REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
La Corte di Appello di Firenze
Sezione II civile così composta:
Ludovico Delle Vergini Presidente rel.est.
Luigi Nannipieri Consigliere
Fabrizio Nicoletti Consigliere ha pronunziato la seguente
SENTENZA nella causa civile iscritta a ruolo il 31.1.2023 al n. 182 del Ruolo Affari Civili Contenziosi dell'anno 2023 avente ad oggetto: Contratti bancari promossa da:
corrente in Torino, Parte_1 elettivamente domiciliata in Pistoia, presso e nello studio dell'avv. Fabio Nannotti, che la rappresenta e difende, come da mandato allegato all'atto di citazione in appello,
APPELLANTE contro
corrente in Controparte_1
Montecatini Terme (PT), elettivamente domiciliata in
Firenze, presso e nello studio dell'avv. Emanuele
Calabrese Ioppolo, che la rappresenta e difende, unitamente all'avv. Davide De Gaetano del Foro di
Pistoia, come da mandato allegato alla comparsa di costituzione e risposta in appello,
APPELLATA
All'udienza dell'11-18.6.2024, celebrata secondo il modello di trattazione scritta, le parti precisavano le seguenti conclusioni:
1 Per : Parte_1
“Piaccia all'Ecc.ma Corte di Appello di Firenze, ogni contraria istanza, deduzione ed eccezione reietta:
I) Nel merito, accogliere integralmente i motivi di appello proposti da con il presente Parte_1 atto e riformare la sentenza appellata n. 940/2022,
Repertorio n. 1994/2022, emessa dal Tribunale di Pistoia, in composizione monocratica, in persona del Giudice
Dott.ssa Giulia Gargiulo, in data 13/11/2022, pubblicata
e comunicata il 14/11/2022 e notificata il 20/01/2023 e, conseguentemente, rigettare, perché del tutto inammissibili ed infondate, in fatto ed in diritto, le domande e le azioni tutte proposte dalla
[...]
nei confronti di Controparte_2 Parte_1
[...]
II) e condannare la Controparte_2
a pagare immediatamente a favore di
[...] [...] la somma di € 16.848,28 (in restituzione di Parte_1 quanto dalla medesima versato, per compulsum e con CP_3 riserva di ripetizione, alla parte appellata, in virtù della sentenza di primo grado), oltre interessi dal dì del pagamento sino al saldo;

III) In via istruttoria, disporsi la rinnovazione della CTU espletata in primo grado, stante la erroneità ed inattendibilità delle risultanze peritale, per tutti i motivi di gravame proposti dalla CP_3
IV) In ogni caso, con vittoria di spese, comprese quelle di CTU, e compensi difensivi di entrambi i gradi di giudizio.
La difesa di dichiara inoltre di Parte_1 non accettare il contraddittorio su domande, conclusioni, anche in via istruttoria, eccezioni e deduzioni nuove eventualmente formulate dalla appellata nelle proprie note di trattazione scritta”.
2 Per : Controparte_1
“Voglia la Corte di Appello di Firenze adita, in via preliminare, rigettare la domanda di sospensione dell'efficacia esecutiva e dell'esecuzione della sentenza di primo grado, non sussistendo né il fumus boni iuris né, tantomeno, il periculum in mora richiesti dalla norma;
in via principale, respingere l'appello proposto da in quanto totalmente infondato Controparte_4 in fatto ed in diritto, confermando la sentenza impugnata;
in ipotesi di riforma, respingere tutte le domande proposte da parte appellante, anche in via istruttoria, confermando la nullità del contratto derivato oggetto del presente giudizio e nel merito, così giudicare:
Accertare e dichiarare la violazione da parte della banca convenuta delle regole di buona fede e correttezza nell'esecuzione dei rapporti intrattenuti con la CP_1
; Accertare e dichiarare la nullità del contratto
[...] del 30/09/2011 n. 29189982 anche per i motivi accertati nella CTU in atti, ovvero, per gli stessi motivi, annullare il contratto n. 29189982 del 30/09/2011 anche ai sensi dell'art. 1427 c.c., per dolo della banca convenuta ovvero, in via subordinata, annullare il contratto de quo ai sensi dell'art. 1427 c. c. per errore della In ipotesi accertare e dichiarare CP_1 la nullità e/o l'annullamento e/o inefficacia per violazione dell'art. 21 T.U.I.F. e dell'art. 26 del regolamento n. 11522/1998, ai sensi dell'art. CP_5
11322 c.c., mancando la meritevolezza degli interessi perseguiti nel contratto n. 29189982 del 30/09/2011, così come già accertato dal Consulente Tecnico nominato
d'Ufficio nel primo grado di giudizio;
in ogni caso, per
l'effetto, condannare la banca convenuta alla restituzione e/o al risarcimento, in favore della Pt_2
[...] [...]
, della somma di euro 54.594,22, per i flussi
[...] differenziali netti pagati alla banca convenuta, così come accertato nella CTU, oltre interessi legali a far data dalla costituzione in mora sino al saldo effettivo ed alla rivalutazione monetaria, in favore della CP_1
In ogni caso con vittoria di spese competenze del
[...] presente giudizio di appello da distrarsi in favore dei sottoscritti legali che si dichiarano sin da ora antistatari”.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Sulle conclusioni delle parti, come riportate in epigrafe, la causa di appello, iscritta al n.r.g.
182/2023 di questa Corte (avente ad oggetto: appello avverso la sentenza del Tribunale di Pistoia n. 940 del
14.11.2022; parti: c. Parte_1 [...]
, esperiti gli adempimenti Controparte_1 ex artt. 350 e 352 c.p.c. e sulle produzioni documentali delle parti, è stata trattenuta in decisione all'esito dell'udienza dell'11-18.6.2024, celebrata secondo il modello di trattazione scritta, e sono stati concessi i termini di cui all'art. 190 c.p.c.
Si riportano, per comodità di esposizione, motivazione e dispositivo della sentenza impugnata:
“Ragioni di fatto e di diritto della decisione I. Con atto di citazione ritualmente notificato, la società ha convenuto in Controparte_1 giudizio la Controparte_6 per l'accoglimento delle seguenti conclusioni: "1.
[...] accertare e dichiarare la violazione da parte della banca convenuta delle regole di buonafede e correttezza nell'esecuzione dei rapporti intrattenuti con la CP_1

2. accertare e dichiarare la nullità del contratto n. 29189982 del 30.09.2011 per i motivi esposti in narrativa ovvero, in via subordinata, annullare il contratto n. 29189982 del 30.9.2011 ai sensi dell'art. 1427 cc per dolo della banca convenuta ovvero, in via di ulteriore subordine, annullare il contratto sopra citato ai sensi dell'art. 1427 cc per errore della 3. per l'effetto condannare la banca CP_1 convenuta alla restituzione e/o al risarcimento, in favore della parte attrice, della somma di E 54.594,22 per il danno patito dalla per i flussi differenziali netti CP_1
4 pagati a favore della banca convenuta oltre interessi legali a far data dalla costituzione in mora sino al saldo e alla rivalutazione monetaria, in favore della salva la CP_1 minore o maggiore somma accertata in corso di causa;

4. accertare e dichiarare la nullità e/o annullabilità e/o inefficacia per violazione dell'art. 21 T.U.F. e dell'art. 26 Regolamento Consob n. 11522/1998, ai sensi dell'art. 1322 cod. civ. mancando la meritevolezza degli interessi perseguiti nel contratto derivato n. 29189982 del 30.9.2011". A fondamento delle proprie pretese, ha allegato: di aver stipulato con l'istituto di credito il 9 agosto 2010 un contratto di mutuo dell'importo di 1.700.000 euro, con garanzia ipotecaria;
di aver stipulato con la convenuta il 30 settembre 2011 un "Contratto Quadro derivati OTC su tassi di interesse per non consumatori operatori non qualificati"; di aver successivamente sottoscritto uno strumento derivato IRS dell'importo nozionale di 1.638.359 euro con scadenza al 30 settembre 2019; che l'operazione avrebbe avuto un costo implicito di 30.031 euro, quale conseguenza di un mark to market negativo al momento della stipula pari all',83% del capitale di riferimento, e flussi passivi per il cliente per un controvalore di 61.040,42 euro. Parte attrice ha eccepito che il prodotto non aveva finalità di copertura ma speculativa e ha contestato la violazione dei doveri di diligenza, correttezza e trasparenza di cui all'art. 21 T.U.F. e degli obblighi informativi gravanti sull'intermediario finanziario. Ha inoltre eccepito la nullità del contratto per indeterminatezza dell'oggetto e per mancanza di causa. Si è costituita in giudizio la Controparte_6
e della contestando la fondatezza
[...] Controparte_6 delle domande proposte dall'attrice ed istando per il loro rigetto. Nel corso del procedimento è stata espletata una consulenza tecnica d'ufficio. Al consulente è stato chiesto di rispondere ai seguenti quesiti: “Esaminati gli atti e i documenti di causa: 1) accerti il CTU quale sia la natura del contratto IRS per cui è causa, descrivendone funzione e caratteristiche e precisando, in particolare, se, in ragione dell'indebitamento dell'attrice nei confronti della banca convenuta e delle specifiche del prodotto finanziario, possa dirsi che il contratto di swap abbia avuto una finalità di mera copertura dei rischi derivanti dalle oscillazioni dei tassi ovvero se lo stesso abbia avuto finalità speculativa;
2) nel caso in cui accerti la finalità di copertura in relazione al rischio di rialzo dei tassi di interesse, dica il CTU se, al momento della stipula del contratto IRS, le relative condizioni economiche erano tali da rendere il prodotto adeguato alla funzione di copertura e compatibile con tale finalità; 3) tenuto conto della tipologia, dell'oggetto e del grado di aleatorietà del contratto e considerato il profilo finanziario della società attrice, accerti il CTU l'adeguatezza dell'informazione resa dalla banca convenuta all'attrice, evidenziando se nella documentazione contrattuale e precontrattuale erano indicati con sufficiente chiarezza i rischi a carico della società attrice sia in merito alle possibili perdite derivanti dagli swap, sia in merito al
5 possibile deprezzamento del mark to market e quindi del costo di estinzione;
4) dica il CTU se il contratto presentava commissioni occulte;
5) dica il CTU se nel regolamento contrattuale era esplicitato il metodo di calcolo del RK to RKet;
6) dica il CTU quali sono state le corresponsioni effettuate da una parte nei confronti dell'altra sulla base del contratto IRS per cui è causa, specificando (ed eventualmente quantificando) se vi siano stati pagamenti a titolo di costi impliciti, non espressamente previsti nel contratto;
7) accerti se e quali siano state le eventuali perdite, a titolo di addebiti, versamenti di differenziali alle scadenze ed a qualsiasi altro titolo, complessivamente subite dalla società attrice in dipendenza del contratto IRS per cui è causa”. Ritenuta la causa matura per la decisione senza bisogno di assunzione di mezzi di prova, con ordinanza del 17 giugno 2020, è stata fissata udienza di precisazione delle conclusioni. All'udienza di precisazione delle conclusioni del 21 giugno 2022, svoltasi con modalità cartolare, lette le note di trattazione scritta depositate dalle parti, il giudice ha riservato la causa in decisione previa concessione dei termini di cui all'art. 190 c.p.c.

2. Oggetto di impugnativa negoziale è il contratto di Interest Rate Swap n. 29189982, sottoscritto dalle parti in data 30 settembre 2011 (doc. n. 4 fasc. parte attrice). L'Interest Rate Swap (anche IRS) è un contratto di scambio (swap) di obbligazioni pecuniarie future avente ad oggetto il reciproco scambio, in date prestabilite e per un periodo di tempo predeterminato, di flussi di segno opposto determinati applicando a uno stesso capitale nozionale due diversi tassi d'interesse. L'IRS è definito come un derivato cd. over the counter (OTC) ossia un contratto in cui gli aspetti fondamentali sono dati dalle parti e il contenuto non è eteroregolamentato come, invece, accade per gli altri derivati, cd. standardizzati o uniformi, essendo elaborato in funzione delle specifiche esigenze del cliente (per questo, detto bespoke); non essendo standardizzato, il contratto non è quindi destinato alla circolazione (così, Cassazione civile sez. un., 12 maggio 2020, n. 8770). Elementi essenziali di un interest rate swap sono: la data di stipulazione del contratto;
il capitale di riferimento, detto nozionale, che non viene scambiato tra le parti, e serve unicamente per il calcolo degli interessi;
la data di inizio, dalla quale cominciano a maturare gli interessi;
la data di scadenza del contratto;
le date di pagamento ovvero quelle in cui sono scambiati i flussi di interessi;
i parametri di indicizzazione ovvero i diversi tassi di interesse da applicare al detto capitale. Nel contratto oggetto di causa: il capitale nozionale iniziale era di 1.638.359 euro;
i tassi a carico della parte acquirente erano Controparte_1 dell'1,8% dal 10 ottobre 2011 al 9 settembre 2013 e del 2,43% dal 9 settembre 2013 al 9 settembre 2019; il fattore moltiplicativo tasso parametro cliente era Actual/360. A
6 carico della parte venditrice Controparte_7
e della è stato invece pattuito un
[...] Controparte_6 tasso Variabile EURIBOR 1 MESE rilevato 2 giorni lavorativi bancari antecedenti l'inizio di ogni periodo e il fattore moltiplicativo tasso parametro della banca era Actual/360. Le date di pagamento erano mensili;
la data di scadenza era il 9 settembre 2019. Risulta pacifico, perché non contestato tra le parti, che il contratto derivato fu stipulato con la volontà di perseguire una finalità di copertura. Più precisamente, è incontroverso che lo scopo dell'operazione doveva essere quello di proteggere l'attrice contro l'eventuale eccessivo rialzo del tasso variabile del contratto di mutuo stipulato tra le parti in data 9 agosto 2010 (doc. n. 2 fasc. parte attrice). A discapito di tale concordata finalità di copertura, nel contratto derivato stipulato dalle parti si rileva un ampio disallineamento temporale tra la durata del contratto di mutuo (sottoscritto il 9 agosto 2010 con durata di 240 mesi, sino al 2030) e il contratto IRS che ne avrebbe dovuto assicurare la copertura (stipulato il 30 settembre 2010, con scadenza il 9 settembre 2019). Come opportunamente rilevato dal CTU, le cui conclusioni risultano pienamente condivisibili – perché esaustive (anche quanto alle risposte fornite alle osservazioni del CTP di parte attrice), fondate su una completa disamina degli atti di causa, acquisite con criteri corretti e con iter logico ineccepibile – tale disallineamento inficia la correlazione tra le caratteristiche tecnico-finanziarie dell'oggetto della copertura e dello strumento finanziario. In proposito, occorre rilevare che, con Comunicazione DI/99013791 del 26 febbraio 1999, la ha chiarito che CP_5 un'operazione può essere considerata “di copertura” quando:
“a) sia esplicitamente posta in essere per ridurre la rischiosità di base;
b) sia elevata la correlazione tra le caratteristiche tecnico-finanziarie (scadenza, tasso d'interesse, tipologia etc.) dell'oggetto della copertura e dello strumento finanziario utilizzato a tal fine;
c) le condizioni di cui ai punti precedenti risultino documentate da evidenze interne degli intermediari e siano approvate, anche in via generale con riguardo ad operazioni aventi caratteristiche ricorrenti, dalla funzione di controllo interno”. Ritiene il Tribunale che, sebbene la correlazione temporale tra IRS e indebitamento sottostante non debba necessariamente essere totale, in mancanza di una esplicita e concorde manifestazione di volontà delle parti a tale riguardo, il riscontrato disallineamento temporale tra derivato (della durata di 8 anni) e contratto di mutuo (della durata di 19 anni, al momento della sottoscrizione del derivato) era tale da non consentire di considerare “elevata” la correlazione tecnico-finanziaria tra i due contratti, registrandosi in concreto uno sfasamento di undici anni tra la durata dei due rapporti (Corte di Appello Torino, 7 aprile 2022, n. 391; Corte di Appello di Trento 3 maggio 2013, n. 141).
7 Difetta pertanto, nel caso di specie, uno degli elementi essenziali che consentono di ritenere valido un IRS che abbia finalità di copertura.

2.1. Nel contratto oggetto di causa difetta inoltre l'accordo tra intermediario e l'investitore sulla misura dell'alea, calcolata secondo criteri scientificamente riconosciuti ed oggettivamente condivisi. Come correttamente evidenziato dal CTU, nel contratto non risulta esplicitato in alcun modo il metodo di calcolo del RK to RKet (pag. 20 relazione peritale). La giurisprudenza di legittimità ha chiarito che per RK to RKet “s'intende principalmente la stima del valore effettivo del contratto ad una certa data (anche se, in astratto, il mark to market non esprime un valore concreto ed attuale, ma una proiezione finanziaria). Il mark to market è, dunque, tecnicamente un valore e non un prezzo, una grandezza monetaria teorica calcolata per l'ipotesi di cessazione del contratto prima del termine naturale. Più precisamente è un metodo di valutazione delle attività finanziarie che si contrappone a quello storico o di acquisizione attualizzato mediante indici di aggiornamento monetario, che consiste nel conferire a dette attività il valore che esse avrebbero in caso di rinegoziazione del contratto o di scioglimento del rapporto prima della scadenza naturale” (Sez. Un., 12 maggio 2020, n. 8770). La nozione di MTM “trova riscontro in due disposizioni, l'art. 203 TUF, che lo descrive come costo di sostituzione dei derivati e di altre operazioni ivi indicate ai fini della L.Fall., art. 76, e l'art. 2427-bis c.c., comma 1, n. 1, per il quale nella nota integrativa del bilancio deve essere indicato per ogni categoria di derivati il fair value” (Cassazione civile sez. I, 29 luglio 2021, n. 21830). L'indicazione del RK to RKet, ovvero dei suoi criteri di calcolo, unitamente all'esplicitazione dei costi impliciti e alla prospettazione dei cd. scenari probabilistici, costituiscono elementi essenziali del contratto IRS rilevanti ai fini della sua validità; tali elementi rappresentano infatti il contenuto di un'obbligazione che sorge con la stipula del contratto concorrendo ad integrarne la determinabilità del suo oggetto. Per quanto rileva in questa sede, l'indicazione delle modalità di calcolo del MTM è suscettibile di determinare il consenso dell'investitore circa la distribuzione dell'alea ed i costi del contratto;
sebbene per definizione non possa essere pattuito in modo determinato, trattandosi di un valore destinato necessariamente a mutare a seconda del momento del suo calcolo e dello scenario di riferimento di volta in volta esistente, affinché possa sostenersi che il MTM sia quanto meno determinabile è necessario che sia esplicitata la formula matematica alla quale le parti intendono fare riferimento per procedere all'attualizzazione dei flussi finanziari futuri attendibili in forza dello scenario esistente. Ciò si rende necessario in quanto detta operazione può essere condotta facendo ricorso a formule matematiche differenti, tutte equivalenti sotto il profilo della loro correttezza scientifica, ma tali da poter portare a risultati anche
8 notevolmente differenti fra di loro (Cassazione civile sez. I, 29 luglio 2021, n. 21830). Nel caso di specie, nelle condizioni generali del contratto quadro del 30 settembre 2011 (doc. n. 3 fasc. parte attrice), al comma 1 dell'art. 7, rubricato Costo di sostituzione o RK to RKet, si prevedeva genericamente che
“la Banca provvede a rilevare il valore corrente di mercato di ciascun Contratto calcolato secondo criteri generalmente accolti nel mercato medesimo (il "Costo di sostituzione" o "RK to RKet")”. Non essendo stata esplicitata la formula matematica alla quale le parti intendevano fare riferimento per procedere all'attualizzazione dei flussi finanziari futuri attendibili in forza dello scenario esistente, deve concludersi che il dato contrattuale non effettivamente determinabile. È appena il caso di precisare che, non essendo stato indicato in contratto in modo specifico, completo e dettagliato il criterio matematico con il quale si sarebbe addivenuti al calcolo dell'indicato valore, la successiva comunicazione del valore del mark to market in sede di esecuzione del contratto non vale a sanare l'assenza dell'accordo su tale elemento essenziale del contratto e quindi l'invalidità del contratto (Cassazione civile sez. I, 29 luglio 2021, n. 21830). L'omessa indicazione del metodo matematico su cui determinare il MTM comporta l'impossibilità di individuare concretamente l'alea oggetto dell'IRS. Il contratto impugnato è dunque nullo per indeterminabilità dell'oggetto.

3. Alla dichiarazione di nullità del contratto derivato intercorso tra le parti consegue la condanna della condanna della convenuta alla restituzione dell'indebito e, quindi, al pagamento della somma corrispondente ai differenziali negativi già versati quantificati dal CTU, sulla scorta della documentazione prodotta in atti, nella misura di euro 54.564,39 (pagine 20 e 21 relazione peritale). Sull'importo così determinato vanno computati gli interessi legali dalla data della domanda giudiziale sino al saldo. Non va, invece, riconosciuta la richiesta rivalutazione monetaria posto che parte attrice nulla ha dedotto, né tantomeno provato, in ordine al maggior danno non compensato dalla corresponsione degli interessi legali di cui all'art. 1224 c.c.

4. Le spese di lite seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo, sulla base del decisum, utilizzando i parametri di cui al Decreto del Ministero della giustizia n. 55 del 2014, come aggiornato dal D.M. n. 37 del 2018 (valore della controversia da euro 52.001 ad euro 260.000, valori medi). Le spese di CTU, in ossequio al principio di causalità delle spese, devono essere poste definitivamente a carico di parte convenuta.

P.Q.M.

Il Tribunale di Pistoia, definitivamente pronunciando, ogni ulteriore domanda o eccezione respinta o assorbita, così dispone:
9 a) dichiara la nullità del contratto di Interest Rate Swap n. 29189982 stipulato tra le parti in data 30 settembre 2011; b) condanna al pagamento in favore Parte_1 di della somma di Controparte_1 54.564,39 euro, oltre interessi legali decorrenti dal 6 marzo 2018 sino all'effettivo saldo;
c) condanna al rimborso in favore Parte_1 di delle spese di lite, Controparte_1 liquidate in 786 euro per esborsi e in 13.430 euro per compensi professionali, oltre rimborso forfetario spese generali al 15%, iva e cpa come per legge;
d) pone definitivamente ed integralmente a carico della convenuta le spese di C.T.U. già liquidate in corso di causa“.

Avverso la suddetta sentenza ha interposto appello chiedendo, in accoglimento della Parte_1 proposta impugnazione ed in totale riforma della sentenza appellata, di sentir rigettare le domande ex adverso proposte in primo grado;
col favore delle spese del doppio grado.
Si è costituita, resistendo all'avversario appello,
a sua volta Controparte_1 concludendo per il rigetto dell'avversaria impugnazione ed, in ipotesi di riforma, per l'accoglimento delle domande dalla stessa proposte in primo grado;
in ogni caso con vittoria delle spese del presente grado e distrazione in favore egli officiati procuratori dichiaratisi antistatari.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Con il primo motivo di appello viene, in sintesi, mossa censura all'impugnata decisione nella parte in cui questa contiene erronea declaratoria di nullità del contratto IRS per errata valutazione ed interpretazione della sua finalità di copertura ed in adesione alle risultanze peritali della c.t.u. ritenuta errata ed inattendibile, con violazione dell'art. 1418 c.c. e delle
Comunicazioni della del 06/08/1998 (DI/98065074) e CP_5 del 26/02/1999 (DI/99013791).
10 Evidenzia in proposito parte appellante come nel caso in esame la finalità di copertura non è affatto esclusa dal disallineamento temporale fra la durata residua del mutuo contenente l'obbligazione (e il relativo c.d. nozionale) di riferimento (fino al settembre 2030) e la durata del derivato (fino al settembre 2019), potendo la finalità di copertura essere anche parziale e nello specifico temporalmente parziale;
che, inoltre, l'accordo contrattuale conteneva sufficiente riferimento ad ogni possibile c.d. scenario probabilistico, tale da comportare quanto meno la determinabilità delle obbligazioni a carico dell'una e dell'altra parte.
Il motivo è, per questa Corte, infondato.
L'asserita conformità alla disciplina regolamentare della (e segnatamente alla Comunicazione CP_5
DI/99013791 del 26/02/1999 ed alla Comunicazione
DEM/1026875 dell'11/04/2001) è nel caso di specie esclusa in quanto vi è difetto del requisito ivi previsto
(lettera b) della “elevata correlazione tra le caratteristiche tecnico-finanziarie (scadenza, tasso d'interesse, tipologia ecc.) dell'oggetto della copertura e dello strumento finanziario utilizzato a tal fine”.
Non viene inoltre mossa censura ad un altro aspetto, non richiamato nella sentenza appellata ma posto in evidenza nella c.t.u. espletata in primo grado e attinente al grado oggettivo di copertura (previsto del
Principio Contabile Internazionale IAS 39) che nel caso di specie si attesta (pag. 11 della Relazione) al 63%, inferiore alla percentuale minima (80%) a tal fine ritenuta necessaria dal suddetto Principio Contabile.
Da ciò deriva la conseguenza che il relativo profilo di rischio (e cioè una possibile immediata oscillazione del costo complessivo del finanziamento dopo il settembre
2019) derivante dalla parziale copertura temporale, pur
11 se intuibile, non risulta comunque in contratto adeguatamente evidenziato.
Quanto all'evidenza in contratto dello scenario probabilistico (sul punto vd. Cass., Sez. Unite, Sentenza
n. 8770 del 12/05/2020) deve rilevarsi quanto segue.
Il contratto non menziona l'ammontare percentuale del c.d. tasso parametro banca al momento della conclusione dell'accordo, limitandosi solo ad indicarne il parametro di riferimento (Euribor Act/360 1 mese). Con ciò impedendo alla società cliente di valutare il carattere c.d. par o non par del derivato, e, in quest'ultimo caso
– sussistente nella specie, atteso che il tasso parametro cliente è stato pattuito all'1,80% dal 9.10.2011 al

9.9.2013 e al 2,43% dal 9.9.2013 al 9.9.2019 e l'Euribor
Act/360 1 mese al 10.10.2011 risultava in effetti essere dell'1,353%: vd. conteggi effettuati in sede di c.t.u. -
, il grado di non razionalità iniziale della sussistente alea.
A ciò deve aggiungersi come non risulta in alcun modo, a conferma di quanto emerso nella espletata c.t.u., delineato in maniera esaustiva ogni possibile scenario probabilistico, essendo evidenziato solo l'eventuale rialzo dei tassi, contrattualmente favorevole alla società cliente, e non al contrario l'altrettanto possibile (e nei fatti poi verificatosi) ribasso e le relative conseguenze sfavorevoli per la società cliente.
Nella sottoscritta “Scheda prodotto” risulta infatti contenuta la sola tabella previsionale riflettente l'ipotesi favorevole al cliente (pag. 2 della stessa) e, quanto all'ipotesi indicata come svantaggiosa per la società cliente, la sola menzione del fatto che il pattuito “TASSO CERTO” “elimina del tutto la possibilità di beneficiare di eventuali riduzioni dei tassi di interesse”, non specificandone le vere e proprie
12 conseguenze monetariamente negative e cioè la sopportazione di tassi a debito superiori rispetto a quello definito come certo. Quanto, poi, all'ipotesi indicata come vantaggiosa per la società cliente, la scheda parimenti si limita ad indicare che il “TASSO
CERTO consente al Cliente di avere certezza dei flussi finanziari legati al proprio indebitamento rendendolo indifferente all'andamento dei tassi di interesse”, senza specificarne le conseguenze in relazione al concreto andamento dei tassi, ove rapportati al previsto tasso parametro cliente.
Il contratto difettava, quindi, sul punto di sufficienti elementi informativi tali da integrare il requisito della determinabilità delle prestazioni a carico dell'una e dell'altra parte e di consentire alla società cliente di valutare la sussistenza della razionalità o meno dell'alea e del relativo grado, in rapporto agli scenari che, non potendo giocoforza essere indicati come certi (in difetto di pieni elementi previsionali), non erano tuttavia, con un sufficiente spettro di ipotesi, nemmeno rappresentati come probabili.
Con il secondo motivo viene, in sintesi, mossa censura all'impugnata decisione nella parte in cui questa contiene erronea declaratoria di nullità del contratto
IRS per errata valutazione ed interpretazione della pattuizione del mark to market di cui alle prove precostituite ed in adesione alle risultanze peritali di una CTU ritenuta errata ed inattendibile, con conseguente violazione degli artt. 1418 e 1346 c.c.
Il motivo è infondato.
Il contratto in questione contiene in verità il criterio di calcolo finale in concreto adottato per la determinazione al momento del mark to market (vd. pagg. 4
e 5 del doc. 11: per Euro 30.031,00). In particolare è
13 indicata la percentuale del capitale di riferimento
(indicata in -1,833% rispetto ad Euro 1.638.359,00), senza tuttavia specificare a sua volta i criteri, univoci e generali, di determinazione di detta percentuale, in maniera tale da consentire di valutare, in ogni tempo, il costo di estinzione del rapporto. Le condizioni generali, come rilevato dal c.t.u., si limitano (clausole 28 e 38)
a precisare che “in caso di estinzione anticipata del contratto, è dovuto l'importo corrispondente al valore di mercato del contratto stesso calcolato secondo criteri generalmente accolti nel mercato”: ha osservato in particolare il c.t.u. che non vi è alcun riferimento sia riguardo ai rischi derivanti in merito dal possibile deprezzamento del mark to market inteso costo di estinzione, sia riguardo al metodo di calcolo dello stesso, in quanto i “criteri generalmente accolti da mercato” sono di fatto indefiniti.
E, considerato che la valutazione di detto costo di estinzione condiziona inevitabilmente e costantemente in corso di rapporto la condotta contrattuale della parte posta in posizione di debolezza rispetto all'altra, non può sostenersi che il mark to market costituisca una componente meramente accidentale del contratto e che la carenza della sua determinabilità non comporti gli effetti di cui all'art. 1419, comma 1, c.c.
Nel contratto, inoltre, pur evidenziandosi il costo di copertura (cost of hedging) e il margine iniziale
(mark up), rispettivamente quantificati in Euro 3.211,00
(pari allo -0,196% del capitale di riferimento) e in Euro
26.820,00 (pari al -1,637% del capitale di riferimento), non viene esplicitato il meccanismo compensatorio con il mark to market iniziale negativo e quindi l'avvenuto procedimento satisfattivo del costo iniziale, che non risulta essere quindi espressamente dichiarato.
14 Deve inoltre osservarsi come dagli atti di causa non
è emersa una profilatura della società cliente che denotasse specifiche ed accurate conoscenze in tema di cultura finanziaria. Infatti è stata dichiarata una conoscenza media in tema di strumenti finanziari, sono state negate specifiche competenze in ambito finanziario,
l'informazione sui mercati finanziari è stata dichiarata come periodica e non costante e non vi è infine alcuna dichiarazione di propensione al rischio.
Né in concreto, secondo le deduzioni istruttorie orali articolate in primo grado sulle quali peraltro non risulta la appellante abbia poi formalmente CP_3 insistito in questo grado, è emerso che la società cliente nella fase prenegoziale sia stata assistita da figure professionali o comunque da persone dotate di specifica preparazione in tema di mercati finanziari.
L'oggetto della società cliente (la gestione di struttura alberghiera, per quanto in zona di particolare pregio) non è di per sè poi tale da denotare specifica competenza sul medesimo tema.
Conseguentemente devono ritenersi infondati anche il terzo e quarto motivo d'appello (rispettivamente sul ritenuto erroneo accoglimento della domanda avversaria di condanna alla restituzione di un indebito inesistente ed ai relativi interessi legali, pure ritenuti non dovuti, e sulla ritenuta violazione ed errata applicazione del principio della soccombenza di cui all'art. 91 c.p.c.: in particolare, quanto a quest'ultimo profilo, deve osservarsi come il Tribunale abbia accolto in toto le richieste economiche della società cliente ed odierna appellata a quindi non può sostenersi che la soccombenza dell'odierna appellante sia stata soltanto parziale).
Le spese del grado seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo (scaglione da Euro
15 52.000,00 ad Euro 260.000,00 secondo aliquote medie ed esclusa la fase istruttoria), con distrazione in favore egli officiati procuratori dichiaratisi antistatari.
Vi è sussistenza dei presupposti di cui all'art. 13, comma 1-quater, primo periodo, D.P.R. 115/2002 nei confronti dell'appellante Parte_1


P.Q.M.

la Corte definitivamente pronunciando, disattesa ogni diversa istanza od eccezione, sull'appello proposto da
[...] avverso la sentenza del Tribunale di Parte_1
Pistoia n. 940 del 14.11.2022,


1. rigetta il proposto appello e conferma l'impugnata sentenza;



2. dichiara tenuta e condanna Parte_1 alla refusione in favore di Controparte_1 delle spese di lite del presente grado di
[...] giudizio da quest'ultima sopportate, che vengono liquidate in Euro 9.991,00 per compensi di avvocato, oltre spese generali, CAP ed IV come per legge;
con distrazione in favore egli officiati procuratori dichiaratisi antistatari.


3. dichiara la sussistenza dei presupposti di cui all'art. 13, comma 1-quater, primo periodo, D.P.R.
115/2002 nei confronti dell'appellante Parte_1
[...]
Così deciso in Firenze il 27 gennaio 2025.
Il Presidente rel.est.
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