Numero 02179/2020 e data 30/12/2020 Spedizione

REPUBBLICA ITALIANA

Consiglio di Stato

Sezione Prima

Adunanza di Sezione del 2 dicembre 2020

OGGETTO:

Ministero del lavoro e delle politiche sociali.

Ricorso straordinario al Presidente della Repubblica proposto dal sig. NC NI e da Coop Liguria s.c.c., contro A.S.L. n. 2 Savona, per l’annullamento della prescrizione ex art. 20, comma 1, d.lgs. n. 758/1994, impartita dalla A.S.L. n. 2 Savona con atto prot. n. 57007 del 14 giugno 2019, comunicato il 20 giugno 2019.

LA SEZIONE

Vista la relazione trasmessa con nota prot. n. 22342 del 12 dicembre 2019, con la quale il Ministero del lavoro e delle politiche sociali ha chiesto il parere del Consiglio di Stato sull'affare consultivo in oggetto;

Esaminati gli atti e udito il relatore, consigliere Michele Pizzi;

Premesso:

1. Con ricorso straordinario al Presidente della Repubblica notificato il 15 ottobre 2019, il sig. NC NI ha impugnato l’atto prot. n. 57007 del 14 giugno 2019, con il quale l’Asl n. 2 di Savona, a seguito dell’infortunio sul lavoro occorso in data 16 dicembre 2018 ad una lavoratrice dell’impresa “Coop Liguria società cooperativa di consumo”, ha riconosciuto l’odierno ricorrente responsabile della contravvenzione di cui agli articoli 29, comma 1, e 55, comma 1, del decreto legislativo n. 81/2008, “ per non aver effettuato, pur ricoprendo la qualifica di datore di lavoro ex art. 2/1° comma, lett. b), la valutazione dei rischi e l’elaborazione del relativo documento di cui all’art. 17/1° comma, letta a) ”, comunicando, ai sensi dell’art. 20, comma 4, del d.lgs. n. 758/1994, la relativa notizia di reato alla competente Procura della Repubblica presso il Tribunale di Savona, nonché imponendo al ricorrente apposita prescrizione, ai sensi dell’art. 20 del d.lgs. 758/1994, allo scopo di eliminare la contravvenzione accertata (“ La regolarizzazione potrà avvenire secondo le seguenti modalità di massima: a) assunzione formale da parte del contravventore, quale datore di lavoro ex art. 2/1° comma, lett. b), del D.lgs. n. 81/2008, della responsabilità dell’effettuazione delle attività di valutazione di tutti i rischi e della conseguente elaborazione del documento previsto dall’art. 28 dello stesso decreto; b) ovvero, modificazione dell’allocazione del potere aziendale, costituendo NO NL quale datore di lavoro ex art. 2/1° comma, lett. b), del d.lgs. n. 81/08 per quanto all’unità produttiva/supermercato ad insegna “Coop” sito in […]; c) ovvero, altre e diverse modalità come meglio viste e valutate, purché in conformità con gli artt. 16/1° comma, alinea, e 17/1° comma, lett. a), del d.lgs. n. 81/08 ”).

2. Nel ricorso viene dedotta violazione degli articoli 2, comma 1, lett. b), 16, comma 1, 17, 18, 28, 29, 55 e 299 del decreto legislativo n. 81/2008, eccesso di potere per travisamento di fatto, violazione dell’art. 41 della Costituzione e del d.v.r. in vigore nella Coop Liguria.

3. Il ricorrente si duole del fatto che erroneamente l’Asl n. 2 di Savona lo abbia riconosciuto “datore di lavoro” ai sensi dell’art. 2, comma 1, lett. b), del decreto legislativo n. 81/2008, non rivestendo invece egli tale qualifica nella Coop Liguria.

4. Il Ministero del lavoro e delle politiche sociali, con la relazione istruttoria trasmessa con la nota del 12 dicembre 2019 indicata in epigrafe, ha concluso per l’inammissibilità del ricorso, stante il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, in conformità alle conclusioni rassegnate anche dalla Asl n. 2 Savona con memoria del 22 novembre 2019.

Considerato:

5. Il ricorso è inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.

6. Premesso che, ai fini del riparto di giurisdizione non rileva la prospettazione delle parti, bensì il petitum sostanziale, che deve essere identificato non solo in funzione della concreta pronuncia che si chiede al giudice, ma anche e soprattutto in funzione della causa petendi , ossia della natura della posizione dedotta in giudizio ed individuata dal giudice con riguardo ai fatti allegati ed al rapporto giuridico del quale detti fatti costituiscono manifestazione (da ultimo, Cons. Stato, Sez, III, 24 marzo 2020, n. 2071; Sez. V, 15 maggio 2019, n. 3155), nella presente controversia la posizione giuridica soggettiva fatta valere dal ricorrente ha natura di diritto soggettivo, stante la natura totalmente vincolata del potere esercitato dalla Asl.

7. Risalente e consolidato è, infatti, il principio di diritto secondo cui, ai fini della verifica del petitum sostanziale e del conseguente riparto di giurisdizione, assume carattere dirimente la distinzione tra potere amministrativo vincolato e potere amministrativo discrezionale, in quanto solo in quest’ultimo caso l’amministrazione si trova effettivamente a “dialogare” con un interesse legittimo, dovendo e potendo l’autorità amministrativa compiere un giudizio comparativo ed un bilanciamento degli interessi pubblici e privati coinvolti nella singola vicenda di esercizio del potere; al contrario, a fronte di un potere amministrativo in tutto e per tutto vincolato dalla norma primaria (anche in punto di discrezionalità cd. “tecnica”), e, in special modo, qualora il vincolo sia stato posto dal legislatore ai fini di una maggiore garanzia del privato (come avviene appunto in tutti i procedimenti lato sensu sanzionatori), l’amministrazione – cui è demandata solo la verifica della sussistenza dei presupposti di fatto cui la legge ricollega determinate conseguenze – trova dinanzi a sé un diritto soggettivo, con la conseguenza che, al di fuori dei casi di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, la controversia ricade nella giurisdizione del giudice ordinario, in conformità a quanto dettato dalla Costituzione.

8. Il suddetto criterio di riparto, a mero titolo esemplificativo e senza alcuna pretesa di completezza, è stato ripetutamente utilizzato da questo Consiglio di Stato per dirimere questioni di giurisdizione concernenti: a) la revoca di finanziamenti e contributi pubblici: “ In materia di controversie riguardanti la concessione di contributi e sovvenzioni pubbliche, anche dopo l'introduzione del codice del processo amministrativo, il riparto di giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo deve essere ricercato sulla base del generale criterio fondato sulla natura della situazione soggettiva azionata, con la conseguenza che sussiste sempre la giurisdizione del giudice ordinario quando il finanziamento è riconosciuto direttamente dalla legge, mentre alla Pubblica amministrazione è demandato soltanto il compito di verificare l'effettiva esistenza dei relativi presupposti senza procedere ad alcun apprezzamento discrezionale circa l' an, il quid, il quomodo dell'erogazione, ed è configurabile una situazione d'interesse legittimo, con conseguente giurisdizione del giudice amministrativo, solo ove la questione riguardi una fase procedimentale precedente al provvedimento discrezionale attributivo del beneficio, oppure quando, a seguito della concessione del beneficio, il provvedimento sia annullato o revocato per vizi di legittimità o per contrasto iniziale con il pubblico interesse, ma non per inadempienze del beneficiario .” (Cons. Stato, Sez. V, 6 giugno 2019, n. 3832; conformi da ultimo Sez. V, 21 ottobre 2019, n. 7136; Sez. III, 8 luglio 2020, n. 4392; Sez. I, 5 novembre 2020, n. 1737, che richiama l’analogo principio espresso dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con le sentenze n. 6/2014 e n. 17/2013, fatto proprio anche dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione con ordinanze 7 gennaio 2013, n 150 e 25 gennaio 2013, n. 1776); b) il corretto inserimento in graduatoria da parte di un docente: “ La natura gestionale-privatistica delle graduatorie per il conferimento di incarichi di insegnamento e dei relativi atti di gestione riguarda non solo gli atti che determinano i punteggi e la conseguente collocazione all'interno della graduatoria, ma anche gli atti volti a verificare la sussistenza dei requisiti per l'inserimento nella graduatoria medesima; considerandosi, altresì, che in entrambi i casi l'aspirante candidato fa valere un diritto soggettivo (o comunque una situazione di natura privatistica), che si sostanzia nella pretesa ad essere inserito in graduatoria e di essere esattamente collocato al suo interno e che, del resto, la verifica dei requisiti per l'inserimento non richiede alcun esercizio di discrezionalità amministrativa, trattandosi al contrario di attività vincolata alla sussistenza dei presupposti di legge, rispetto alla cui verifica possono venire eventualmente in considerazione giudizi tecnico-valutativi, ma non scelte di opportunità amministrativa o, comunque, atti di esercizio di discrezionalità amministrativa. ” (Cons, Stato, Sez. VI, 6 maggio 2016, n. 1828; Sez. VI, 20 giugno 2016, n. 2707); c) l’iscrizione di un soggetto nel registro delle imprese: “ La iscrizione (o la mancata iscrizione) di un soggetto nel registro delle imprese è attività accertativa semplice, che suppone la verifica della ricorrenza o meno delle condizioni legali per farvi luogo. Detta verifica non richiede l'esercizio di discrezionalità amministrativa, posto che gli atti di iscrizione o di rifiuto di iscrizione assumono i tratti dell'atto dovuto, ad emanazione vincolata, in quanto direttamente correlati all'accertamento o meno delle condizioni legali per far luogo o meno alla iscrizione predetta; il carattere vincolato di tali atti è peraltro collegato al fatto che gli stessi soddisfano ad un tempo l'interesse particolare del soggetto richiedente l'iscrizione e l'interesse pubblico sotteso agli effetti della pubblicità-notizia relativa ai fatti salienti di un'impresa attiva su un mercato. Tali considerazioni rendono quindi coerente la scelta del legislatore di devolvere al giudice ordinario il sistema dei rimedi giudiziali da esperire avverso la mancata iscrizione dell'impresa da parte dell'ufficio del registro, nonché contro il decreto del giudice del registro. ” (Cons. Stato, Sez. VI, 2 maggio 2016, n. 1670); d) la collocazione di cartelloni pubblicitari: “ La collocazione di cartelli pubblicitari — al pari della realizzazione o installazione di qualsiasi manufatto sul suolo pubblico — è consentita solo se è preventivamente rilasciato un atto concessorio; a tal fine, non è sufficiente la presentazione della relativa domanda, dovendosi, al riguardo, pienamente esplicare da parte dell'Amministrazione un'attività valutativa e discrezionale, che si manifesta con atti incidenti su posizioni di interesse legittimo, con conseguente giurisdizione del giudice amministrativo; specularmente, anche l'esercizio del potere di ritiro dell'atto di natura concessoria — e che dispone la rimozione di cartelloni pubblicitari — attiene a posizioni di interesse legittimo. ” (Cons. Stato, Sez. V, 22 ottobre 2015, n. 4857); e) la decadenza dall’assegnazione dell’alloggio: “ Appartengono alla giurisdizione del giudice ordinario le controversie aventi ad oggetto la decadenza dall'assegnazione dell'alloggio - basata non già su una nuova valutazione dell'interesse pubblico a mantenerla, bensì sull'avvenuto accertamento del venir meno dei requisiti previsti dalla legge - e il consequenziale decreto di rilascio (Cass. Sez. U. nn. 13527 del 2006, 755 del 2007, 29095 del 2011) (in termini, Cass. Sez. U., 30/3/2018, n. 8041). Il predetto indirizzo è condiviso dal Consiglio di Stato (Cons. Stato, Sez. I, n. 2020/2020; 2299/2019; n. 2300/2019; n. 2411/2019; n. 1414/2020; n. 1716/2020; Sez. V, sentenza n. 2975/2020) ” (Cons. Stato, Sez. I, 17 dicembre 2020, n. 2060; Sez. I, 10 dicembre 2020, n. 2020); f) i provvedimenti sanzionatori per violazione delle norme relative alla disciplina dell’attività di intermediazione finanziaria: “ È devoluta al giudice ordinario la giurisdizione sulle opposizioni avverso provvedimenti sanzionatori adottati dalla Banca d'Italia, atteso che l'irrogazione delle sanzioni amministrative pecuniarie per violazione di norme relative alla disciplina dell'attività di intermediazione finanziaria, ai sensi del d.lgs. 24 febbraio 1998 n. 58, art. 195, che può avvenire soltanto nei casi tassativamente previsti dalla legge, è espressione di un'attività vincolata, che, in quanto tale, non può essere assimilata, pur essendo ad essa strettamente collegata, a quella di vigilanza, le cui modalità non sono, invece, rigidamente predeterminate, ma sono lasciate all'apprezzamento delle autorità cui è affidato il compito di salvaguardare la trasparenza e la correttezza dei comportamenti e la sana e prudente gestione dei soggetti abilitati all'esercizio dell'attività di intermediazione finanziaria, avendo riguardo alla tutela degli investitori e alla stabilità, alla competitività e al buon funzionamento del sistema finanziario .” (Cons. Stato, Sez. II, 5 maggio 2015, n. 71).

9. Le stesse coordinate ermeneutiche, in materia di riparto di giurisdizione in favore del giudice ordinario a fronte di un’attività amministrativa vincolata, sono state utilizzate anche di recente dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, oltre che in materia di contributi pubblici come sopra già evidenziato (da ultimo Cass., SS.UU., 30 marzo 2018, n. 8049; SS.UU., 15 dicembre 2015, n. 25211: “ In materia di contributi e sovvenzioni pubbliche, il riparto di giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo deve essere attuato distinguendo la fase procedimentale di valutazione della domanda di concessione nella quale la legge, salvo il caso in cui riconosca direttamente il contributo o la sovvenzione, attribuisce alla Pa il potere di riconoscere il beneficio, previa valutazione comparativa degli interessi pubblici e privati in relazione all'interesse primario, apprezzando discrezionalmente l'"an", il "quid" e il "quomodo" della erogazione, e al richiedente la posizione di interesse legittimo, da quella successiva alla concessione del contributo, in cui il privato è titolare di un diritto soggettivo perfetto, come tale tutelabile dinanzi al giudice ordinario, attenendo la controversia alla fase esecutiva del rapporto di sovvenzione e all'inadempimento degli obblighi cui è subordinato il concreto provvedimento di attribuzione ”) , anche nelle materie di seguito indicate a titolo meramente esemplificativo e senza alcuna pretesa di completezza: a) in materia di sanzioni amministrative: “ La sanzione amministrativa della chiusura temporanea dell'esercizio commerciale o del locale destinato al videogioco e alle video lotterie, prevista - in aggiunta a quella pecuniaria, ancorché senza alcun collegamento causale o consequenziale con quest'ultima - dall'art. 24, comma 21, del d.l. n. 98 del 2011, conv., con modif., dalla l. n. 111 del 2011, per il caso di indebito ingresso, nell'esercizio medesimo, di un soggetto minore d'età, ha natura esclusivamente afflittiva e si riconduce, non già ad un potere discrezionale di vigilanza e controllo, esercitato dall'autorità amministrativa irrogante, sul settore dei giochi vietati ai minori, bensì ad un potere interamente vincolato dalla norma, la quale definisce dettagliatamente il fatto che integra la violazione, stabilisce l'obbligo di applicare la sanzione in seguito all'accertamento dell'illecito da parte dell'autorità di polizia, e ne determina il contenuto anche in relazione alla durata, con la prescrizione inderogabile del minimo e del massimo irrogabili; pertanto, la giurisdizione sull'opposizione avverso la predetta sanzione amministrativa spetta al giudice ordinario, dovendosi ritenere devoluto a quella del giudice amministrativo soltanto il sindacato sulle sanzioni di carattere ripristinatorio, la cui applicazione consegua all'esercizio di un potere discrezionale di vigilanza e controllo, funzionale alla tutela dell'interesse pubblico violato (Cass., SS. UU., ord. 21 settembre 2020, n. 19664); b) in materia di inclusione nell’elenco generale di idonei alla nomina di direttore generale delle Asl: “ La controversia avente ad oggetto la domanda con la quale l'aspirante all'inclusione nell'elenco nazionale di idonei alla nomina di direttore generale delle aziende sanitarie locali, delle aziende ospedaliere e degli altri enti del Servizio sanitario nazionale, previsto dall'art. 1, comma 2, d.lgs. n. 171 del 2016, denunzi, avendo conseguito un giudizio di inidoneità, la illegittimità del procedimento per la formazione dell'elenco stesso, è devoluta alla giurisdizione del giudice ordinario, quale giudice naturale dei diritti soggettivi, in quanto l'amministrazione non esercita, nell'ambito del predetto procedimento, poteri discrezionali, ma è chiamata esclusivamente a verificare la sussistenza dei presupposti - "id est": regolare e tempestiva domanda - e dei requisiti normativamente previsti - "id est": diploma di laurea ed esperienza dirigenziale - nello svolgimento di una attività vincolata, di carattere meramente ricognitivo, della cui natura partecipa anche il giudizio tecnico concernente la verifica dell'esperienza dirigenziale e dei titoli professionali degli aspiranti ” (Cass., SS. UU., 28 maggio 2020, n. 10089): c) in materia di funzionari onorari: “ Nelle controversie relative ai funzionari onorari, la giurisdizione deve essere determinata tenendo conto delle situazioni giuridiche, di diritto soggettivo o di interesse legittimo, di volta in volta fatte valere in giudizio, sicché, laddove siano direttamente in contestazione atti amministrativi che hanno la loro origine in libere e discrezionali determinazioni dell'autorità che procede all'investitura, la relativa controversia appartiene alla giurisdizione del giudice amministrativo, in quanto la posizione dell'interessato è di interesse legittimo, mentre, qualora l'atto emanato dall'autorità che ha attribuito l'incarico onorario non abbia carattere discrezionale, ma vincolato, la situazione fatta valere è qualificabile come diritto soggettivo, con conseguente sussistenza della giurisdizione del giudice ordinario ” (Cass., SS. UU., 28 gennaio 2020, n. 1869); d) in materia di accantonamento prefettizio degli utili: “ La controversia avente ad oggetto il provvedimento prefettizio di accantonamento degli utili ex art. 32, comma 2, del d.l. n. 90 del 2014, conv. con modif. dalla l. n. 114 del 2014, quale conseguenza del commissariamento disposto ai sensi del comma 2 del medesimo art. 32, appartiene alla giurisdizione del G.O., venendo in rilievo un diritto soggettivo nei cui confronti la P.A. esercita un'attività vincolata, dovendo verificare soltanto se sussistano i presupposti predeterminati dalla legge per l'adozione di tale misura e non esercitando, pertanto, alcun potere autoritativo correlato all'esercizio di poteri di natura discrezionale ” (Cass., SS. UU., 11 maggio 2018, n. 11576).

10. Nel presente giudizio, il sistema delineato dal capo II del decreto legislativo n. 758 del 1994, dedicato all'estinzione delle contravvenzioni in materia di sicurezza e di igiene del lavoro sanzionate alternativamente con la pena dell'arresto o dell'ammenda, disciplina un peculiare e articolato meccanismo funzionalmente destinato all'eliminazione delle conseguenze dannose o pericolose della violazione accertata, accompagnato dall'effetto estintivo del reato, così legittimando prassi già invalse in tema di contravvenzioni antinfortunistiche.

11. La normativa in questione mira, cioè, da un lato ad assicurare l'effettività dell'osservanza delle misure di prevenzione e di protezione in tema di sicurezza e di igiene del lavoro, materia in cui l'interesse alla regolarizzazione delle violazioni, e alla correlativa tutela dei lavoratori, è di gran lunga prevalente rispetto all'applicazione della sanzione penale, dall'altro si propone di conseguire una consistente deflazione processuale.

12. Tali obiettivi sono perseguiti mediante una procedura, parallela e coordinata con il procedimento penale, che si sviluppa attraverso momenti e passaggi tra loro strettamente concatenati: apposita prescrizione di regolarizzare la violazione entro un termine prefissato, impartita al contravventore dall'organo di vigilanza (art. 20); verifica da parte dell'organo di vigilanza dell'eliminazione della violazione nel rispetto delle modalità e del termine indicati dalla prescrizione; conseguente ammissione del contravventore a pagare in sede amministrativa una somma pari al quarto del massimo dell'ammenda prevista per la contravvenzione commessa e successiva comunicazione al pubblico ministero dell'avvenuto adempimento della prescrizione e dell'eventuale pagamento della somma stabilita (art. 21); estinzione del reato se il contravventore adempie alla prescrizione e provvede al pagamento della somma stabilita e successiva richiesta di archiviazione del pubblico ministero (art. 24), così come affermato dalla Corte costituzionale con sentenza 18 febbraio 1998, n. 19, sentenza nella quale il Giudice delle leggi ha altresì qualificato l’Asl, organo di vigilanza in subiecta materia , quale “ autorità di polizia giudiziaria ”.

13. Con il gravato atto, la Asl n. 2 Savona, accertata la sussistenza di una fattispecie di reato contravvenzionale, ha attivato la procedura prevista dal decreto legislativo n. 758/1994, impartendo all’odierno ricorrente, riconosciuto responsabile della violazione della normativa concernente la redazione del documento di valutazione dei rischi, le apposite prescrizioni per l’eliminazione della contravvenzione accertata, ai sensi dell’art. 20, comma 1, del suddetto decreto legislativo, la cui cognizione è devoluta al giudice ordinario, come recentemente ribadito da questo Consiglio di Stato: “ con riferimento al verbale di imposizione delle prescrizioni, trattandosi di un atto tipico di polizia giudiziaria non connotato da alcuna discrezionalità, neppure tecnica, emesso sotto la direzione funzionale dell'autorità giudiziaria ex art. 55 cod. proc. pen., sussiste la giurisdizione del giudice ordinario penale, “presso il quale ogni doglianza può essere fatta valere nel procedimento conseguente all'eventuale inottemperanza della prescrizione” (così Cass. civ. Sez. Unite Ord., 09/03/2012, n. 3694)” (Cons. Stato, Sez. III, 3 marzo 2020, n. 1566).

14. La presente fattispecie ricade pertanto nella giurisdizione del giudice ordinario, alla luce delle coordinate ermeneutiche sopra delineate, stante la natura totalmente vincolata del potere esercitato nel caso di specie, dovendo l’Asl, tutte le volte in cui accerta una contravvenzione, imporre al contravventore le apposite prescrizioni “ allo scopo di eliminare la contravvenzione accertata ”

15. Il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo in subiecta materia è stato altresì affermato dalla Suprema Corte con ordinanza 13 novembre 2012, n. 19707: “ Ritiene questa Corte che vada affermato il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo in favore di quella del giudice ordinario (nella specie, quello penale), giusta la giurisprudenza di queste S.U. (sent. 9.3.2012, n. 3694). Il D.Lgs. n.758 del 1994, art. 19, comma 1, lett. A) statuisce che i reati in materia di sicurezza e di igiene del lavoro, sono puniti con la pena alternativa dell'arresto o dell'ammenda in base alle norme indicate nell'allegato; la L. n. 833 del 1978, art. 21, comma 3 statuisce che gli organi di vigilanza in materia assumono la qualifica di ufficiali di polizia giudiziaria in relazione alle funzioni ispettive esercitate in applicazione della legislazione sulla sicurezza del lavoro. Il cit. D.Lgs., art. 20, comma 1, statuisce che il suddetto organo, nell'esercizio delle funzioni di polizia giudiziaria, impartisce al contravventore un'apposita prescrizione, fermo restando l'obbligo di riferire al pm. la notizia del reato ex art. 347 c.p.p.. 3.2. Quindi, stante la suddetta normativa, il personale ispettivo deve procedere con tutte le garanzie previste dal codice di rito penale, agendo quale organo di polizia giudiziaria, a norma dell'art. 55 c.p.p., e l'atto non è provvedimentale, ma costituisce un atto di polizia giudiziaria. Il D.Lgs. n. 124 del 2004 richiama espressamente il procedimento di cui al D.Lgs. n. 758 del 1994, art. 20 con la conseguenza che continua ad operare l'orientamento interpretativo formatosi in merito a tale norma, secondo cui l'atto con il quale l'organo di vigilanza, ai sensi del D.Lgs. 19 dicembre 1994, n. 758, art. 20 avendo accertato una contravvenzione alla normativa in materia di prevenzione degli infortuni e di igiene del lavoro, impartisca le opportune prescrizioni fissando un termine per l'eliminazione delle irregolarità, non è annoverabile fra i provvedimenti amministrativi - dovendosi ad esso attribuire, invece, natura di atto di polizia giudiziaria ed è quindi sottratto alle impugnazioni previste per i suddetti provvedimenti, tanto in sede amministrativa quanto in sede giurisdizionale. (Cass. pen., Sez. 1, 14/02/2000, n. 1037; cfr. anche Cass. pen. sez. 3, 16.6.2009, n. 24791) ”.

16. Continua la Suprema Corte, con la menzionata ordinanza 13 novembre 2012, n. 19707, precisando che: “ Nè può ritenersi l'esistenza di procedure (quella amministrativa e quella penale) autonome tra loro, poiché l'esercizio del diritto del contravventore e, quindi, l'intera sequenza di cui innanzi si è detto, non sono affatto avulsi dal procedimento penale, ma risultano, anzi, ad esso funzionalmente e strutturalmente coesi, al punto da costituirne parte integrante. L'atto con il quale vengono impartite le prescrizioni al contravventore, infatti, è testualmente ricondotto dal legislatore nel panorama degli atti tipici di polizia giudiziaria, sicché fa ad esso difetto qualsiasi connotazione di discrezionalità - sia pure sul versante, per così dire atipico, della cosiddetta discrezionalità tecnica - e promana da un organo che, in quanto esercente le funzioni previste dall'art. 55 cod. proc. pen., è posto alle dipendenze e chiamato ad operare sotto la direzione della autorità giudiziaria, a prescindere (e, dunque, in piena autonomia funzionale dal) plesso ordinamentale in cui risulti iscritto da un punto di vista burocratico ed amministrativo. Ne è prova evidente, d'altra parte, la circostanza che l'eventuale proroga del termine per l'adempimento delle prescrizioni deve essere immediatamente comunicata al pubblico ministero; che l'organo di vigilanza ha comunque l'obbligo di riferire al pubblico ministero "la notizia di reato inerente alla, contravvenzione ai sensi dell'art. 347 c.p.p." (art. 20, comma 4); che, ancora, l'organo di vigilanza deve parimenti comunicare al pubblico ministero le risultanze della verifica dell'adempimento, sia in caso positivo che in caso negativo. ”.

17. In precedenza la Suprema Corte aveva già evidenziato che: “ In materia di sicurezza ed igiene del lavoro, la prescrizione di regolarizzazione impartita dall'organo di vigilanza ex art. 20 del d.lgs. n. 758 del 1994, richiamato dall'art. 15 del d.lgs. n. 124 del 2004, non è un provvedimento amministrativo, ma un atto tipico di polizia giudiziaria, non connotato da alcuna discrezionalità, neppure tecnica, ed emesso sotto la direzione funzionale dell'autorità giudiziaria ex art. 55 cod. proc. pen. Ne consegue che il relativo verbale non può essere impugnato davanti al giudice amministrativo, restando ogni questione devoluta alla giurisdizione del giudice ordinario penale, presso il quale ogni doglianza può essere fatta valere nel procedimento conseguente all'eventuale inottemperanza della prescrizione ” (Cass. SS.UU, ord. 9 marzo 2012, n. 3694).

18. I suddetti approdi ermeneutici della Corte regolatrice della giurisdizione, che ha riconosciuto la giurisdizione del giudice ordinario in subiecta materia , sono stati successivamente e ripetutamente fatti propri da questo Consiglio di Stato: “ Osserva, infatti, il Collegio che, in base ad un orientamento giurisprudenziale, da cui il Collegio medesimo non ravvisa ragioni per discostarsi, “l'atto con cui il funzionario ispettivo, nella sua qualità di ufficiale di polizia giudiziaria, accerta, ai sensi dell'art. 20 del d.lgs. n. 758 del 1994, la fattispecie contravvenzionale e contestualmente dispone prescrizioni all'impresa datrice di lavoro, fissando un termine per l'eliminazione delle irregolarità, non è annoverabile tra i provvedimenti amministrativi, dovendosi ad esso attribuire, invece, natura di atto di polizia giudiziaria, rispetto al quale il giudice amministrativo difetta di giurisdizione” (Cons. di Stato, Sez. VI, 31 ottobre 2011, n. 5821). Osserva, altresì, il Collegio che identico orientamento giurisprudenziale è stato assunto - in materia di sicurezza ed igiene del lavoro - anche dalla Corte di Cassazione che, recentemente, ha statuito che “la prescrizione di regolarizzazione impartita dall'organo di vigilanza ex art. 20 del d.lgs. n. 758 del 1994, richiamato dall'art. 15 del d.lgs. n. 124 del 2004, non è un provvedimento amministrativo, ma un atto tipico di polizia giudiziaria, non connotato da alcuna discrezionalità, neppure tecnica, ed emesso sotto la direzione funzionale dell'autorità giudiziaria ex art. 55 c.p.p..

Ne consegue che il relativo verbale non può essere impugnato davanti al giudice amministrativo, restando ogni questione devoluta alla giurisdizione del giudice ordinario penale, presso il quale ogni doglianza può essere fatta valere nel procedimento conseguente all'eventuale inottemperanza della prescrizione” (Cass. Civ. Sez. Unite, 9 marzo 2012, n. 3694).

Da quanto precede deriva, dunque, che il provvedimento impugnato nel presente giudizio, emanato ai sensi dell'art. 15 del d.lgs. n. 124 del 2004 che richiama l'art 20 del d.lgs. n. 758 del 1994, non può essere qualificato come atto amministrativo, in quanto adottato dall’ispettore del lavoro nella sua funzione di ufficiale di polizia giudiziaria nel corso degli accertamenti dal medesimo effettuati dai quali sono emerse fattispecie configuranti ipotesi di reato, la cui fondatezza dovrà essere successivamente verificata dalla competente autorità giudiziaria.” (Cons. Stato, Sez. VI, sentenza 6 dicembre 2013, n. 5846).

19. Si veda anche di recente Cons. Stato, Sez. III, sent. 10 luglio 2019, n. 4870: “ Rientrano invece nell’alveo degli artt. 19 e 20 del d.lgs. n. 758 del 1994 i verbali con i quali vengono accertate le fattispecie contravvenzionali in materia di sicurezza e di igiene del lavoro e comminate le conseguenti prescrizioni volte ad eliminare la situazione di pericolo. Si tratta di atti tipici di polizia giudiziaria, sottratti alla cognizione del giudice amministrativo in quanto valutabili nell'ambito del procedimento penale avente ad oggetto il reato contestato (Cass. Civ., Sez. Un., 9 marzo 2012, n. 3694 e Cons. Stato, sez. VI, 31 ottobre 2011, n. 5821) ”; in tale ultima sentenza si è altresì precisato – sulla base del generale criterio di riparto di giurisdizione basato sulla natura vincolata o discrezionale del potere amministrativo esercitato – che: “ risultano decisive le indicazioni espresse dal giudice regolatore della giurisdizione secondo le quali, mentre sono devolute al giudice ordinario le controversie relative a diffide concernenti l'inosservanza di misure di prevenzione o d'igiene previste direttamente dalla legge e tali da delimitare in modo completo la posizione soggettiva dell'imprenditore; sono invece devolute alla giurisdizione amministrativa le controversie su diffide relative a norme che, invece di prescrivere specifiche misure, si limitano ad indicare i principi e gli obiettivi da raggiungere ovvero presuppongono un potere discrezionale dell'ispettore in ordine non solo al contenuto delle prescrizioni ma anche in ordine all'esercizio o non del potere stesso ”.

20. Questo Collegio non ignora l’esistenza di un minoritario orientamento giurisprudenziale (Cons. Stato, Sez. III, sent. n. 700/2017; Sez. III, sent. n. 3832/2020), secondo cui, alla luce del tenore testuale dell’art. 22 della legge 24 novembre 1981, n. 689, e dell’art. 6 del decreto legislativo 1° settembre 2011, n. 150, (norme che disciplinano il contenzioso innanzi al giudice ordinario su ordinanze-ingiunzione di pagamento di una somma di denaro), la giurisdizione attribuita all’autorità giudiziaria ordinaria dalle suddette disposizioni normative resterebbe “ circoscritta alle sole opposizioni avverso le ordinanze-ingiunzione di irrogazione di sanzioni amministrative pecuniarie, e non anche a provvedimenti diversi, ancorché attinenti alla medesima funzione repressiva di illeciti amministrativi ”, con la conseguenza che: “ controversie, quale quella in esame, aventi ad oggetto atti aventi contenuto dispositivo diverso dall’ingiunzione di un sanzione pecuniaria devono intendersi estranee all’ambito della giurisdizione ordinaria descritto (con un lessico chiaro, tassativo e insuscettibile di esegesi estensive o analogiche) dagli artt. 22 e 22-bis l. n.689 del 1981. ”.

21. In altre parole, secondo tale orientamento giurisprudenziale, ricadrebbe nella giurisdizione del giudice amministrativo ogni controversia concernente atti sanzionatori che non prevedano il pagamento di una somma di denaro, con conseguente restrizione della giurisdizione del giudice ordinario alle sole controversie concernenti le ordinanze-ingiunzione relative a sanzioni amministrative pecuniarie.

22. Tale equazione, che vuole attrarre automaticamente ogni controversia su sanzioni amministrative non pecuniarie alla giurisdizione del giudice amministrativo, non è tuttavia condivisibile in quanto, in primo luogo, si pone in contrasto con il consolidato e generale criterio di riparto della giurisdizione - cui il Collegio intende dare continuità - che, a prescindere dalla natura pecuniaria o meno della sanzione irrogata, si interroga a monte sulla natura vincolata o discrezionale del potere amministrativo esercitato, ai fini della individuazione del giudice munito di giurisdizione; in secondo luogo le citate sentenze qui avversate pongono a loro fondamento un precedente (Cons. Stato, Sez. V, 3 febbraio 2015, n. 506) che, lungi dall’affermare il principio di diritto qui contestato, ha al contrario ribadito l’importanza del preventivo vaglio circa la natura discrezionale o meno del potere amministrativo ai fini del riparto di giurisdizione, senza conferire alcun rilievo alla natura pecuniaria della sanzione amministrativa irrogata: nella specie questo Consiglio di Stato, con la predetta sentenza n. 506/2015, in primo luogo ha riconosciuto la giurisdizione del giudice amministrativo in una controversia concernente un’ordinanza comunale di rimozione di rifiuti, in quanto “nella fattispecie delineata dalla norma in questione il potere attribuito al sindaco è caratterizzato da discrezionalità amministrativa” ; in secondo luogo ha giustificato la scelta legislativa di ricondurre alla giurisdizione del giudice ordinario le controversie concernenti l’opposizione ad ordinanza ingiunzione di una sanzione amministrativa pecuniaria, irrogata ai sensi dell’art. 262 del decreto legislativo n. 152/2006, non sulla base della natura pecuniaria della sanzione amministrativa inflitta, ma alla luce della natura vincolata del potere sanzionatorio “ trattandosi di sanzioni la cui irrogazione non è frutto di scelte discrezionali della p.a. ma è ricollegata inderogabilmente al verificarsi dei presupposti di legge”.

23. Pertanto nel caso di specie, a fronte della natura totalmente vincolata dell’attività amministrativa svolta dall’organo di vigilanza, “ nell’esercizio delle funzioni di polizia giudiziaria di cui all’art. 55 del codice di procedura penale ” come recita l’articolo 20, comma 1, d.lgs. n. 758/1994, nell’impartire al contravventore “ un’apposita prescrizione ” ai sensi del citato articolo 20, senza alcun residuo margine di discrezionalità in capo all’amministrazione vigilante (nemmeno sotto il profilo di discrezionalità tecnica), deve essere dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, non venendo in luce alcuna posizione giuridica soggettiva avente natura di interesse legittimo.

24. In definitiva il ricorso straordinario deve essere dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, senza che possa operare, nella presente fattispecie, il meccanismo della traslatio iudicii come affermato dalla Suprema Corte: “ In tema di decisione sulla questione di giurisdizione, non può disporsi la "translatio iudicii" dal giudice amministrativo, riconosciuto privo di giurisdizione, al giudice penale, riconosciutone titolare, poiché le caratteristiche e le finalità proprie del rito penale impongono di adire il giudice nelle forme relative ” (Cass. SS.UU., ord. 9 marzo 2012, n. 3694; conforme Cass., SS.UU, ord. 13 novembre 2012, n. 19707).

P.Q.M.

La Sezione esprime il parere che il ricorso debba essere dichiarato inammissibile.

IL SEGRETARIO

Carola Cafarelli