Pubblicato il 30/06/2025

N. 05658/2025REG.PROV.COLL.

N. 07130/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7130 del 2021, proposto da
-OMISSIS- S.r.l. in proprio e quale Mandataria Rti Costituendo con -OMISSIS- S.P.A, in persona del legale rappresentante pro tempore , in relazione alle procedure CIG 6518258CA7, 65183432CF, 65183654F6, 6518377EDA, rappresentata e difesa dall'avvocato Francesco Vanni, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

IP Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

-OMISSIS- S.p.A., -OMISSIS-S.p.A., -OMISSIS- S.p.A., -OMISSIS- S.C.AR..L., non costituiti in giudizio;
-OMISSIS- S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Giuseppe Lo Pinto, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Vittoria Colonna 32;
-OMISSIS- S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Nicola Creuso, Stefania Lago, Nicola De Zan, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda) n 4505/2021, resa tra le parti

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di IP Spa e di -OMISSIS- S.r.l. e di -OMISSIS- S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 6 marzo 2025 il Cons. Diana Caminiti e uditi per le parti gli avvocati Riccardo Gai in sostituzione dell'avv. Vanni, Creuso, Lo Pinto e l'avvocato dello Stato Pintus;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.Con atto notificato in data 16 luglio 2021 e depositato il successivo 30 luglio, -OMISSIS- S.r.l. (d’ora in poi per brevità -OMISSIS-) in proprio e quale mandataria del RTI costituendo con -OMISSIS- S.p.A., ha interposto appello avverso la sentenza del T.a.r. per il Lazio, sez. II, pubblicata in data 16 aprile 2021, n. 4505, con la quale è stato respinto il ricorso introduttivo da essa presentato per l’annullamento dei seguenti provvedimenti di IP S.p.A.:

(i) prot. n. -OMISSIS- del 11.11.2020, avente ad oggetto “l’esclusione del RTI -OMISSIS- S.r.l., -OMISSIS- S.c.a.r.l., -OMISSIS-S.p.A. e -OMISSIS- S.p.A. dalla gara per la fornitura del Servizio Luce e dei servizi connessi ed opzionali – edizione 4 – ID 1614, lotti 1 [CIG 6518258CA7], 8 [CIG 65183432CF], 10 [CIG 65183654F6] e 11 [CIG 6518377EDA], per violazione del disposto dell’art. 38, comma 1, lett. f), del d.lgs. n. 163/2006, anche alla luce del recesso abusivamente esercitato dalle mandanti -OMISSIS-S.p.A. e -OMISSIS-”;

(ii) prot. n. -OMISSIS- del 12.11.2020 relativo alla escussione delle cauzioni provvisorie prestate per i Lotti 1, 8, 10 e 11, dell’importo complessivo di euro 2.950.000,00;

(iii) del bando e del disciplinare di gara, ove da intendersi nel senso fatto proprio da IP di legittimare l’escussione della cauzione provvisoria anche al di fuori delle ipotesi normativamente predeterminate.

1.1. Con la medesima sentenza sono stati inoltre dichiarati improcedibili, per sopravvenuta carenza di interesse, i motivi aggiunti presentati avverso i seguenti provvedimenti di aggiudicazione:

(i) del Lotto 1 in favore di -OMISSIS- S.r.l., di cui alla nota prot. n. -OMISSIS-del 28.12.2020;

(ii) del Lotto 10 in favore di -OMISSIS- S.r.l., di cui alla nota prot. n. -OMISSIS- del 28.12.2020;

(iii) del Lotto 11 in favore di -OMISSIS- S.r.l., di cui alla nota prot. n. -OMISSIS- del 28.12.2020.

2. Dagli atti di causa e delle allegazioni di parte emerge quanto di seguito specificato.

2.1. IP, con bando pubblicato sulla GURI n. 150 del 21.12.2015, ha indetto una gara a procedura aperta, ai sensi del d.lgs. n. 163/2006 e s.m.i. per l’affidamento della fornitura del Servizio Luce e dei servizi connessi ed opzionali – edizione 4 – ID 1614, suddivisa in 12 Lotti geografici.

2.2. Nel termine di presentazione delle offerte del 21.03.2016, ha presentato offerta per i Lotti 1, 8, 10 e 11 il RTI allora composto dalla capogruppo mandataria, -OMISSIS- S.r.l. (poi divenuta -OMISSIS- S.r.l.) e dalle mandanti -OMISSIS- S.c.a.r.l., -OMISSIS- S.p.A. (poi divenuta -OMISSIS- S.p.A.), -OMISSIS- S.r.l. e -OMISSIS- S.p.A., nelle posizioni delle quali ultime è subentrata nel corso del 2018 -OMISSIS-, quale affittuaria dei rispettivi complessi aziendali, in forza dei contratti di affitto d’azienda in data 28.07.2018 e 9.08.2018.

Segnatamente, con comunicazione datata 28 settembre 2018, -OMISSIS-ha chiesto a IP di prendere atto del suo subentro ad -OMISSIS- e a -OMISSIS- in ragione delle seguenti operazioni societarie: a) con atto notarile del 28/07/2018 (con efficacia dal 01/08/2018), la società -OMISSIS- ha ceduto in affitto il proprio intero complesso aziendale alla società -OMISSIS-; b) con atto notarile del 09/08/2018 (con efficacia dal 01/08/2018), la società -OMISSIS- ha ceduto in affitto il proprio intero complesso aziendale alla società -OMISSIS-. Ha altresì precisato che “ per effetto dei citati atti, -OMISSIS-S.p.A. subentra in tutti i diritti e gli obblighi e prosegue in tutti i rapporti di -OMISSIS- S.p.A. e -OMISSIS- S.r.l., subentrando senza soluzione di continuità ad esse a tutti gli effetti di legge nei requisiti tecnici, economici, finanziari da queste ultime posseduti ”.

2.3. Pur essendosi riservata - in occasione dell’avvio del procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta ex art. 87 del d.lgs. n. 163/2006, risalente al 18.04.2018 - di valutare il possesso ininterrotto in capo all’allora mandante -OMISSIS- S.p.A. dei requisiti di ordine generale di cui all’art. 38 del d.lgs. 163/2006, in ragione della necessità di valutare le circostanze emerse a seguito di procedimenti giudiziari a rilevanza penale che coinvolgevano l’amministratore della medesima società, IP non avviava, neppure in occasione del subentro di -OMISSIS-nelle posizioni originarie delle mandanti -OMISSIS- e -OMISSIS-, alcun conseguente procedimento.

2.4. Nel frattempo, la procedura di gara, pur dovendo concludersi - ai sensi del § 1.1. del Disciplinare - entro il termine ultimo del 18.4.2017, diveniva oggetto di otto proroghe aventi il “ fine di garantire a IP S.p.A. i tempi necessari per la conclusione della procedura ”, con la conseguente necessità di reiterate conferme delle offerte nel tempo scadute e l’estensione delle garanzie provvisorie.

2.5. In occasione della settima richiesta di conferma delle offerte del 2.03.2020, i componenti dell’originario raggruppamento temporaneo di imprese, con nota in data 30.03.2020, rappresentavano a IP: “ Con riferimento … alla richiesta di conferma delle offerte dei Lotti nn. 1, 8, 10 e 11 di cui alla Nota IP S.p.A. del 2 marzo 2020 … con la presente, -OMISSIS- S.r.l. e -OMISSIS- S.p.A. intendono confermare le Offerte di cui ai suddetti …, producendo la documentazione richiesta nella Nota oggetto di riscontro, così come di seguito precisato. Le Società -OMISSIS-S.p.A. e -OMISSIS- S.C.A.R.L. hanno manifestato e anche qui manifestano la loro volontà - … - di non confermare le Offerte stante la imprevista e imprevedibile durata pluriennale delle operazioni propedeutiche all’affidamento della gara in oggetto, che, di fatto, ha già comportato la necessità di confermare per ben sei volte la validità delle Offerte presentate e risalenti ormai all’anno 2016, con gli oneri aggiuntivi che ne sono conseguiti. Il che, unito all’incertezza sui tempi ancora necessari alla conclusione della gara, rende, per -OMISSIS-S.p.A. e -OMISSIS- S.C.A.R.L., le Offerte in questione non più sostenibili dal punto di vista imprenditoriale e sotto il profilo della corretta e prudente gestione aziendale, anche in considerazione delle operazioni in atto sulla loro organizzazione aziendale. La scelta operata da -OMISSIS-S.p.A. e -OMISSIS- S.C.A.R.L costituisce, del resto, esercizio della libertà di iniziativa economica costituzionalmente garantita (art. 41 Cost.) e tutelata dalla giurisprudenza (Cons. Stato, Sez. V, n. 1370/2013, n. 3819/2015; TAR Napoli, III, n. 7206/2018; Cons. Stato, Sez. III, 18 settembre 2019, n. 6216). Per quanto possa occorrere, inoltre, si rileva che tale facoltà di recesso è ora esplicitamente riconosciuta, anche in fase di gara, dall'articolo 48 commi 19 e 19-ter del d.lgs. 50/2016 e s.m.i.. Preso atto del venir meno delle mandanti -OMISSIS-S.p.A. e -OMISSIS- S.C.A.R.L., si rappresenta che fanno oggi parte del costituendo raggruppamento di imprese concorrente la -OMISSIS- S.r.l., Impresa Capogruppo, e la -OMISSIS- S.p.A., Impresa Mandante, che hanno accertato il pieno possesso in proprio dei requisiti economici e tecnico organizzativi prescritti dalla lex specialis di gara ai fini della efficacia e validità della loro partecipazione alla procedura, nonché dell’esecuzione delle prestazioni oggetto delle Offerte. -OMISSIS- S.r.l. e -OMISSIS- S.p.A., pertanto, comunicano, a tutti gli effetti di legge, la propria volontà di confermare le Offerte per i Lotti nn. 1, 8, 10 e 11 ”.

2.6. IP, dal canto suo, accettava le appendici delle cauzioni provvisorie emesse dalla compagnia assicuratrice, in nome e per conto delle sole due società -OMISSIS- e di -OMISSIS-.

2.7. Con comunicazione in data 9.06.2020 peraltro IP reiterava una nuova richiesta di conferma dell’offerta, giunta all’ottava scadenza, a tutti i componenti dell’originario RTI, richiedendo altresì l’estensione sino al 30.11.2020 della validità della cauzione provvisoria.

2.8. In data 18.06.2020, -OMISSIS- e -OMISSIS- hanno quindi rappresentato nuovamente a IP che “ con la presente, -OMISSIS- S.r.l. e -OMISSIS- S.p.A. intendono confermare le Offerte di cui ai suddetti Lotti …, producendo la documentazione richiesta nella Nota oggetto di riscontro, così come già precisato con le dichiarazioni rese in occasione della conferma delle Offerte per i medesimi Lotti di gara del 30 marzo 2020 nell’ambito della richiesta di conferma di cui alla Nota di codesta spettabile Amministrazione del 2 marzo 2020, Prot. n. 7590/2020…. Come infatti già ampiamente rappresentato nella richiamata Conferma delle Offerte del 30.03.2020, le Società -OMISSIS-S.p.A. e -OMISSIS- S.C.A.R.L. hanno espresso la loro volontà … di non confermare le Offerte… ”; nota questa rimasta priva di riscontro ad opera di IP.

2.9. A distanza di sei mesi dalla conferma delle offerte nei termini sopra indicati, IP, con la comunicazione in data 30.09.2020, prot. n. 39230, avviava un “ procedimento ai sensi della legge n. 241/90 al fine di valutare il possesso del requisito di cui all’art. 38, comma 1, lett. f) del d.lgs. n. 163/2006 e la legittimità del recesso delle mandanti -OMISSIS-S.p.A. e -OMISSIS- ”, sul presupposto che, in occasione della mancata conferma delle offerte del 30.03.2020, fosse stato da loro posto in essere un “recesso” abusivo dal RTI.

2.9.1. -OMISSIS-, -OMISSIS-e -OMISSIS-, nel termine assegnato loro da IP, rassegnavano le proprie osservazioni.

2.10. Con i provvedimenti impugnati in prime cure , IP disponeva infine “ l’esclusione del RTI -OMISSIS- S.r.l., -OMISSIS- S.c.a.r.l., -OMISSIS-S.p.A. e -OMISSIS- S.p.A. dalla gara in oggetto Lotti 1, 8, 10 e 11, per violazione del disposto dell’art. 38, comma 1, lettera f) del d.lgs. n. 163/2006, anche alla luce del recesso abusivamente esercitato dalle mandanti -OMISSIS-S.p.A. e -OMISSIS- ”, e l’escussione delle cauzioni provvisorie prestate per i Lotti 1, 8, 10 e 11 in ordine alle quali -OMISSIS- era soggetto coobligato in solido e l’intimazione del pagamento entro 15 giorni del complessivo importo di euro 2.950.000,00. Il tutto contestando a:

- -OMISSIS-le finalità elusive del recesso operato, in considerazione:

a) della pretesa riferibilità alla medesima di condotte asseritamente rilevanti in punto di inaffidabilità ex art. 38, comma 1, lett. c), del Codice (d.lgs.163/2006), delle due società danti causa -OMISSIS- e -OMISSIS- per effetto degli intervenuti affitti dei rispettivi complessi aziendali, per i principi della responsabilità personale e della continuità economica d’impresa;

b) di “condotte penalmente rilevanti (il procedimento di corruzione in atti giudiziari)”, che al momento aveva avuto parziale conclusione nei confronti di taluni soggetti a dire di parte appellante del tutto estranei alla -OMISSIS-ed alla sua dante causa -OMISSIS-, ovvero i legali -OMISSIS- e -OMISSIS-;

c) di “condotte penalmente rilevanti (il rinvio a giudizio per turbata libertà degli incanti)” -OMISSIS-;

d) della notizia di stampa concernente una sentenza del 14 luglio 2020 del Tribunale di Messina, I sez. Penale – intervenuta successivamente alla non conferma delle offerte da parte di -OMISSIS-–, resa nei confronti di soggetti cessati dalle cariche ricoperte in -OMISSIS-e in -OMISSIS-, affittante il complesso aziendale oggi condotto da -OMISSIS-;

e) della risoluzione della Convenzione c.d. SIC 3 disposta da IP S.p.A. in data 15 maggio 2020, e, cioè, in data successiva alla non conferma delle offerte da parte di -OMISSIS-;

- -OMISSIS- un presunto difetto di moralità professionale, discendente dal “rinvio a giudizio per la turbata libertà degli incanti e [d]alla sentenza del Tribunale di Messina…emerse a carico del Sig. -OMISSIS- -OMISSIS-…Presidente … della originaria mandataria e dante causa -OMISSIS- … cessato dalla carica in data 22/07/2019”;

- -OMISSIS- l’elusività del recesso dal RTI che sarebbe derivata dall’asserita mancanza dei requisiti richiesti e dei mezzi necessari per l’esecuzione. Segnatamente, i suddetti requisiti sarebbero stati ceduti da -OMISSIS- al -OMISSIS-, nell’ambito dell’operazione di cessione del ramo d’azienda relativo ai servizi d’illuminazione pubblica (ritualmente comunicata alla S.A.), tale che nel periodo ricompreso tra l’1 gennaio 2020 e il 30 marzo 2020 (data in cui il -OMISSIS- aveva comunicato di non conformare le proprie offerte) il Consorzio sarebbe stato sprovvisto dei requisiti richiesti per la partecipazione alla gara, che invece devono sussistere dal momento della presentazione della domanda di partecipazione sino all’aggiudicazione.

2.11. Con nota del 20.11.2020, -OMISSIS- insorgeva, formulando a IP istanza di annullamento in autotutela e/o comunque di rettifica della motivazione. In particolare, facendo riferimento agli addebiti formulati nei propri confronti da parte di IP, -OMISSIS- assumeva nel merito di aver mantenuto (e di mantenere tutt’ora) la piena continuità del possesso di tutti i requisiti necessari alla partecipazione, dalla data di presentazione della domanda senza alcuna soluzione di continuità, evidenziando come la ragione della non conferma dell’offerta, non qualificabile in termini di recesso dal RTI concorrente, andasse inquadrata nell’ambito di un complessivo quadro riorganizzativo aziendale.

2.12. A seguito della successiva nota di sollecito del 1° dicembre 2020 di -OMISSIS-, con la nota in data 10 dicembre 2020, IP in autotutela determinava, superando la contestazione mossa a -OMISSIS-: “ Con la presente, la scrivente, tenuto conto delle argomentazioni contenute nelle note indicate in oggetto, nel precisare che l’esclusione non è stata disposta, con riferimento alla posizione della mandante -OMISSIS-, per la perdita dei requisiti di partecipazione, prende atto di quanto riferito nelle suddette note circa la perdurante capacità del Consorzio di eseguire la commessa (fermo il sopravvenuto disinteresse dello stesso alla coltivazione della procedura) e, per le restanti motivazioni, conferma la decisione assunta con il provvedimento prot. n. -OMISSIS- del 11.11.2020, risultando lo stesso fondato, come si è detto, su plurimi concorrenti motivi, da intendersi qui integralmente trascritti ”.

2.13. -OMISSIS- ha dunque impugnato le determinazioni di IP innanzi al T.a.r. per il Lazio, deducendo plurime ed articolate ragioni di doglianza.

Segnatamente, con i primi quattro motivi di ricorso, ha contestato sia l’illegittimità dell’esclusione dell’originario RTI costituendo, in ragione dell’erronea assimilazione della mancata conferma dell’offerta scaduta da parte delle allora mandante -OMISSIS-(oltre che -OMISSIS-, sebbene in parte qua il provvedimento di esclusione fosse stato superato) al recesso da un RTI costituito a gara in corso e ad offerta valida e vincolante, sia la presunta elusività di tale recesso, nonché la lesione del legittimo affidamento riposto dal RTI -OMISSIS- – -OMISSIS- nel buon esito della conferma delle offerte del 30 marzo 2020 e del successivo 6 giugno 2020, in relazione alle quali IP non aveva mai rilevato alcunché ed aveva anzi incamerato le cauzioni provvisorie.

Con il quinto e sesto motivo di ricorso, ha contestato nel merito la valutazione di inaffidabilità professionale conclusivamente espressa da IP, deducendo:

- la non riferibilità soggettiva a -OMISSIS-del provvedimento sanzionatorio dell’AGCM n. 27646 del 17 aprile 2019 reso nei confronti della -OMISSIS- S.p.A. e della -OMISSIS- S.r.l. (i cui rami d’azienda erano stati affittati alla -OMISSIS-);

- l’erroneità del giudizio di rilevanza ex art. 38, co. 1, lett. f), del d.lgs. n. 163/2006 del provvedimento di rinvio a giudizio di taluni soggetti cessati dalle cariche precedentemente ricoperte nella -OMISSIS-e nella -OMISSIS- S.r.l. dante causa di -OMISSIS-;

- l’irrilevanza ai fini escludenti dei carichi penali dei sig.ri -OMISSIS-, -OMISSIS-, trattandosi di soggetti estranei al management non solo di -OMISSIS-ma anche della sua stessa dante causa -OMISSIS- S.p.A.;

- la non rilevanza ai fini escludenti del provvedimento di risoluzione della convenzione IP SIC3, trattandosi di un provvedimento - sub iudice - illegittimo, abnorme e sproporzionato;

- la non rilevanza della sentenza di condanna del Tribunale di Messina emessa a carico, tra gli altri, del presidente del consiglio di amministrazione di -OMISSIS-.

Con il settimo motivo di ricorso, ha censurato l’illegittimità dei provvedimenti di escussione delle cauzioni provvisorie, sia in via derivata che in via autonoma, stante – in ogni caso – la non riferibilità soggettiva delle condotte contestate alla società ricorrente.

Con l’ottavo motivo di ricorso, ha sollevato questioni di legittimità costituzionale e pregiudiziali alla CGUE ex art. 267 TFUE.

Con successivo atto di motivi aggiunti, l’odierna appellante ha impugnato innanzi al T.a.r. i provvedimenti di aggiudicazione del Lotto 1 in favore di -OMISSIS- S.r.l., del Lotto 10 in favore di -OMISSIS- S.r.l. e del Lotto 11 in favore di -OMISSIS- S.r.l., nel frattempo assunti da IP.

3. La sentenza di prime cure ha respinto il ricorso introduttivo avverso il provvedimento di esclusione e il provvedimento di incameramento della cauzione, dichiarando conseguentemente improcedibile il ricorso per motivi aggiunti avverso i provvedimenti di aggiudicazione per sopravvenuta carenza di interesse.

3.1. Segnatamente il primo giudice:

a) ha delibato congiuntamente, rigettandoli, i primi quattro motivi di ricorso, diretti a censurare l’illegittimità dell’esclusione dell’intero originario RTI costituendo in ragione dell’assimilazione della mancata conferma dell’offerta delle allora mandanti -OMISSIS-e -OMISSIS- al recesso da un RTI;

b) in relazione al quinto motivo di ricorso - afferente alla valutazione di inaffidabilità di -OMISSIS-ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. f) del d.lgs. 163/2006 – rilevante anche ai fini della valutazione del carattere elusivo del recesso, ha inteso “ richiamare e conformarsi in parte qua, oltre che per effetto dell’art. 74, anche ai sensi dell’art. 88, comma 1, lett. d), del c.p.a., al richiamato precedente […] n. 3385 del 2021 ”– avente ad oggetto l’esclusione comminata da IP nei confronti di -OMISSIS-dalla c.d. Gara SIC4 - avverso la quale era pendente dinanzi a questa V Sez. del Consiglio di Stato l’appello R.G. n. 5785/2021 – con il quale “ la Sezione ha giudicato legittima l’esclusione, da una gara bandita da IP, del RTI composto dalla mandataria -OMISSIS- S.p.A. a cui era poi subentrata -OMISSIS-a seguito del giudizio di inaffidabilità professionale, ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. f), d.lgs. n. 163 del 2006, del concorrente -OMISSIS-, che era stato fondato dall’amministrazione aggiudicatrice sulle stesse vicende giudiziarie richiamate nel provvedimento di esclusione, ora gravato, nella parte in cui per l’appunto riguardano -OMISSIS- e -OMISSIS- ”, ritenendo detto profilo idoneo a sorreggere in via autonoma il provvedimento di esclusione, scrutinando pertanto soltanto il § D del quinto motivo di ricorso, sulla base del rilievo che “ il mancato accoglimento delle censure (dalla prima alla quinta) […] comporta l’assorbimento logico delle censure la sesta, rivolte nei confronti dell’altro autonomo presupposto del provvedimento di esclusione indicato sub v) del paragrafo 4 ”;

c) ha infine rigettato il settimo motivo di ricorso, relativo alla denunciata illegittimità dell’incameramento delle cauzioni provvisorie, rinviando al precedente di cui alla sentenza n. 3385/2021, nonché l’ottavo motivo di ricorso, con il quale erano stati formulati quesiti di legittimità costituzionale e pregiudiziali ex art. 267 TFUE.

4. Avverso la sentenza del Tar per il Lazio -OMISSIS- ha quindi formulato i seguenti motivi di appello:

I. Error in iudicando sul primo motivo di ricorso: violazione e falsa applicazione degli artt. 11, 37, commi 8 e 9, 38, co. 1, lett. f), del d.lgs. 163/2006. Nullità del provvedimento ex art. 21-septies della l. n. 241/90 per mancanza di un elemento essenziale. Violazione e falsa applicazione del principio di libera iniziativa economica di cui all’art. 41 della Costituzione. Eccesso di potere per difetto dei presupposti, irragionevolezza, ingiustizia manifesta, disparità di trattamento. Sviamento. Motivazione contraddittoria e perplessa;

II. Error in iudicando sul secondo motivo di ricorso: Violazione del principio dell’affidamento. Omessa pronuncia sui vizi di: violazione e falsa applicazione dei principi di imparzialità e buon andamento di cui all’art. 97 della Costituzione; violazione e falsa applicazione dell’art. 3 della l. 241/90 (difetto di motivazione); eccesso di potere per difetto dei presupposti e di istruttoria;

III. Error in iudicando : Violazione e falsa applicazione del principio del contraddittorio endoprocedimentale (art. 10 della l. 241/90). Motivazione contraddittoria e perplessa. Erronea valutazione delle risultanze istruttorie e travisamento dei fatti;

IV. Error in procedendo e in iudicando : Omessa pronuncia sulla violazione dei principi di diritto comunitario e nazionale di proporzionalità e adeguatezza dell’azione amministrativa. Violazione e falsa applicazione dell’art. 1, comma 1, della legge n. 241/90. Sviamento;

V. Error in iudicando : Sulle richieste di quesiti di legittimità costituzionale e pregiudiziali alla Corte di giustizia dell’Unione europea ex art. 267 TFUE;

VI. Error in iudicando e/o insufficiente motivazione in ordine al V motivo di ricorso, profilo sub § D);

VII . Error in iudicando e/ o insufficiente motivazione in ordine al settimo motivo di ricorso;

VIII. Riproposizione delle censure di cui al quinto motivo di diritto rimaste assorbite nella sentenza impugnata, ai sensi dell’art. 101, comma 2, del c.p.a.;

Con tale motivo viene proposto prudenzialmente a fini devolutivi, ai sensi e per gli effetti dell’art. 101, co. 2, c.p.a., il quinto motivo del ricorso introduttivo sub §§ A), B), C) e D);

IX. Riproposizione delle censure di cui al sesto motivo di diritto rimasto assorbito nella sentenza impugnata, ai sensi dell’art. 101, comma 2, del c.p.a. (“ Violazione e falsa applicazione dell’art. 38, comma 1, lett. f), del d. lgs. n. 163/06. Eccesso di potere per travisamento dei fatti. Violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione. Ingiustizia manifesta. Perplessità ed erroneità della motivazione: sulle posizioni di -OMISSIS- S.r.l. e di -OMISSIS-” );

X. Riproposizione dei motivi aggiunti per illegittimità derivata dell’aggiudicazione dei Lotti.

5. Si sono costituiti in resistenza IP e le controinteressate -OMISSIS- e -OMISSIS- s.r.l, instando per il rigetto dell’appello.

6. L’istanza cautelare è stata accolta, limitatamente al provvedimento di incameramento della cauzione, con ordinanza cautelare n. 5469/2021 “ in ragione sia dell’entità dell’importo complessivo sia della pendenza della questione di legittimità costituzionale sollevata con ordinanza di questa Sezione V, n. 3299/2021 ”.

7. In vista della trattazione di merito dell’appello le parti hanno depositato memorie ex art. 73 comma 1 c.p.a. insistendo nei rispettivi assunti.

8. La causa è stata trattenuta in decisione all’esito dell’udienza pubblica del 20 ottobre 2022, sulla base dei soli scritti difensivi.

9. Con ordinanza del 16 giugno 2023, n. 5950, emessa all’esito della camera di consiglio riconvocata del 16 febbraio 2023, la sezione, anche tenuto conto della circostanza che la questione di costituzionalità formulata dalla sezione con ordinanza n. 3299/2021 era stata respinta dalla Corte costituzionale con sentenza 26 luglio 2022, n. 198, ha formulato rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia sulle seguenti questioni:

A) “ se la direttiva 2004/18/CE, gli artt. 16 e 52 della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione Europea, i principi di proporzionalità, concorrenza, libertà di stabilimento e libera prestazione di servizi di cui agli articoli gli artt. 49, 50, 54 e 56 del TFUE, ostino a norme interne (artt. 11 comma 6, 37 commi 8,9,10,18 e 19, 38, comma 1, lett. f) del d.lgs. 163 del 2006) che escludono, in caso di scadenza del termine di validità dell’offerta originariamente presentata da un Raggruppamento temporaneo di imprese costituendo, la possibilità di ridurre, all’atto dell’estensione della validità temporale della medesima offerta, la originaria compagine del raggruppamento; in particolare, se tali disposizioni nazionali siano compatibili con i principi generali del diritto dell’Unione europea di libera iniziativa economica ed effetto utile, nonché con l’articolo 16 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea ”;

B)“ se la direttiva 2004/18/CE, gli artt. 16, 49, 50 e 52 della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione Europea, l'art. 4, Protocollo 7, della Convenzione Europea dei Diritti dell'Uomo – CEDU, l'art. 6 del TUE, i principi di proporzionalità, concorrenza, libertà di stabilimento e libera prestazione di servizi di cui agli articoli gli artt. 49, 50, 54 e 56 del TFUE, ostino a norme interne (artt. 38, comma 1, lett. f), 48 e 75 del d.lgs. n. 163 del 2006) che prevedano l’applicazione della sanzione d’incameramento della cauzione provvisoria, quale conseguenza automatica dell'esclusione di un operatore economico da una procedura di affidamento di un contratto pubblico di servizi, altresì a prescindere dalla circostanza che lo stesso sia o meno risultato aggiudicatario dell’affidamento medesimo ”.

10. È quindi intervenuta la sentenza della Corte di giustizia, sez. VIII, 26 settembre 2024, resa nelle cause riunite C-403/23 e C-404/23, che ha così statuito in ordine ai quesiti devoluti con la richiesta di rinvio pregiudiziale:

A) “L’articolo 47, paragrafo 3, e l’articolo 48, paragrafo 4, della direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, in combinato disposto con il principio generale di proporzionalità, devono essere interpretati nel senso che: essi ostano a una normativa nazionale che esclude la possibilità, per i componenti originari di un raggruppamento temporaneo di imprese offerente, di recedere da tale raggruppamento, qualora il termine di validità dell’offerta presentata da detto raggruppamento giunga a scadenza e l’amministrazione aggiudicatrice chieda l’estensione della validità delle offerte che le sono state presentate, purché sia dimostrato, da un lato, che i restanti componenti dello stesso raggruppamento soddisfano i requisiti definiti dall’amministrazione aggiudicatrice e, dall’altro, che la continuazione della loro partecipazione alla procedura di aggiudicazione di cui trattasi non comporta un deterioramento della situazione degli altri offerenti sotto il profilo della concorrenza;

B) “ I principi di proporzionalità e di parità di trattamento, nonché l’obbligo di trasparenza, quali enunciati all’articolo 2 e al considerando 2 della direttiva 2004/18, devono essere interpretati nel senso che: essi ostano a una normativa nazionale che prevede l’incameramento automatico della cauzione provvisoria costituita da un offerente a seguito dell’esclusione di quest’ultimo da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico di servizi, anche qualora il servizio di cui trattasi non gli sia stato aggiudicato.

11. A seguito del deposito dell’indicata sentenza della Corte di giustizia, -OMISSIS- ha ritualmente prodotto, in data 18 ottobre 2024, istanza di fissazione di udienza del processo interrotto a seguito del deferimento alla Corte di giustizia.

12. In vista dell’udienza le parti hanno prodotto memorie di discussione e di replica ex art. 73 comma 1 c.p.a.

12.1. In particolare con la memoria di discussione -OMISSIS- ha insistito nell’accoglimento di tutti i motivi di appello, ivi compresi il nono, relativo all’autonoma causa escludente per difetto dei requisiti di moralità in capo a -OMISSIS-, nonché il decimo, relativo all’illegittimità derivata delle aggiudicazioni relative ai Lotti 1, 10 e 11, oggetto in prime cure del ricorso per motivi aggiunti, dichiarato improcedibile da parte del T.a.r..

12.2. IP con la memoria di discussione ha per contro eccepito l’improcedibilità dell’appello – da intendersi limitata alla parte relativa all’impugnazione dell’esclusione e dell’aggiudicazione dei lotti in favore delle società controinteressate – in quanto da una visura camerale della società -OMISSIS-, acquisita d’ufficio, risulterebbe che la Società è, attualmente, in liquidazione volontaria con stato “Inattivo” (Allegato 31), per cui dovrebbe dubitarsi della capacità del RTI, nella composizione residuante dal recesso delle due mandanti, di poter eseguire il contratto.

12.2.1. Quanto all’esclusione ha evidenziato come la sentenza della Corte di giustizia non sia in grado di invalidarla, posto che verrebbe in rilievo un atto plurimotivato, fondato anche sull’inaffidabilità professionale di -OMISSIS-.

12.2.2. Con riguardo all’incameramento della cauzione IP ha evidenziato che, tenuto conto della sentenza della Corte di giustizia, fosse giustificato l’incameramento della cauzione quanto meno in relazione al lotto n. 11 in cui il RTI con capogruppo -OMISSIS- era risultato prima in graduatoria.

12.3. Ha del pari depositato memoria di discussione -OMISSIS- in relazione ai lotti n.1 e 11, argomentando in ordine alla legittimità del provvedimento di esclusione, in quanto fondato anche in via autonoma sul difetto dei requisiti di ordine morale in capo a -OMISSIS- per effetto della condanna subita dal presidente del consiglio di amministrazione -OMISSIS-, dimessosi dalla carica solo a gara in corso, ed evidenziando che alcuna domanda di subentro era mai stata formulata.

12.4. In relazione al lotto n. 10 ha presentato memoria -OMISSIS-, evidenziando come -OMISSIS- solo in relazione al lotto n. 11 avesse chiesto la declaratoria di inefficacia del contratto e come, venendo in rilievo un ricorso cumulativo, le domande dovessero essere coincidenti.

12.5. -OMISSIS- ha depositato anche memoria di replica, insistendo per il rigetto dell’appello in riferimento al provvedimento di esclusione, evidenziando come in ogni caso l’eventuale annullamento dell’aggiudicazione a suo tempo disposta in relazione ai lotti di gara in questione non possa comportare la declaratoria di inefficacia delle Convenzioni in parola (nel frattempo esaurite), né l’automatica inefficacia dei singoli contratti attuativi; e ciò tenuto conto altresì dell’avanzato stato di esecuzione dei singoli contratti attuativi, degli ingenti investimenti effettuati per l’esecuzione degli stessi e dell’elevatissimo costo che comporterebbe per le Amministrazioni un subentro in corso di esecuzione negli stessi.

12.6. Del pari ha depositato memoria di replica -OMISSIS-, evidenziando come lo stato di liquidazione in cui si trovava non potrebbe ex se riverberare in termini di improcedibilità, posto che il RTI avrebbe potuto riorganizzarsi con l’altra mandante -OMISSIS-, in caso di riammissione in gara e aggiudicazione della commessa, residuando – in ogni caso– l’interesse ad ottenere il risarcimento dei danni, a norma dell’art. 34 co. 3 del c.p.a., in conseguenza dell’auspicato accoglimento del presente appello.

13. La causa è stata trattenuta in decisione all’esito dell’udienza pubblica del 6 marzo 2025.

DIRITTO

14. Viene in decisione all’appello avverso la sentenza in epigrafe indicata con cui il T.a.r. per il Lazio ha respinto il ricorso introduttivo proposto dall’odierna appellante per l’annullamento del provvedimento di esclusione del RTI -OMISSIS- S.r.l., -OMISSIS- S.c.a.r.l., -OMISSIS-S.p.A. e -OMISSIS- S.p.A. dalla gara per la fornitura del Servizio Luce e dei servizi connessi ed opzionali – edizione 4 – ID 1614, lotti 1 [CIG 6518258CA7], 8 [CIG 65183432CF], 10 [CIG 65183654F6] e 11 [CIG 6518377EDA], per violazione del disposto dell’art. 38, comma 1, lett. f), del d.lgs. n. 163/2006, anche alla luce del recesso abusivamente esercitato dalle mandanti -OMISSIS-S.p.A. (oltre che da -OMISSIS-), nonché del successivo provvedimento di escussione delle cauzioni provvisorie prestate per i Lotti 1, 8, 10 e 11, dell’importo complessivo di euro 2.950.000,00 e dichiarato improcedibili per sopravvenuta carenza di interesse, i motivi aggiunti presentati contro i provvedimenti di aggiudicazione dei lotti nn. 1, 10 e 11, adottati in favore delle società controinteressate.

15. Il primo giudice ritenendo che il provvedimento di esclusione fosse atto plurimotivato, fondato su una pluralità di ragioni, ha esaminato le sole condotte ascrivibili a -OMISSIS-, subentrata a -OMISSIS- e a -OMISSIS-, in quanto da sole idonee a giustificare il provvedimento di esclusione, considerando corretto detto provvedimento laddove aveva ritenuto che la mancata conferma dell’offerta da parte di -OMISSIS-fosse da equiparare a un recesso elusivo, in quanto tale non in grado di evitare il provvedimento di esclusione.

15.1. I primi sei motivi di appello, in quanto diretti ad avversare detta parte motivazionale della sentenza di prime cure , possono essere esaminati congiuntamente, essendo assorbente la questione - di cui al primo, quarto e quinto motivo - relativa alla non equiparabilità della mancata conferma dell’offerta, all’atto dell’ennesima scadenza, ad un recesso elusivo, anche per violazione del principio di proporzionalità, questione oggetto di deferimento alla Corte di giustizia.

15.2. Infatti il primo, quarto e quinto motivo di appello sono fondati, avuto riguardo a quanto statuito dalla Corte di giustizia con l’indicata sentenza sez. VIII, 26 settembre 2024, dovendo escludersi il carattere elusivo del recesso e non potendo più pertanto rilevare le condotte imputabili alla mandante -OMISSIS-(oltre che a -OMISSIS- la cui posizione era stata peraltro riconsiderata con il successivo atto di autotutela del 10 dicembre 2020) dovendo la stessa intendersi non più partecipante alla procedura a far data dal 30 marzo 2020, per effetto della nota di non conferma dell’offerta presentata all’atto della settima scadenza.

Infatti, il fulcro motivazionale della decisione di primo grado, che si è pronunciata in parte qua sul rigetto del ricorso, sta nell’impossibilità di conferma parziale, ovvero da parte di solo alcuni componenti del RTI, dell’offerta presentata, all’atto della scadenza del termine di vincolatività, e nell’inammissibilità dell’esercizio del diritto del recesso da un RTI nel vigore della disciplina del d.lgs. 163/2006 (applicabile ratione temporis alla procedura di cui è causa), se non nei ristretti limiti ammessi dalla giurisprudenza, ed in ogni caso nel carattere elusivo del recesso esercitato nella gara de qua , in quanto volto ad evitare un provvedimento di esclusione.

15.3. Con l’ordinanza 16 giugno 2023, n. 5950, come precisato nella parte in fatto, questa sezione ha peraltro posto alla Corte di giustizia il seguente quesito in sede di rinvio pregiudiziale:

“Se la direttiva 2004/18/CE, gli artt. 16 e 52 della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione Europea, i principi di proporzionalità, concorrenza, libertà di stabilimento e libera prestazione di servizi di cui agli articoli gli artt. 49, 50, 54 e 56 del TFUE, ostino a norme interne (artt. 11 comma 6, 37 commi 8,9,10,18 e 19, 38, comma 1, lett. f) del d.lgs. 163 del 2006) che escludono, in caso di scadenza del termine di validità dell’offerta originariamente presentata da un Raggruppamento temporaneo di imprese costituendo, la possibilità di ridurre, all’atto dell’estensione della validità temporale della medesima offerta, la originaria compagine del raggruppamento; in particolare, se tali disposizioni nazionali siano compatibili con i principi generali del diritto dell’Unione europea di libera iniziativa economica ed effetto utile, nonché con l’articolo 16 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea ”.

15.4. La Corte al riguardo ha concluso nel senso che “ L’articolo 47, paragrafo 3, e l’articolo 48, paragrafo 4, della direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, in combinato disposto con il principio generale di proporzionalità, devono essere interpretati nel senso che: essi ostano a una normativa nazionale che esclude la possibilità, per i componenti originari di un raggruppamento temporaneo di imprese offerente, di recedere da tale raggruppamento, qualora il termine di validità dell’offerta presentata da detto raggruppamento giunga a scadenza e l’amministrazione aggiudicatrice chieda l’estensione della validità delle offerte che le sono state presentate, purché sia dimostrato, da un lato, che i restanti componenti dello stesso raggruppamento soddisfano i requisiti definiti dall’amministrazione aggiudicatrice e, dall’altro, che la continuazione della loro partecipazione alla procedura di aggiudicazione di cui trattasi non comporta un deterioramento della situazione degli altri offerenti sotto il profilo della concorrenza”.

15.4.1. Questi i principi cardine della decisione della Corte:

- l’articolo 47, paragrafo 2, e l’articolo 48, paragrafo 3, della direttiva 2004/18 conferiscono a un operatore economico il diritto di far valere, da un lato, le capacità economiche e finanziarie e, dall’altro, le capacità tecniche e professionali dei partecipanti al raggruppamento o di altri soggetti, a condizione di dimostrare all’amministrazione aggiudicatrice che il raggruppamento disporrà dei mezzi necessari per l’esecuzione dell’appalto;

- l’articolo 47, paragrafo 3, e l’articolo 48, paragrafo 4, di detta direttiva, consentono a un raggruppamento di operatori economici di cui all’articolo 4 della medesima direttiva, alle stesse condizioni, di fare affidamento sulle capacità dei partecipanti al raggruppamento o di altri soggetti;

- né l’articolo 47, paragrafo 3, né l’articolo 48, paragrafo 4, della direttiva 2004/18 contengono norme riguardanti specificamente le modifiche sopraggiunte in ordine alla composizione di un raggruppamento di operatori economici offerente, sicché la disciplina di una tale situazione rientra nella competenza degli Stati membri (v., per analogia, sentenza del 24 maggio 2016, MT HO e Zublin, C-396/14, EU:C:2016:347, punto 35);

- ai sensi dell’articolo 37, commi 9, 10, 18 e 19, del d.lgs. 163/2006, salvo in caso di fallimento del capogruppo o di un componente di un raggruppamento temporaneo di imprese, qualsiasi modifica riguardante l’originaria composizione di tale raggruppamento era vietata, pena l’esclusione di tutti i componenti del raggruppamento dalla procedura di aggiudicazione di appalto pubblico;

- tale divieto di modificare la composizione di un raggruppamento temporaneo di imprese deve tuttavia essere valutato alla luce dei principi generali del diritto dell’Unione, segnatamente del principio di parità di trattamento, dell'obbligo di trasparenza che deriva da quest’ultimo e del principio di proporzionalità (v., in tal senso, sentenza del 24 maggio 2016, MT HO e LI, C-396/14, EU:C:2016:347, punto 36);

- dalla sentenza del 24 maggio 2016, MT HO e LI (C-396/14, EU:C:2016:347, punti 44 e 48), risulta che l’articolo 47, paragrafo 3, e l’articolo 48, paragrafo 4, della direttiva 2004/18 devono essere interpretati nel senso che i componenti di un raggruppamento temporaneo di imprese possono, senza violare il principio della parità di trattamento, recedere da quest’ultimo, purché sia dimostrato, da un lato, che i restanti componenti di tale raggruppamento soddisfano le condizioni di partecipazione alla procedura di aggiudicazione di appalto pubblico definite dall’amministrazione aggiudicatrice e, dall’altro, che la continuazione della loro partecipazione a tale procedura non comporta un deterioramento della situazione degli altri offerenti sotto il profilo della concorrenza;

- imponendo rigorosamente il mantenimento dell’identità giuridica e materiale di un raggruppamento temporaneo di imprese, l’articolo 37, commi 9, 10, 18 e 19, del previgente codice dei contratti pubblici viola manifestamente il principio di proporzionalità;

- ciò vale a maggior ragione in quanto nessuna deroga è prevista nell’ipotesi in cui l’amministrazione aggiudicatrice chieda, a più riprese, il differimento della data di validità delle offerte. Orbene, un tale differimento richiede che tutti i componenti di un raggruppamento temporaneo di imprese, da un lato, immobilizzino talune risorse, tanto in termini di personale quanto di materiali, nella prospettiva di un’eventuale aggiudicazione dell’appalto di cui trattasi e, dall’altro, di prorogare la cauzione provvisoria costituita, il che può rappresentare un onere rilevante, in particolare per una PMI;

- dalla domanda di pronuncia pregiudiziale risulta che il giudice del rinvio interpretava l’articolo 11, comma 6, del previgente codice dei contratti pubblici nel senso che esso non comportava la decadenza ex lege dell’offerta una volta decorso il termine indicato in quest’ultima. Pertanto, l’offerente doveva avvalersi espressamente della facoltà di svincolarsi dalla sua offerta. Dalla domanda di pronuncia pregiudiziale risulta altresì che la precisazione secondo cui il recesso di un componente di un raggruppamento temporaneo di imprese doveva avvenire per esigenze organizzative proprie di tale raggruppamento deriva unicamente dalla giurisprudenza del giudice del rinvio; la Corte ha più volte dichiarato che una situazione in cui le condizioni di partecipazione a una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico derivano dall’interpretazione giurisprudenziale del diritto nazionale è particolarmente sfavorevole per gli offerenti stabiliti in altri Stati membri, dal momento che il loro grado di conoscenza di tale diritto nazionale e della sua interpretazione può non essere comparabile a quello degli offerenti dello Stato membro interessato (sentenza del 2 giugno 2016, Pizzo, C-27/15, EU:C:2016:404, punto 46 e ordinanza del 13 luglio 2017, Saferoad Grawil e Saferoad Kabex, C-35/17, EU:C:2017:557, punto 22);

- nell'applicare motivi facoltativi di esclusione da una procedura di aggiudicazione di appalto pubblico, un’amministrazione aggiudicatrice deve prestare un’attenzione ancora maggiore al principio di proporzionalità qualora l’esclusione prevista dalla normativa nazionale colpisca l’intero raggruppamento di operatori economici non per una violazione imputabile all’insieme dei suoi componenti, bensì per una violazione commessa soltanto da uno o più di essi e senza che il capogruppo di tale raggruppamento abbia disposto di un qualsivoglia potere di controllo nei confronti dell’operatore economico o degli operatori economici con cui esso intendeva costituire un tale raggruppamento (v., per analogia, sentenze del 30 gennaio 2020, Tim, C-395/18, EU:C:2020:58, punto 48, e del 7 settembre 2021, Klaipédos regiono atliekq tvarkymo centras, C-927/19, EU:C:2021:700, punto 156);

- il principio di proporzionalità impone, infatti, all’amministrazione aggiudicatrice di effettuare una valutazione specifica e concreta dell’atteggiamento del soggetto interessato (v., in tal senso, sentenza del 13 dicembre 2012, PO e ABC Direct Contact, C-465/11, EU:C:2012:801, punto 31). A tale titolo, l’amministrazione aggiudicatrice deve tener conto dei mezzi di cui l’offerente disponeva per verificare l’esistenza di una violazione in relazione al soggetto sulle cui capacità intendeva fare affidamento (sentenze del 3 giugno 2021, Rad Service e a., C-210/20, EU:C:2021:445, punto 40, nonché del 7 settembre 2021, Klaipédos regiono atliekq tvarkymo centras, C-927/19, EU:C:2021:700, punto 157).

15.5. Alla luce delle indicazioni della Corte di giustizia pertanto IP non poteva ritenere quale recesso elusivo la mancata conferma dell’offerta, operata a distanza di un notevole lasso di tempo dall’indizione della gara e dalla presentazione dell’offerta, operata dalla mandante -OMISSIS- (oltre che da -OMISSIS-) e disporre l’esclusione facoltativa per condotte alla stessa addebitabili, ma avrebbe dovuto verificare che, nella composizione residua, il RTI possedesse i requisiti speciali di partecipazione.

16. Nonostante all’esito della sentenza della Corte di giustizia sia venuto a cadere l’impianto motivazionale sul quale si è fondata la sentenza di prime cure quanto alla disposta esclusione, occorre peraltro verificare se il provvedimento di esclusione, come dedotto da IP, si regga adeguatamente sugli ulteriori motivi escludenti addebitati a -OMISSIS-, rimasta in gara dopo il recesso ( rectius la mancata conferma delle offerte) da parte di -OMISSIS-e -OMISSIS- e pertanto esaminare il nono motivo di appello, con cui è stato riproposto il sesto motivo del ricorso di prime cure , assorbito dal T.a.r., avendo riguardo al carattere plurimotivato del provvedimento di esclusione.

16.1. Infatti il costante orientamento della giurisprudenza amministrativa ha più volte ribadito che in presenza di un atto c.d. plurimotivato è sufficiente la legittimità di una sola delle giustificazioni per sorreggere l’atto in sede giurisdizionale (ex plurimis Cons. Stato, sez. V, sent. 7 giungo 2019, n. 3847; 14 giugno 2017, n. 2910; 12 settembre 2017, n. 4297; 21 agosto 2017, n. 4045).

16.2. Nell’ipotesi di specie il carattere plurimotivato è precisato nel medesimo provvedimento di esclusione laddove è affermato “ le circostanze sopraesposte - relative al rinvio a giudizio per la turbata libertà degli incanti (1.3) e alla sentenza del Tribunale di Messina (1.4) - emerse a carico del Sig. -OMISSIS- -OMISSIS-, sono da sole idonee a giustificare l’esclusione del RTI concorrente dalla gara in oggetto, anche a prescindere dall’elusività del recesso operato dalle mandanti -OMISSIS- e -OMISSIS-. Come già evidenziato, il sig. -OMISSIS- è stato Presidente del consiglio di amministrazione della -OMISSIS- S.r.l., già amministratore unico e direttore tecnico della -OMISSIS- S.r.l. (originaria mandataria e dante causa della -OMISSIS- S.r.l.) ed è cessato dalla carica in data 22/07/2019, a gara abbondantemente in corso e circa un anno dopo la formulazione della riserva nei confronti del Raggruppamento per i fatti di rilevanza penale cominciati ad emergere nel 2018. A differenza di quanto sostenuto dalla -OMISSIS-, la cessazione postuma dalla carica da parte del sig. -OMISSIS- (cessazione dalla carica avvenuta volontariamente e senza alcun tipo di cesura rispetto all’attività compiuta) non può impedire la valutazione della rilevanza dei fatti emersi da parte della stazione appaltante. Ciò si ricava dall’art. 38 comma 1, lett. b) e c) del d.lgs n. 163/2006, secondo cui l’esclusione e il divieto operano anche nei confronti dei soggetti cessati dalla carica nell’anno antecedente dell’anno di pubblicazione del bando di gara ovvero cessati in corso di procedura, qualora l’impresa non dimostri che vi sia stata una completa ed effettiva dissociazione rispetto alla condotta penalmente sanzionata, nel caso di specie completamente assente; inoltre, nell’ambito del proprio giudizio di affidabilità a fini espulsivi dalla gara, l’amministrazione può valorizzare condotte anche non cristallizzate in condanne passate in giudicato. Pertanto, le condotte ascritte al sig. -OMISSIS- -OMISSIS- sopra illustrate risultano da sole idonee a pregiudicare il possesso ininterrotto dei requisiti di ordine generale di cui all’art. 38 del d.lgs. n. 163/2006 in capo al Raggruppamento, in quanto idonee a ledere il rapporto fiduciario con la stazione appaltante ai sensi del comma 1 lett. f) dell’art. 38, D.lgs. 163/2006”.

16.2.1. Nel richiamato paragrafo 1.3. è affermato:[…] “ contrariamente a quanto sostenuto da -OMISSIS-in sede di controdeduzioni, nella comunicazione di avvio del procedimento si legge che l’illecito anticoncorrenziale “alla luce del provvedimento AGCM e della documentazione probatoria emersa in tale contesto, costituiscono elementi di prova di una gravissima condotta dei soggetti che hanno avuto la rappresentanza legale degli operatori economici -OMISSIS- S.p.A. e -OMISSIS- (ora -OMISSIS-S.p.A.), ma anche della mandataria -OMISSIS- S.r.l., consistente nella realizzazione di accordi realizzati in favore delle società del gruppo -OMISSIS-, con effetti sul libero e corretto svolgimento di una procedura di gara di ingente valore quale quella sopra indicata, bandita da questa centrale di committenza. Tali elementi di prova sono sintomo palese del grave illecito professionale ascrivibile all’operatore” […….] “nell’ambito del procedimento AGCM sono state riscontrate condotte illecite tenute dai legali rappresentanti ed incaricati di -OMISSIS- S.p.A. e -OMISSIS- S.r.l. (e più in generale del gruppo -OMISSIS-) nonché di -OMISSIS- in una fase antecedente la presentazione delle offerte, ma anche successivamente. Nello specifico, nell’ambito del p.p. 53430/17 R.G i sig.ri -OMISSIS-, -OMISSIS- sono imputati del reato di cui agli artt. 110 e 353 c.p. in quanto, nelle qualità indicate, avrebbero realizzato una turbativa nella gara FM4 attraverso specifiche condotte, ossia: - la presentazione di offerte concordate in maniera tale da non realizzare sovrapposizioni competitive sui singoli lotti di gara (cd. offerte a scacchiera), - la presentazione di offerte finalizzate ad alterare le medie dei punteggi di gara (cd. offerte di appoggio), - l’occultamento di centri decisionali unici in relazione a diversi offerenti, - la condivisione occulta di informazioni e dati sensibili tra diversi offerenti, - la pubblicità dei lotti su cui il raggruppamento con mandataria -OMISSIS- intendeva presentare offerte, - la promessa di subappalti a soggetti economici appartenenti a gruppi concorrenti – cd. accordi pre-gara compensativi – ovvero finalizzati a consentire la partecipazione occulta di soggetti economici appartenenti a gruppi concorrenti. Nei confronti delle suddette persone fisiche è stato disposto il rinvio a giudizio con decreto del 26/06/2019 il quale riporta le fattispecie sopra descritte”.

16.2.2. Nel paragrafo 1.4. è inoltre precisato, quanto alla sentenza del Tribunale di Messina, che “ Il giudizio di inaffidabilità delle società -OMISSIS-S.p.A. (già -OMISSIS- S.p.A.) e -OMISSIS- trova espresso riscontro in un’altra gravissima vicenda di cui si è recentemente appreso. Risulta invero dagli organi di stampa che con sentenza del 14/07/2020, il Tribunale di Messina, I Sez. Penale, abbia condannato: - il sig. -OMISSIS- a 7 anni e 6 mesi di reclusione; - il Sig. -OMISSIS- -OMISSIS- a 4 anni di reclusione per aver commesso il reato di corruzione in atti giudiziari di cui all’art. 319-ter c.p. Tale sentenza ha disposto altresì il risarcimento del danno in favore delle parti civili nonché, le seguenti pene accessorie (ex art. 317 bis c.p.): - per il sig. -OMISSIS-, l’interdizione perpetua dai pubblici uffici e l’incapacità in perpetuo di contrattare con la Pubblica Amministrazione; - per il Sig. -OMISSIS-, l’interdizione dai pubblici uffici e il divieto a contrarre con la Pubblica Amministrazione per la durata di 5 anni. Si legge, inoltre, che con il suddetto provvedimento il Giudice ha altresì condannato - in quanto coinvolti nella medesima inchiesta, cd. Sistema RA – altri tre soggetti, tra cui un consulente tecnico (nominato da un ex sostituto Procuratore di RA, già condannato nel 2019) a cui sono stati ascritti i reati di corruzione in atti giudiziari e falso ideologico in concorso con i Sig.ri -OMISSIS- -OMISSIS- e Giuseppe -OMISSIS-, per avere reso consulenze volte a favorire il sig. -OMISSIS-nel procedimento penale e in sede tributaria. La sentenza citata è riconducibile invero ad altro procedimento penale nell’ambito del quale l’ex PM di RA (come sopra precisato) aveva ammesso di aver ricevuto utilità economiche per archiviare il procedimento penale che riguardava -OMISSIS-. Nello specifico l’ex magistrato avrebbe ammesso di aver ricevuto 5 mila euro di anticipo rispetto alla promessa di una cifra più alta (tra i 10 e i 20 mila euro) per spostare il procedimento “-OMISSIS-” da Torino a RA ed archiviarlo. Il provvedimento di condanna emesso nei confronti dell’ex Presidente e del Procuratore di -OMISSIS- S.p.A. nonché del Direttore Tecnico e del Procuratore con poteri rilevanti di -OMISSIS-S.p.A. ed ex amministratore di -OMISSIS- S.r.l. e poi -OMISSIS- S.r.l., non fa che aggravare la posizione, già negativamente compromessa, di quanti hanno assunto cariche rilevanti ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett.re b) e c) del d.lgs. n. 163/2006 presso le società -OMISSIS-S.p.A. e -OMISSIS-. A ciò si aggiunga la gravissima portata delle pene accessorie comminate nei confronti dei Sig.ri -OMISSIS-e -OMISSIS- che precludono loro il perfezionamento di qualsivoglia rapporto contrattuale con la PA, seppure – per il secondo – per una durata limitata nel tempo. Ebbene, tali misure, pur se non immediatamente applicabili, corroborano la gravità dei fatti contestati e la relativa compromissione del vincolo fiduciario, a nulla rilevando che tali soggetti siano cessati in corso di gara dalle loro cariche, proprio in ragione delle indagini penali. La sentenza da ultimo adottata rafforza la tesi sopra riportata di inaffidabilità dell’operatore e denota un’attitudine del sig. -OMISSIS-, ma anche del sig. -OMISSIS-, e pertanto delle Società per le quali hanno operato, a deviare la funzione giudiziaria per i propri interessi. La sentenza di condanna in esame rientra certamente tra i mezzi di prova atti a comprovare il grave errore professionale di cui all’art. 38, comma 1, lett. f), del d.lgs. n. 163/2006. Tale fattispecie nello specifico è caratterizzata da particolare gravità ed è tale da contribuire a minare ulteriormente la credibilità della società -OMISSIS-S.p.A.; la stessa è, pertanto, sintomatica della complessiva inaffidabilità morale della Società ed è certamente idonea a determinare nella presente procedura la frattura irrimediabile dell’elemento fiduciario che deve sorreggere, sin dal momento genetico, i rapporti contrattuali di un appalto pubblico, come riconosciuto in giurisprudenza”.

16.2.3. Pertanto, avendo riguardo allo stesso tenore letterale del provvedimento di esclusione, lo stesso deve intendersi autonomamente motivato in ragione:

i) delle condotte penalmente rilevanti che hanno determinato il rinvio a giudizio, tra gli altri, del sig. -OMISSIS- -OMISSIS- per il reato di turbata libertà degli incanti in relazione alla gara FM 4, già oggetto di accertamento anticoncorrenziale con provvedimento sanzionatorio dell'AGCM n. 27646 del 17 aprile 2019 (provvedimento quest’ultimo, giova precisarlo, poi confermato dal giudicato formatosi innanzi questo giudice amministrativo);

ii) delle condotte accertate con sentenza del 14/07/2020 dal Tribunale di Messina, I sez. penale, nei confronti, tra gli altri, del medesimo sig. -OMISSIS- -OMISSIS- per il reato di corruzione in atti giudiziari di cui all’art. 319- ter c.p. .

Dal medesimo provvedimento di esclusione si evince che il sig. -OMISSIS- che ricopriva anche il ruolo di presidente del consiglio di amministrazione della mandataria -OMISSIS- S.r.l. dal luglio 2017 (già amministratore unico e di direttore tecnico del dante causa -OMISSIS- S.r.l.) sarebbe cessato dalla carica in data 22 luglio 2019, a gara in corso, dopo il rinvio a giudizio disposto in data 26 giugno 2019 nell’ambito del p.p. n. 53430/17 R.G., per turbata libertà degli incanti nella gara FM4, senza il verificarsi di alcuna cesura rispetto all’attività compiuta.

16.3. Ciò posto, può soprassedersi dall’eccezione di improcedibilità del ricorso sollevata da IP – da intendersi limitata al provvedimento di esclusione e ai successivi provvedimenti di aggiudicazione – avuto riguardo all’infondatezza del sesto motivo del ricorso di prime cure , riproposto in questa sede da -OMISSIS- con il nono motivo di appello, con cui viene censurata detta parte motivazionale del provvedimento di esclusione, dovendo al riguardo la questione essere decisa sulla base della ragione più liquida.

16.3.1. Il criterio della decisione secondo la ragione più liquida è infatti corollario del principio di economia processuale (cfr. Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 27 aprile del 2015, n. 5 cit. nonché Cassazione, Sezioni Unite, 12 dicembre 2014, n. 26242).

Come evidenziato dalla Corte di cassazione (ord. 20 marzo 2015 n. 5724), la ragione più liquida è quella " che non segue l'ordine logico-giuridico delle questioni, ma quello per così dire "economico" del risparmio di energie processuali, cioè dell'uso della ratio decidendi già pronta e di per sé sufficiente ”.

17. Con il nono motivo di appello -OMISSIS-, nel riproporre il sesto motivo del ricorso di prime cure , dichiarato assorbito da parte del primo giudice, assume in primo luogo come il riferimento alla sentenza non definitiva di condanna del Tribunale di Messina non avrebbe alcuna portata escludente nei confronti di -OMISSIS-, essendo la stessa sopravvenuta in data 14 settembre 2020, in un momento di gran lunga successivo alla cessazione delle cariche rivestite dallo stesso in -OMISSIS-, avvenuta in data 22 luglio 2019.

Sicché, in tesi, sarebbe giuridicamente impossibile trarre dalla pena accessoria comminata una qualche portata escludente nella gara de qua. Peraltro si tratterebbe di una mera sentenza di primo grado. Inoltre, secondo la prospettazione di parte appellante, alcuna correlazione vi sarebbe tra la cessazione dalla carica rivestita dal sig. -OMISSIS- in seno a -OMISSIS- e la “ formulazione della riserva nei confronti del Raggruppamento per i fatti di rilevanza penale cominciati ad emergere nel 2018 ”, invero concernente la Società -OMISSIS- S.p.A. e l’allora presidente, sig. -OMISSIS-.

Pertanto tali presunti “fatti di rilevanza penale” oggetto di ammissione con riserva, in tesi, non riguarderebbero il predetto cessato dalle cariche.

17.1. Con la memoria di discussione ex art. 73 comma 1 c.p.a. -OMISSIS-, oltre a rappresentare come l’indicata sentenza del Tribunale di Messina sia stata poi riformata in sede di appello, ha dedotto come le condotte con essa sanzionate non fossero in alcun modo addebitabili a -OMISSIS-, in quanto non riguardavano condotte alla stessa ascrivibili o poste in essere per avvantaggiarla.

17.2. Con la memoria di replica inoltre -OMISSIS- ha affermato come del pari alcun rilievo potrebbero avere le vicende relative alla gara FM4 che avevano condotto al rinvio a giudizio del sig. -OMISSIS-, posto che Egli, al pari degli altri imputati, era stato assolto in via definitiva dalla Corte di Appello di Roma, con sentenza divenuta irrevocabile il 27 maggio 2023.

17.2.1. Al riguardo va preliminarmente evidenziato come -OMISSIS- alcuna specifica censura abbia formulato nel nono motivo di appello in riferimento a tale rinvio a giudizio, censurando la motivazione del provvedimento di esclusione resa con riferimento al rinvio a giudizio per turbata libertà degli incanti nell’ottavo motivo di appello con precipuo riferimento alla posizione di -OMISSIS- salvo operare un generico riferimento anche a -OMISSIS-.

18. Peraltro, pur tenendo conto di tale rilievo e di quanto indicato nelle memorie di discussione, i motivi sono destituiti di fondamento, dovendo ritenersi che le condotte penalmente rilevanti, ascrivibili al sig. -OMISSIS-, soggetto cessato dalla carica di presidente del consiglio di amministrazione in seno a -OMISSIS- a gara in corso, fossero ex se idonee a reggere il provvedimento di esclusione non rilevando la circostanza – peraltro dedotta nella sola memoria di discussione – che detti comportamenti non fossero stati posti in essere per avvantaggiare la medesima società, né le successive assoluzioni intervenute in sede penale.

18.1. Ed invero il provvedimento di esclusione appare del tutto coerente con il giudizio valutativo che lo stesso legislatore comunitario rimette alla stazione appaltante in quanto, ai sensi dell’art. 45, co. 2, lett. d) della direttiva 2004/18/CE, “ Può essere escluso dalla partecipazione all’appalto ogni operatore economico che: … d) che, nell’esercizio della propria attività professionale, abbia commesso un errore grave, accertato con qualsiasi mezzo di prova dall’amministrazione aggiudicatrice ”. La previsione comunitaria è stata recepita dall’art. 38, comma 1, lett. f) del d.lgs. n. 163/2006 il quale dispone: “ 1. Sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, né possono essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti: … f) che, secondo motivata valutazione della stazione appaltante, hanno commesso grave negligenza o malafede nell'esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara; o che hanno commesso un errore grave nell'esercizio della loro attività professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante ”.

18.2. La dettagliata motivazione del provvedimento nell’ipotesi di specie consente di ritenere soddisfatto il principio espresso dalla Corte di Giustizia UE secondo cui l’esclusione dalla procedura di aggiudicazione non può essere automatica, richiedendosi alla stazione appaltante, conformemente al principio di proporzionalità, una valutazione specifica e concreta del comportamento dell’operatore economico interessato (Corte giustizia UE sez. IX, 4 giugno 2019, n. 425).

18.3. Come innanzi precisato, l’esclusione impugnata in prime cure è stata disposta ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. f), del d.lgs. n. 163 del 2006, ratione temporis vigente (con cui il legislatore ha recepito l’art. 45, comma 2, lett. d) della Direttiva 2004/18), a mente del quale “ sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, né possono essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti: […]che, secondo motivata valutazione della stazione appaltante, hanno commesso grave negligenza o malafede nell'esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara; o che hanno commesso un errore grave nell'esercizio della loro attività professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante ”.

18.3.1. Come noto la norma de qua introduce un’ipotesi di esclusione facoltativa, riservando alla discrezionalità della stazione appaltante la motivata valutazione sulla serietà in concreto dell’operatore economico, senza predeterminare a priori la ragione o la causa di estromissione dalla gara.

Si tratta di un potere discrezionale, soggetto al controllo ed al sindacato giurisdizionale nei consueti limiti della manifesta illogicità, irrazionalità o errore sui fatti.

Perciò il giudice amministrativo, posta la ragionevole opzione legislativa di consentire l’esclusione dell’operatore economico dalla procedura evidenziale per ragioni di ritenuta inaffidabilità dell'operatore economico, deve prendere atto, nello scrutinio del relativo giudizio valutativo, della scelta di rimettere alla stazione appaltante l'individuazione del punto di rottura dell'affidamento nel pregresso o futuro contraente: onde il relativo il sindacato, sia laddove, come nell’ipotesi di specie, venga in rilievo la disposta esclusione, sia nell’ipotesi in cui la stazione appaltante ritenga che le fattispecie in astratto configurabili quale ipotesi di grave errore professionale non valgano ad interrompere il rapporto fiduciario, va rigorosamente mantenuto sul piano della verifica estrinseca della non pretestuosità della operata valutazione degli elementi di fatto, senza attingere, per ritenere concretato il vizio di eccesso di potere, la logica intrinseca di vera e propria condivisibilità della valutazione.

Come evidenziato anche dalla giurisprudenza formatasi nel vigore del successivo d.lgs. 50 del 2016, che annovera il grave illecito professionale fra le ipotesi di esclusione facoltativa all’art. 80 comma 5 lett. c) compito del giudice non è sostituirsi all’amministrazione, bensì valutare se l'insieme del contegno tenuto dall'operatore economico sia riconducibile alla nozione di grave illecito professionale, la cui valutazione ai fini dell'esclusione dalla gara è interamente rimessa alla discrezionalità della stazione appaltante (Consiglio di Stato, sez. VI, 29 novembre 2022, n. 10483), sempre che la stessa sia congruamente motivata e sia supportata da adeguata istruttoria.

18.3.2. Deve quindi ritenersi (Cons. Stato, sez. V, 20 novembre 2015, n. 5299) che " in via generale la normativa comunitaria consenta di qualificare come ostativo qualsiasi episodio di errore che caratterizzi la storia professionale degli aspiranti concorrenti, purché sia abbastanza grave da metterne in dubbio l'affidabilità. La norma nazionale vigente riproduce quella comunitaria e di conseguenza rende rilevanti tutti gli errori professionali commessi ".

La giurisprudenza (ex multis, Cons. Stato, sez. V, 17 settembre 2018, n. 5424; sez. IV, 11 luglio 2016, n. 3070; Corte di Giustizia UE, sez. X, 18 dicembre 2014, n. 470) ne ha dunque esteso l'applicazione ad ogni comportamento scorretto che incida sulla credibilità professionale dell'operatore economico, senza limitarsi alle sole violazioni delle norme di deontologia, in senso stretto, della professione cui esso appartiene, di talché il concetto normativo di " errore professionale ", così come contemplato nella norma, deve ritenersi esteso ad un'ampia gamma di ipotesi, comunque riconducibili alla negligenza, alla malafede o all'incapacità di assolvere alle prestazioni contrattuali.

18.3.3. In particolare, la Corte europea di giustizia ha precisato (parr. 34 e 35) che " l'articolo 45, paragrafo 2, lettera d), della direttiva 2004/18 consente di escludere qualunque operatore "che, nell'esercizio della propria attività professionale, abbia commesso un errore grave, accertato con qualsiasi mezzo di prova dall'amministrazione aggiudicatrice ".

Al riguardo, la Corte ha già dichiarato che la nozione di " errore nell'esercizio dell'attività professionale ", ai sensi di quest'ultima disposizione, comprende qualsiasi comportamento scorretto che incida sulla credibilità professionale dell'operatore di cui trattasi e non soltanto le violazioni delle norme di deontologia in senso stretto della professione cui appartiene tale operatore (v., in tal senso, sentenza PO e ABC Direct Contact, EU:C:2012:801, punto 27)".

18.3.4. L'art. 45, 2 lett. d) della direttiva 2004/18/CE, nella versione in italiano, prevede, come innanzi precisato, che " Può essere escluso dalla partecipazione all'appalto ogni operatore economico: ... d) che, nell'esercizio della propria attività professionale, abbia commesso un errore grave, accertato con qualsiasi mezzo di prova dall'amministrazione aggiudicatrice ".

Al fine di meglio identificare l'oggettivo contenuto dell'espressione " errore grave " riportata nel testo italiano della predetta direttiva UE, è comunque bene confrontarla, come evidenziato da questa Sezione (Cons. Stato, sez. V, 09 gennaio 2020, n. 173; 21 gennaio 2020, n. 479) con le corrispondenti espressioni utilizzate in altre, tra le principali, lingue ufficiali dell'Unione europea del medesimo testo, in quanto tutte espressione di un medesimo concetto e proiezione delle uniche intenzioni che vi presiedono.

Così, va rilevato che nel testo inglese si parla di "grave professional misconduct", in quello francese di "faute grave", in quello tedesco di "schwere Verfehlung" ed in quello spagnolo di "falta grave".

Non si fa quindi riferimento né ad un'ipotesi di ignoranza o falsa rappresentazione della realtà, né ad un'ipotesi di "fallo" o "sbaglio" (come il termine errore - evidentemente frutto di un'improprietà lessicale del servizio di traduzione - lascerebbe intendere), bensì ad un concetto, più chiaro nelle dette espressioni non italiane, che potrebbe essere indicato come "grave mancanza" o "grave cattiva condotta" nello svolgimento dell'attività professionale. Il che poi può assumere varie qualificazioni giuridiche di dettaglio: quel che conta però per la scelta del contraente di un nuovo contratto è la pregressa presenza di omissioni, mancanze o scorrettezze nell'adempimento dei doveri nascenti dagli impegni nella propria attività economica, tali che possono adeguatamente portare a qualificare l'operatore come non affidabile per ulteriori contratti pubblici.

In tale ottica il concetto di “grave errore professionale” ricomprende ogni condotta, commissiva o omissiva, nonché ogni altra vicenda pregressa, collegata all'esercizio dell'attività professionale dell’operatore economico contraria ad un dovere posto da una norma giuridica, includendo ogni comportamento gravemente scorretto, anche non definitivamente accertato con giudicato, in grado di incidere sulla integrità morale dell’operatore, di là della grave negligenza nell’adempimento della prestazione “ stricto sensu ” intesa.

18.4. I fatti valutabili nell’ambito del giudizio di affidabilità del concorrente, stante il carattere non tassativo dell’elencazione contenuta nella norma richiamata, possono emergere alla luce del suo complessivo comportamento e, per essere posti a supporto della sanzione espulsiva dalla gara quali “ gravi illeciti professionali ”, non devono necessariamente essere fatti di rilevanza penale o inadempimenti di rilevanza civile accertati con sentenza, anche se non definitiva ( cfr. Consiglio di stato, Sez. V, 20 marzo 2019, n. 1846; sez. III, 23 novembre 2017, n. 5467).

18.4.1. Sotto il profilo soggettivo la portata della rilevanza della vicenda è stata circoscritta a tutte quelle situazioni che riguardano direttamente l’operatore economico o, in alternativa, i soggetti individuati dall’art. 38, comma 1, lett. c), d.lgs. n. 163 del 2006 - come modificato dall'art. 4 comma 2 lett. b) , d.l. 13 maggio 2011 n. 70 – , ossia, in caso di società di capitali, gli amministratori muniti di potere di rappresentanza, il direttore tecnico, il socio unico persona fisica o il socio di maggioranza in caso di società con meno di quattro soci, compresi i soggetti cessati dalla carica nell'anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara qualora l'impresa non dimostri che vi sia stata completa ed effettiva dissociazione della condotta penalmente sanzionata.

Pertanto le condotte penalmente rilevanti possono essere prese in considerazione, a prescindere da una sentenza di condanna, anche in presenza di provvedimenti giurisdizionali ad essa antecedenti, quale l’ordinanza applicativa di misure cautelari personali o reali o il decreto di rinvio a giudizio (rilevando i provvedimenti giurisdizionali solo quali mezzi adeguati di prova) ove ascrivibili a soggetti in grado di determinare il contagio, non rilevando che il reato sia stato commesso nell’interesse proprio o di altro operatore economico, posto che con riferimento alle fattispecie di reato commesse dai soggetti applicali, la valutazione di inaffidabilità morale è effettuata a carico dell’ente in virtù di una fictio iuris, essendo essa indirizzata, in realtà, verso coloro che ne hanno la direzione o sono capaci di orientarne le scelte (cfr. ex multis , Cons. Stato, sez. V, 20 giugno 2023, n. 6067).

Infatti la presenza di eventuali “gravi illeciti professionali”, come innanzi precisato può assumere rilevanza, ai fini dell’esclusione dalla gara, quando gli stessi siano riferiti direttamente all’operatore economico oppure (come nella fattispecie de qua ) ai soggetti individuati dall’art. 38 comma 1 lett. b) del d.lgs. 163 del 2006.

Rientrano pertanto nell’ambito dei gravi illeciti professionali sia le condotte imputabili direttamente all’operatore economico persona giuridica (es. le risoluzioni contrattuali, le penali, le annotazioni nel casellario informatico), sia i comportamenti posti in essere da persone fisiche ma riferibili all’impresa, ed in particolare le condotte penalmente rilevanti, poiché altrimenti queste ultime non sarebbero mai utili per decidere dell’affidabilità dell’operatore ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. f), del Codice dei contratti pubblici vigente ratione temporis, dato che la responsabilità penale riguarda le sole persone fisiche e non anche le imprese; ciò che sarebbe evidentemente contrario alla logica ed alla ratio della disposizione, trattandosi di condotte a rilevanza penale che, se realizzate dagli esponenti di cui l’impresa si avvale per operare sul mercato, incidono necessariamente sulla sua affidabilità.

La società può pertanto essere esclusa da una procedura di gara ex art. 38, comma 1, lett. f) d.lgs. 163 del 2006 per un grave illecito professionale commesso da un suo esponente, non tanto in virtù del principio di immedesimazione organica – destinato ad operare propriamente nell’ambito negoziale come modalità di imputazione all’ente della volontà manifestata dalla persona fisica cui ne è affidata la rappresentanza – quanto, piuttosto, per altro principio già definito del “contagio”, secondo cui se la persona fisica che nella compagine sociale riveste un ruolo influente per le scelte della società, anche al di là di un’investitura formale e, dunque, anche se in via di fatto, è giudicata inaffidabile per aver commesso un illecito nella pregressa attività professionale, inaffidabile può essere considerata – in virtù appunto del suo potere necessariamente condizionante le decisioni di gestione – anche la società che dirige o è in grado di orientare con le sue indicazioni (così la sentenza di questa sezione 4 giugno 2020, n. 3507, che richiama anche Cons. Stato, V, 28 gennaio 2019, n. 702, sia pure riferita all’analoga previsione dell’art. 80 comma 3 d.lgs. 50 del 2016).

Come evidenziato in tale sentenza con riferimento alla posizione dei soci di maggioranza, al pari in grado di orientare le scelte della società, “ È dato in questo modo seguito a quanto affermato dall’Adunanza plenaria 6 novembre 2013, n. 24 già in relazione al vecchio codice dei contratti pubblici (ove la medesima disposizione ora in esame era contenuta all’art. 38, comma 1, lett. b) d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163), secondo cui la finalità della normativa sui requisiti di idoneità morale è quella di “assicurare che non partecipino alle gare, né stipulino contratti con le amministrazioni pubbliche, società di capitali con due o tre soci per le quali non siano attestati i previsti requisiti di idoneità morale in capo ai soci aventi un potere necessariamente condizionante le decisioni di gestione della società; dovendosi accedere ad un'interpretazione teleologica delle disposizioni de qua che, senza fermarsi al dato meramente letterale, si armonizzi con la ratio specifica della normativa sugli appalti pubblici, per la quale è ostativo il mancato possesso dei requisiti morali da parte di soci idonei a influenzare, in termini decisivi e ineludibili, le decisioni societarie”.

Se questa è la ragione del giudizio di inaffidabilità dell’ente, è del tutto irrilevante stabilire se la condotta sanzionata in sede penale sia stata commessa dalla persona fisica per interesse proprio ovvero per avvantaggiare la società di appartenenza, quel che conta è che essa abbia avuto luogo nell’esercizio dell’attività professionale; accertata questa condizione, quale che fosse il beneficiario del reato, l’aver riportato una condanna penale è indice di carenza di integrità e di affidabilità morale che la stazione appaltante può apprezzare per decidere se tenere in gara l’operatore economico ovvero escluderlo ”.

In buona sostanza, la presenza stessa, in determinate cariche, di una persona fisica non dotata in sé della necessaria affidabilità/integrità, è idonea a trasmettere tale caratteristica all’operatore economico per contagio, e, dunque, prescindendo dalla tematica dell’imputazione degli atti.

Depongono in questo senso anche i principi affermati nella pronuncia della Corte di giustizia dell’Unione nella sentenza 20 dicembre 2017, C-178/16, emessa con riguardo alla causa di esclusione per inaffidabilità morale prevista dalla disciplina sovranazionale e interna applicabili ratione temporis alla presente fattispecie [rispettivamente: art. 45 della direttiva 2004/18/CE del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi ; e 38, comma 1, lett. c), del codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163] e con specifico riguardo ai soggetti titolari di poteri di amministrazione e rappresentanza, ancorchè cessati dalla carica nell’anno antecedente la pubblicazione del bando (nell’ipotesi di specie, giova rimarcarlo, il sig. -OMISSIS- è cessato dalla carica a gara in corso, dopo l’istaurazione degli indicati procedimento penali).

In particolare, nell’affermare che l’estensione della causa ostativa per reati incidenti sulla moralità professionale commessi anche da questi ultimi è conforme al diritto europeo sugli appalti pubblici, la Corte di giustizia ha evidenziato che tale diritto « muove dalla premessa che le persone giuridiche agiscono tramite i propri rappresentanti » e che pertanto condotte contrarie alla moralità professionale di questi ultimi può costituire « un elemento rilevante ai fini della valutazione della moralità professionale di un’impresa » (§ 34).

18.4.2. Sulla base di questi presupposti, l’amministrazione è tenuta a dare adeguatamente conto nella motivazione del provvedimento di esclusione: a) di aver individuato idonee fonti di prova poste a base della valutazione sulla sussistenza di un “grave errore” professionale; b) di aver effettuato un’autonoma valutazione di tali fonti di prova; c) di aver considerato circostanze di fatto pertinenti e rilevanti poste a sostegno della valutazione; d) di aver dedotto da tali circostanze, quale logica conseguenza, un “giudizio prognostico indiziario” sulla serietà professionale (quale lealtà e/o affidabilità) dell’operatore economico (quale concorrente e/o contraente).

La giurisprudenza ha altresì chiarito che “ non è dato pretendere dalla stazione appaltante un autonomo ed approfondito accertamento, per il quale difetterebbero oltretutto le necessarie competenze, delle circostanze emerse in sede penale, in ordine alle quali è bensì necessario ma anche sufficiente: a) l’indicazione della idoneità della fonte (che, nella specie, è rappresentata dalla autorità giudiziaria); b) la verifica di pertinenza dei fatti ai fini della loro attitudine a dimostrare la negligenza o la mala fede del concorrente; c) il controllo di rilevanza degli stessi, anche sotto il profilo della consistenza e gravità; d) la trasfusione delle ridette valutazioni in congruo ed esplicativo supporto motivazionale ” (Cons. Stato, sez. V, 17 settembre 2018, n. 5424).

Come ritenuto dalla giurisprudenza con riferimento all’analoga previsione dell’art. 80 comma 5 lett c) del d.lgs. n. 50 del 2016 (Cons. Stato, sez. V, 5 luglio 2023, n. 6584) “ il d.lgs. n. 50/2016, adeguandosi sul punto alle indicazioni della direttiva 2014/24/UE, conferisce rilievo agli illeciti di natura penale secondo due diverse modalità:

a) quando si tratti (profilo oggettivo) di reati rientranti nel catalogo (da riguardarsi quale tassativo) di cui all’art. 80, comma 1, lettere da a) a g), in quanto commessi (profilo soggettivo) dai soggetti individuati (in guisa parimenti tassativa) dall’art. 80, comma 3 (complessivamente rientranti nel novero dei cc.dd. apicali), l’esclusione è disposta – ferma la possibilità del self cleaning, ove la pena detentiva non superi i 18 mesi o sia stata riconosciuta l’attenuante della collaborazione (cfr. art. 80, comma 7) – in via automatica (cfr. art. 80, comma 1, secondo cui la circostanza “costituisce motivo di esclusione”, senza altra valutazione), ma è subordinata alla definitività dell’accertamento (richiedendosi alternativamente la “condanna con sentenza definitiva”, il “decreto penale di condanna divenuto irrevocabile” ovvero la “sentenza di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell’articolo 444 del codice di procedura penale”): in tal caso l’interdizione all’accesso alle procedure evidenziali opera, con criterio di gradualità, per il tempo definito all’art. 80, comma 10 e comma 10 bis, primo periodo;

b) in ogni altro caso (che, per quanto chiarito supra, rientra nella fattispecie generale dell’art. 80, comma 5, lettera c) l’esclusione non è recta via ancorata alla pronunzia del giudice penale, ma è il frutto di una autonoma valutazione (ampiamente discrezionale) della stazione appaltante, che “dimostri con mezzi adeguati” (e ciò anche “nel tempo occorrente alla definizione del giudizio”: cfr. art. 80, comma 10 bis, terzo periodo) l’incidenza del fatto (in quanto ritenuto “grave”) sui requisiti di moralità dell’operatore economico che se ne sia reso colpevole, sì da rendere “dubbia la sua integrità o affidabilità).

Appare, perciò, chiaro che il giudicato penale rappresenta elemento (tipizzante) della fattispecie escludente di cui all’art. 80, comma 1, ma non è elemento costitutivo dell’illecito professionale di cui all’art. 80, comma 5, lettera c), sicché tra le due fattispecie non sussiste alcuna sovrapposizione. Nel secondo caso, è piuttosto la (pendenza) di un processo (o di un procedimento) penale ad integrare, nella valorizzata chiave indiziaria, un (rilevante) elemento di valutazione rimesso alla stazione appaltante.

In definitiva, l’illecito professionale (ancorché, per ipotesi, emerso nell’ambito di un processo penale) costituisce fattispecie del tutto distinta, la quale non presuppone la configurabilità di un reato, né l’accertamento definitivo di una condotta (essendo, di nuovo, sufficiente la dimostrazione “con mezzi adeguati” in sede evidenziale), né un grado di certezza nella valutazione (essendo necessario, ma anche sufficiente che la stazione appaltante “dubiti” dell’affidabilità dell’impresa).

18.5. La stazione appaltante deve pertanto considerare non già ex se il disvalore penale, ma la moralità dell’operatore economico e la sua affidabilità in relazione alla specifica procedura che viene in rilievo.

Come innanzi evidenziato infatti, a fronte di ipotesi di esclusione facoltativa riconducibili a condotte penalmente rilevanti, non è ex se la condanna a rilevare, ma il comportamento posto in essere dai soggetti aventi un ruolo rilevante.

18.6. Può dunque conclusivamente affermarsi che: a) l’art. 38, comma 1, lett. f), del d.lgs. n. 163/2006, prevede una “ norma di chiusura ” in cui gli illeciti ivi previsti hanno valore esemplificativo; b) l’“ errore grave ” nell'esercizio dell’attività professionale si caratterizza per essere una causa di esclusione facoltativa (e non obbligatoria, in relazione all’ an della sua genesi) e di natura discrezionale (e non vincolata, in relazione al quid del potere), da esercitarsi nell’ambito della portata delineata dal diritto europeo e precisata dalla giurisprudenza nazionale; c) la stazione appaltante è tenuta a compiere una valutazione che riguarda l’operatore, sia quale concorrente leale nella procedura ad evidenza pubblica cui partecipa, sia quale contraente affidabile nel futuro contratto da stipulare tra le parti ove dovesse risultare aggiudicatario.

18.7. Nel caso di specie IP ha effettuato un’autonoma valutazione delle fonti di prova dai cui ha tratto la sussistenza di un grave errore professionale idoneo a interrompere il rapporto fiduciario, considerando quali circostanze di fatto pertinenti e rilevanti in ordine all'apprezzamento sulla lealtà e sull’affidabilità del concorrente anche in via autonoma le condotte ascrivibili al sig. -OMISSIS-, presidente del consiglio di amministrazione di -OMISSIS-, dimessosi dalla carica solo a gara in corso, dopo l’emersione delle indicate vicende penali (non rilevando la data delle successive sentenze di condanna).

18.8. La decisione di IP di escludere il RTI anche in via autonoma per l’illecito professionale ascrivibile a -OMISSIS- è pertanto corretta in quanto si fonda infatti su una verifica reale delle circostanze di fatto indicate nel provvedimento come ragione dell’esclusione e la motivazione che sorregge tale decisione è logica ed adeguata. Il provvedimento impugnato si pone quindi al riparo dalle censure sollevate.

18.8.1. In particolare, quanto al procedimento penale relativo al reato di turbativa d’asta (che si è tradotta nelle condotte descritte nel decreto di rinvio a giudizio) basti osservare che il giudizio valutativo posto a base del provvedimento di esclusione è esente da profili di illogicità o di manifesta irragionevolezza.

Il provvedimento, con motivazione adeguata, espone che la gravità dei fatti è stata valutata tenendo conto del fatto che la contestata turbativa risulta commessa nell’ambito di una gara d’appalto bandita dalla stessa stazione appaltante, persona offesa nel procedimento penale.

Correttamente il rinvio a giudizio per il reato di turbata libertà degli incanti è stato elevato da IP a elemento di prova di una grave condotta dell’operatore economico, in quanto ascrivibile anche al sig. -OMISSIS-, cessato dalla carica in corso di gara, tale da ledere il rapporto fiduciario con la stazione appaltante e perciò da giustificare l’esclusione dalla procedura evidenziale.

18.8.2. Il giudizio di inaffidabilità espresso a carico della società appellante trova inoltre il proprio fondamento anche nella condanna subita dal sig. -OMISSIS- in forza della sentenza del 14 luglio 2020 del Tribunale di Messina, I^ Sez. Penale per il reato di corruzione in atti giudiziari, avuto riguardo alla gravità della condotta quale risultante dalla pena comminata e dalla pena accessoria; alcun rilievo può assegnarsi, alla luce di quanto innanzi precisato circa la valenza dei procedimenti penali nell’effettuazione del giudizio di affidabilità morale, alla circostanza che la sentenza sia intervenuta dopo la cessazione della carica da parte del sig. -OMISSIS-, ovvero al fatto che la pena accessoria non fosse ancora esecutiva, ovvero ancora al rilievo che la notizia della condanna si sia appresa dagli organi di stampa.

18.8.3. Né rilevano, con riferimento ad entrambi i procedimenti penali, le assoluzioni successivamente intervenute in sede di appello, rilevando sia il decreto che dispone il giudizio per il reato di turbata libertà degli incanti che la condanna per il reato di corruzione in atti giudiziari tra i mezzi di prova atti a comprovare il grave errore professionale di cui all’art. 38, comma 1, lett. f), del d.lgs. n. 163/2006.

Ed invero, come innanzi evidenziato e precisato anche nella sentenza della sezione, 3 agosto 2022, n. 6822, le due previsioni normative [(la lett. c) e la lett. f) dell’art. 38] hanno natura e presupposti distinti. La prima prevede una causa obbligatoria ed automatica di esclusione che opera in presenza di condanne passate in giudicato per reati riguardanti le sole persone fisiche specificamente elencate; l’altra invece è una causa facoltativa e discrezionale che opera al ricorrere di illeciti non tipizzati, tra i quali possono rientrare, a prescindere da una condanna, le condotte penalmente rilevanti ascrivibili a un soggetto apicale nell’ambito dell’operatore economico, in grado di orientarne le scelte.

Pertanto il giudizio sulla serietà del concorrente basato su di un grave errore professionale non richiede che tale errore sia accertato con un provvedimento giurisdizionale passato in giudicato, essendo sufficiente che l’errore emerga alla luce di un “ qualsiasi mezzo di prova ” a tal fine idoneo (cfr., Corte di giustizia, 13 dicembre 2012, causa C-465/11).

Il rinvio a giudizio per fatti di grave rilevanza penale, al pari di una sentenza di condanna di primo grado, ovvero le due circostanze di fatto poste a base del giudizio di disvalore, sono pertanto mezzi di prova idonei ad evidenziare la moralità professionale dell'impresa con conseguente legittimità di un provvedimento di esclusione che, come nel caso di specie, previa adeguata motivazione, ne abbia vagliato l'incidenza negativa sulla moralità professionale.

In tale contesto i successivi provvedimenti giurisdizionali di assoluzione non possono perciò costituire valido parametro di riferimento per stabilire se il giudizio in ordine all’affidabilità compiuto da IP in un momento antecedente sia erroneo e illogico, avendo IP adeguatamente valutato le fonti di prova sussistenti al momento dell’espressione del proprio giudizio di disvalore.

L’evoluzione del processo innanzi al Giudice penale e “ l’esito assolutorio… non possono refluire sul sindacato di legittimità sull’atto impugnato in quanto la legittimità di un atto amministrativo va accertata con riguardo allo stato di fatto e di diritto esistente al momento della sua emanazione, secondo il principio del tempus regit actum (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 4 dicembre 2017, n. 5711; id., sez. IV, 21 marzo 2016, n. 1126) ” (Cons. Stato, sez. III, 8 marzo 2021, n. 1908).

Sul punto anche questa sezione ha già avuto modo di chiarire, con riferimento alle medesime vicende, che “ non rileva ai fini della legittimità dei provvedimenti impugnati la sentenza di assoluzione pronunciata …, trattandosi di provvedimento successivo all’esclusione dalla gara che non può perciò costituire valido parametro di riferimento per stabilire se il giudizio in ordine all’affidabilità compiuto da IP in un momento antecedente sia erroneo e illogico ”, con la conseguenza che “ le condotte penalmente rilevanti, oggetto di valutazione da parte della stazione appaltante devono dunque ritenersi tutt’ora idonee a giustificare il giudizio sulla lealtà e sull’affidabilità del concorrente in quanto rappresentano sicuramente un errore grave commesso nell’esercizio dell’‘attività professionale’, accertato con mezzi di prova adeguati a fondare la valutazione dell’amministrazione aggiudicatrice ” (Cons. Stato, sez. V, 3 agosto 2022, n. 6822).

Le condotte penalmente rilevanti, oggetto di valutazione da parte di IP, devono dunque ritenersi idonee a giustificare il giudizio sulla lealtà e sull’affidabilità del concorrente in quanto rappresentano sicuramente “un errore grave” commesso nell'esercizio dell’“attività professionale”, accertato con mezzi di prova adeguati a fondare la valutazione dell’amministrazione aggiudicatrice.

18.9. Neppure rileva quanto dedotto da parte appellante circa il fatto che i fatti ascrivibili al sig. -OMISSIS- non rientrassero fra i fatti a rilevanza penale che erano cominciati a emergere dal 2018 considerati nel provvedimento di ammissione con riserva che, in tesi, sarebbero solo quelli ascrivibili al sig. -OMISSIS-.

18.9.1. Ed invero fin quando IP non avesse sciolto la riserva sull’ammissione, alcun legittimo affidamento poteva vantare il RTI relativamente ad altre condotte, di pari rilievo penale, emerse anche successivamente.

18.9.2. Affinché possa essere invocato il principio di tutela dell’affidamento, valevole sia nei confronti di un’istituzione europea che di un’istituzione nazionale, alla luce della giurisprudenza euro-unitaria, occorre che ricorrano due condizioni: a) la presenza di “ assicurazioni precise che gli abbia fornito tale istituzione ”; b) l’assenza di prevedibilità in un operatore economico prudente ed accorto dell’“ adozione di un provvedimento idoneo a ledere i suoi interessi ”. Pertanto solo nel caso in cui venga adottato un provvedimento pregiudizievole, al ricorrere di tali presupposti (uno positivo e l’altro negativo), l’interessato può invocare il beneficio del principio (cfr., Corte di giustizia, 14 ottobre 2010, causa C-67/09).

Nell’ipotesi di specie per contro non è ravvisabile nessuno di tali presupposti.

Certamente non era ravvisabile il presupposto positivo, dato dalle assicurazioni fornite, in quanto l’ammissione in gara del RTI è avvenuta con riserva “ in considerazione della necessità di valutare le circostanze emerse a seguito di procedimenti giudiziari a rilevanza penale che coinvolgono la -OMISSIS- S.p.A.” precisandosi inoltre che “resta in ogni caso ferma ed impregiudicata qualunque valutazione della IP S.p.A. in ordine al possesso ininterrotto, in capo a codesto Spett.le concorrente, dei requisiti di ordine generale di cui all’art. 38 del d.lgs. n. 163/2006 ” (nota IP del 16 aprile 2018); detta riserva invero non era stata sciolta in senso positivo da parte di IP prima dell’esclusione; né si può ritenere che il comportamento semplicemente silente tenuto da IP, all’atto delle conferme parziali dell’offerta da parte del RTI, potesse avere ingenerato un legittimo affidamento sull’ammissione del RTI anche nella restante composizione.

Neppure è ravvisabile l’elemento negativo della mancata prevedibilità dell’evento, ovvero, nella fattispecie de qua , della possibile esclusione.

Nel caso di specie il concorrente era consapevole di partecipare sotto la condizione della positiva conclusione della verifica dei requisiti generali di partecipazione, dal momento che la nota del mese di aprile 2018 recava chiaramente l’ammissione con riserva e un operatore economico prudente ed accorto, venuto a conoscenza di detta decisione, poteva facilmente dedurre da detta indicazione che la partecipazione alla procedura di gara era concretamente subordinata al positivo esito delle verifiche sui “ requisiti di ordine generale di cui all’art. 38 del d.lgs. n. 163/200 6” riferibili non solo a -OMISSIS- e alla sua avente causa ma anche agli altri componenti del RTI e pertanto anche a -OMISSIS-.

18.10. Né l’argomentazione al riguardo contenuta nel nono motivo di appello – al pari di quella contenuta nell’ottavo motivo di appello da intendersi peraltro specificatamente riferita alla posizione di -OMISSIS-- può valere ai fini dell’eventuale assegnazione di misura di self cleaning alla mera cessazione della carica, per contro esclusa da IP sulla base del rilievo che la cessazione della carica sia avvenuta a gara in corso, dopo l’emersione delle vicende penali e “senza alcun tipo di cesura rispetto all’attività compiuta”.

Ed invero, anche a voler ritenere applicabile alla procedura de qua – regolata dal d.lgs. 163/2006 - il ravvedimento operoso di cui all’art. 57, par. 6, della direttiva 2014/24 e al considerando 102 delle medesima direttiva, va tenuto presente che il considerando 102 della direttiva specifica che queste misure potrebbero consistere, in particolare , “in misure riguardanti il personale e l’organizzazione quali la rottura di tutti i rapporti con le persone o con le organizzazioni coinvolte nel comportamento scorretto, in misure adeguate per la riorganizzazione del personale, nell’attuazione di sistemi di rendicontazione e controllo, nella creazione di una struttura di audit interno per verificare la conformità e nell’adozione di norme interne di responsabilità e di risarcimento ”, lasciando però agli Stati membri la libertà “ di decidere se consentire alle singole amministrazioni aggiudicatrici di effettuare le pertinenti valutazioni o affidare tale compito ad altre autorità a livello centrale o decentrato ”.

18.11. Pertanto, pur volendo applicare la recente giurisprudenza formatasi nel vigore del d.lgs. 50 del 2016, secondo la quale self cleaning è adottabile anche in sede di gara e alla stazione appaltante si impone la valutazione dell’idoneità di dette misure ( ex multis da ultimo Cons. Stato, sez. V, 13 gennaio 2025, n. 157; T.a.r. per la Lombardia, sez. IV, n. 2189 del 2024 riferita a fattispecie disciplinata dal d.lgs. n. 36 del 2023, ma con richiamo anche a precedenti giurisprudenziali formatasi nel vigore del d.lgs. n. 50 del 2016; Cons. Stato, sez. III, n. 724 del 2024, quanto al self cleaning in corso di gara; sez. III, n. 4111 del 2024, quanto alla doverosità della valutazione della misure di self cleaning; sez. V, n. 3858 del 2024; n. 7949 e sez. III n. 5897 del 2023, che hanno evidenziato come la Corte di giustizia, sulla base del tenore letterale dell’art. 57, par. 6, della direttiva 2014/24 e del considerando 102, ha sottolineato come non si stabilisca " in che modo o in quale fase della procedura d’appalto possa essere fornita la prova dei provvedimenti di ravvedimento operoso”, cfr. Corte di giustizia UE, sez. IX, 3 giugno 2021, C-210/20 e giurisprudenza ivi richiamata) va evidenziato come -OMISSIS- non abbia in alcun modo allegato, neppure con l’atto di appello, le misure organizzative poste in essere e la loro idoneità ad evitare la commissione di illeciti professionali per il futuro (cfr al riguardo Cons. giust. amm. Sicilia, 11 aprile 2024, n. 942 secondo cui ai fini dell'efficacia delle misure di self cleaning , è necessario che esse garantiscano una reale autonomia e una effettiva discontinuità rispetto alla precedente gestione. La mera sostituzione del legale rappresentante, se non accompagnata da altre misure concrete che assicurino una separazione operativa e gestionale dai soggetti coinvolti in illeciti, è considerata insufficiente).

Pertanto le argomentazioni di -OMISSIS- non sono in grado di superare il giudizio sia pure di tipo sintetico espresso da IP riferito all’assenza di misure atte ad evidenziare la cesura con l’attività compiuta dal precedente amministratore.

19. In considerazione della circostanza che il provvedimento di esclusione del RTI è legittimamente e autonomamente fondato anche sull’inaffidabilità professionale di -OMISSIS-, rimasta in gara a seguito della non conferma delle offerta da parte di -OMISSIS-e -OMISSIS-, va del pari disatteso il decimo motivo di appello, diretto a censurare la sentenza di prime cure nel punto in cui aveva dichiarato improcedibili i ricorsi per motivi aggiunti proposti avverso i provvedimenti di aggiudicazione adottati in favore delle controinteressate.

20. Fondato risulta per contro il settimo motivo di appello, con cui viene censurata la decisione del giudice di prime cure nella parte in cui ha disatteso il settimo motivo di ricorso, riferito all’incameramento della cauzione.

20.1. Ed invero, la Corte di giustizia dell’Unione Europea, adita in riferimento a questo contenzioso, nella decisione del 26 settembre 2024, resa nelle cause riunite C-403/23 e C-404/23, ha statuito che: “ come risulta dai punti 61 e 62 della sentenza del 28 febbraio 2018, MA.T.I. SUD e Duemme SGR (C-523/16 e C-536/16, EU:C:2018:122), è vero che la fissazione anticipata da parte dell’amministrazione aggiudicatrice, nel bando di gara, dell’importo della cauzione provvisoria da costituire risponde alle esigenze derivanti dai principi di parità di trattamento tra gli offerenti, di trasparenza e di certezza del diritto, in quanto consente oggettivamente di evitare qualsiasi trattamento discriminatorio o arbitrario di questi ultimi da parte di tale amministrazione aggiudicatrice. Tuttavia, l’incameramento automatico di tale cauzione così prestabilita, indipendentemente dalla natura delle regolarizzazioni eventualmente operate dall’offerente negligente e, pertanto, in assenza di qualsiasi motivazione individuale, non appare compatibile con le esigenze derivanti dal rispetto del principio di proporzionalità ”.

“ Parimenti, se è vero che l’incameramento di detta cauzione costituisce un mezzo appropriato per conseguire gli obiettivi legittimi perseguiti dallo Stato membro interessato, consistenti, da un lato, nel responsabilizzare gli offerenti in sede di predisposizione delle loro offerte e, dall’altro, nel compensare l’onere finanziario che il controllo della regolarità delle offerte rappresenta per l'amministrazione aggiudicatrice, l’importo che essa raggiunge in una situazione come quella di cui trattasi nel procedimento principale appare manifestamente eccessivo rispetto allo svolgimento della procedura di appalto di cui trattasi (v., in tal senso, sentenza del 28 febbraio 2018, MA.T.I. SUD e Duemme SGR, C-523/16 e C-536/16, EU:C:2018:122, punti 63 e 64) ”.

“ Pertanto, occorre dichiarare che i principi di proporzionalità e di parità di trattamento, nonché l’obbligo di trasparenza, quali enunciati all’articolo 2 e al considerando 2 della direttiva 2004/18, devono essere interpretati nel senso che essi ostano a una normativa nazionale che prevede l’incameramento automatico della cauzione provvisoria costituita da un offerente a seguito dell’esclusione di quest’ultimo da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico di servizi,

anche qualora il servizio di cui trattasi non gli sia stato aggiudicato ”.

20.2. Nella fattispecie in questione il provvedimento concernente l’escussione è stato adottato, ai sensi dell’art. 48 del d.lgs. n. 163 del 2006 così come interpretato dalla giurisprudenza all’epoca consolidata, in base al dato testuale (cfr., fra le tante, Cons. Stato, V, 24 gennaio 2019, n. 589; 24 giugno 2019, n. 4328, 17 settembre 2018, n. 5424), nei confronti del concorrente non aggiudicatario, quale automatica conseguenza della sua esclusione dalla gara, in assenza di una motivazione individuale, con conseguente violazione dei principi sovranazionali di proporzionalità, parità di trattamento e trasparenza, come interpretati dalla Corte di giustizia nella sentenza del 26 settembre 2024 (cause riunite C-403/2023 e C-404/2023).

20.3. Esso deve, pertanto, essere annullato, posto che l’art. 48 del d.lgs. n. 163 del 2006, etero-integrato dal principio di proporzionalità, nella portata chiarita dalla sentenza della Corte di giustizia, non legittima l’escussione automatica della garanzia nei confronti del concorrente escluso che non risulti aggiudicatario, essendo, a tal fine, necessaria l’instaurazione di un procedimento nell’ambito del quale l’amministrazione, nell’esercizio della propria discrezionalità, proceda alla valutazione del caso concreto, con specifico riguardo all’incameramento della cauzione, in relazione alla posizione individuale, all’elemento soggettivo e alle regolarizzazioni eventualmente operate dall’offerente.

20.3.1. In proposito è necessario precisare che l’eventuale contrasto tra le norme statali e quelle unionali di diretta applicazione nell’ordinamento interno non dà luogo a invalidità o illegittimità delle prime, ma comporta la loro disapplicazione, visto che nelle materie riservate all’Unione Europea il giudice ordinario deve applicare direttamente la norma eurounitaria (cfr. Corte cost. 5 giugno 1984, n. 170; tra le successive, vedi Corte cost., 7 novembre 2017, n. 269, secondo cui il contrasto con il diritto dell'Unione Europea condiziona l'applicabilità della norma interna soltanto quando la norma europea è dotata di efficacia diretta, giacché in tal caso spetta al giudice nazionale comune valutare la compatibilità comunitaria della normativa interna, utilizzando, se del caso, il rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia, e nell'ipotesi di contrasto non ricomponibile in via interpretativa, applicare egli stesso la disposizione dell'UE in luogo della norma nazionale, così da soddisfare, ad un tempo, il primato del diritto dell'Unione e lo stesso principio di soggezione del giudice soltanto alla legge, dovendosi per tale intendere la disciplina del diritto che lo stesso sistema costituzionale gli impone di osservare e applicare).

Occorre, però, evidenziare, da un lato, che la disapplicazione della norma nazionale deve essere circoscritta nei limiti della effettiva incompatibilità della stessa con la norma unionale di diretta applicazione nell’ordinamento interno e, dall’altro lato, che le norme e i principi unionali di diretta applicazione integrano l’ordinamento. Da tali premesse deriva che l’art. 48 del d.lgs. n. 163 del 2006, laddove prevede che: “ quando tale prova non sia fornita, ovvero non confermi le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell'offerta, le stazioni appaltanti procedono all'esclusione del concorrente dalla gara, all'escussione della relativa cauzione provvisoria… .”, va disapplicato nella parte in cui consente l’escussione automatica della garanzia nei confronti del concorrente non aggiudicatario, mentre può continuare ad essere applicato laddove l’escussione della garanzia sia stata o sia subordinata alla valutazione del caso concreto, alla luce dei principi unionali di diretta applicazione nel nostro ordinamento, così come chiariti dalla sentenza della Corte di giustizia, che è vincolante per tutti i giudici nazionali e non solo per quello che ha disposto il rinvio pregiudiziale (Corte cost., 9 aprile 2024, n. 100).

20.3.2. Peraltro con riferimento alla fattispecie de qua la sproporzione della sanzione incamerata è stata rilevata dalla medesima Corte di giustizia, adita da questa Sezione proprio in riferimento al presente contenzioso.

Infatti la Corte ha avuto modo di affermare che “l’importo che essa raggiunge in una situazione come quella di cui trattasi nel procedimento principale appare manifestamente eccessivo rispetto allo svolgimento della procedura di appalto di cui trattasi”.

21. Nè rileva quanto dedotto da IP circa la possibilità di incameramento della cauzione in riferimento al lotto n. 11 in relazione al quale, in tesi, non potrebbero applicarsi i principi elaborati dalla Corte di giustizia in considerazione della circostanza che il RTI si era classificato al primo posto in graduatoria.

21.1. Infatti, in disparte dalla circostanza che IP non ha né provveduto a concludere il sub-procedimento di verifica di congruità delle offerte avviato unicamente per i lotti 10 e 11, né a redigere le graduatorie provvisorie dei Lotti 1, 8, 10 e 11 ai fini delle rispettive aggiudicazioni prima della disposta esclusione, deve ritenersi che la posizione del concorrente che si sia collocato primo in graduatoria (anche se destinatario della proposta di aggiudicazione) non equivale a quella dell’aggiudicatario, ai fini dell’escussione della garanzia, come chiarito da Cons. Stato, Ad. Plen., 16 marzo 2022, n. 7, sebbene con riferimento all’art. 93 del d.lgs. n. 50 del 2016.

22. In conclusione l’appello va accolto solo relativamente al provvedimento di escussione della garanzia provvisoria, fermi rimanendo il provvedimento di esclusione (in quanto automamente e legittimamente motivato sull’inaffidabilità professionale di -OMISSIS-) e i provvedimenti di aggiudicazione dei lotti 1,10,11, e per l’effetto in riforma della sentenza appellata, il ricorso di prime cure va accolto con l’annullamento del provvedimento prot. n. -OMISSIS- del 12.11.2020 relativo alla escussione delle cauzioni provvisorie prestate per i Lotti 1, 8, 10 e 11, dell’importo complessivo di euro 2.950.000,00.

23. Avuto riguardo all’esito del contenzioso e alla complessità delle questioni, sussistono i presupposti per la compensazione delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie parzialmente, nei sensi di cui in motivazione, e per l’effetto, in riforma della sentenza appellata accoglie parzialmente il ricorso di primo grado con conseguente annullamento del provvedimento prot. n. -OMISSIS- del 12.11.2020 relativo alla escussione delle cauzioni provvisorie prestate per i Lotti 1, 8, 10 e 11, dell’importo complessivo di euro 2.950.000,00.

Compensa le spese di lite.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all'articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 10 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all'oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare parte appellante, le società e le persone fisiche indicate in sentenza.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 6 marzo 2025 con l'intervento dei magistrati:

Diego Sabatino, Presidente

Stefano Fantini, Consigliere

Sara Raffaella Molinaro, Consigliere

Elena Quadri, Consigliere

Diana Caminiti, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Diana Caminiti	Diego Sabatino

IL SEGRETARIO

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.