Pubblicato il 26/11/2025

N. 09321/2025REG.PROV.COLL.

N. 08670/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8670 del 2024, proposto da Cep s.r.l. - Centro elaborazione paghe, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati ES Mazzoni e Marco Daini, con domicilio digitale come da p.e.c. dei registri di giustizia;

contro

Gestore dei servizi energetici - Gse s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Andrea Segato e Antonio Pugliese, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Roma, via Panama, n. 68;
il Ministero dell’economia e delle finanze, il Ministero delle imprese e del made in Italy, il Ministero dell’ambiente e della sicurezza energetica, la Presidenza del Consiglio dei ministri e l’Agenzia delle entrate, non costituiti in giudizio;
la Credit Agricole Italia s.p.a., non costituita in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sezione terza ter , n. 16051 del 2 settembre 2024, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

visto l’atto di costituzione in giudizio della società per azioni Gse - Gestore dei servizi energetici;

visti tutti gli atti della causa;

relatore, nell’udienza pubblica del giorno 23 settembre 2025, il consigliere ES FR e viste le conclusioni scritte depositate dall’avvocato ES Mazzoni per l’appellante e dall’avvocato Andrea Segato per l’appellata;

ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. L’oggetto del presente giudizio è costituito:

a) dal provvedimento del Gestore dei servizi energetici prot. GSE/P20210034476 del 16 dicembre 2021, recante « Impianto fotovoltaico contraddistinto dal n. id. 615551 incentivato ai sensi del D.M. 5 maggio 2011 e denominato CEP_CAPANNONE, di potenza pari a 28,08 kW, sito nel Comune di CARRARA (MS), Soggetto Responsabile C.E.P. S.R.L. – CENTRO ELABORAZIONE PAGHE »;

b) dalla successiva e consequenziale nota del Gse, priva di protocollo e di data, inviata alla Cep s.r.l. - Centro elaborazione e recante « Procedimento in autotutela ai sensi della Legge 241/90 relativo all’impianto fotovoltaico identificato dal n. pratica FTV 615551 e Convenzione n. P06I238050107 – Richiesta restituzione incentivi ».

2. Alla luce della documentazione acquisita al fascicolo d’ufficio e delle circostanze di fatto riportate negli scritti difensivi delle parti e non specificamente contestate dalle rispettive controparti, i tratti salienti della vicenda fattuale sono, in sintesi, i seguenti:

a) la Cep s.r.l. Centro elaborazione paghe – società di servizi che si occupa dell’elaborazione di dati contabili e gestionali, nonché della compravendita e della locazione di immobili – nel 2011 installò presso un immobile da essa gestito, denominato convenzionalmente “Capannone” e sito in Carrara (MS), un impianto fotovoltaico della potenza nominale pari a 28,08 chilowatt, entrato in esercizio il 30 giugno 2011;

b) in relazione a tale impianto, in data 13/15 luglio 2011, la Cep s.r.l. presentò al Gestore dei servizi energetici una domanda di ammissione alla tariffa incentivante per impianti fotovoltaici di cui al decreto del Ministro dello sviluppo economico del 5 maggio 2011 (cosiddetto quarto conto energia), a cui venne assegnato il numero 615551;

c) con provvedimento prot. FTV_419676 del 5 marzo 2012 il Gse ammise l’impianto alle tariffe incentivanti richieste;

d) in data 20 marzo 2012 venne dunque stipulata tra la Cep s.r.l. e il Gestore la convenzione « n. P06I238050107 per il riconoscimento delle tariffe incentivanti all’energia elettrica prodotta da conversione fotovoltaica della fonte solare ai sensi dell’art. 7 del D.lgs. 387/03 e del D.M. 5 maggio 2011 »;

e) con riferimento al medesimo impianto, alla Cep venne riconosciuta dall’amministrazione finanziaria di cui all’art. 6, commi da 13 a 19, della legge n. 388/2000 (cosiddetta “Tremonti Ambiente”), stante l’indicazione nella dichiarazione “modello Unico” relativa ai periodi d’imposta 2011 e 2012, una variazione in diminuzione del reddito rispettivamente pari a 44.255 euro per il periodo d’imposta 2011 e a 117.813,00 euro per il 2012;

f) sennonché, con comunicazione prot. GSE/P20190006880 del 31 gennaio 2019, il Gestore comunicò alla Cep l’avvio del procedimento di decadenza dall’ammissione alle tariffe incentivanti disposta con il provvedimento del 5 marzo 2012;

g) detto procedimento venne avviato a seguito di comunicazioni della direzione provinciale di Massa Carrara dell’Agenzia delle entrate, protocollate dal Gse l’8 febbraio 2018 (prot. GSE/A20180049160) e il 13 novembre 2018 (prot. GSE/A20180441991), con le quali venne rappresentato che la Cep s,.r.l. « ha indicato nella dichiarazione modello unico SC relativa ai periodi di imposta 2011 e 2012 una variazione in diminuzione per l’agevolazione c.d. ‘Tremonti Ambientale per il periodo di imposta 2011 pari a euro 44.255,00 e per il periodo di imposta 2012 pari a euro 117.813,00’, relativa all’impianto in oggetto e all’impianto ID 615505 »;

h) il Gse, richiamando una propria comunicazione generale pubblicata sul proprio sito istituzionale il 22 novembre 2017, con cui aveva avvertito i soggetti interessati che « nell’ipotesi di voler continuare a godere delle tariffe incentivanti del III, IV, e V conto energia è necessario che il soggetto responsabile rinunci al beneficio fiscale goduto », con nota del 14 novembre 2018 comunicò alla Cep s.r.l. l’avvio del procedimento di decadenza dalle tariffe incentivanti;

i) il Gestore concluse tale procedimento mediante il provvedimento prot. GSE/P20210034476 del 16 dicembre 2021, con il quale dispose la decadenza della Cep dalle tariffe incentivanti, alle quali questa era stata ammessa con il provvedimento dell’8 marzo 2012 e la conseguente risoluzione della convenzione n. P06I238050107;

l) conseguentemente, in data 31 gennaio 2022, il Gse chiese alla Cep s.r.l. la restituzione degli incentivi percepiti, quantificati in euro 100.542,04, da corrispondere entro trenta giorni dalla ricezione della richiesta.

3. Gli atti indicati al paragrafo 1 sono stati impugnati dalla Cep s.r.l. - Centro elaborazione paghe con ricorso n. 1617 del 2022 proposto dinanzi al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio e affidato a cinque motivi compendiati in:

- « Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 6, commi da 13 a 19, della legge n. 388/2000 – violazione e/o falsa applicazione dell’art. 5, comma 1, del d.m. 5 maggio 2011 – violazione e/o falsa applicazione del combinato disposto degli artt. 9, commi 1 e 2, del d.m. 19 febbraio 2007, 5, comma 4 del d.m. 6 agosto 2010 e 5, comma 1, del d.m. 5 maggio 2011 – eccesso di potere per sviamento – travisamento – violazione e o falsa applicazione dell’art. 3 della legge n. 241/1990 – carenza assoluta di istruttoria e di motivazione »;

- « Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 42, comma 3, del d.lgs. n. 28/2011 - violazione e/o falsa applicazione dell’art. 56, comma 7, lettera a), del d.l. n. 76/2020 – violazione e/o falsa applicazione dell’art. 21-nonies della legge n. 241/1990 – violazione e/o falsa applicazione dell’art. 3 della legge n. 241/1990 – eccesso di potere per carenza di istruttoria e di motivazione – sviamento – travisamento »;

- « Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 36 del d.l. n. 124/2019 – eccesso di potere per travisamento – falso supposto di fatto – straripamento – sviamento – carenza di istruttoria e di motivazione – violazione e/o falsa applicazione dell’art. 3 della legge n. 241/1990 – perplessità »;

- « Violazione e/o falsa applicazione violazione e/o falsa applicazione degli artt. 9 e 10 della legge n. 241 del 1990 – violazione e/o falsa applicazione dell’art. 3 della legge n. 241 del 1990 – eccesso di potere per carenza di istruttoria – violazione e/o falsa applicazione del principio di buon andamento di cui all’art. 97 Cost. »;

- « Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 41 Cost. – violazione e/o falsa applicazione degli artt. 2 e 2 bis della legge n. 241 del 1990 – violazione e/o falsa applicazione del principio del legittimo affidamento – violazione e/o falsa applicazione dell’art. 41 Cost. – violazione e/o falsa applicazione dell’art. 42, comma 3, del d.lgs. n. 28/2011 - violazione e/o falsa applicazione dell’art. 56, comma 7, lettera a), del d.l. n. 76/2020 – violazione e/o falsa applicazione dell’art. 21-nonies della legge n. 241/1990 – violazione e/o falsa applicazione dell’art. 3 della legge n. 241/1990 ».

Parte ricorrente ha altresì formulata istanza cautelare.

4. La società per azioni Gse si è costituita nel giudizio di primo grado, chiedendo il rigetto del ricorso.

4.1. L’Agenzia delle entrate, la Presidenza del Consiglio dei ministri, l’allora Ministero dello sviluppo economico (attualmente Ministero delle imprese e del made in Italy), il Ministero dell’economia e delle finanze e l’allora Ministero della transizione ecologica (attualmente Ministero dell’ambiente e della sicurezza energetica) si sono costituiti, in resistenza, nel giudizio di primo grado.

5. Con ordinanza n. 1794 del 18 marzo 2022 l’adito T.a.r. ha respinto la domanda cautelare per difetto di periculum in mora .

6. Con l’impugnata sentenza n. 16051 del 2 settembre 2024, notificata il 9 settembre 2024, il T.a.r. per il Lazio, sezione terza ter , ha respinto il ricorso e ha compensato tra le parti gli onorari e le spese processuali.

7. Con ricorso ritualmente notificato e depositato – rispettivamente in data 8 novembre 2024 e in data 20 novembre 2024 – la Cep s.r.l. - Centro elaborazione paghe, ha proposto appello avverso la su menzionata sentenza, articolando sei motivi e formulando, altresì, una questione di legittimità costituzionale dell’art. 36 del decreto-legge 26 ottobre 2019, n. 124, convertito in legge 19 dicembre 2019, n. 127 sotto quattro profili, nonché un’istanza di rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia dell’Unione europea in relazione a un asserito contrasto tra il predetto art. 36 e il diritto eurounitario.

8. La società per azioni Gse si è costituita in giudizio, chiedendo il rigetto del gravame.

9. L’Agenzia delle entrate, la Presidenza del Consiglio dei ministri, il Ministero delle imprese e del made in Italy, il Ministero dell’economia e delle finanze e il Ministero dell’ambiente e della sicurezza energetica, pur ritualmente evocati in giudizio, non si sono costituiti.

10. In vista dell’udienza il Gestore ha depositato memoria e la Cep s.r.l. memoria di replica, con cui le parti hanno illustrato le proprie tesi e insistito sulle rispettive posizioni.

11. La causa è stata trattenuta in decisione all’udienza pubblica del 23 settembre 2025.

12. L’appello è infondato e deve essere respinto alla stregua delle seguenti considerazioni.

13. Tramite il primo motivo d’impugnazione – esteso da pagina 7 a pagina 10 del gravame – l’appellante ha lamentato « Error in iudicando – violazione e/o falsa applicazione dell’art. 36 del d.l. n. 124/2019 – travisamento – violazione dell’art. 2, comma 152, della legge n. 244/2007 – violazione e/o falsa applicazione del dm 5 maggio 2011 » .

14. Siffatta censura (su cui l’appellante ha insistito anche nella memoria di replica), è infondata, poiché l’asserita cumulabilità della deduzione prevista dalla legge n. 388/2000 (cosiddetta “Tremonti Ambiente”) con gli incentivi del quarto conto energia non trova alcun conforto nel quadro normativo.

Al riguardo va premesso che l’art. 7 del decreto legislativo 29 dicembre 2003, n. 387, che, in attuazione delle direttive comunitarie, ha introdotto il regime incentivante per gli impianti di produzione di energia da fonte rinnovabile ha rinviato a successivi decreti del Ministro delle attività produttive per definire « i criteri per l’incentivazione della produzione di energia elettrica dalla fonte solare », tra cui « le condizioni per la cumulabilità dell’incentivazione con altri incentivi ».

L’art. 2, comma 152, della legge 24 dicembre 2007, n. 244, che ha disciplinato il regime incentivante per la produzione di energia elettrica da impianti alimentati da fonti rinnovabili, entrati in esercizio in data successiva al 30 giugno 2009, aveva espressamente previsto l’accesso agli incentivi « a condizione che i medesimi impianti non beneficino di altri incentivi pubblici di natura nazionale, regionale, locale o comunitaria in conto energia, in conto capitale o in conto interessi con capitalizzazione anticipata assegnati dopo il 31 dicembre 2007 ».

Tale disposizione è stata abrogata dal decreto legislativo 3 marzo 2011 n. 28, che ha disciplinato nuovamente la materia degli incentivi per gli impianti di produzione di energia elettrica alimentati da fonti rinnovabili, per gli impianti entrati in esercizio dopo il 31 dicembre 2012, ma con un regime “transitorio” per gli impianti entrati in esercizio entro il 31 dicembre 2012, indicato all’art. 25 del decreto legislativo, in base ai « meccanismi vigenti alla data di entrata in vigore del presente decreto, con i correttivi di cui ai commi successivi » e richiamando le tariffe di cui alla legge 244/2007; ha fatto inoltre salva l’applicazione del cosiddetto terzo conto energia (decreto del Ministro dello sviluppo economico del 6 agosto 2010) per gli impianti solari fotovoltaici entrati in esercizio entro il 31 maggio 2011.

L’art. 26 ha previsto, per gli impianti entrati in esercizio dopo il 31 dicembre 2012, che gli incentivi « non sono cumulabili con altri incentivi pubblici comunque denominati, fatte salve le disposizioni di cui ai successivi commi », che consentono la cumulabilità degli incentivi con l’accesso a fondi di garanzia e fondi di rotazione; con altri incentivi pubblici non eccedenti il 40 per cento del costo dell’investimento, nel caso di impianti di potenza elettrica fino a 200 chilowatt, non eccedenti il 30%, nel caso di impianti di potenza elettrica fino a un megawatt, e non eccedenti il 20 per cento, nel caso di impianti di potenza fino a 10 MW; per i soli impianti fotovoltaici realizzati su scuole pubbliche o paritarie di qualunque ordine e grado ed il cui soggetto responsabile sia la scuola ovvero il soggetto proprietario dell’edificio scolastico, nonché su strutture sanitarie pubbliche, ovvero su edifici che siano sedi amministrative di proprietà di regioni, province autonome o enti locali, la soglia di cumulabilità è stabilita fino al 60 per cento del costo di investimento; per i soli impianti di potenza elettrica fino a 1 MW, di proprietà di aziende agricole o gestiti in connessione con aziende agricole, agro-alimentari, di allevamento e forestali, alimentati da biogas, biomasse e bioliquidi sostenibili, a decorrere dall’entrata in esercizio commerciale, con altri incentivi pubblici non eccedenti il 40% del costo dell’investimento. L’ultimo comma dell’art. 26 prevedeva che il divieto di cumulo dei benefici non si applicasse « nel caso di fruizione della detassazione dal reddito di impresa degli investimenti in macchinari e apparecchiature e di accesso a fondi di rotazione e fondi di garanzia ».

Sulla base di tali disposizioni sono stati emanati i decreti ministeriali che hanno disciplinato i cosiddetti “conti energia”, con discipline in parte differenti.

In particolare, il decreto del Ministro dello sviluppo economico del 28 luglio 2005 (cosiddetto primo conto energia), emanato in attuazione dell’art. 7 del decreto legislativo n. 387/2003, indicava espressamente all’art. 10 gli specifici benefici anche di carattere fiscale non cumulabili con il regime incentivante previsto dal decreto.

Anche il decreto del Ministro dello sviluppo economico del 19 febbraio 2007, cd. secondo conto energia, prevedeva espressamente gli specifici incentivi non cumulabili con quelli del decreto. In particolare l’art. 9 comma 1, primo periodo, disponeva che: « le tariffe incentivanti di cui all’art. 6 e il premio di cui all’art. 7 non sono applicabili all’elettricità prodotta da impianti fotovoltaici per la cui realizzazione siano o siano stati concessi incentivi pubblici di natura nazionale, regionale, locale o comunitaria in conto capitale e/o in conto interessi con capitalizzazione anticipata, eccedenti il 20% del costo dell’investimento ».

Il decreto del Ministro dello sviluppo economico del 6 agosto 2010 (cosiddetto terzo conto energia), applicabile agli impianti entrati in esercizio in data successiva al 31 dicembre 2010, all’art. 5 ha indicato espressamente i benefici e contributi pubblici cumulabili con le tariffe incentivanti di cui al decreto. Il comma 4 prevede espressamente per gli « impianti fotovoltaici per la cui realizzazione siano previsti o siano stati concessi incentivi pubblici di natura nazionale, regionale, locale o comunitaria, in conto capitale o in conto interessi » l’applicazione delle « condizioni di cumulabilità previste dal decreto ministeriale 19 febbraio 2007, a condizione che i bandi per la concessione degli incentivi siano stati pubblicati prima della data di entrata in vigore del presente decreto e che gli impianti entrino in esercizio entro il 31 dicembre 2011 ».

A seguito dell’entrata in vigore del decreto legislativo 3 marzo 2011, n. 28 è stato emanato il decreto del Ministro dello sviluppo economico del 5 maggio 2011 (cosiddetto quarto conto energia), relativo agli impianti entrati in esercizio dopo il 31 maggio 2011, con la tariffa incentivante prevista alla data di esercizio dell’impianto, che all’art. 5 ha disciplinato espressamente i benefici cumulabili con quelli previsti dal decreto « fatto salvo quanto previsto all’art. 5, comma 4, del decreto ministeriale 6 agosto 2010 e quanto previsto al comma 4 del presente articolo ». Tra i contributi cumulabili espressamente elencati non è richiamato il regime fiscale agevolato della legge 23 dicembre 2000, n. 388 (cosiddetta “Tremonti Ambiente”).

Ai sensi del comma 2 del suddetto art. 5, « Fermo restando il diritto al beneficio della riduzione dell’imposta sul valore aggiunto per gli impianti facenti uso di energia solare per la produzione di calore o energia, di cui al decreto del Presidente della Repubblica 26 ottobre 1972, n. 633, e al decreto del Ministro delle finanze 29 dicembre 1999, le tariffe incentivanti di cui al presente decreto non sono applicabili qualora, in relazione all’impianto fotovoltaico, siano state riconosciute o richieste detrazioni fiscali ». Peraltro, in base al comma 4 dell’art. 5, « dal 1° gennaio 2013, si applicano le condizioni di cumulabilità degli incentivi secondo le modalità di cui all’art. 26 del decreto legislativo n. 28 del 2011, come definite con i decreti attuativi di cui all’art. 24, comma 5, dello stesso decreto ».

Il decreto del Ministro dello sviluppo economico del 5 luglio 2012 (cosiddetto quinto conto energia), emanato in attuazione dell’art. 25 del d.lgs. 28/2011, all’art. 12, ha indicato espressamente i benefici cumulabili con le tariffe incentivanti del decreto. Inoltre, all’art. 19 ha previsto che « l’articolo 9, comma 1, primo periodo, del decreto 19 febbraio 2007 del Ministro dello sviluppo economico, di concerto con il ministro dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare, si intende nel senso che il limite di cumulabilità ivi previsto si applica anche alla detassazione per investimenti di cui all’articolo 6, commi da 13 a 19, della legge 23 dicembre 2000, n. 388 e all’articolo 5 del decreto legge 1 luglio 2009, n. 78, convertito con modificazioni dalla legge 3 agosto 2009, n. 102 ».

Pertanto il principio generale è costituito dal divieto di cumulo dei benefici, derogabile solo nei casi espressamente previsti. Inoltre, alla data di entrata di esercizio dell’impianto, nonché al momento della successiva ammissione alle tariffe incentivanti, nel 2012, il regime del quarto conto energia di cui al d.m. 5 maggio 2011 era ovviamente già vigente ed era peraltro chiaro nel prevedere la cumulabilità solo per gli specifici contributi indicati dall’art. 5 del predetto decreto, tra cui non rientrava la deduzione fiscale di cui all’art. 6, commi da 13 a 19 della legge n. 388/2000.

Ne deriva che, sulla base del quadro normativo vigente al momento dell’ammissione al beneficio, emergeva già la non spettanza dei due regimi agevolativi, ovverosia quello fiscale di cui alla legge n. 388/2000 e quello incentivante ai sensi del d.m. 5 maggio 2011.

Sotto tale profilo, i successivi d.m. del 5 luglio 2012 ( in parte qua ) e comunicazione del Gestore del 22 novembre 2017 (con cui il Gse ha precisato, per maggiore chiarezza degli operatori, che il cumulo degli incentivi era consentito solo per il primo e secondo conto energia, ma non per i più recenti) costituiscono atti meramente ricognitivi del regime vigente, che non hanno apportato alcuna modificazione della realtà giuridica e conseguentemente neppure di per sé lesivi ed autonomamente impugnabili.

La non spettanza dei due regimi fiscali è stata peraltro affermata dalla sentenza di questa sezione 18 agosto 2023, n. 7830, nel giudizio relativo alla legittimità del comunicato del Gestore del 22 novembre 2017, nonché dalla sezione tributaria della Corte di cassazione, con riguardo alla spettanza del regime fiscale di favore (cfr. Cass. civ., sez. V, 8 luglio 2024, n. 18585 e 31 maggio 2023, n. 15451).

Alla stregua degli esiti ermeneutici recati dalla citata sentenza n. 7830/2023, nonché di recente, anche dalla sentenza di questa sezione 30 giugno 2025, n. 5641 – e da cui il Collegio non intende discostarsi e fatti propri – l’elencazione dei benefici cumulabili di cui all’art. 5 del d.m. 6 agosto 2010 (terzo conto energia) ha carattere tassativo e, contemplando eccezioni alla regola generale della non cumulabilità, costituisce una normativa derogatoria di stretta interpretazione e non è suscettibile di applicazione estensiva e/o analogica. Tale ricostruzione effettuata per il terzo conto energia è applicabile, stante la medesima ratio , anche alle deroghe tassative riportate nel quarto conto energia (oggetto di causa).

La Corte di cassazione, con le su richiamate pronunce, ha precisato che se le imprese, che hanno realizzato impianti fotovoltaici e hanno usufruito sia del contributo in conto energia concesso dal Gestore sia della detassazione per investimenti ambientali prevista dalla cosiddetta “Tremonti Ambiente”, rientrano nel primo e secondo conto energia, la cumulabilità è possibile. Negli altri casi, quindi con riferimento al terzo, quarto e quinto conto energia, il cumulo tra le due misure non è possibile; conseguentemente le imprese, che hanno usufruito del cumulo con riferimento al terzo, quarto e quinto conto energia, devono sanare la propria posizione provvedendo al pagamento dell’imposta non pagata a suo tempo, per poter mantenere il beneficio riconosciuto dal Gestore dei servizi energetici.

In definitiva, il divieto di cumulo tra i due benefici sussisteva prima del comunicato del Gestore del 22 novembre 2017 (ritenuto legittimo dalla sentenza della sezione n. 7830/2023) e dell’art. 36 del decreto-legge n. 124/2019.

15. Mediante la seconda doglianza – estesa da pagina 10 a pagina 16 del gravame – l’interessata ha dedotto « Error in iudicando – violazione e/o falsa applicazione dell’art. 2909 c.c. – violazione e/o falsa applicazione dell’art. 112 c.p.c. – violazione e/o falsa applicazione dell’art. 6, commi da 13 a 19, della legge n. 388/2000 – violazione e/o falsa applicazione dell’art. 5, comma 1, del d.m. 5 maggio 2011 – violazione e/o 11 falsa applicazione del combinato disposto degli artt. 9, commi 1 e 2, del d.m. 19 febbraio 2007, 5, comma 4 del d.m. 6 agosto 2010 e 5, comma 1, del d.m. 5 maggio 2011 ».

16. Tale motivo è infondato.

16.1. Ad avviso dell’appellante, il T.a.r. avrebbe fatto riferimento esclusivamente alla sua precedente sentenza n. 6784 del 29 maggio 2019, riformata dalla sentenza di questa sezione n. 7830 del 18 agosto 2023 (con rigetto del ricorso di primo grado), e avrebbe ignorato l’altra sua sentenza n. 6785 del 29 maggio 2019, passata in giudicato, in quanto, sebbene impugnata, il relativo giudizio è stato definito con sentenza d’improcedibilità dell’appello (sentenza di questa sezione n. 6833 del 4 agosto 2022).

Sul punto va evidenziato che il divieto di cumulo non discende dalla comunicazione sul sito internet del Gestore del 22 novembre 2017 (oggetto delle suddette pronunce), né da altra comunicazione o nota istituzionale, bensì dal quadro ordinamentale, come diffusamente illustrato al paragrafo 14.

È pertanto del tutto irrilevante stabilire la sopravvivenza della comunicazione, trattandosi di un atto meramente ricognitivo e informativo.

16.2. Secondo l’appellante il T.a.r. erroneamente non avrebbe preso posizione su quanto dedotto circa l’ultrattività della disposizione di cui al secondo conto energia, applicabile anche al quarto conto energia, essendosi limitato ad un mero richiamo alla sentenza della Corte di cassazione n. 21593/2023, che sarebbe inconferente nel caso di specie, avendo ad oggetto una diversa fattispecie relativa ad un impianto alimentato a biomasse e non a energia solare.

Tale deduzione non è fondata, poiché il T.a.r. non si è limitato a richiamare la sentenza n. 21593/2023, ma ha espressamente precisato che dal terzo conto energia in poi è individuabile il principio tendenziale della non cumulabilità, con l’eccezione delle deroghe espressamente disposte e, a tal proposito, ha richiamato la predetta pronuncia che ha acclarato che il divieto generale di cumulo degli incentivi con altri benefici pubblici era stato già stato affermato dall’ art. 2, comma 152, della legge 244/2007, come peraltro chiarito sopra al paragrafo 14.

17. Con il terzo motivo – esteso da pagina 16 a pagina 20 del gravame – l’appellante ha dedotto « Error in iudicando – violazione e/o falsa applicazione dell’art. 21-nonies della legge n. 241/1990 – travisamento – violazione e/o falsa applicazione dell’art. 42, comma 3, del d.lgs. n. 28/2011 – violazione e/o falsa applicazione dell’art. 56, comma 7, lettera a), del d.l. n. 76/2020 – violazione e/o falsa applicazione dell’art. 36 del d.l. 124/2019 ».

18. La doglianza è infondata.

18.1. Il Gestore ha esercitato i poteri di cui all’art. 42 del decreto legislativo 3 marzo 2011, n. 28, che gli attribuisce un potere di verifica e controllo sulla spettanza degli incentivi.

Sul punto questa Sezione, anche a seguito della sentenza dell’adunanza plenaria del Consiglio di Stato 11 settembre 2020, n. 18, ha espressamente ribadito che il Gestore esercita un potere vincolato di dichiarazione di decadenza anche per la mancanza dei requisiti oggettivi condizionanti ab origine l’ammissione al finanziamento pubblico emersi a seguito dell’attività di verifica e controllo (cfr. Cons. Stato, sez. II, 21 marzo 2025, n. 2343). Pertanto tale potere si esplica in atti vincolati di decadenza, in quanto l’accertata mancanza dei requisiti per l’ammissione evidenzia un difetto originario della causa dell’attribuzione patrimoniale, impone il recupero secondo le regole della ripetizione dell’indebito (cfr. Cons. Stato, sez. II, 23 dicembre 2024, n. 10341). Inoltre, siffatta natura dei poteri del Gestore è stata confermata dallo legislatore, il quale, infatti, con la modifica dell’art. 42 del decreto legislativo n. 28/2011, apportata dall’art. 56 del decreto-legge 16 luglio 2020, n. 76 convertito in legge 11 settembre 2020, n. 120, ha mantenuto il riferimento alla decadenza, pur prevedendo che debba essere disposta in presenza dei presupposti di cui all’art. 21- nonies della n. 241/1990 (cfr. Consiglio di Stato, sezione II, 25 marzo 2024, n. 2832, 17 novembre 2022, n. 10142, 12 aprile 2022, n. 2747 e 4 aprile 2022, n. 2501).

Tanto precisato, si rileva che il provvedimento di decadenza dall’incentivo per l’impianto dell’appellante è stato adottato dal Gestore il 16 dicembre 2021, quando era già intervenuta (in data 17 luglio 2020) la modifica dell’art. 42 del decreto legislativo n. 28/2011 ad opera dell’art. 56 del decreto-legge n. 76/2020 (con l’introduzione del richiamo all’art. 21- nonies della legge n. 241/1990) ed era applicabile al caso di specie ai sensi dell’art. 56, comma 8, del medesimo decreto-legge, secondo cui « le disposizioni di cui al comma 7 si applicano anche ai progetti di efficienza energetica oggetto di procedimenti amministrativi di annullamento d’ufficio in corso ».

Come congruamente evidenziato dal T.a.r., il termine di 18 mesi di cui all’art. 21- nonies della legge 7 agosto 1990, n. 241 per l’adozione del provvedimento di decadenza ai sensi dell’art. 42 del decreto legislativo n. 28/2011 decorreva a partire dall’ultimo giorno utile per l’operatore per effettuare la scelta tra una delle due misure agevolative ai sensi dell’art. 36, comma 3, della legge n. 388/2000, ovverosia a partire dal 31 dicembre 2020, a seguito di proroga recata dall’art. 56, comma 8- ter ,del decreto legge n. 76/2020 convertito in legge n. 120/2020.

In precedenza, invero, il cumulo poteva ancora essere evitato.

Ne discende che il termine di diciotto mesi non era scaduto il 16 dicembre 2021.

Comunque, nelle more del decorso del termine di 18 mesi è intervenuta (in data 1° giugno 2021) anche la modifica dell’art. 21- nonies con la previsione del limite massimo di dodici mesi al posto del precedente di 18 mesi, in forza del decreto-legge 31 maggio 2021 n. 77 convertito in legge 29 luglio 2021, n. 108.

Anche detto termine di dodici mesi, che ha iniziato a decorrere dalla entrata in vigore il 1° giugno 2021, non era decorso alla data di adozione dei provvedimenti del Gse del 16 dicembre 2021.

Invero, il Gestore, al momento dell’ammissione dell’impianto alla tariffa incentivante, il 20 marzo 2012, non aveva alcuna contezza della fruizione del beneficio fiscale, mentre ha proceduto all’avvio del procedimento soltanto dopo le informazioni fornite dall’Agenzia delle entrate e, a differenza di quanto sostenuto dall’appellante, ha potuto definire il procedimento solo dopo la scadenza del termine per effettuare l’opzione prevista dall’art. 36 del decreto-legge n. 124/2019, siccome, agendo in anticipo, avrebbe violato tale disposizione, impedendo alla società l’esercizio della predetta facoltà.

Pertanto nessun effettivo potere di secondo grado è stato esercitato, ma esclusivamente il potere di verifica di cui all’art. 42 del decreto legislativo n. 28/2011, che ha altresì rispettato il termine recato dall’art. 21- nonies .

Sul punto va specificato che in relazione al termine di 18 mesi, introdotto all’art. 21- nonies della legge n. 241/1990 dalla legge 7 agosto 2015, n. 124, la giurisprudenza di questo Consiglio (da cui il Collegio non intende discostarsi) ne ha affermato l’applicazione con decorrenza dall’entrata in vigore della novella (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 15 giugno 2020, n. 3787 e 14 ottobre 2019, n. 6975; Sez. V, 26 febbraio 2024, n. 1854). In coerenza con tale approdo ermeneutico e traslandone gli esiti con riferimento all’entrata in vigore, in data 17 luglio 2020, in forza del decreto-legge n. 76/2020, della nuova disposizione dell’art. 42 del decreto legislativo n. 28/2011, richiamante l’art. 21- nonies della legge n. 241/1990, la decorrenza del termine di cui a tale ultima disposizione deve essere individuata al momento di entrata in vigore del nuovo regime (cfr. Cons. Stato, sez. II, 5 maggio 2025, n. 3824 e n. 3825).

Ne deriva che il 16 dicembre 2021 (data di adozione del provvedimento di decadenza da parte del Gestore), non era ancora decorso il termine di 18 mesi dal 31 dicembre 2020, mentre, essendo già entrato in vigore quello di dodici mesi, il 1° giugno 2021, anche detto termine era applicabile da tale data e anch’esso non era ancora decorso, con la conseguenza che il provvedimento di decadenza del 16 dicembre 2021 è tempestivo pure in relazione al più breve termine di dodici mesi.

18.2. Va altresì rilevato che correttamente sono state reputate dal T.a.r. sussistenti evidenti ragioni di pubblico interesse, trattandosi della necessità di evitare l’illegittima fruizione di un doppio regime agevolativo vietato dall’ordinamento. Va peraltro considerato che, a fronte dell’indebita percezione di incentivi pubblici, sussiste un indebito oggettivo, con conseguente legittimità del recupero dei benefici, essendo, pertanto, le ragioni d’interesse pubblico in re ipsa in una fattispecie dove occorreva obbligatoriamente procedere al recupero di risorse finanziarie pubbliche.

19. Attraverso la quarta censura – estesa da pagina 20 a 23 del gravame – l’interessata ha lamentato « Error in iudicando – violazione e/o falsa applicazione dell’art. 36 del d.l. n. 124/2019 – eccesso di potere per travisamento – falso supposto di fatto – straripamento – sviamento – carenza di istruttoria e di motivazione – violazione e/o falsa applicazione dell’art. 3 della legge n. 241/1990 – perplessità ».

20. Il motivo è infondato.

Al riguardo si evidenzia che il T.a.r. non ha affatto affermato la sussistenza di un obbligo di adesione al procedimento di opzione introdotto dall’art. 36 del decreto-legge n. 124/2019, ma ha respinto il terzo motivo di ricorso, con cui la ricorrente aveva affermato che al mancato esercizio dell’opzione non poteva conseguire la decadenza dagli incentivi, precisando del tutto correttamente che il divieto di cumulo non è stato introdotto da tale disposizione, essendo già previsto in precedenza, come ampiamente specificato sopra al paragrafo 14.

21. Con la quinta doglianza – estesa da pagina 23 a pagina 25 del gravame – l’interessata ha insistito per « Error in iudicando - violazione e/o falsa applicazione violazione e/o falsa applicazione degli artt. 9 e 10 della legge n. 241 del 1990 – violazione e/o falsa applicazione dell’art. 3 della legge n. 241 del 1990 – eccesso di potere per carenza di istruttoria – violazione e/o falsa applicazione del principio di buon andamento di cui all’art. 97 Cost. ».

22. Tale censura è infondata.

La non cumulabilità è un dato normativo certo e ineludibile, sicché il Gestore non poteva legittimamente addivenire ad alcuna diversa soluzione che non prevedesse la restituzione delle somme indebitamente trattenute dall’appellante, con conseguente insussistenza in radice dei dedotti motivi di difetto di motivazione e di istruttoria in un’area di azione amministrativa totalmente vincolata.

Con qualsivoglia partecipazione procedimentale l’interessata non avrebbe potuto sterilizzare l’avvenuto cumulo dopo la scadenza del termine di opzione, determinante ex se il provvedimento decadenziale, con conseguente operatività sanante dell’art. 21- octies , comma 2, primo periodo, trattandosi di provvedimento vincolato e sostanzialmente ad esito necessitato.

Ferma restando l’assorbente considerazione, per completezza si evidenzia che dagli atti non emerge, a differenza di quanto sostenuto dall’appellante, che il Gestore avrebbe omesso di considerare le osservazioni presentate in data 17 dicembre 2019 dall’interessata, in quanto nel provvedimento prot. GSE/P20210034476 del 16 dicembre 2021 è stato dato atto di tali osservazioni.

Inoltre, l’art. 10- bis della legge n. 241/1990 di per sé non impone, neanche nella formulazione attuale, all’amministrazione di introdurre nel provvedimento conclusivo del procedimento la puntuale e analitica confutazione delle singole argomentazioni svolte dalla parte privata  (soprattutto se si tratta di provvedimento vincolato, come nel caso di specie), essendo sufficiente ai fini della sua giustificazione una motivazione complessivamente e logicamente resa a sostegno dell’atto (cfr., ex aliis , Cons. Stato, sez. II, 2 maggio 2025, n. 3702 e 20 febbraio 2020, n. 1306; sez. V, 25 luglio 2018, n. 4523).

23. Mediante il sesto motivo – esteso da pagina 25 a pagina 27 del gravame – l’appellante ha dedotto « Error in iudicando – violazione e/o falsa applicazione dell’art. 41 Cost. – violazione e/o falsa applicazione degli artt. 2 e 2 bis della legge n. 241 del 1990 – violazione e/o falsa applicazione del principio del legittimo affidamento – violazione e/o falsa applicazione dell’art. 41 Cost. – violazione e/o falsa applicazione dell’art. 42, comma 3, del d.lgs. n. 28/2011 - violazione e/o falsa applicazione dell’art. 56, comma 7, lettera a), del d.l. n. 76/2020 – violazione e/o falsa applicazione dell’art. 21-nonies della legge n. 241/1990 – violazione e/o falsa applicazione dell’art. 3 della legge n. 241/1990 ».

24. La doglianza è infondata.

24.1. Premesso, per quanto sopra ampiamente chiarito, che il Gestore ha fatto buon governo del quadro ordinamentale, attenendosi a disposizioni strettamente vincolanti, alcun legittimo affidamento in capo al privato sulla definitiva attribuzione dei benefici può essere fondatamente predicato (cfr. Cons. Stato, sez. II, 21 marzo 2025, n. 2343), non essendo conforme al buon andamento dell’amministrazione l’ammissione ad erogazioni pubbliche non spettanti (Cons. Stato, sez. II, 14 gennaio 2025 n. 226) e considerate peraltro la presenza di un quadro ordinamentale chiaro (a far data al d.m. del 5 maggio 2011 e comunque dal 27 ottobre 2019, data di entrata in vigore dell’art. 36 del decreto-legge 26 ottobre 2019, n. 124, convertito in legge 19 dicembre 2019, n. 127 e, quindi, antecedentemente alla messa in funzione degli impianti dell’appellante nel 2011 e alla loro ammissione ai regimi incentivanti nel 2012), l’attuazione vincolata da parte del Gestore di un disposto legislativo, prevedente un onere del beneficiario di optare tra quale dei due benefici mantenere, con la conseguenza che, in assenza della determinazione dell’interessata di restituire le somme portate in deduzione, il Gestore doveva necessariamente provvedere a recuperare l’incentivo erogato.

24.2. Insussistente è anche la sostenuta violazione dell’art. 41 della Costituzione in tema di libertà d’iniziativa economica privata, poiché l’operatore economico mantiene uno dei due incentivi e può mantenere, optando (in forza dell’art. 36 del decreto-legge 26 ottobre 2019, n. 124), la tariffa incentivante, che garantisce di per sé l’equa remunerazione dei costi di costruzione e di esercizio degli impianti. Pertanto, « avendo i soggetti destinatari della disposizione », ovverosia l’art. 36, « illegittimamente usufruito di due regimi favorevoli », la « mancanza della norma di favore avrebbe comunque comportato restituzioni con differenti e più gravose modalità » (Cons. Stato, sez. II, 5641/2025 cit.).

25. Da pagina 28 a pagina 35 dell’atto d’impugnazione, l’appellante ha prospettato una questione di legittimità costituzionale (reiterata anche nella memoria di replica) dell’art. 36 del decreto-legge 26 ottobre 2019, n. 124, convertito in legge 19 dicembre 2019, n. 127 in relazione a quattro profili di: a) « Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 117, comma 1, Cost. – violazione del principio del legittimo affidamento »; b) « Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 41 Cost. »; c) « Violazione e/o falsa applicazione della direttiva 2001/77/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 settembre 2001 » e d) « Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 9, comma 3, e 41, commi 2 e 3, Cost. ».

26. La suddetta questione, a prescindere da ogni vaglio sulla sua effettiva rilevanza, è manifestamente infondata.

26.1. L’art. 36 del decreto-legge n. 124/2019 non ha in radice violato alcun affidamento del privato, né, tanto meno, di tipo legittimo, poiché avrebbe introdotto un divieto di cumulo avente efficacia retroattiva, avendo esso, invece, ribadito e xpressis verbis quanto già stabilito dall’art. 2, comma 152, della legge, n. 244/2007 e dai cinque decreti ministeriali recanti i cinque conti energia (emanati tra il 2005 e il 2012 in forza dell’art. 7 della legge n. 387/2003) in tema di divieto di cumulo degli incentivi, limitandosi a confermare l’esistenza di tale divieto.

Peraltro la natura meramente interpretativa dell’art. 36 è dimostrata in modo inequivoco dalla circostanza che tale disposizione non poteva in ogni caso operare per fattispecie future di cumulo, stante la conclusione del regime incentivante del conto energia in data 6 luglio 2013, laddove i benefici fiscali attribuiti dalla legge n. 388/2000 hanno avuto effetto sino al 22 giugno 2012.

Sul punto va sottolineato che l’art. 36 del decreto-legge n. 124/2019, a differenza di quanto sostenuto dall’appellante, non ha apportato soluzioni arbitrarie e irragionevoli, avendo meramente confermato il divieto di cumulo della tariffa incentivante con la detassazione ambientale (già sussistente nell’ordinamento) senza prevedere il pagamento di somme arbitrariamente determinate, lesive del diritto di proprietà, ma stabilendo, nell’ipotesi di scelta per il mantenimento della tariffa incentivante, la restituzione, senza sanzione e senza interessi, dell’importo corrispondente al risparmio dell’Ires ottenuto attraverso la legge n. 388/2000.

L’art. 36, quindi, non ha natura, né formale né sostanziale, di sanzione, come non lo ha neanche il provvedimento decadenziale del Gestore.

26.2. Va esclusa la violazione dell’art. 41 della Costituzione da parte dell’art. 36 del decreto-legge n. 124/2019 per le ragioni già esposte al paragrafo 24.2.

26.3. L’art. 36 non ha intaccato la finalità d’incentivazione delineata dalla normativa europea, la quale non può e non vuole condurre ad esiti di incentivazione ultronea di un medesimo impianto.

La tariffa incentivante è stata configurata ab origine modulabile, ai sensi dell’art. 7, comma 2, lettera c), del decreto legislativo n. 387/2003 in guisa da garantire un’equa remunerazione dei costi di investimento e di esercizio, prevedendosi, infatti, una graduale riduzione dell’incentivazione a fronte della progressiva diminuzione dei prezzi delle componenti impiantistiche, con conseguente razionalità del divieto di cumulo delle tariffe incentivanti con altri benefici economici pubblici, soprattutto quelle recate dai conti energia successivi ai primi due.

Il che è coerente con il quadro europeo in tema di incentivi nel settore energetico, caratterizzato da una fondamentale gradualità dei benefici riconoscibili, nel senso della necessaria diminuzione, nel corso del tempo, del supporto pubblico e del suo mantenimento « fintantoché le tariffe elettriche nel mercato interno non rifletteranno pienamente i costi ambientali e sociali e i vantaggi delle fonti energetiche utilizzate » (27° considerando della direttiva n. 2009/28/CE, che ha abrogato la direttiva 2001/77/CE richiamata dall’appellante, la quale comunque sul punto non si discostava dalla ratio del successivo impianto normativo programmatico), ovverosia fino al raggiungimento, in forza del progresso tecnologico nel settore, della parità di prezzo (o, meglio, il costo di produzione) dell’energia prodotta da fonti rinnovabili rispetto a quella prodotta da fonti fossili e nucleari (cosiddetta “ grid parity ”),

26.4. Insussistenti sono anche le violazioni della tutela dell’ambiente di cui agli articoli 9, comma 3, e 41, commi 2 e 3, della Costituzione, giacché l’art. 36 del decreto-legge n. 124/2029 non ha affatto messo a rischio il perseguimento di tale tutela, non impingendo sui meccanismi incentivanti, ma fornendo agli operatori un’opzione, ragionevole e senza costi aggiuntivi, per evitare la decadenza dalla tariffa incentivanti a fronte di un cumulo di benefici (incentivo e deduzione fiscale) già consolidatosi e già vietato in precedenza dall’ordinamento, che sul punto non è stato innovato dall’art. 36, il quale conseguentemente tende a ripristinare una situazione di legalità violata a causa dell’inosservanza del divieto di cumulo.

27. A pagina 35 del gravame l’appellante ha proposto un’istanza di rinvio pregiudiziale alla corte di Giustizia dell’Unione europea (reiterata e ulteriormente illustrata nella memoria di replica), sostenendo che « la disposizione di cui al già richiamato art. 36 si pone in contrasto con i principi dell’Ordinamento Comunitario e, nella specie, con il principio del legittimo affidamento, con il principio di concorrenza e con il principio di parità di trattamento ».

28. Tale istanza va disattesa, stante, alla luce di quanto illustrato nei precedenti paragrafi, l’evidente coerenza delle disposizioni legislative nazionali e, in particolare, dell’art. 36 del decreto-legge n. 124/2019, con la normativa unionale e con i principi e discendenti dalla Carta dei diritti fondamentali dell’unione Europea.

Sono insussistenti, invero, le lamentate violazioni dei principi del legittimo affidamento (per quanto espresso ai paragrafi 24.1 e 26.1), della concorrenza (in base a quanto esplicitato al paragrafo 24.2 e considerato, anzi, che l’art. 36 tutela la concorrenza da effetti distorsivi derivanti da irrazionali e illegittimi cumuli di benefici incentivanti) e della parità di trattamento (non soltanto non minata dall’art. 36, ma da esso tutelata, tramite la definitiva eliminazione di cumuli di incentivi non giustificati e conducenti a situazioni di incongrue incentivazioni sovralimentate in favore di alcuni operatori economici).

29. In conclusione l’appello deve essere respinto.

30. La peculiarità, anche in fatto, della vicenda giustifica la compensazione tra le parti degli onorari e delle spese del presente grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, sezione seconda, definitivamente pronunciando sull’appello n. 8670 del 2024, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Compensa tra le parti gli onorari e le spese del presente grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 23 settembre 2025, con l’intervento dei magistrati:

AN RL, Presidente

ES FR, Consigliere, Estensore

Carmelina Addesso, Consigliere

Maria Stella Boscarino, Consigliere

Alessandro Enrico Basilico, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
ES FR	AN RL

IL SEGRETARIO