N. 812/2023 R.G.
CORTE di APPELLO di MESSINA
Prima sezione civile
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REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

La Corte di Appello di Messina, Prima sezione civile, riunita in camera di consiglio e composta dai magistrati:
1) dr. Augusto Sabatini Presidente
2) d.ssa Marisa Salvo Consigliere rel.
3) d.ssa Maria Giuseppa Scolaro Consigliere ha emesso la seguente

S E N T E N Z A
nella causa civile in grado di appello iscritta al n. 812/2023 R.G. posta in decisione all'udienza del 11.11.2024
vertente tra
con sede in Messina, via S. Cristoforo n. 5 (C.F./P.IVA Parte_1
), in persona dell'amministratore unico , elettivamente domiciliata in P.IVA_1 CP_1
Messina, via San Giovanni Bosco n. 30, presso lo studio dell'avv. Silvano Martella (indirizzo pec presente nel Reginde: , che la rappresenta e difende, giusta procura Email_1 in atti;

Appellante
e
con sede in Messina, Viale Giostra Snc (P.IVA Controparte_2
), in persona del legale rappresentante pro tempore elettivamente P.IVA_2 Controparte_3 domiciliato in Piraino (ME), via del Sole n. 38, presso lo studio dell'avv. Salvatore Cipriano, che lo rappresenta e difende, giusta procura in atti;
Appellato

Oggetto: appello avverso l'ordinanza n. cronol. 17637/2023, emessa dal Tribunale di Messina in composizione monocratica in data 18.10.2023, e pubblicata in data 19.10.2023.
Conclusioni dei procuratori delle parti:
Per parte appellante:
“Accertare e dichiarare la fondatezza della riserva come sopra descritta;

Accertare e dichiarare, per l'effetto, che l' in persona del Controparte_2 legale rappresentante pro tempore è debitrice della ditta TI Servizio Igiene S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, delle somme coma sopra conteggiate, accertate e stimate o in quella maggiore e/o minore somma ritenuta di giustizia;

Condannare, per l'effetto, l' in persona del legale Controparte_2 rappresentante pro tempore, al pagamento delle somme come sopra determinate in favore della ditta TI Servizio Igiene S.r.l. maggiorando la stessa della rivalutazione e degli interessi moratori (D. Lgs. 9 ottobre 2002, n. 231 come novellato dal D. Lgs. 9 novembre 2012, n. 192) maturati dal dovuto al soddisfo”.
Per parte appellata:
In via principale: “ritenere e dichiarare infondato in fatto e in diritto l'appello proposto dalla
[...] per i motivi sopra esposti e/o con qualsivoglia diversa Controparte_4 motivazione, e, per l'effetto, rigettarlo con integrale conferma del Decreto di rigetto n. cronol. 17637/2023 del 19.10.2023 del Tribunale di Messina, confermando in ogni caso l'illegittimità delle domande avanzate dall'appellante;
In via subordinata: limitare il quantum dei crediti derivanti nei limiti del giusto e del provato.
Con vittoria spese, competenze ed onorari di causa, con distrazione a favore del procuratore anticipatario”.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con ricorso ex art. 702 bis c.p.c. depositato in data 04.12.2020 la ditta TI Servizio Igiene S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , conveniva in giudizio davanti al Tribunale di Messina l' in persona del legale Controparte_2 rappresentante pro tempore ( di seguito breviter solo ) , chiedendone la condanna al CP_5 pagamento dell'importo di € 82.452, 29 al lordo del ribasso d'asta, maggiorato degli interessi che assumeva esserle dovuto in ragione del maggiore dispendio economico sostenuto, in CP_6 qualità di aggiudicataria della gara d'appalto per i “lavori di ripristino delle funzionalità delle reti fognarie delle circoscrizioni 1ª, 2ª e 3ª del – anno 2019, per fronteggiare Controparte_7
l'andamento anomalo, che aveva caratterizzato l'esecuzione dei lavori appaltati .
A sostegno delle proprie ragioni, premessa stipulazione del contratto d'appalto “a misura” in data 28.06.2019, deduceva: -che l'appalto aveva ad oggetto interventi di manutenzione ordinaria e straordinaria, non determinati nel numero e da espletarsi nel periodo di tempo pattuito;

-che nell'esecuzione dei lavori erano state riscontrate criticità - quali l'assenza di dettagliati ordini di servizio e di disegni esecutivi a corredo degli interventi da eseguire;
l'omessa fornitura di una planimetria con posizionamento dei sottoservizi;
la mancata chiusura al traffico delle strade interessate dalle opere di manutenzione - che, a fronte del carente supporto tecnico dell'ente appaltante, avevano determinato un incremento dei tempi necessari ai fini dell'ultimazione;
-che la stazione appaltante aveva commissionato lavorazioni in circoscrizioni diverse da quelle oggetto del contratto, con notevole dispendio economico;

-che tali anomalie avevano comportato maggiori lavorazioni, che, benchè registrate nelle schede di intervento sottoscritte dal D.L., non erano state riportate nella contabilità ;
- che, pertanto, era stata formulata rituale riserva, apposta sul registro di contabilità (06.02.2020) per l'importo pari ad € 82.452, 29, corrispondenti a € 53.300, 87, al netto del ribasso d'asta;
-che con nota del 10.08.2020 il Direttore dei Lavori aveva respinto la riserva, evidenziando che, secondo le previsioni contrattuali, la stazione appaltante si era riservata la facoltà di consegnare i disegni esecutivi all'impresa solo in un secondo momento e che le ordinanze volte a vietare la circolazione e/o il parcheggio di veicoli nelle aree interessate dai lavori sarebbero state emesse solo ove ritenuto strettamente necessario e mai di concerto con l'impresa esecutrice;

-che non erano state sollevate obiezioni sulle misure e sugli importi della riserva oggetto di causa da parte dell' CP_8
Si costituiva in giudizio la resistente, contestando le domande ex adverso formulate e chiedendone il rigetto, o, in subordine, la rideterminazione del quantum.
Con provvedimento del 16.09.2021 veniva disposto l'espletamento di c.t.u. e, all'esito, la causa veniva rinviata la causa ai fini della decisione con ordinanza del 15.09.2022.
Con ordinanza n. cronol. 17637/2023, emessa in data 18.10.2023 e pubblicata in data 19.10.2023, il Tribunale di Messina rigettava le domande di parte ricorrente, che condannava al pagamento delle spese processuali in favore di ponendo a suo carico anche le spese di CTU. CP_8
Avverso detto provvedimento ( denominato decreto di rigetto) , con atto di citazione regolarmente notificato, proponeva appello. Parte_1
Si costituiva in giudizio l' stando per il rigetto del formulato gravame e, per effetto, CP_8 per la conferma integrale del decreto appellato.
Disposta con decreto del 17.11.2023 la trattazione con il rito cartolare ex artt. 127 ter, co. 2, c.p.c. e 25 D. Lgs. n. 149/2022, alla scadenza dei termini all'uopo assegnati, il designato C.I., , con ordinanza del 19.04.2024, rilevato che l'impugnazione de qua continuava ad essere regolata dall'art. 702 quater c.p.c., rinviava la causa per la precisazione delle conclusioni dinanzi alla Corte in composizione collegiale ,sempre secondo il rito della trattazione scritta.
Alla scadenza dei termini assegnati alle parti per il deposito delle note scritte, con successiva ordinanza dell'11.11.2024, poneva la causa in decisione, previa assegnazione alle parti dei termini di rito per il deposito degli atti conclusivi.
MOTIVI DELLA DECISIONE 1.-Con il primo motivo di gravame, svolto sotto la rubrica” Travisamento dei fatti. Carenza assoluta dei presupposti. Violazione e falsa applicazione degli artt.. 112, 115, 166, 167 e 645 c.p.c.”, parte appellante censura l'ordinanza impugnata nella parte in cui il primo decidente aveva dato rilievo, ai fini del rigetto della domanda, alla mancanza di associazione di una specifica contabilizzazione a ciascuna delle condizioni indicate nella riserva, tali da determinare un incremento di costi.
A detta di TI , contrariamente a quanto ritenuto dal Tribunale, la Controparte_4 riserva oggetto di contestazione riportava una contabilizzazione delle somme richieste analitica e specifica, tanto che i maggiori costi erano stati rapportati alle misure ed ai prezzi di contratto, ma riferiti a lavorazioni aggiuntive.
Non avendo l' ontestato né l'esecuzione degli interventi, né la misura della maggiore CP_8 lavorazione, né le altre circostanze del caso, non sarebbe stato necessario riferire la maggiorazione al singolo intervento effettuato o alla singola particolare situazione, che aveva determinato maggiori esborsi.
Deduce, inoltre, che il contratto d'appalto , corrente tra le odierne parti in causa, era un contratto a misura, con cui erano stati convenuti i valori unitari dei singoli prezzi e che la riserva si era sostanziata in una mera applicazione dei prezzi contrattuali ai maggiori lavori eseguiti.
Sostiene, pertanto, che l'indicazione nel computo metrico delle maggiori misure realizzate unitamente al quadro di raffronto con la contabilità redatta dalla Direzione dei lavori consentivano di quantificare le maggiorazioni, che si erano rese necessarie rispetto ad ogni singola lavorazione, quali frutto di un calcolo sulle singole voci di prezzo già stabilite in contratto.
Rileva l'appellante che il travisamento dei fatti, in cui era incorso il Tribunale, era reso palese non solo dal cambio di rotta rispetto all'ordinanza con cui era stato disposto l'espletamento della c.t.u, ma, altresì, dal mancato rilievo, da parte della resistente, dell'assenza di analitica contabilizzazione riferita a ciascuna delle condizioni indicate in riserva come causa dell'aumento dei costi.
L'unica contestazione aveva, infatti, riguardato la spettanza del surplus richiesto, in ragione della disciplina contrattuale di cui agli artt. 1, 5 e 22 del CSA, di guisa che l'irritualità della riserva era stata oggetto di rilevazione officiosa , non avendo costituito oggetto di contestazione.
In proposito, l'appellante richiama il principio consolidato in materia di appalti di opere pubbliche, secondo cui l'eccezione di decadenza dell'appaltatore dal diritto di formulare le riserve costituisce un'eccezione in stretto, che rientra nella disponibilità esclusiva della stazione appaltante, talché la parte pubblica deve proporla allegando e comprovando i fatti costituitivi (v. ex multis Cass. Civ., Sez. I, sentenza 10 gennaio 2017, n. 281).
Pertanto, sostiene che, anche a voler condividere le carenze nella stesura della riserva rilevate dal primo decidente, quest'ultime non avrebbero potuto determinare l'irricevibilità della riserva o la decadenza dalla pretesa sostanziale.
§
2.-Con il secondo motivo gravame, svolto sotto la rubrica “Violazione e/o falsa interpretazione del contratto d'appalto. Violazione e/o falsa interpretazione dell'art. 1375 c.c.- Violazione e/o falsa interpretazione degli artt. , 160 e 164 D.P.R. n. 554/1999 .Violazione del contratto e del CSA. Violazione e/o falsa interpretazione dell'art. 115 c.p.c.” , l' appellante lamenta che il giudice di prime cure si era speso in un'interpretazione contrattuale tutt'altro che condivisibile , oltre che irrilevante rispetto al diritto dalla stessa azionato. In primo luogo, censura l'interpretazione dell'art. 1 del CSA , mente del quale “in particolari casi, su richiesta scritta del Direttore dei Lavori, l'impresa è tenuta ad operare gli interventi, agli stessi patti e condizioni di cui al Capitolato Speciale d'Appalto, anche all'esterno della zona assegnata, comunque sempre all'interno del Comune di Messina”
A sostegno delle proprie ragioni deduce che, nel caso di specie, la riserva aveva ad oggetto i maggiori importi richiesti in conseguenza dell'incontestato incremento sia delle distanze sia dei costi sostenuti ed in applicazione degli stessi prezzi contrattualmente convenuti nel contratto di appalto “ a misura”.
Aggiunge che l'espressione “in particolari casi”, per quanto generica, andava riferita ad ipotesi assolutamente eccezionali, laddove il c.t.u. aveva accertato che su 123 interventi effettuati 80 erano stati eseguiti al di fuori della zona assegnata .
In proposito, sostiene che il contratto non avrebbe potuto attribuire alla stazione appaltante il potere di stravolgerne il contenuto oltre che il diritto di pagare una prestazione diversa e più onerosa servendosi del calcolo standard forfettario adoperato per gli interventi ordinari.
In secondo luogo (sub punto 2.2.), censura l'ordinanza impugnata nella parte in cui il primo decidente, in applicazione dell'art. 5 del CSA (a mente del quale “eventuali disegni e particolari esecutivi delle opere da eseguire non faranno parte integrante dei documenti d'appalto e la Direzione Lavori si riserva di consegnarli all'Appaltatore in quell'ordine che crederà più opportuno, in qualsiasi tempo, durante il corso dei lavori”), aveva escluso, in difetto di prova specifica sul punto, un aggravio dei costi derivante dalla sola mancata consegna dei disegni e dei particolari costruttivi.
Deduce, al riguardo, che la mancanza di questa documentazione, impendendo la conoscenza del posizionamento dei sottoservizi, aveva ostacolato l'esecuzione dei lavori, dal momento che gli scavi dovevano essere principalmente eseguiti a mano, senza l'ausilio di mezzi meccanici.
In difetto di qualsivoglia supporto tecnico da parte del personale della stazione appaltante, le lavorazioni erano state interessato da un incremento delle ore di lavoro degli operai, delle superfici scavate, oltre che dell'impiego e dell'usura delle attrezzature adoperate.
In merito alla prova specifica, l'appellante ribadisce che sia i maggiori oneri che le relative misure, esattamente indicati nel computo metrico e nel quadro di raffronto mosso in sede di riserva, non avevano costituito oggetto di contestazione ed erano stati riscontrati da parte del c.t.u., oltre che oggetto della chiesta prova testimoniale.
Aggiunge che il “diritto” della stazione appaltante di non fornire i particolari costruttivi non esimeva nè l' impresa dall'obbligo di eseguire la prestazione né l' da quello di far fronte ai CP_5 maggiori corrispettivi.
Sotto altro profilo, l'appellante rileva che, in forza del principio di buona fede contrattuale ex art. 1375 c.c., la discrezionalità riservata alla Direzione dei Lavori ex art. 5 del CSA non escludeva il riconoscimento del maggiore corrispettivo legato ai maggiori e più lunghi lavori.
Censura, inoltre,(sub punto 2.3.) l'ordinanza impugnata nella parte in cui il Tribunale, in forza dell'art. 22 del CSA ( a mente del quale erano carico dell'appaltatore “l'installazione ed il mantenimento sia di giorno che di notte, di un sufficiente numero di tabelle e segnalazioni luminose, nonché l'installazione di tutte le opere e recinzioni suppletive che l'Ufficio Dirigente, a suo insindacabile giudizio, riterrà indispensabile per garantire la sicurezza delle persone, dei veicoli e la continuità del traffico”, oltre che “l'esecuzione di tutte le opere necessarie perché non sia ostacolato o comunque limitato il transito delle persone, dei veicoli, etc. (...)”) aveva escluso l'esistenza dell'obbligo di di provvedere alla chiusura al transito delle strade interessate CP_5 dall'esecuzione dei lavori.
Osserva che la “legittima scelta “ della stazione appaltante non escludeva il diritto dell'impresa ai maggiori corrispettivi in ragione del maggior impiego di manodopera e/o di mezzi, richiesto dalla mancata interdizione del traffico.
Sotto altro profilo (sub punto 2.4), l'odierna appellante censura l'ordinanza oggetto d'impugnazione nella parte in cui il primo decidente aveva fatto malgoverno delle risultanze della c.t.u. espletata nel corso del giudizio di primo grado, comprovanti la congruità degli importi richiesti dall' appaltatrice peraltro, mai contestati da . CP_5
Nell'eccepire, quanto alla portata prescrittiva degli artt. 160 e 164 D.P.R. n. 544/1999, il travisamento del “petitum” e della “causa petendi”, rileva che, contrariamente a quanto sostenuto dal giudice di primo grado, il c.t.u. non aveva effettuato inammissibili e generiche valutazioni giuridiche sul punto. Tali disposizioni impongono, infatti, determinati comportamenti e procedure disattese dalla Direzione dei Lavori, dato che le misure reali di esecuzione dell'appalto non erano quelle standard riportate dalla D.L., bensì quelle indicate nel quadro di raffronto versato in atti .
In definitiva- ribadisce l'appellante - l'unica contestazione mossa dalla stazione appaltante concerneva la dovutezza o meno del corrispettivo per tali maggiori lavorazioni, a seconda che esse si ritenessero o meno onnicomprensivamente incluse nella lavorazione standard e nel corrispettivo stimato in contratto.
In ultimo ( sub punto 2.5), l'appellante censura l'ordinanza impugnata nella parte in cui il primo decidente, evidenziato il difetto di prova, aveva escluso la necessità di richiamare il c.t.u. a chiarimenti.
Deduce, in proposito, che, attesa la mancata contestazione , nessuna carenza probatoria era ravvisabile, avuto anche riguardo all'articolato di prova testimoniale.
§
3.-Con il terzo motivo di gravame ( sub punto 2.5) viene censurata la regolamentazione delle spese di lite, che secondo l'appellante andavano poste a carico dell' , in ragione della sua CP_5 soccombenza.
Ulteriore profilo di illegittimità viene individuato nella regolamentazione delle spese di c.t.u., disposta su iniziativa del Tribunale limitatamente al quantum debeatur , evidentemente in ragione della ritenuta esistenza della prova sull'an.
Osserva, al riguardo, l'appellante che non solo la congruità degli importi richiesti non era stata oggetto di contestazione ma che per di più, lo stesso Tribunale aveva successivamente ritenuto inutile l'espletamento della c.t.u. in conseguenza di carenze probatorie preesistenti ed insanabili.
§
4.-I motivi, che possono essere esaminati congiuntamente, attesa la loro connessione, sono infondati per le ragioni di cui appresso.
Va premesso, in punto di diritto, che “in tema di appalti pubblici, la riserva svolge, da un lato, la funzione di consentire all'Amministrazione committente la verifica dei fatti suscettibili di produrre un incremento delle spese previste con una immediatezza che ne rende più sicuro e meno dispendioso l'accertamento, e, dall'altro, di assicurare la continua evidenza delle spese dell'opera, in relazione alla corretta utilizzazione ed eventuale integrazione dei mezzi finanziari all'uopo predisposti, nonché di mettere l'Amministrazione in grado di adottare tempestivamente altre possibili determinazioni, in armonia con il bilancio pubblico, fino ad esercitare la potestà di risoluzione unilaterale del contratto. Ne consegue che, per l'appaltatore, l'iscrizione della riserva costituisce un onere da assolvere al fine di incorrere nella decadenza per la proposizione delle proprie domande;
e, tuttavia, l'assolvimento di tale onere non esclude il necessario rispetto della regola posta dall'art. 2697 c.c., per la quale chi vuol fare valere un diritto in giudizio deve provare i fatti che ne costituiscono il fondamento” (v. Cass. civ. Sez. I, Sentenza, 04.10.2016, n. 19802).
Da ciò emerge che l'istituto delle riserve non costituisce soltanto lo strumento giuridico che consente all'appaltatore di formulare contestazioni in punto di contabilità e di avanzare richieste alla stazione appaltante ai fini del riconoscimento di maggiori compensi che, a qualsiasi titolo, possano scaturire in corso di esecuzione del rapporto contrattuale.
Esso è, infatti, parimenti preposto alla tutela dell'Amministrazione appaltante durante l'intera fase di esecuzione del contratto, al fine di assicurarle “il continuo ed efficace controllo della spesa pubblica, la tempestiva conoscenza e valutazione, sulla base delle risultanze contenute nel registro di contabilità, delle eventuali pretese economiche avanzate dall'appaltatore e l'adozione di ogni misura e iniziativa volte a evitare che i fondi impegnati si rivelino insufficienti” ex art. 7, co. 11, all. II.14 D. Lgs. n. 36/2023.
In ragione di siffatta ratio , le riserve devono essere formulate in modo specifico e devono indicare con sufficiente precisione le ragioni poste a fondamento delle stesse.
Inoltre, esse devono contenere, a pena di inammissibilità, l'esatta quantificazione delle somme che l'esecutore ritiene che gli siano dovute.
Nella specie, in occasione dell'emissione del “certificato di pagamento n.1”, datato 22 gennaio 2020, l'impresa ha firmato il Registro di Contabilità con riserva, esplicitandola in data 6.02.2020 sia nelle motivazioni che nella quantificazione (euro 53.300,87, pari alla differenza di quantità per categorie di lavoro tra quanto calcolato dall'Impresa quanto e quanto contabilizzato dall' )e CP_5 corredandola con un quadro di raffronto con la contabilità redatta dalla Direzione dei lavori, significativo delle differenze riscontrate .
Tuttavia, come correttamente ritenuto dal giudice di prime cure, la documentazione versata in atti non consente di ritenere assolto l'onere probatorio incombente sulla TT TI ex art. 2697 c.c.
Deve, in proposito, rilevarsi che siffatta valutazione, contrariamente all'assunto dell'appellante, non integra un'inammissibile rilievo d'ufficio della decadenza dell'appaltatore dal diritto di formulare le riserve.
Il Tribunale, invero, lungi dal rilevare la decadenza della riserva per intempestiva proposizione, si è limitato a rilevare , in applicazione dei principi giurisprudenziali sopra richiamati, che l' assolvimento dell'onere di iscrizione della riserva non era sufficiente a ritenere provati i fatti costitutivi della pretesa avanzata.
Ebbene, come già anticipato, la contestata motivazione risulta adeguata e condivisibile, atteso che i fatti posti a fondamento del dedotto incremento dei costi ( ossia la sua riconducibilità per un verso, alla mancanza di dettagliati ordini di servizio , di disegni esecutivi, di planimetria atte a consentire l'individuazione del posizionamento dei sotto servizi;
per altro verso alla mancata interdizione del traffico o del parcheggio di auto nella zone interessate dai lavori) risultano meramente allegati e non provati dalla Parte_1
Rileva la Corte che – come dedotto dalla predetta appellante – il contratto era “a misura”, dato che gli interventi da eseguire non erano predeterminanti nella tipologia e nel numero, dovendo l'impresa eseguire tutti quelli che si sarebbero resi necessari secondo le necessità della stazione appaltante.
Proprio per tale motivo, era stato espressamente convenuto che (v. art. 2 CSA) “il prezzo può variare, in aumento o in diminuzione, secondo la quantità effettiva della prestazione”.
Tuttavia, se è indubbio che le maggiori quantità delle lavorazioni eseguite dovessero essere pagate in applicazione dei prezzi convenuti, ciò che manca è l'esistenza stessa delle anomalie allegate dall'impresa a sostegno del dedotto incremento dei costi e la riferibilità a ciascuna di esse dell'incremento preteso .
In altri termini, come ritenuto dal primo decidente ,” l'esame del quadro di raffronto in atti ( che, si badi, costituisce l'unico materiale probatorio fornito dall'appaltatrice) non consente di verificare quale aumento di costi sia da attribuire alla mancata consegna dei disegni esecutivi o alla mancanza di supporto tecnico o alla mancata chiusura delle strade….”
Né può ritenersi corretto il rilievo della mancata contestazione dell'an da parte dell'allora resistente e della conseguente violazione del principio di cui all'art. 115 c.p.c. ad opera del primo decidente, trattandosi di deduzione smentita dalla lettura degli atti di causa.
Ed invero, nel costituirsi in giudizio, l' , contrariamente all'assunto dell'appellante, non si è CP_5 limitata a contestare semplicemente “la spettanza della maggior misura in ragione del richiamo alla disciplina contrattuale “, ma ha posto in dubbio l'esistenza e la stessa incidenza delle dedotte anomalie .
Basti pensare che, nel contestare la fondatezza della pretesa di controparte (v. comparsa di costituzione sub paragrafo 2):
- quanto all'anomalia derivante dalla mancanza di disegni e particolari esecutivi delle opere, che, secondo l'assunto della controparte avrebbe comportato un aumento dei costi, non consentendo la precisa individuazione del posizionamento dei sotto servizi , l' non solo ha sostenuto che tali CP_5 atti erano stati forniti, ma ha posto in dubbio la stessa esecuzione di interventi straordinari , ossia svolti in assenza di detta documentazione (v. comparsa pag. 6: “laddove gli interventi si fossero resi necessari in modo straordinario, nessuna manchevolezza si sarebbe potuta imputare alla Stazione appaltante”);
- sempre in relazione al profilo di cui sopra, ha contestato la totale interferenza dei lavori con il posizionamento dei sotto servizi , che avrebbe consentito l'utilizzo per l'itero scavo della voce contabile Pr. 38 (“ Scavo a sezione obbligata eseguito a mano su esplicita disposizione della D.L”);
- quanto all'anomalia concernente la mancata interdizione al transito veicolare ed al parcheggio nelle zone interessate , l'azienda predetta ha sostenuto che l'adozione di apposite ordinanze sarebbe stato chiesto , laddove fossero state “realmente necessarie”, così contestando l'an della pretesa creditizia, ossia l'assunto della esecuzione dei lavori in condizioni di maggiore gravosità e dispendiosità per la presenza di traffico veicolare;

- quanto, infine, all'anomalia consistente nell'esecuzione dei lavori all'esterno della zona assegnata, non solo ha evidenziato che, a termini dell'art.1 del CSA, tale eventualità era stata contrattualmente prevista ed accettata dall'appaltatrice, di guisa che non era configurabile la realizzazione di opere “nell'ambito di circoscrizioni non comprese nel …contratto”, ma ha pure rilevato che nessuna prova era stata fornita “in relazione alle eventuali spese sostenute dai ricorrenti per la realizzazione delle opere” , non potendo considerarsi “attendibile “ il quadro di raffronto redatto dalla ditta, peraltro “antitetico con le idonee tariffe sottoscritte nei documenti contabili” (v. comparsa pag.9).
Invero, come già anticipato, la documentazione contabile di cui si ha disponibilità, che pur quantifica complessivamente il credito asserito, non consente neanche di individuare quale porzione del quantum ivi indicato vada imputata alle singole circostanze oggetto di contestazione, che, secondo l'assunto dell'impresa appaltatrice, avevano determinato le pretese complicazioni nell'esecuzione dei lavori e la conseguente insorgenza del credito di cui è causa.
Né tale lacuna probatoria potrebbe essere colmata dalla prova testimoniale (punto 2.5 dell'appello), avendo il primo decidente ritenuto irrilevanti le istanze istruttorie (v. ordinanza del 1.09.2021) , formulata dalla ricorrente ( dovendosi ritenere erroneo il riferimento nell'ordinanza de qua alla resistente, che non risulta avere articolato prova testimoniale ) e non avendo la TT TI insistito nei successivi atti nella relativa assunzione, previa la revoca dell'ordinanza reiettiva .
In proposito, vale rammentare che, secondo il consolidato orientamento della Corte di Cassazione, cui non vi sono ragioni per dissentire, le istanze istruttorie rigettate dal giudice del merito devono essere riproposte con la precisazione delle conclusioni in modo specifico e non soltanto con il generico richiamo agli atti difensivi precedenti, dovendosi, in difetto, ritenere abbandonate e non riproponibili con l'impugnazione.
Tale presunzione può, tuttavia, ritenersi superata qualora emerga una volontà inequivoca di insistere nella richiesta istruttoria in base ad una valutazione complessiva della condotta processuale della parte o dalla connessione tra la richiesta probatoria non esplicitamente riproposta con le conclusioni e la linea difensiva adottata nel processo;
della valutazione compiuta il giudice è tenuto a dar conto, sia pure sinteticamente, nella motivazione ( ex ultimis Cass.10672/2022).
Nella specie, non solo nel giudizio di primo grado è mancata sia la richiesta di revoca dell'ordinanza sia tale specifica riproposizione delle istanze probatorie , ma, peraltro, in questa sede l'appellante si è limitato ad insistere “per mero scrupolo nelle stesse richieste istruttorie già formulate “, senza neanche riprodurle.
A conclusioni diverse non può pervenirsi neanche valorizzando le risultanze offerte dalla c.t.u. espletata nel corso del giudizio di primo grado.
L'indagine compiuta dall'ausiliario risulta, infatti , limitata – come da mandato – , oltre che all'accertamento dell'inclusione dell'importo richiesto nel corrispettivo contrattualmente indicato , alla verifica della congruità dello stesso.
Ebbene, al di là del fatto che la consulenza tecnica d'ufficio avendo la finalità di coadiuvare il giudice nella valutazione di elementi acquisiti o nella soluzione di questioni che necessitino di specifiche conoscenze, non può essere utilizzata al fine di esonerare la parte dal fornire la prova di quanto assume, è evidente che l'esito dell' indagine non possa ritenersi sufficiente all'accoglimento della domanda, in difetto di adeguata prova sull'an debeatur , ossia sull'esistenza delle anomalie allegate e sulla loro incidenza economica.
§
Alla luce delle argomentazioni che precedono, può ritenersi assorbito il secondo motivo di gravame, con cui l'appellante eccepisce l'erronea interpretazione del contratto da parte del primo decidente. Invero, anche ammessa la fondatezza dell'assunto, mancherebbe in ogni caso la necessaria prova dell'an debeatur.
In ogni caso, neanche tale motivo è fondato.
Dal verbale di consegna lavori (19.04.2019) e dalla scrittura privata (28.06.2019) sottoscritti dall'appaltatore e versati in atti emerge a chiare lettere come l'impresa avesse espressamente dichiarato di recepire ed accettare quanto previsto dall'art. 3 del CSA (riproduttivo in parte del disposto di cui all'art. 1 CSA) e cioè che “in particolari casi, su richiesta del Direttore dei Lavori, l'impresa è tenuta ad operare agli stessi patti e condizioni di cui al presente Capitolato Speciale d'Appalto anche all'esterno della zona assegnata, comunque interna al territorio del Comune di Messina”.
Ebbene, ad avviso della Corte, non è condivisibile l'assunto dell'appellante, secondo cui la dizione
“in casi particolari” andava riferita ad ipotesi assolutamente eccezionali.
Trattandosi di appalto “a misura” regolarmente sottoscritto e considerata la natura del servizio affidato, era stata espressamente prevista la possibile estensione dell'ambito territoriale di espletamento dei lavori, laddove ciò si fosse reso necessario per la corretta realizzazione dell'opera, anche a fronte delle ragioni di pubblica utilità perseguite.
Pur risultando dalla relazione di c.t.u. che “su 123 interventi effettuati (...) 80 sono stati eseguiti in territori di altri quartieri (...) con un'incidenza di quasi il 50% sull'importo totale dei lavori”, nondimeno dal contratto non emerge una limitazione circa il quantum di opere commissionabili al di fuori delle circoscrizioni 1ª, 2ª e 3ª del Comune di Messina, ma solo il richiamo , per quanto attiene alla loro esecuzione, agli stessi “patti e condizioni” di cui al CSA.
Pertanto, se, ex art. 3 della scrittura privata datata 28.06.2019, “il corrispettivo dovuto dall'ente committente all'affidataria per il pieno e perfetto adempimento del contratto, comprensivo degli oneri per la sicurezza e al netto del ribasso offerto, è fissato in € 208.898, 88, oltre IVA nella misura di legge”, sarebbe stato onere dell'odierna appellante provare in modo sufficientemente specifico che la stazione appaltante aveva commissionato in via straordinaria, al di fuori delle circoscrizioni sopra citate, un numero di lavorazioni il cui compenso non era stato soddisfatto sulla scorta di un importo così quantificato.
Miglior sorte non meritano le contestazioni fondante sugli artt. 5 e 22 CSA.
Al di là del mancato assolvimento all'onere probatorio incombente sulla ditta TI Servizio Igiene S.r.l., ritiene la Corte che la corretta interpretazione delle disposizioni appena citate confermi la discrezionalità che la veva inteso riservarsi circa il momento e l'ordine CP_8 con cui avrebbe dovuto provvedere alla consegna di “eventuali disegni e particolari esecutivi delle opere da eseguire”, non costituendo essi parte integrante dei documenti d'appalto.
Del resto, la stessa appellante riconosce siffatta “facoltà “ della stazione appaltante , limitandosi a sostenere – “in difetto di specifica prova” , come condivisibilmente affermato dal primo decidente
- che la mancata conoscenza del posizionamento dei sotto servizi avesse comportato maggiori costi nell'esecuzione dei lavori, in termini di “maggiori ore di lavoro degli operai, maggiori superfici scavate con maggior impiego ed usura di attrezzature” .
La corretta ermeneutica contrattuale conferma , inoltre, che anche la necessità della chiusura al traffico delle zone fosse rimessa all'“insindacabile giudizio” della stazione appaltante . E se è pur vero che – come assunto dall'appellante – tale “legittima scelta “ della stazione appaltante non poteva escludere il pagamento dei maggiori importi pretesi, ove effettivamente cagionati dalla mancata chiusura al traffico, è, però, dirimente il già rilevato difetto di prova sul punto .
In definitiva, sia pur con il supporto di un'integrazione del percorso motivazionale, l'ordinanza oggetto del presente gravame non merita alcuna censura, e deve, pertanto, essere condiviso il convincimento espresso dal Tribunale in punto di infondatezza della domanda.
§
Nessuna censura merita, infine, la regolamentazione delle spese di lite, avendo il primo decidente dato congrua applicazione al criterio della soccombenza ex art. 91 c.p.c.
Quanto alle spese di c.t.u., va rammentato che, secondo l'orientamento della giurisprudenza di legittimità, la consulenza tecnica d'ufficio è un atto compiuto nell'interesse generale di giustizia e, dunque, nell'interesse comune delle parti, trattandosi di un ausilio fornito al giudice da un collaboratore esterno e non di un mezzo di prova in senso proprio.
Le relative spese rientrano pertanto tra i costi processuali suscettibili di regolamento ex artt. 91 e 92 c.p.c., sicché possono essere compensate anche in presenza di una parte totalmente vittoriosa, senza violare in tal modo il divieto di condanna di quest'ultima alle spese di lite, atteso che la compensazione non implica una condanna, ma solo l'esclusione del rimborso (Cass.n. 16074/223;
Cass.n. 110678/2020).
Tuttavia, nella specie, ad avviso della Corte, non vi è ragione per procedere alla compensazione di tali spese, tale non essendo la circostanza che l'incombente istruttorio non sia stato richiesto da alcuna delle parti ma disposto autonomamente dal Tribunale, non sollecitato in tal senso .
Invero, al di là del fatto che l'espletamento della c.t.u. era funzionale esclusivamente all'esame della pretesa della ricorrente, vale osservare che quest'ultima non solo , a confutazione del contrario assunto dell' , ha evidenziato la compatibilità della c.t.u. con il rito prescelto (v. note del CP_5
15.06.2021) , ma ha, altresì, richiamato le risultanze dell'accertamento a sostegno della fondatezza della propria pretesa (v. note del 6.09.2022; del 25.07.2023)
L'appello va, pertanto, rigettato.
Segue, in ossequio al principio della soccombenza, la condanna dell' appellante alla rifusione delle spese del giudizio, che, avuto riguardo al valore della controversia in base al criterio del disputatum ed alle questioni giuridiche trattate, si liquidano come da dispositivo, in base ai parametri di cui al D.M. n.55/2014, come parzialmente modificato da ultimo con D.M. n.147/2022 (in vigore dal 23 ottobre 2022), qui applicabile ratione temporis (secondo l'art.6 del citato D.M. 147/22 invero “le disposizioni di cui al presente regolamento si applicano alle prestazioni professionali esaurite successivamente alla sua entrata in vigore”), con distrazione in favore del procuratore antistatario.
Va precisato che, ai fini della liquidazione dei compensi, deve tenersi conto anche della fase di trattazione a prescindere dall'effettivo svolgimento di attività a contenuto istruttorio (Cass. 8561/2023)
La non particolare complessità delle questioni trattate giustifica l'applicazione di parametri inferiori ai medi e prossimi ai minimi. Atteso il rigetto dell'appello, deve darsi atto della ricorrenza dei presupposti per porre a carico dell'appellante il pagamento di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per l'appello


P.Q.M.


La Corte d'appello di Messina, Prima sezione civile, uditi i procuratori delle parti, disattesa ogni contraria istanza, difesa e/o eccezione, definitivamente pronunciando nella causa iscritta al n. 812/23 R.G. sull'appello proposto da avverso l'ordinanza n. cronol. Parte_1
17637/2023, emessa dal Tribunale di Messina in composizione monocratica in data 18.10.2023, e pubblicata in data 19.10.2023, così provvede:
1) rigetta l'appello proposto nei confronti per Controparte_9
l'effetto, conferma l'impugnata sentenza;

2) condanna l'appellante al pagamento, in favore di Controparte_2 delle spese di questo grado di giudizio, che liquida in complessivi euro 8.550,00 (di cui euro 1.900,00 per la fase di studio;
euro 1.350,00 per quella introduttiva;
euro 2.300,00 per quella di trattazione ed euro 3.000,00 per quella decisoria) oltre rimborso spese generali nella misura di legge, cpa e iva e di cui va disposta la distrazione in favore del procuratore antistatario;

3) dà atto della ricorrenza dei presupposti per porre a carico dell'appellante il pagamento di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per l'appello e manda la Cancelleria per i conseguenti adempimenti.
Così deciso nella camera di consiglio in data 14.03.2025
Il Consigliere est. Il Presidente
Dott.ssa Marisa Salvo Dott. Augusto Sabatini
La presente sentenza è stata redatta con la collaborazione dello stagista dott. Simone Silvestro