quattro anni, con opzione di proroga per ulteriori sei mesi, da espletarsi in modalità telematica mediante ricorso alla piattaforma telematica Sintel, di ARIA S.p.A. (già ARCA S.p.A.), suddivisa in sei lotti, sulla base di un criterio logico-territoriale, da aggiudicare secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Ad esito delle operazioni di gara, per quanto riguarda il lotto n. 6, cui è riferito il presente giudizio, si è classificata al primo posto in graduatoria UR s.r.l. (di seguito UR), All Food s.p.a. (di seguito All Food) si è classificata al secondo posto e MA si è classificata al terzo posto.

Azienda Zero, previa verifica di congruità dell’offerta e dei requisiti di capacità economica e finanziaria, ha aggiudicato il lotto n. 6 a UR.

MA con il ricorso introduttivo ha dedotto i seguenti motivi, così rubricati: I. Illegittimità per violazione degli articoli 51 e 2909 c.c. ed eccesso di potere per sviamento dalle coordinate giurisprudenziali ricavate in Sentenze e violazione e/o elusione del giudicato”; II. Illegittimità per violazione dell’art. 80 comma 5 lettera m) del Codice c.c. ed eccesso di potere per sviamento dalle coordinate giurisprudenziali ricavate in Sentenze e violazione e/o elusione del giudicato; riservandosi, inoltre, espressamente, di “formulare eventuali motivi aggiunti all’esito di un più approfondito esame della documentazione tardivamente ostesa e di quella che verrà esibita”.

MA ha, altresì, formulato istanza ex art. 116 co. 2 c.p.a. lamentando l’avvenuta ostensione solo parziale della documentazione richiesta ad Azienda Zero in sede di accesso, e insistendo per l’esibizione:

- dell’offerta tecnica, in versione integrale, presentata dai concorrenti che la precedono in graduatoria nel lotto n. 6 della Gara (segnatamente, UR e All food);

- dell’intera documentazione concernente il sub-procedimento di verifica di congruità dell’offerta riferito al suddetto lotto di Gara.

MA, con nota del 28 dicembre 2020 aveva, infatti, presentato istanza di accesso “alla documentazione di gara presentata”, per quanto riguarda il lotto 6, da “EURO RISTORAZIONE SRL ; ALL FOOD SPA “ “(documenti amministrativi, progetto tecnico, offerta economica), nonché provvedimento di nomina della commissione giudicatrice ex art. 84 del codice dei contratti pubblici, ai verbali di gara redatti dalla commissione compresi quello di verifica dell’anomalia dell’offerta e relative giustificazioni, eventuali richieste di chiarimento e relative risposte”, precisando che “la richiesta formulata è legittimata dal concreto ed attuale interesse della sottoscritta a conoscere ogni elemento necessario a consentirle di tutelare giudizialmente i propri diritti ed interessi legittimi”.

Il 13 gennaio 2021 MA, con nota presentata dai suoi difensori, ha reiterato la richiesta di accesso, per i lotti 2, 3 e 6, “ai sensi degli artt. 53 d.lgs. 50/2016 e 22 l. 241/1990 s.m.i” da evadersi attraverso la presa visione e l’estrazione di copia: (i) della documentazione amministrativa, offerta tecnica e proposta economica delle concorrenti UR, Camst, Serenissima e Allfood; (ii) del provvedimento di nomina della commissione giudicatrice ex art. 84 del d.lgs. n. 50/2016; (iii) dei verbali di gara redatti dalla commissione compresi quello di verifica dell’anomalia dell’offerta e relative giustificazioni; (iv) delle eventuali richieste di chiarimento e relative risposte”, evidenziando, tra l’altro che “la (valida) posizione in graduatoria della Società fonda e sorregge la domanda di “accesso ai documenti amministrativi”, nei termini formulata, considerata “la sussistenza di un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento per il quale è chiesto l’accesso” (cfr. Cons. St., Sez. V, 02.10.2019 n. 6603) che si traduce processualmente nel diritto, accordato dalla legge, di insorgere avverso il provvedimento di aggiudicazione, spiccandovi ricorso ai sensi degli articoli 29 e 120 c.p.a.”.

In corso di causa, Azienda Zero, dopo aver richiesto alle controinteressate “di puntualizzare e precisare, rispetto all'integrale dichiarazione di segreto, già presentata, le parti della documentazione richiesta e prodotta in gara relativamente ai lotti indicati in oggetto effettivamente coperte da segreto tecnico commerciale, specificando le argomentazioni che comprovano la sussistenza dell'asserita segretezza” e precisando che si riservava “comunque di valutare ai fini dell'apprezzamento dell'effettiva rilevanza per l'operatività del regime di segretezza”, con nota prot. n. 0005536 del 3.3.2021, per quanto riguarda il lotto n. 6 in questione ha provveduto ad ostendere, nel bilanciamento tra il diritto alla tutela dei segreti industriali e commerciali e il diritto all’esercizio del c.d. accesso difensivo, l’offerta tecnica prodotta da UR, con un limitato oscuramento, non contestato da MA, e parte dell’offerta tecnica di All Food, con l’oscuramento di larga parte della stessa.

Con memoria depositata il 12 marzo 2021, MA ha insistito per l’accoglimento dell’istanza ex art. 116 comma 2. c.p.a. evidenziando che era stata omessa del tutto la trasmissione della documentazione relativa al sub-procedimento di verifica di anomalia dell’offerta dell’aggiudicataria UR, e che era stato consentito l’accesso all’ “offerta tecnica di Allfood, non solo dal contenuto in larghissima parte secretato ma, addirittura, completamente mancante di numerose sezioni”, lamentando che “il comparto documentale attualmente in possesso della ricorrente rappresenta – con un certo grado di approssimazione – circa il 45% dell’offerta tecnica di Allfood”, per cui “le informazioni concretamente fruibili” sarebbero “del tutto inadeguate a sorreggere la proposizione di un’eventuale futura censura”.

Alla camera di consiglio del 24 marzo 2021, il Presidente, su richiesta concorde delle parti, ha disposto il rinvio per la trattazione dell’istanza di accesso alla camera di consiglio del 14 aprile 2021, come da verbale.

Con motivi aggiunti, MA ha formulato ulteriori motivi di ricorso contro l’offerta dell’aggiudicataria UR, riservandosi la proposizione di ulteriori motivi, una volta ottenuta la documentazione richiesta in sede di accesso e non ancora ostesa dalla Stazione appaltante, con riferimento all’offerta tecnica della seconda classificata Allfood e con riferimento alla verifica di anomalia dell’aggiudicataria UR, nonché ha proposto ulteriore istanza ex art. 116 c.p.a. contro l’ostensione parziale della documentazione richiesta in sede di accesso, di cui alla nota del 3 marzo 2021, evidenziando che, allo stato, la totale mancanza degli atti e dei verbali del sub-procedimento di verifica di anomalia dell’offerta di UR, ivi comprese le sue giustifiche, e l’impossibilità di scrutinare il progetto di ristorazione di Allfood, a causa delle numerose parti oggetto di oscuramento, le precluderebbero la rilevazione di ulteriori doglianze da promuovere nel presente giudizio.

Azienda Zero ha depositato memoria e relativa documentazione, con cui ha insistito per la reiezione delle istanze ex art.116 c.p.a con riferimento all’ulteriore documentazione di gara, evidenziando, tra l’altro, che i verbali relativi alla verifica di anomalia dell’offerta erano già stati pubblicati, insieme agli altri verbali di gara, nel sito istituzionale della Stazione Appaltante a far data dal 24 dicembre 2020, e che MA, nelle richieste di accesso avanzate, non avrebbe fatto riferimento anche alle giustificazioni di offerta.

Alla camera di consiglio del 14 aprile 2021, tenutasi tramite collegamento da remoto in videoconferenza con la partecipazione dei difensori, come da verbale, la causa è stata trattenuta in decisione ai fini della decisione sull’istanza di accesso ex art.116, comma 2, c.p.a..

Va innanzitutto evidenziato che, con riferimento alla richiesta di accesso, per il lotto n.6, formulata da MA con nota del 28 dicembre 2020 (e reiterata il 13 gennaio 2021), “alla documentazione di gara presentata …(documenti amministrativi, progetto tecnico, offerta economica), nonché provvedimento di nomina della commissione giudicatrice ex art. 84 del codice dei contratti pubblici, ai verbali di gara redatti dalla commissione compresi quello di verifica dell’anomalia dell’offerta e relative giustificazioni, eventuali richieste di chiarimento e relative risposte…”, a seguito della nota di Azienda Zero del 3 marzo 2021, con cui è stata ostesa l’offerta di UR con un limitato oscuramento non contestato da MA e quella di AllFood, invece con larghe parti oscurate e contestate da MA, permane l’interesse alla decisione relativamente alla richiesta di accesso all’offerta tecnica di AllFood e ai verbali e alla documentazione di verifica di anomalia dell’offerta di UR.

L’istanza di accesso, ex art.116, comma 2 c.p.a., va accolta nei limiti e termini che seguono.

Per quanto riguarda l’offerta tecnica di AllFood l’istanza di accesso va accolta in quanto:

- MA, se pure terza classificata nel lotto 6 in questione, ha formulato istanza di accesso agli atti di gara con riferimento alla prima classificata UR e alla seconda classificata Allfood; ha proposto ricorso contro l’aggiudicazione e gli altri atti di gara proponendo due motivi che, secondo la sua prospettazione, potrebbero portare all’annullamento dell’intera gara, ma, in sede di ricorso, si è espressamente riservata di formulare motivi aggiunti, a seguito dell’ostensione della documentazione chiesta in sede di accesso in relazione all’offerta delle concorrenti che la precedono; a seguito della trasmissione, con nota della stazione appaltante del 3 marzo 2021, della documentazione relativa all’offerta tecnica di UR, ha già proposto motivi aggiunti formulando censure potenzialmente escludenti dell’offerta tecnica di UR; ha rilevato, invece, che la documentazione ostesa relativa all’offerta di Allfood, che è stata oscurata in larga parte, non le ha consentito ancora di articolare compiutamente le sue difese anche in relazione ai profili attinenti la valutazione dell’offerta di tale concorrente che la precede in graduatoria;

- la dichiarazioni di segretezza di AllFood non riguardano specifici e limitati elementi dell’offerta, bensì hanno comportato l’oscuramento di intere sezioni dell’offerta tecnica e di elementi oggetto di valutazione, rilevanti ai fini dell’attribuzione del punteggio previsto dalla lex di gara per i diversi criteri;

- tale oscuramento, per la sua estensione, non consente a MA di poter fare una verifica effettiva sull’offerta tecnica presentata da All Food e le preclude la possibilità non solo di presentare ma anche di ipotizzare, in maniera seria e consapevole, motivi di censura contro l’offerta tecnica anche di tale controinteressata che la precede in graduatoria;

- per cui, nel caso di specie, può ritenersi provato il nesso di strumentalità necessaria tra l’accesso alla documentazione relativa all’offerta di All Food, concorrente che la precede in graduatoria, e le esigenze di difesa in giudizio di MA, considerato che in assenza dell’accesso anche alle ulteriori parti dell’offerta di All Food che sono state oscurate, che riguardano intere sezioni descrittive del servizio offerto e delle caratteristiche tecniche da valutare secondo i criteri fissati dalla lex di gara, la ricorrente verrebbe privata della possibilità di articolare motivi aggiunti anche con riferimento a tale offerta tecnica, a fronte, inoltre, di una dichiarazione di segreto tecnico –commerciale che appare comunque non sufficientemente specifica né comprovata (“ le esigenze di segretezza tecnica o commerciale possono essere fatte valere solo per le singole informazioni, da oscurare, sottoposte a tutela brevettuale o a privativa industriale o commerciale, puntualmente e motivatamente indicate ”, cfr., da ultimo, C.d.S, sent. n. 1428 del 2021); e ciò diversamente dal caso deciso da questo Tar con le ordinanze richiamate dalla stazione appaltante a sostegno del diniego, in cui la terza classificata non aveva presentato richiesta di accesso alla documentazione anche della seconda classificata ma solo della prima classificata, per cui, in questo senso, si è detto che la ricorrente “non può dirsi avere dimostrato il superamento della c.d. “prova di resistenza””, perchè la proposizione di motivi limitatamente alla sola prima in graduatoria “sarebbero del tutto e manifestamente inammissibili, in mancanza di contestazione anche dei punteggi relativi alla seconda in graduatoria, di talché l’acquisizione della sola documentazione” della prima classificata “sarebbe… comunque, priva di utilità” (Tar Veneto, ord. n.1271 del 2020);

- come di recente affermato dal Consiglio di Stato, infatti, con riferimento all’onere probatorio sul richiedente l’accesso, in relazione al suddetto nesso di strumentalità necessaria a fini difensivi (Ord. n. 1253 del 2021), la portata di tale onere “ certamente dipende dal caso concreto, ma si può in linea generale assumere che, in caso di richiesta di accesso svolta in corso di causa ai sensi dell’art. 116, comma 2, c.p.a., essa:

-- vada parametrata ai motivi di ricorso già proposti ed ai motivi aggiunti proponibili nello stesso giudizio secondo la prospettazione della parte ricorrente;

-- debba rapportarsi ad una valutazione “in astratto” dell’interesse sostanziale dell’istante, senza involgere apprezzamenti analitici in ordine alla fondatezza o ammissibilità della domanda giudiziale;

-- debba fondarsi sul contestuale riscontro di un concreto interesse ad agire in giudizio, anche questo da scrutinare verificando in modo estrinseco che non sussistano palesi ragioni di inammissibilità del ricorso o manifeste carenze delle condizioni o dei presupposti dell’azione;

-- indi, una volta accertato il collegamento tra l'interesse e il documento, ogni ulteriore indagine sull'effettiva utilità ed efficacia del documento stesso in prospettiva di tutela giurisdizionale è ultronea e non richiesta (Cons. Stato, sez. V, n. 4016/2020; 1664/2020 e 5579/2019). Ciò è tanto vero che l’accesso può preludere, nel contesto di un’azione già avviata, a censure ancora da formulare ed in relazione alle quali, pertanto, anche volendo non sarebbe possibile svolgere alcuna valutazione prognostica di concludenza probatoria (cfr., Cons. Stato, sez. V, n. 2449/2020 e Cons. Stato, sez. VI, n. 293/2018) ”.

Per quanto riguarda, poi, la richiesta di accesso ai verbali e alle giustificazioni rese in sede di verifica di anomalia dell’offerta dall’aggiudicataria UR, si rileva innanzitutto che, come eccepito da Azienda Zero, i verbali relativi alla verifica di anomalia dell’offerta sono stati pubblicati, come da documentazione prodotta in giudizio nel sito istituzionale della Stazione Appaltante a far data dal 24 dicembre 2020, per cui gli stessi erano già da allora disponibili alla ricorrente, e lo sono rimasti. Pertanto, l’istanza di accesso ex art.116, comma 2, c.p.a., in tale parte va respinta, avendo già la ricorrente agevole accesso agli stessi.

Per la parte relativa alle giustificazioni rese in sede di verifica di anomalia, invece, l’istanza di accesso va accolta in quanto:

- le richieste di accesso della ricorrente, di cui alla nota del 28 dicembre 2020 e a quella del 13 gennaio 2021, fanno riferimento, tra l’altro, ai verbali di verifica di anomalia dell’offerta “e relative giustificazioni”, per cui, diversamente da quanto controdedotto da Azienda Zero, la richiesta di MA riguardava anche la documentazione relativa alle giustificazioni rese in sede di verifica di anomalia dell’offerta;

- con riferimento a tale documentazione, non risulta, dagli atti di causa, che UR abbia opposto una “motivata e comprovata” dichiarazione relativa alla necessità di tutela di segreti tecnici o commerciali, come richiesto dall’art. 53, comma 5, lettera a) del D.lgs. n. 50 del 2016 e neppure in sede del presente giudizio UR ha precisato e argomentato in questo senso, per cui non rileva, nel caso di specie, la giurisprudenza richiamata dalla stazione appaltante a sostegno del diniego di ostensione che fa riferimento, nel bilanciamento tra interesse alla segretezza tecnico commerciale e interesse alla difesa, alla necessità difensiva in termini di stretta indispensabilità (cfr. C.d.S., Ord. n.1253 del 2021, “ Al di fuori delle ipotesi in cui la documentazione di gara concerna segreti tecnici o commerciali, riprende quota il generale diritto di ciascun concorrente ad accedere in modo ampio a tutti gli atti di gara, nel rispetto dei limiti temporali previsti dall’art. 53, comma 2, del codice dei contratti pubblici ”);

- né si può si può ritenere che la richiesta di accesso di MA sia meramente esplorativa ed emulativa, dovendosi invece ritenere che sussista in capo a MA un interesse qualificato e differenziato alla conoscenza delle giustificazioni prodotte dall’aggiudicataria in sede di verifica dell’anomalia dell’offerta, ai fini di tutelare e difendere i propri interessi anche in sede di giudizio, considerato tutto quanto già sopra esposto in riferimento alla sua situazione nel caso concreto e alle coordinate giurisprudenziali sopra citate e considerato che la mancata conoscenza delle giustificazioni preclude a MA una piena conoscenza dell’operato della stazione appaltante anche con riferimento alla verifica di anomalia dell’offerta e la possibilità di articolare ulteriori censure contro l’aggiudicataria in relazione a tale profilo.

Per tutto quanto sopra, pertanto, la domanda di accesso di MA ex art.116, comma 2, c.p.a., va accolta in parte, nei sensi e termini di cui sopra, con conseguente obbligo per la stazione appaltante di consentire l’accesso all’offerta tecnica di Allfood e alla documentazione relativa alle giustificazioni rese dall’aggiudicataria UR in sede di procedimento di verifica di anomalia dell’offerta, entro il termine di quindici giorni dalla comunicazione o, se antecedente, dalla notificazione della presente decisione.

Le spese del presente giudizio possono essere compensate, in ragione della problematicità delle questioni trattate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Terza), accoglie in parte l’istanza di accesso ex art.116, comma 2, c.p.a., nei sensi e termini di cui in motivazione, e, per l’effetto, ordina alla stazione appaltante di consentire l’accesso all’offerta tecnica di Allfood e alla documentazione relativa alle giustificazioni rese da UR in sede di procedimento di verifica di anomalia dell’offerta, entro il termine di quindici giorni dalla comunicazione o, se antecedente, dalla notificazione della presente decisione.

Spese compensate.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 14 aprile 2021 con l'intervento dei magistrati:

Alessandra Farina, Presidente

Alessio Falferi, Consigliere

Mara Spatuzzi, Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Mara Spatuzzi	Alessandra Farina

IL SEGRETARIO