REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Corte d'Appello di L'Aquila
La Corte d'Appello di L'Aquila, composta dai magistrati
Barbara Del Bono Presidente
Francesca Coccoli Consigliere rel.
Mariangela Fuina Consigliere
ha pronunciato la seguente
S E N T E N Z A
nella causa civile in grado di appello iscritta al n. 435/2022, posta in decisione nell'udienza collegiale del 22 ottobre 2024, tenutasi in trattazione scritta ai sensi dell'art. 127 ter c.p.c., vertente tra
(c.f. ); Parte_1 C.F._1
rappresentato e difeso dall'Avv. Emanuele Argento e dall'Avv. Emanuele Liddo
appellante
contro
(P.IVA e C.F. ), Controparte_1 P.IVA_1 P.IVA_2
appartenente al (già , con Controparte_2 Controparte_3
sede legale in Ascoli Piceno, Corso Mazzini n. 190, iscritta nel Registro delle Imprese di Ascoli Piceno con codice fiscale e Partita IVA n. , a seguito di fusione P.IVA_3 per incorporazione della nella ); Controparte_3 Controparte_1 rappresentata e difesa dall'Avv. Andrea Luccitti
appellata-appellante incidentale
e
(C.F. ) Controparte_4 P.IVA_4
rappresentata e difesa dall'Avv. Andrea Luccitti
appellata-appellante incidentale
e
(C.F. e P.IVA: ); Controparte_5 P.IVA_5 P.IVA_6 rappresentata e difesa dall'Avv. Alessandra Andreoli
chiamata in causa
avente ad oggetto: appello avverso la sentenza n. 349/2022 del Tribunale di Pescara, pubblicata il 22 marzo 2022.
Conclusioni dell'appellante, in atto di citazione e non modificate:
” Piaccia alla Corte ecc.ma, contrariis rejectis,
1)Riconoscere e dichiarare che le “parti del provvedimento” impugnato che sono state indicate nella parte motiva del presente atto, sono tutte da “modificare”, quanto a
“ricostruzione del fatto” che ne é risultata “compiuta dal giudice di primo grado”, nei termini e per gli effetti indicati in narrativa per ciascuna di tali “parti”;
2)Riconoscere e dichiarare la sussistenza dell'“indicazione” di ciascuna “delle circostanze” che n'è stata fatta nella parte motiva del presente atto dalle quali “deriva la violazione della legge” la cui “rilevanza ai fini della decisione impugnata” é quella che é stata ivi indicata per ciascuna di dette “parti” e, conseguentemente,
3) riformare, in accoglimento del presente gravame, l'impugnata sentenza del
Tribunale di Pescara n. 349/202 dello 08.02.2022, pubblicata il 22/03/2022 e notificata, in via telematica, lo 07/04/2022 e, per l'effetto,
pag. 2/43 4)Accogliere le conclusioni rassegnate con le “NOTE DI TRATTAZIONE SCRITTA” del 27/10/2021, con il riportarsi a quelle “rassegnate nell'atto di citazione in opposizione a decreto ingiuntivo, nelle memorie ex art. 183, comma 6, c.p.c., e nei verbali d'udienza” da aversi per qui come integralmente trascritte e confermate,
“chiedendone l'integrale accoglimento in via istruttoria e di merito, con rigetto dell'avversa domanda di pagamento e conseguente revoca del decreto ingiuntivo opposto”, con insistenza “per la rimessione della causa in istruttoria con amissione di
C.T.U. contabile (sul punto Cass. n. 2761/2015, Cass. n. 6155/2009 e Cass. S.U. n.
30175/2011, Cass. - Ordinanza n. 3717 del 2019, Cass., sez. I Civile, n. 5091), sulla base di quanto argomentato anche con le memorie istruttorie ex art. 183, comma 6,
c.p.c.” e con gli altri scritti difensivi di primo grado e con il presente atto;

5)Con vittoria delle spese di lite d'entrambi i gradi di giudizio, da distrarsi in favore dei sottoscritti Procuratori antistatari”.
Conclusioni dell'appellata e dell'intervenuta Controparte_1 Controparte_4 in comparsa di costituzione e non modificate:
“Voglia l'Ecc.ma Corte adita, in accoglimento dei suesposti motivi e rigettata ogni contraria domanda, eccezione, deduzione, istanza e produzione,
- in via principale, rigettare tutte le domande attrici, ivi comprese le istanze istruttorie, proposte con l'appello, così confermando sul punto le parti ex adverso impugnate della sentenza n. 349/2022 del Tribunale di Pescara;

- in via subordinata ed in via incidentale condizionata all'accoglimento, anche parziale, dell'atto di appello proposto dagli appellanti: - accogliere integralmente le domande proposte in primo grado dalla convenuta (appellata in questa sede) e riformare, limitatamente ai capi che, anche solo parzialmente, non hanno accolto le pretese e le eccezioni della e le sue domande (ed oggi del suo cessionario) come di seguito CP_3
riproposte:
“In via preliminare: 1) rigettare la richiesta di revoca e di sospensione della provvisoria esecuzione del decreto ingiuntivo;
2) dichiarare la decadenza da ogni
pag. 3/43 azione per mancata contestazione degli estratti conto;
3) dichiarare la nullità della citazione ai sensi dell'art. 164, commi 4° e 5°, c.p.c. 4) in via gradata, dichiarare la intervenuta prescrizione quinquennale delle richieste di controparte;

In via principale nel merito: 5) rigettare tutte le domande attrici siccome infondate in fatto ed in diritto, confermare il decreto ingiuntivo ex adverso opposto, n. 1970/16 del
Tribunale di Pescara;
6) in ogni caso, accertare e dichiarare il credito della
[...]
e della nei confronti degli attori per l'importo Euro Controparte_6 CP_4
440.245,79, oltre interessi maturati e maturandi, al tasso unilateralmente ridotto del
10% dal 1° luglio 2016 al saldo;
7) in via subordinata, accertare l'eventuale diverso importo del credito vantato dalla banca e dalla Controparte_1 CP_4
come ritenuto di giustizia;
8) nella denegata ipotesi di revoca o annullamento del decreto ingiuntivo opposto, condannare comunque gli opponenti, in solido, al pagamento degli importi come sopra accertati, maggiorati di interessi al tasso sopra specificato;
9) rigettare integralmente tutte le altre domande proposte dagli opponenti;

In via subordinata nel merito: 10) nella denegata ipotesi di accoglimento delle avverse istanze in ordine agli interessi applicati, accertare e dichiarare la legittimità della applicazione di interessi al tasso suppletorio di cui all'art. 117, 7° comma, lett. a), del
D.Lgs. n. 385/1993; 11) nella denegata ipotesi di accoglimento delle avverse istanze in ordine alla usurarietà del tasso applicato, accertare e dichiarare la sostituzione automatica dei tassi convenzionali con i tassi soglia applicabili in relazione ai soli periodi in cui dovesse riscontrarsi uno sforamento;

In ogni caso e salvo gravame: 12) nella denegata ipotesi di accertamento di un qualsiasi credito degli attori, dichiarare la compensazione di detto credito con quello della e della come sopra accertato e Controparte_6 CP_4 dichiarato, e per l'effetto con dannare al pagamento della differenza gli attori;

In ordine alle spese di lite: 13) in ogni caso condannare gli attori alle spese, competenze ed onorari sia della fase monitoria che del presente giudizio, oltre al rimborso forfetario delle spese generali, iva e cassa di previdenza come per legge.” Il tutto assumendo i criteri e le risultanze formulati negli atti di giudizio dinanzi al
pag. 4/43 Tribunale di Pescara, o comunque secondo i criteri ritenuti di Giustizia. - In ogni caso, con vittoria di spese e competenze di lite di entrambi i gradi di giudizio. In via istruttoria ci si oppone alla richiesta di CTU e si richiede l'acquisizione del fascicolo del primo grado e del monitorio”.
Conclusioni della chiamata in causa nelle note di Controparte_5
trattazione scritta del 18.06.2024:
“piaccia all'adita Ill.ma Corte di Appello di L'Aquila, di riformare, in accoglimento dell'appello contro di essa proposto dal suo chiamante nel presente giudizio con l'atto di citazione dello 04.05.2022, la sentenza del Tribunale di Pescara n. 349/2022 dello
08.02.2017 e pubblicata 22/03/202 e, di conseguenza, “Accogliere le conclusioni rassegnate” dall'Appellante “con le “NOTE DI TRATTAZIONE SCRITTA” del
27/10/2021, con il riportarsi a quelle “rassegnate nell'atto di citazione in opposizione a decreto ingiuntivo, nelle memorie ex art. 183, comma 6, c.p.c., e nei verbali d'udienza” da aversi per qui come integralmente trascritte e confermate, “chiedendone l'integrale accoglimento in via istruttoria e di merito, con rigetto dell'avversa domanda di pagamento e conseguente revoca del decreto ingiuntivo opposto”, con insistenza “per la rimessione della causa in istruttoria con amissione di C.T.U. contabile (sul punto
Cass. n. 2761/2015, Cass. n. 6155/2009 e Cass. S.U. n. 30175/2011, Cass. - Ordinanza
n. 3717 del 2019, Cass., sez. I Civile, n. 5091), sulla base di quanto argomentato anche con le memorie istruttorie ex art. 183, comma 6, c.p.c.” e con gli altri scritti difensivi di primo grado e con il presente atto” e “Con vittoria delle spese di lite d'entrambi i gradi di giudizio, da distrarsi in favore della sottoscritta Procuratrice antistataria”.
FATTO E DIRITTO


1. Sentenza impugnata. Con sentenza n. 349/2022 pubblicata in data 22.03.2022 il
Tribunale di Pescara, pronunciandosi sulla opposizione avverso il decreto ingiuntivo provvisoriamente esecutivo n. 1970/2016 del 14.12.2016, proposta da
[...]
quale obbligata principale, e da quale Controparte_5 Parte_1
fideiussore, ai quali era stato ingiunto il pagamento, in solido, in favore di CP_6 della complessiva somma di € 440.245,79, oltre interessi semplici maturati e
[...]
pag. 5/43 maturandi, quale esposizione debitoria relativa al conto corrente n. 40451/1000/5518
(già n. 4180/1000/5518), oltre spese e competenze della procedura monitoria, rigettava l'opposizione e, per l'effetto, confermava il decreto ingiuntivo, condannando le parti opponenti, in solido tra loro, alla rifusione in favore di parte opposta delle spese del giudizio.
1.1 A fondamento della opposizione le parti opponenti contestavano la legittimità della pretesa avanzata dall'Istituto di credito sostenendo che il saldo negativo del conto corrente fosse frutto dell'applicazione di una serie di oneri e spese non dovute a titolo di commissione di massimo scoperto, anatocismo, interessi ultralegali, valute etc., in quanto non oggetto di espressa pattuizione scritta tra le parti. In particolare, deducevano l'illegittimità della commissione di massimo scoperto in quanto nulla per difetto di causa giustificativa, l'usurarietà del tasso di interesse oggetto di indebite variazioni in costanza di rapporto apportate unilateralmente ed arbitrariamente dalla banca, la quale aveva, altresì, operato addebiti illegittimi per effetto del cosiddetto gioco delle valute,
l'invalidità del contratto di conto corrente stante la carenza di sottoscrizione del funzionario della NC e, con particolare riguardo al contratto di fideiussione sottoscritto da contestavano la condotta della creditrice la quale, in Parte_1
palese spregio del disposto di cui all'art. 1956 c.c., aveva continuato ad erogare credito alla correntista pur consapevole del peggioramento delle sue condizioni economiche.
Asserivano, inoltre, che l'esposizione debitoria indicata dall'opposta fosse frutto anche di addebiti illegittimi ed in particolare di commissioni occulte riconducibili a due operazioni di Swap fatte sottoscrivere in data 7 ottobre 2008 alla Controparte_5
attraverso contratti palesemente affetti da nullità e che dovesse reputarsi illegittima la segnalazione alla Centrale Rischi in quanto effettuata per una esposizione debitoria in realtà inesistente.
1.2 Si costituiva in giudizio l'opposta contestando integralmente Controparte_1
le avverse pretese e chiedendo il rigetto dell'opposizione in quanto destituita di qualsivoglia fondamento. In particolare, rappresentava che tutte le condizioni economiche relative ai rapporti intercorsi tra le parti (conto corrente e apertura di credito) erano state oggetto di espressa pattuizione scritta a cui si era sempre conformata pag. 6/43 e contestava la legittimità dei criteri operativi e dei principi metodologici adottati dal consulente di controparte ai fini della verifica dell'usura evidenziando, in ogni caso, che nel contratto di apertura di credito era stata inserita anche la clausola di salvaguardia al fine di garantire il non superamento della soglia usuraria. Quanto alle censure sollevate in ordine ai contratti di swap, ne rilevava l'assoluta genericità ed inconferenza al caso di specie, avendo la ricorrente in monitorio azionato la pretesa inerente al solo rapporto di conto corrente e risultando, pertanto, detti ulteriori rapporti estranei all'oggetto del giudizio. Riguardo, infine, alla fideiussione sottoscritta da , ne Parte_1
evidenziava il carattere di contratto autonomo di garanzia con conseguente inapplicabilità del disposto di cui all'art. 1956 c.c.
1.4 Acquisite le produzioni documentali delle parti e rigettata la richiesta di Ctu contabile avanzata dall'opponente, la causa veniva trattenuta a decisione previa concessione dei termini ex art. 190 c.p.c.
2. Il primo giudice, in via preliminare, reputava di non dover esaminare le doglianze sollevate dagli opponenti in ordine all'addebito, in relazione ai due contratti di Interest
Rate Swap, di commissioni occulte sul c/c ordinario avente n. 1000/5518, evidenziandone l'assoluta genericità e la mancanza di prova circa l'inadempimento da parte dell'Istituto di credito agli obblighi informativi e al grado di rischio dell'operazione oltre che in merito a comportamenti dolosi posti in essere dalla banca al fine di carpire il consenso della correntista inducendola alla sottoscrizione di detti contratti.
Nel merito, reputava prive di fondamento le censure inerenti all'invalidità del contratto monofirma, riferite sia al contratto di apertura di credito del 24.07.2008 sia all'accordo quadro del 06.10.2008, richiamando le note pronunce della Suprema Corte a Sezione
Unite sul tema ed evidenziando che, provata la sottoscrizione da parte del correntista e la consegna della scrittura a quest'ultimo, il consenso della banca, ai fini della formazione dell'accordo, potesse desumersi proprio dai comportamenti concludenti, integrati dalla consegna del documento negoziale da essa predisposto, dalla raccolta della firma del cliente e dall'esecuzione del contratto.
pag. 7/43 Rilevava, pertanto, la legittimità e vincolatività per le parti di tutte le condizioni economiche previste nei contratti, in quanto oggetto di espressa sottoscrizione ed evidenziava l'assoluta genericità delle censure sollevate dagli opponenti i quali si erano limitati a contestare la legittimità delle clausole contrattuali e delle variazioni apportate dall'Istituto di credito senza operare alcun riferimento al caso concreto ma limitandosi ad enucleare una serie di principi di diritto alcuni dei quali, peraltro, d el tutto inconferenti al caso in questione, non avendo indicato quando la banca avrebbe modificato unilateralmente ed indebitamente le condizioni contrattuali e perché le modifiche apportate sarebbero state pregiudizievoli per la correntista né in cosa sarebbe consistito il cosiddetto gioco delle valute.
In particolare, in merito allo ius variandi la banca aveva fornito prova del regolare invio di proposte di modifica unilaterale ai sensi e per gli effetti dell'art. 118 TUB , comunicazioni da ritenersi vincolanti per la correntista non avendo essa esercitato il diritto di recesso nei termini previsti. Legittima doveva reputarsi, a detta del primo giudice, anche la capitalizzazione degli interessi in quanto contenente la pari periodicità degli interessi debitori e creditori, dunque conforme al disposto di cui all'art. 120 TUB come modificato dal d.lgs. n. 342/1999 e alla Delibera attuativa del CICR del
9/02/2000, non venendo in rilievo un problema di raffronto tra condizioni applicate ante
01.07.2000 e post 01.07.2000 attesa la posteriorità all'entrata in vigore della nuova normativa dei rapporti contrattuali oggetto d'ingiunzione.
Parimenti priva di fondamento veniva ritenuta la censura inerente alla nullità della commissione di massimo scoperto per difetto di causa, mentre in punto di usura veniva rilevata l'erroneità dell'accertamento contabile operato dal consulente di parte opponente in quanto l'esperto non aveva fatto applicazione dei criteri metodologici di cui alle Istruzioni della NC d'IA, a cui doveva riconoscersi natura di norme tecniche autorizzate, e aveva inserito nel calcolo del TEG la commissione di massimo scoperto la quale, almeno fino alla data del 31.12.2009, non andava inclusa tra gli oneri da computarsi a tal fine, atteso che, come avevano chiarito le S.U. della Cassazione, con riferimento ai rapporti svoltisi, in tutto o in parte, nel periodo anteriore all'entrata in vigore delle disposizioni di cui all'art. 2 bis d.l. n. 185/2008, ai fini della verifica del pag. 8/43 superamento del tasso soglia dell'usura presunta come determinato in base alle disposizioni della legge n.108/1996, doveva effettuarsi la separata comparazione del tasso effettivo globale d'interesse praticato in concreto e della commissioni di massimo scoperto (CMS) eventualmente applicata;
rilevava inoltre che gli opponenti non avevano indicato in quali trimestri il superamento del tasso soglia si sarebbe verificato e se esso era stato determinato da modifiche dei tassi unilateralmente apportate dalla banca e, dunque, con riguardo a quali periodi specifici del rapporto. In ragione di ciò, quindi, il primo giudice rigettava la richiesta di CTU contabile sollecitata dagli opponenti.
In ordine alla fideiussione prestata da , ritenuta estranea al paradigma Parte_1
dell'obbligazione autonoma di garanzia e perfettamente inquadrabile, invece, nella fattispecie contrattuale tipica della fideiussione, il primo giudice rigettava, in primo luogo, l'eccezione sollevata dall'opponente concernente l'applicabilità al caso di specie del disposto di cui all'art. 1956 c.c. rilevando che, ferma la non invocabilità di tale previsione normativa da parte del legale rappresentante – garante della società, in quanto presuntivamente a conoscenza delle condizioni economiche e del loro eventuale peggioramento, alcuna prova era stata fornita né era stata articolata dagli opponenti al fine di dimostrare l'avvenuta erogazione da parte della di nuovo credito a fronte CP_3 del peggioramento delle difficoltà economiche della società.
Quanto, poi, all'eccezione di nullità della fideiussione per conformità allo Schema ABI del 2002, dopo aver reputato che l'eccezione era stata ritualmente sollevata e dopo aver richiamato le pronuncia delle Sezioni Unite in ordine alla declaratoria di nullità delle singole clausole e non anche dell'intero contratto (valido ed efficace, eventualmente epurato dalle clausole qualificate anticoncorrenziali, salva la prova di una diversa volontà delle partì, nel senso dell'essenzialità della parte del contratto colpita da nullità), rilevava che il contratto de quo, seppure ove epurato dalle clausole incriminate, doveva ritenersi perfettamente valido ed efficace, dunque vincolante tra le parti, non avendo parte opponente fornito prova alcuna in ordine al fatto che senza quelle clausole affette da nullità la garanzia non sarebbe stata prestata e non avendo, peraltro, neppure fornito pag. 9/43 prova circa il fatto che la si fosse avvalsa delle clausole tacciate di nullità ovvero CP_3
che dalla loro inclusione nel contratto avesse tratto un effettivo e concreto vantaggio.
Da ultimo, rigettava anche il dedotto danno da illegittima segnalazione alla Centrale
Rischi stante la sua genericità e il difetto di prova in ordine al presunto danno patito, dopo aver evidenziato che la banca aveva provato la sussistenza delle condizioni legittimanti tale segnalazione e che la stessa era per le banche doverosa a fronte di un'esposizione debitoria superiore ad € 30.000,00, non avendo gli istituti di credito in merito alcun margine di discrezionalità. Inoltre, reputava non potersi procedere, in difetto di prova, alla liquidazione in via equitativa del danno stesso, posto che a tale modalità di determinazione del danno il giudice può ricorrere soltanto nel caso in cui – provato il danno e forniti comunque dei parametri cui riferirsi per la sua determinazione
– risulti notevolmente difficile quantificarlo con precisione;
nel caso di specie, non potendosi comprendere di quale danno venisse domandato il risarcimento, non poteva procedersi alla sua liquidazione in via equitativa.


3. Appello. Avverso la decisione di primo grado ha proposto appello
[...]
per i motivi di seguito indicati. Parte_1
3.1 Erroneità della sentenza nella parte in cui ha ritenuto inammissibili siccome generiche e, comunque, infondate le contestazioni formulate dagli opponenti in relazione ai due contratti di Swap intercorsi fra le parti.
Con il primo motivo di gravame, l'appellante ha contestato la decisione per aver erroneamente reputato generici e infondati i rilievi avanzati avverso i due contratti di
Swap.
3.2 Erroneità della decisione per violazione della legge sia del “T.U.F.” che del
Regolamento Consob 29.10.2007 n. 16190 applicabile, ratione temporis, ai due contratti di swap del 07.10.2008.
Al riguardo, ha censurato l'erronea ricostruzione del fatto e l'erroneo riparto dell'onere probatorio e allegatorio operati dal primo giudice evidenziando la violazione del T.U.F.
e del Regolamento Consob del 29.10.2007 n. 16190 (applicabile, ratione temporis, ai pag. 10/43 due contratti di swap del 7.10.2008) e assumendo che doveva essere la banca a dover provare il proprio corretto adempimento agli obblighi informativi e di aver agito con la specifica diligenza richiesta, essendo onere dell'investitore la sola allegazione dell'inadempimento. Ha inoltre eccepito l'applicazione ad opera della banca di commissioni occulte a carico della società opponente, comportante una palese asimmetria ed iniquità delle posizioni contrattuali sottaciute al cliente a totale vantaggio della banca.
3.3 Erroneità della sentenza nella parte in cui ha rigettato l'eccezione di invalidità del contratto di conto corrente in quanto monofirma.
Con il terzo motivo, ha censurato la decisione in ordine alla rilevata validità dei contratti di conto corrente e di apertura di credito, deducendo che il primo giudice avrebbe dovuto avvedersi che, alla data di notifica dell'atto di appello, la giurisprudenza, tanto di merito che di legittimità, era preponderante nel ritenere il contratto cosiddetto monofirma radicalmente nullo e non era in alcun modo prevedibile il successivo superamento operato dalle Sezioni Unite. Ha inoltre eccepito l'erroneità della decisione nella parte in cui ha rilevato la tardività della sollevata eccezione di nullità dell'Accordo quadro del 6.10.2008 relativo alle operazioni di Swap in quanto anch'esso privo della sottoscrizione della NC, evidenziandone il rilievo ufficioso ex art. 1421 c.c.
3.4 Erroneità della sentenza nella parte in cui ha rigettato le eccezioni di usurarietà del tasso debitore e laddove ha ritenuto legittime le condizioni economiche applicate al rapporto di conto corrente.
Al riguardo, ha contestato la decisione nella parte in cui ha affermato la legittimità delle condizioni economiche regolarmente pattuite tra le parti, deducendo di contro la manifesta illegittimità e, perciò, non vincolatività per le parti di tutte le condizioni economiche in essi previste per effetto della mancata prova da parte della di ver CP_3
effettuato la consegna di tali contratti ad esso cliente, con conseguente richiesta di CTU contabile volta ad eliminare tutti gli addebiti indebitamente effettuati dall'istituto di credito e conseguentemente a rideterminare il reale saldo passivo del conto. Anche in ordine all'asserita usura, ne ha prospettato l'evidenza solo con il ricorso a determinate pag. 11/43 cognizioni tecniche ed ha rilevato che, secondo il pacifico orientamento giurisprudenziale, la nullità delle clausole contrattuali che prevedono la corresponsione di interessi anatocistici o di interessi usurari è rilevabile dal giudice d'ufficio.
3.5 Erroneità della sentenza nella parte in cui ha qualificato la garanzia prestata da esso quale fideiussione, anziché quale contratto autonomo di garanzia, ed ha, Parte_1 comunque, rigettato l'eccezione della sua nullità per violazione della normativa antitrust.
Con tale motivo di gravame l'appellante ha impugnato la sentenza nella parte in cui, dopo aver qualificato la garanzia in questione come fideiussione e non come contratto autonomo di garanzia, ha ciò nondimeno disatteso sia l'eccezione di inefficacia della garanzia ex art. 1956 c.c., sia l'eccezione di nullità per violazione della normativa antitrust, rappresentando che la NC era perfettamente consapevole di aver ottenuto, soltanto grazie alla disinformazione del fideiussore, che lo stesso sottoscrivesse delle clausole manifestamente nulle e che mai avrebbe sottoscritto ove debitamente informato.
3.6 Erroneità della sentenza nella parte in cui ha rigettato la richiesta di risarcimento del danno proposta nei confronti della CP_3
Da ultimo, ha contestato la decisione di rigetto della richiesta di risarcimento del danno avanzata nei confronti della banca appellata per l'illegittima segnalazione alla Centrale
Rischi, richiamando a tal fine tutte le argomentazioni, eccezioni e richieste svolte in primo grado.
4. Si sono costituite in giudizio l'appellata nonché la cessionaria Controparte_1
del credito contestando le avverse pretese, eccependo, in via Controparte_4
preliminare, l'inammissibilità ex art. 342 c.p.c. del quarto motivo di appello e chiedendo, nel merito, il rigetto del gravame, ivi incluse le istanze istruttorie, con conferma dell'impugnata sentenza. Hanno spiegato, altresì, appello incidentale condizionato all'accoglimento, anche parziale, dell'appello principale per la parte della sentenza in cui il Giudice di prime cure, seppur incidentalmente, aveva dichiarato la nullità parziale delle singole clausole contestate e per la parte della sentenza in cui il pag. 12/43 Giudice di prime cure aveva erroneamente qualificato la garanzia oggi contestata dall'appellante come fideiussione e non come contratto autonomo di garanzia.
5. Con ordinanza del 10.05.2024, l'intestata Corte rilevato che, secondo consolidata giurisprudenza della Suprema Corte, il rapporto processuale fra creditore, debitore principale e fideiussore, seppure facoltativo nella fase di introduzione del giudizio, potendo il creditore agire separatamente, ai sensi dell'art. 1944 c.c., nei confronti dei due debitori solidali, una volta instaurato dà luogo ad un litisconsorzio processuale, che diventa necessario nei gradi di impugnazione, se siano riproposti temi comuni al debitore principale ed al fideiussore, sicché il giudice di appello, innanzi al quale il fideiussore sollevi questioni attinenti al rapporto principale, è tenuto all'integrazione del contraddittorio nei confronti del debitore principale ai sensi dell'art. 331 c.p.c., ha disposto l'integrazione del contraddittorio da parte dell'appellante, ai sensi dell'art. 331
c.p.c., nei confronti della Controparte_5
6. Si è costituita, quindi, in giudizio con comparsa di costituzione e risposta la
[...]
aderendo sostanzialmente alle posizioni dell'appellante e chiedendo, Controparte_5
in accoglimento dell'appello e delle conclusioni rassegnate dall'appellante con le note di trattazione scritta del 27.10.2021, la riforma dell'impugnata sentenza, riportandosi alle conclusioni rassegnate nell'atto di citazione in opposizione a decreto ingiuntivo, nelle memorie ex art. 183 comma 6, c.p.c. e nei verbali d'udienza.


7. Motivi della decisione. L'appello è infondato per i motivi di seguito indicati.
7.1 In via preliminare, deve essere disattesa l'eccezione, sollevata dall'appellante nelle note di trattazione scritta del 16.10.2023, di difetto di legittimazione della cessionaria del credito e odierna appellata intervenuta Nello specifico, l'appellante Controparte_4
contesta tanto la stessa esistenza del contratto sottoscritto il 10.12.2020, quanto l'esservi compreso, in ogni caso, il credito oggetto di giudizio e che possa aver Controparte_4
effettuato un intervento ex art. 111 c.p.c. con una comparsa di costituzione e risposta con appello incidentale condizionato.
Al riguardo, occorre premettere come sia priva di pregio la contestazione, sollevata da e dalla cessionaria nelle note di trattazione Controparte_1 Controparte_4
pag. 13/43 scritta del 23.10.2024, inerente all'asserita tardività e, dunque, inammissibilità, di tale eccezione, atteso che la Suprema Corte, ancora di recente, ha chiarito, “anche sulla scorta dell'arresto reso dalle Sezioni Unite di questa Corte da ultimo ricordato, che la dedotta questione della titolarità sostanziale del diritto di credito oggetto di cessione rappresentava una mera difesa e non già un'eccezione in senso stretto, come tale aperta al contraddittorio processuale (ed anche rilevabile d'ufficio) in ogni stato e grado del giudizio” (cfr. Cass. n. 39528 del 05.11.2021). Ciò premesso, si rammenta che in tema di cessione dei crediti l'art. 58 TUB comma 2 prevede che “la banca cessionaria dà notizia dell'avvenuta cessione mediante iscrizione nel registro delle imprese e pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana. La NC d'IA può stabilire forme integrative di pubblicità”: ciò significa che con la pubblicazione nella
Gazzetta Ufficiale e l'iscrizione nel Registro delle Imprese, la cessione dei crediti diviene opponibile erga omnes senza ulteriori formalità, sostituendosi a tutti gli effetti alla notificazione della cessione ai debitori ceduti prevista d all'art. 1264 c.c. Con la norma in questione, come evidenziato dalla giurisprudenza di legittimità (Cass. n.
20495/20), il legislatore ha inteso agevolare la realizzazione della cessione “in blocco” di rapporti giuridici prevedendo la suddetta pubblicazione quale presupposto di efficacia della stessa nei confronti dei debitori ceduti, dispensando la cessionaria dall'onere di notificare l'intervenuta cessione alle singole controparti dei rapporti acquisiti (anche se quella prevista nella predetta norma non è una modalità esclusiva di notifica della cessione, potendo la cessionaria provvedere anche con una comunicazione individuale).
In ogni caso l'adempimento della pubblicazione in Gazzetta Ufficiale dell'avviso di cessione, che si pone sullo stesso piano delle disposizioni previste in via generale nell'art. 1264 c.c., “è estraneo al perfezionamento della fattispecie traslativa e non incide sulla circolazione del credito, il quale, fin dal momento in cui la cessione si è perfezionata, è nella titolarità del cessionario che è, quindi, legittimato a ricevere la prestazione dovuta anche se gli adempimenti richiesti non sono stati ancora eseguiti”
(Cass. ord. n. 20495/20), in quanto l'effetto traslativo si verifica sic et simpliciter per effetto del consenso espresso fra cedente e cessionario (Cass. n.5997/2006, Cass n.
20495/20).
pag. 14/43 Occorre tuttavia discernere l'aspetto relativo agli oneri di pubblicità/notifica (necessari per l'opponibilità della cessione del credito e impedire l'eventualità di pagamenti liberatori) sopra richiamati da quello relativo alla prova della effettiva titolarità del diritto e la sussistenza della legittimazione attiva del preteso cessionario di crediti in blocco: in questo secondo caso incombe sul cessionario, come ribadito dalla giurisprudenza di legittimità (da ultimo Cass n. 24798/20) “l'onere di dimostrare l'inclusione del credito oggetto di causa nell'operazione di cessione in blocco, in tal modo fornendo la prova documentale della propria legittimazione sostanziale, a meno che il resistente non l'abbia esplicitamente o implicitamente riconosciuta”. Dunque, in caso di contestazione da parte del debitore (come nel caso oggetto del present e giudizio), spetta al cessionario fornire i documenti necessari a dimostrare che il credito oggetto di causa sia ricompreso fra quelli oggetto dell'operazione di cessione in blocco ex art. 58 TUB, in quanto come sostenuto dalla Suprema Corte (Cass. n. 4116/2016) “la società che affermandosi successore (a titolo universale o particolare) della parte originaria e, assumendo di essere cessionaria di crediti bancari in blocco di altra società”, ha l'onere “di fornire la prova documentale della propria legittimazione” (ex multis, anche Cass. 10518/2016, Cass. n. 24798/2020, Cass. 12739/2021), essendo la titolarità della posizione soggettiva elemento costitutivo del diritto fatto valere in giudizio. La pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale esonera la cessionaria dal notificare la cessione al titolare del debito ceduto ma, se non contiene elementi idonei ad individuare il contratto di cessione, non può costituire prova della sua esistenza: secondo la Suprema Corte (Cass. 561720/2020) “qualora il contenuto pubblicato nella
Gazzetta indichi, senza lasciare incertezze ed ombre di sorta (in relazione al rispetto d el principio di determinatezza dell'oggetto e contenuto contrattuali ex art, 1346 c.c.) sui crediti inclusi/esclusi dall'ambito della cessione, detto contenuto potrebbe anche risultare in concreto idoneo -secondo il prudente apprezzamento del giudice del merito-
a mostrare la legittimazione attiva del soggetto che assume, quale cessionario, la titolarità di un credito” (per questa linea si confronti in particolare la pronuncia di Cass.,
13 giugno 2019, n 15884)”. È sufficiente a dimostrare la titolarità del credito del cessionario la produzione dell'avviso di pubblicazione in Gazzetta Ufficiale recante l'indicazione per categorie dei rapporti ceduti in blocco, senza che occorra una specifica pag. 15/43 enumerazione di ciascuno di essi allorché gli elementi comuni presi in considerazione per la formazione delle singole categorie permettano di individuare senza lasciare incertezze i rapporti oggetto della cessione” (Cass. ord. n.4334/2020).
Nel caso di specie, la società cessionaria odierna appellata ha ritualmente prod otto in giudizio, come da documentazione in atti, l'avviso di cessione di crediti pro-soluto pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale, Parte Seconda, n. 145 del 12 dicembre 2020 dal quale si evince che “La società nell'ambito di un'operazione di Controparte_4
cartolarizzazione ai sensi della Legge 130, relativa a crediti ceduti da Controparte_1
in forza di un contratto di cessione di crediti ai sensi degli articoli 4 e 7.1 della
[...]
Legge 130 concluso in data 10 dicembre 2020 ha acquistato pro-soluto da
[...]
tutti i crediti (per capitale, interessi, anche di mora, accessori, spese, Controparte_1
ulteriori danni, indennizzi e quant'altro) di derivanti da Controparte_1
contratti di finanziamento, ipotecari o chirografari, saldi debitori di conti corrente, insoluti di portafoglio e conto anticipi, sorti nel periodo compreso tra il 1 gennaio 1950
e il 30 giugno 2020, i cui debitori sono stati classificati "a sofferenza" ai sensi della
Circolare della NC d'IA n. 272/2008 (Matrice dei Conti) e segnalati in “Centrale dei Rischi" ai sensi della Circolare della NC d'IA n. 139/199. I crediti ceduti sono
specificatamente individuati nel contratto di cessione, come risultanti da apposita lista in cui è indicato, con riferimento a ciascun debitore ceduto, il codice identificativo del rapporto da cui ha avuto origine uno o più dei crediti vantati dalla Cedente nei confronti del relativo debitore ceduto. Tale lista è pubblicata, ai sensi dell'articolo 7.1 della Legge 130, sul seguente sito internet www.intesasanpaolo.com fino alla loro estinzione. I dati indicativi dei crediti ceduti, nonché' la conferma dell'avvenuta cessione per i debitori ceduti che ne faranno richiesta, sono messi a disposizione da parte della cedente e del cessionario, ai sensi dell'articolo 7.1 della Legge 130, sul sito internet sopra indicato e resteranno disponibili fino all'estinzione del relativo credito ceduto”.
Inoltre, a seguito della contestazione della detta cessione, ha allegato nelle note di trattazione scritta per l'udienza del 24.10.2023, dichiarazione del 23.10.2023 di cessione del credito a firma della cedente (“Segnaliamo, come richiesto, Controparte_1
pag. 16/43 che in data 10.12.2020 ha effettuato nei confronti di Controparte_1 CP_4 un'operazione di cessione di crediti pro-soluto ai sensi degli artt. 1, 4 e 7.1 della L. 30 aprile 1999 n° 130, che include, tra gli altri, i crediti di seguito indicati: 950100000391
(soff. conto corr.) Rapporto Originario 40451/1000/00005518”), unitamente all'elenco dei crediti ceduti da a da cui si trae ulteriore conferma Controparte_1 Controparte_4
della già provata inclusione del credito per cui è causa, con la specificazione dell'NDG
(n. 0505453963000), del tipo di rapporto e della posizione a sofferenza (n.
950100000391).
Di tal che a giudizio di questa Corte può ritenersi senza dubbio provata la titolarità della cessionaria attraverso la produzione del suddetto avviso di pubblicazione in G.U., come tale idoneo a consentire al debitore ed a questa Corte di individuare senza incertezze i rapporti oggetto di cessione. Né risulta contestata specificamente la qualifica del credito vantato come a “sofferenza”.
7.2 Ancora in via preliminare, deve essere rigettata l'eccezione preliminare, sollevata dalla chiamata in causa nella memoria di replica del Controparte_5
10.12.2024, relativa alla mancata concessione del termine a comparire in citazione inferiore a novanta giorni, atteso che, essendosi la parte costituita in data 31.05.2024 e non avendo nulla eccepito in sede di costituzione, la dedotta nullità risulta evidentemente sanata in applicazione dell'art. 164 c.p.c.
7.3 Sempre in via preliminare, va poi disattesa l'eccezione di inammissibilità del quarto motivo di appello sollevata da parti appellate per violazione dell'art. 342 c.p.c.; infatti secondo il consolidato orientamento della giurisprudenza di legittimità gli artt. 342 e
434 c.p.c., vanno interpretati nel senso che l'impugnazione deve contenere una chiara individuazione delle questioni e dei punti contestati della sentenza impugnata e, con essi, delle relative doglianze, affiancando alla parte volitiva una parte argomentativa che confuti e contrasti le ragioni addotte dal primo giudice. Resta tuttavia escluso, in considerazione della permanente natura di revisio prioris instantiae del giudizio d i appello, il quale mantiene la sua diversità rispetto alle impugnazioni a critica vincolata, che l'atto di appello debba rivestire particolari forme sacramentali o che debba pag. 17/43 contenere la redazione di un progetto alternativo di decisione da contrapporre a quella di primo grado (ex plurimis Cass., Sez. Un., 16 novembre 2017, n. 27199). Nel caso di specie, l'appellante ha chiarito le ragioni poste a presidio del gravame e, di conseguenza, la questione preliminare non può che essere rigettata.
7.4 Nel merito, infondati sono il primo ed il secondo motivo di gravame, che possono essere trattati congiuntamente in quanto strettamente connessi, inerenti all'asserita erroneità della gravata decisione per aver ritenuto genericamente formulate le doglianze relative ai contratti di swap e per aver disatteso le contestazioni in ordine ai medesimi contratti in ragione della violazione da parte della appellata degli obblighi CP_3
informativi posti a suo carico dal D.lgs. n. 58 del 1998.
Al riguardo, pacifico e non controverso, come chiarito dal primo giudice, che i contratti di Swap non sono stati interessati dall'ingiunzione da parte della NC e che la domanda di restituzione di indebito riferita agli Swap ha ad oggetto altri e diversi rapporti rispetto a quelli azionati dalla banca creditrice in sede monitoria, si osserva che di recente la Suprema Corte, tornando sul tema del riparto e del contenuto degli oneri probatori a carico delle parti in materia di violazione degli obblighi di condotta a carico dell'intermediario finanziario, ha riaffermato il costante orientamento secondo cui “la disciplina dettata dall'articolo 23, comma 6, del d.lgs. n. 58 del 1998, in armonia con la regola generale stabilita dall'articolo 1218 c.c., impone all'investitore, il quale lamenti la violazione degli obblighi informativi posti a carico dell'intermediario, nel quadro dei principi che regolano il riparto degli oneri di allegazione e prova, di allegare specificamente l'inadempimento di tali obblighi, mediante la pur sintetica ma circostanziata individuazione delle informazioni che l'intermediario avrebbe omesso di somministrare, nonché di fornire la prova del danno e del nesso di causalità tra inadempimento e danno, nesso che sussiste se, ove adeguatamente informato,
l'investitore avrebbe desistito dall'investimento rivelatosi poi pregiudizievole;
incombe invece sull'intermediario provare che tali informazioni sono state fornite ovvero che esse esulavano dall'ambito di quelle dovute” (cfr. Cass. Sez. I, ord. n. 8550 del
29.03.2024).
pag. 18/43 Più in generale, si rammenta, richiamando l'orientamento consolidato della giurisprudenza di legittimità, che nel giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo l'opponente non può limitarsi a formulare contestazioni generiche, ma deve supportare la domanda di revoca del decreto allegando in maniera specifica fatti estintivi, impeditivi o modificativi del credito, prendendo posizione in modo chiaro ed analitico sui fatti posti dalla controparte nel monitorio a fondamento della propria domanda. Il giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo non rappresenta una semplice duplicazione del procedimento monitorio in cui il creditore deve comprovare la sussistenza della pretesa creditoria, bensì un giudizio ordinario dove l'attore-opponente (debitore) è tenuto a contestare attivamente il decreto, formulando contest azioni complete e specifiche supportate da elementi probatori idonei. In relazione all'oggetto e alle modalità di adempimento dell'onere di contestazione è tornata ad intervenire la giurisprudenza di legittimità (Cass. ord. n. 8376/2020, Cass. n. 17889/2020) in particolare per precisare gli oneri che la legge pone a carico delle parti, ribadendo preliminarmente che “ovvio corollario dell'onere di contestazione è che la contestazione sia chiara e specifica” poiché la sua finalità è quella di “mettere l'attore prima, ed il giudice poi, in condizione di sapere quali siano i fatti controversi (che quindi dovranno essere provati) e quali invece incontroversi, come tali esclusi dal thema probandum.
Se si ritenesse “sufficiente una contestazione generica e di stile per costringere l'attore a provare tutti i fatti costitutivi della domanda, si finirebbe per negare in pratica la regola che viene ammessa in teoria: e cioè l'onere della contestazione tempestiva”. Tuttavia, continua la Cassazione, “anche l'onere di contestazione dei fatti dedotti dall'attore non è senza eccezioni, venendo meno quando l'attore per primo si sottragga all'onere di analitica allegazione dei fatti posti a fondamento della domanda”. Ciò significa che la regola processuale diretta a fissare il thema decidendum e di conseguenza il thema probandum opera per entrambe le parti per cui “a fronte di una generica deduzione da parte del ricorrente, la difesa della parte resistente non può che essere per forza di cose altrettanto generica, ed in questo caso la genericità della difesa non solleva affatto l'attore dai suoi oneri probatori (sez. 3, sentenza n. 21075 del 19/10/2016)”.
pag. 19/43 La giurisprudenza di legittimità ha, peraltro, aggiunto come tale onere della prova gravi sul correntista attore non solo allorquando lo stesso agisca per ottenere la ripetizione di somme indebitamente pretese dalla NC, ma anche nel caso in cui il medesimo promuova mera azione di accertamento negativo, affermando a tal fine il principio per cui “qualora l'attore proponga domanda di accertamento negativo del diritto del convenuto e quest'ultimo non si limiti a chiedere il rigetto della pretesa avversaria ma proponga domanda riconvenzionale per conseguire il credito negato dalla controparte, ambedue le parti hanno l'onere di provare le rispettive contrapposte pretese. L'onere probatorio gravante, a norma dell'art. 2697 cod. civ., su chi intende far valere in giudizio un diritto, ovvero su chi eccepisce la modifica o l'estinzione del diritto da altri vantato, non subisce deroga neanche quando abbia ad oggetto “fatti negativi”, in quanto la negatività dei fatti oggetto della prova non esclude né inverte il relativo onere, gravando esso pur sempre sulla parte che fa valere il diritto di cui il fatto, pur se negativo, ha carattere costitutivo” (cfr. Cass. n. 500/2017; Cass. n. 9201/2015). Indi, la qualificazione giuridica della domanda come di accertamento negativo del credito di controparte non modifica l'ordinario regime dell'onere probatorio a norma dell'art. 2697 c.c.
Nel caso di specie, non può non evidenziarsi la manifesta genericità degli assunti e delle deduzioni professate dall'opponente/investitore che, nel contestare la violazione degli obblighi informativi posti a carico dell'intermediario, ha omesso di precisare le specifiche informazioni asseritamente mancanti e di come le stesse avrebbero potuto altrimenti determinarlo, mancando ogni indicazione circa le informazioni che avrebbero dovuto essere date e che non lo furono ovvero quelle che, se fornite, lo avrebbero indotto a desistere dall'investimento; né vi è alcuna deduzione e/o allegazione specifica tale da consentire almeno l'individuazione delle commissioni occulte asseritamente addebitate illegittimamente, né della condotta tenuta dalla banca appellata che avrebbe implicato una palese asimmetria ed iniquità delle posizioni contrattuali sottaciute al cliente e a totale vantaggio della banca.
pag. 20/43 7.5 Il terzo motivo di appello, relativo all'eccepita nullità ai sensi dell'art. 117 TUB del contratto di c/c e di quello di apertura di credito per l'assenza della sottoscrizione della deve essere disatteso in quanto destituito di ogni fondamento. CP_3
Al riguardo, dal materiale probatorio versato in atti si evince che il contratto di conto corrente del 03.07.2008 n. 5518 risulta sottoscritto, oltre che dalla società debitrice, anche dal funzionario della NC, per cui la pattuizione in questione non può che reputarsi validamente intervenuta.
Il contratto di apertura di credito del 24.07.2008, in quanto recante la sola sottoscrizione della e non dell'istituto di credito, va evidentemente ricondotto alla Controparte_5
categoria dei contratti cosiddetti “monofirma”. Sul tema in questione, sono di recente intervenute le Sezioni Unite della Suprema Corte di Cassazione che, chiamate ad affrontare, quale questione di massima di particolare importanza ex art. 374, comma 2,
c.p.c. la questione circa la validità o meno del contratto quadro prodotto in giudizio recante la sola sottoscrizione del cliente, hanno statuito come sia irrilevante la presenza della sottoscrizione dell'istituto di credito nella veste di controparte negoziale, affermando il seguente principio di diritto: “il requisito della forma scritta del contratto
– quadro relativo ai servizi di investimento, disposto dall'art. 23 del D. Lgs. 24.2.1998,
n. 58, è rispettato ove sia redatto il contratto per iscritto e ne venga consegnata una copia al cliente, ed è sufficiente la sola sottoscrizione dell'investitore, non necessitando la sottoscrizione anche dell'intermediario, il cui consenso ben si può desumere alla stregua di comportamenti concludenti dallo stesso tenuti” (cfr. Cass. SS.UU n.
898/2018). Ancora di recente, la Suprema Corte ha affermato ancora una volta il consolidato principio secondo cui, in materia di contratti bancari, l'omessa sottoscrizione del documento non determina la nullità del contratto per difetto della forma scritta, laddove ha statuito che “la mancata sottoscrizione del documento contrattuale, da parte dell'Istituto bancario, non determini la nullità per difetto della forma scritta, essendo, per converso, sufficiente che il contratto sia redatto per iscritto, ne sia consegnata una copia al cliente e vi sia la sottoscrizione di quest'ultimo; ne deriva che il consenso della NC possa essere desunto alla stregua di comportamenti concludenti (quali, nella specie, l'avvenuta apertura del conto e l'invio dei relativi
pag. 21/43 estratti periodici” (cfr. Cass. n. 9196/2021). Ed ancora in via generale la Suprema Corte ha chiarito che: “in tema di contratti bancari, il requisito della forma scritta previsto dall'art. 117, comma 1, T.U.B., deve essere inteso in senso funzionale, avuto riguardo alla finalità di protezione del cliente assunta dalla norma, potendo, pertanto, ritenersi rispettato ove il contratto sia redatto per iscritto e ne sia consegnata una copia al cliente, da questi sottoscritta, senza che sia necessaria anche la sottoscrizione della banca, il cui consenso ben può desumersi alla stregua dei comportamenti concludenti dalla stessa tenuti. (Nella specie, la S.C. ha confermato la sentenza di merito che aveva ritenuto pienamente valido il contratto sottoscritto dal solo cliente, sul presupposto che la banca avesse sistematicamente dato corso al rapporto, sin dal momento della stipula, secondo le condizioni indicate per iscritto)” (Cass. Ord. n. 28500 del 12 ottobre 2023).
Nel caso di specie, la ha inviato alla una proposta, CP_3 Controparte_5
munita di sottoscrizione, di concessione di apertura di credito a fronte della quale la società medesima ha inoltrato una nota in atti all'Istituto di credito con la quale dichiarava testualmente che “Vi confermiamo di accettare la Vostra proposta di concessione di aperture di credito sopraindicate…” e “Dichiariamo nel contempo di aver ricevuto copia in data odierna copia del presente contratto….”, con conseguente intervenuta accettazione della proposta contrattuale e valida conclusione del relativo contratto.
Inconferente appare essere la deduzione dell'appellante in ordine all'irrilevanza della produzione in giudizio del documento in ragione del fatto che l'odierna appellata
[...]
è soggetto diverso rispetto all'originaria contraente Controparte_1 [...]
dovendosi ritenere l'originario contraente coincidente con Controparte_3
l'odierna appellata creditrice, attesa la fusione per incorporazione della
[...]
nella giusto atto pubblico rogato dal Notaio Controparte_3 Controparte_1
avv. del 4 maggio 2016 Rep. 5.264, Racc. n. 2.227. Persona_1
Le medesime considerazioni valgono in relazione all'eccepita nullità dell'Accordo quadro del 6.10.2008 relativo alle operazioni di Swap, in quanto anch'esso privo della sottoscrizione della NC: anche in tal caso, la banca risulta aver inviato alla pag. 22/43 una proposta, munita di sottoscrizione, di concessione di Controparte_5 apertura di credito e la società dichiarava che “Ci dichiariamo d'accordo con quanto sopra ed accettiamo la Vostra proposta” e “Dichiariamo nel contempo di aver ricevuto copia in data odierna copia del presente Accordo …”, con conseguente intervenuta accettazione della proposta contrattuale e valida conclusione del relativo contratto.
Alla luce delle suddette considerazioni, pertanto, le doglianze formulate sul punto risultano essere infondate.
7.6 Anche il quarto motivo di gravame relativo alle condizioni contrattuali contestate dall'appellante in relazione al contratto di c/c n. 5518 e con particolare riferimento all'asserita applicazione di tassi usurari, deve essere disatteso.
Sul punto, si rileva la genericità delle contestazioni mosse da parte appellante senza alcun puntuale riferimento alle clausole contrattuali, limitandosi ad una elencazione di invalidità prive di allegazioni specifiche in ordine all'esistenza di clausole illegittime e sull'illegittimità di specifiche voci addebitate dalla banca.
In merito alle doglianze sull'applicazione di interessi, spese e commissioni si rileva, nello specifico, quanto all'applicazione di anatocismo nel contratto di c/c, che il rapporto è iniziato nel 2008 e dunque la pattuizione è valida e lecita ai sensi della delibera CICR del 09.02.2000 attuativa dell'art. 120 co.2 D.lgs. 385/93 nella versione al tempo ancora vigente: si tratta di pattuizione, prevista in contratto, di anatocismo bilaterale e con medesima periodicità (è stabilita per ambedue le parti la stessa periodicità del conteggio di interessi creditori e debitori, con indicazione sia del TAN applicato agli interessi debitori e creditori sia del TAE ossia l'effettivo tasso di interessi creditori e debitori che è conseguenza dell'incidenza sul tasso annuale nominale della capitalizzazione degli interessi alle periodicità previste in contratto).
Nel caso de quo risultano espressamente pattuiti nel contratto di conto corrente e nella successiva apertura di credito il tasso debitore e la pari periodicità della capitalizzazione
(Documento di sintesi-Condizioni economiche”) così come è stata pattuita la facoltà di modifica unilaterale delle condizioni contrattuali (ius variandi) da parte della NC (art. 25 del contratto di c/c Norme che regolano i conti correnti – Sez. C. Norme: “Modifica
pag. 23/43 unilaterale delle condizioni contrattuali - e Sez. A.2 del contratto di apertura di credito in conto corrente Condizioni contrattuali: “Modifica unilaterale delle condizioni contrattuali), rispetto alle quali non viene contestato quando, come e con quali effetti sia avvenuta la modifica;
nei rispettivi Documenti di sintesi vi è l'esatta indicazione delle valute relative alle operazioni di versamento e prelievo, nonché pattuite e riportate le condizioni economiche del rapporto come i tassi di interesse, le commissioni e le spese relative al rapporto di c/c., ivi compresa la pari periodicità della capitalizzazione trimestrale degli interessi.
Quanto alla doglianza relativa all'asserita applicazione di tassi usurari, la Corte ritiene, aderendo a precedenti pronunce, che il parametro cui fare riferimento ai fini della verifica dell'usurarietà degli interessi applicati dalla banca, in un lasso di tempo o per una determinata operazione finanziaria, debba essere il TEG, calcolato in base alle
Istruzioni della NC d'IA e parametrato ai TEGM pubblicati nei decreti ministeriali trimestrali e corrispondente al tasso di interesse medio praticato da tutte le banche e gli intermediari finanziari nel territorio italiano, distinto per categoria omogenea di operazioni. Il TEG e il TAEG sono in realtà due parametri diversi per origine normativa, finalità, caratteristiche e criteri di calcolo. Il TEG, introdotto dalla L.108/96
e previsto dall'art. 644 c.p. è calcolato in base alle Istruzioni della NC d'IA e parametrato ai TEGM pubblicati trimestralmente dai decreti ministeriali e secondo i principi della legge n. 108/96: la formula del TEG ha lo scopo di rilevare il valore fisiologico di mercato mediante la segnalazione trimestrale dei tassi medi da parte degli intermediari alla NC d'IA; successivamente, dall'aggregazione statistica dei TEG segnalati viene determinato il TEGM per ciascuna categoria indicata dal Ministero dell'Economia: il TEGM, aumentato della metà, costituirà la soglia d'usura, oltre la quale si applicano le sanzioni ex art 644 c.p. Nel calcolo del TEG non possono essere ricompresi gli interessi di mora, venendo ad esistenza nella eventuale fase patologica del rapporto e non direttamente connessi all'erogazione del credito, in quanto dovuti solo in seguito ad un eventuale inadempimento da parte del cliente con funzione risarcitoria del tutto diversa dalla funzione remunerativa degli interessi corrispettivi.
Secondo le SS.UU. della Cassazione (sent. n 16303/18 e n. 19597/20) il giudizio in pag. 24/43 punto di usurarietà si caratterizza per un'esigenza di omogeneità o simmetria (e non di onnicomprensività) che disciplina la determinazione del tasso in concreto e del TEGM prendendo in considerazione i medesimi elementi, sicché se il raffronto non viene effettuato adoperando la medesima metodologia di calcolo il dato che se ne ricava sarà in principio viziato. Non può essere incluso tra le voci rilevanti ai sensi della L. 108/96 stante la sua disomogeneità rispetto alle spese che concorrono all'individuazione del tasso soglia per cui, includendola nel TEG si determinerebbe la sommatoria fra elementi eterogenei per natura e funzioni quali gli interessi corrispettivi e quelli di mora. In ordine a questi ultimi, si rileva come sia un dato acquisito che anche gli interessi moratori sono soggetti alla disciplina dell'usura, ma la differenza ontologica e funzionale con gli interessi corrispettivi porta tuttavia ad escludere che, per la verifica dell'usurarietà o meno dei primi, si possa procedere alla loro sommatoria in quanto trattasi di due tassi alternativi tra loro, distinti per natura e finalità. Tali conclusioni trovano conferma nella nota sentenza n. 19597/2020 delle Sezioni Unite della
Cassazione, che intervenendo sul contrasto formatosi in giurisprudenza, ha chiarito che per la determinazione del tasso soglia degli interessi di mora nell'ipotesi in cui i decreti ministeriali non contengano alcuna rilevazione, bisogna applicare una maggiorazione, peraltro prevista dalla NC d'IA a partire dal luglio 2013, al fine di garantire “un mercato concorrenziale del credito in cui il gioco delle parti tende ad indicare l'equilibrio spontaneo degli interessi, pur nei limiti dei controlli e della vigilanza ad esso proprio” ed ha distinto tre ipotesi: a) i contratti successivi al 21 dicembre 2017, data a partire dalla quale il relativo decreto prevede, quanto alla determinazione del tasso soglia degli interessi moratori, l'applicazione della maggiorazione di ¼ al TEGM con ulteriore aumento di quattro punti percentuali;
b) i contratti successivi al 25 marzo
2003, in ordine ai quali va applicata la maggiorazione del 2,1; c) i contratti anteriori a tale ultima data per i quali l'esigenza primaria di tutela del finanziato impone di applicare analoga maggiorazione sul TEG e procedere quindi all'aumento previsto dal decreto al fine di determinare il TEGM. A ciò si aggiunga che secondo il consolidato orientamento della giurisprudenza di legittimità ribadito dalle Sezioni Unite (sent. n.
19597/2020) in caso di superamento del tasso soglia da parte dei soli interessi moratori, la nullità della relativa clausola non coinvolge anche quella relativa agli interessi pag. 25/43 corrispettivi (che continuano ad essere dovuti) né la nullità dell'intero rapporto.
L'impossibilità di sommare il tasso contrattuale con l'interesse moratorio (e le altre spese rilevanti ai fini dell'individuazione del TEG) deriva dunque sia dall'esigenza di comparare grandezze omogenee utilizzando gli stessi criteri seguiti dalla NC d'IA per la rilevazione trimestrale del TEGM, sia dalla natura accidentale ed eventuale del secondo venendo ad esistenza solo in caso di inadempimento e nella misura che andrà a determinarsi solo a posteriori sulla base dell'entità dell'inadempimento stesso.
Ciò premesso, si osserva, come correttamente rilevato dal primo giudice e come dedotto da parte appellata, come non possa convenirsi, in punto di usura, con l'accertamento contabile effettuato dal consulente di parte opponente in quanto evidentemente erroneo, nella parte in cui non ha utilizzato i criteri metodologici di cui alle Istruzioni della
NC D'IA, ha inserito nel calcolo del TEG la commissione di massimo scoperto che almeno fino alla data del 31.12.2009 non doveva essere compresa tra gli oneri da computarsi a tal fine, senza comunque aver utilizzato il sistema delineato con la pronuncia resa sul punto dalla S.C. a Sezioni Unite (Cass. Civ. S.U. n. 16303/18) nella parte in cui ha escluso il carattere interpretativo e dunque retroattivo, dell'art. 2 bis del
D.L. n. 185/2008, ha considerato gli effetti d ella capitalizzazione trimestrale degli interessi ed ha tenuto conto degli interessi moratori peraltro senza nemmeno utilizzare, ai fini della quantificazione del tasso soglia, la maggiorazione del 2,1% prevista dal
Decreto Ministeriale.
Non può, inoltre, non rilevarsi come parte appellante non abbia neppure rappresentato in quali trimestri si sarebbe verificato il superamento del tasso soglia e se lo stesso si sia eventualmente verificato a seguito delle modifiche dei tassi unilateralmente apportate dalla banca, con relativa indicazione di specifici periodi del rapporto contrattuale. Ed infatti, secondo il costante orientamento della giurisprudenza di legittimità, condiviso da questa Corte, è onere del cliente, il quale deduca l'applicazione da parte della banca di tassi usurari, individuare i trimestri d i riferimento, la percentuale di sconfinamento rispetto al tasso soglia, a prescindere dalla produzione dei Decreti Ministeriali recanti il tasso soglia previsto negli specifici periodi contestati. In particolare, egli ha l'onere di allegare e provare le singole poste ritenute indebite, nonché di indicare e dimostrare pag. 26/43 specificamente le ragioni della presunta illegittimità (da ultimo Cass. S.U. n.
19597/2020). In senso conforme si è ritenuto (cfr. Cass. n. 8883/20) che la parte che deduce in giudizio l'applicazione di un tasso usurario deve indicare i modi, i tempi e la misura del superamento del tasso soglia, precisandosi che per quanto la nullità di una pattuizione contrattuale sia rilevabile d'ufficio in ogni stato e grado di giudizio un'indicazione circostanziata circa il superamento del tasso soglia nel periodo in contestazione risulta indispensabile al fine di valutare l'incidenza nel rapporto, della nullità dedotta e l'interesse attuale e concreto ad ottenere un accertamento giudiziale sul punto. Più in generale è dunque onere dell'opponente allegare e provare le singole poste ritenute indebite e specificare in che termini sarebbe avvenuto il superamento dei tassi soglia.
Né può argomentarsi circa la rilevabilità d'ufficio, anche in sede di gravame, della nullità delle clausole contrattuali che prevedono la corresponsione di interessi anatocistici ed usurari, essendo pacifico che la rilevabilità d'ufficio di tali clausole presuppone pur sempre la tempestiva allegazione degli elementi di fatto da cui far derivare la nullità, dovendo la correlata pronuncia basarsi sul medesimo quadro di riferimento concretamente delineato dalle allegazioni delle parti, e non su fatti nuovi, implicanti un diverso tema di indagine e di decisione (Cass. n. 350/2013).
Nel caso di specie, in conclusione, del tutto generica è la doglianza in ordine all'applicazione da parte della banca di interessi superiori al tasso soglia ex l. 108/96 in quanto, alla dedotta applicazione di interessi usurari, non ha fatto riscontro una adeguata allegazione dei presupposti dell'usura da parte dell'opponente e odierno appellante, onde tale doglianza deve essere disattesa non rinvenendosi alcun riscontro probatorio al riguardo e non avendo l'appellante prodotto in giudizio alcuna idonea documentazione da cui possa evincersi l'applicazione, da parte della banca appellata, di interessi usurari;
né risulta fornito alcun idoneo elemento indiziario circa il dedotto sforamento dei limiti dei tassi usura previsti dalla legge.
In ogni caso, l'infondatezza della doglianza sollevata trova chiaro conforto anche nel provvedimento della Procura della Repubblica di Pescara del 23.03.2022 (allegato in pag. 27/43 atti dalla banca appellata) con il quale il Pubblico Ministero, “letta la consulenza tecnica del 30.03.21 a firma del dott. (consulente del P.M.) dalla quale Persona_2
si evince che il costo complessivo del contratto di conto corrente ordinario e di apertura di credito esaminati non risulta superiore al tasso-soglia usurario del periodo smentendo di fatto la consulenza allagata alla denuncia-querela (a firma del dott.
)”, ritenuti condivisibili la qualificazione dell'operazione contrattuale, il Per_3
metodo di calcolo del TEG applicato e le voci di costo incluse ed escluse dal predetto conteggio (anche alla luce delle Istruzioni della NC d'IA vigenti all'epoca della stipula del contratto e nel corso della sua evoluzione), ed in generale le modalità di svolgimento dell'incarico da parte del dott. , ha rilevato che “già a Persona_2 livello oggettivo non è possibile ritenere integrato il reato di usura iscritto”.
7.7 Parimenti infondato appare essere anche il quinto motivo di gravame con il quale l'appellante ha eccepito la nullità della garanzia fideiussoria Parte_1 prestata, invocando l'applicazione degli art. 1956 e 1957 c.c.
7.7.1 Al riguardo, quanto alla sussumibilità della fideiussione in esame nella figura dei contratti autonomi di garanzia o della fideiussione omnibus, si osserva che come specificato a più riprese dalla giurisprudenza di legittimità (Cass., SS.UU. n. 3947/2010; conformi n. 22233/2014 e n. 18572/2018) il riconoscimento della natura di contratto autonomo di garanzia postula “l'inserimento in un contratto di fideiussione di una clausola di pagamento a prima richiesta e senza eccezioni, in quanto incompatibile con il principio di accessorietà che caratterizza il contratto di fideiussione, salvo quando vi sia un'evidente discrasia rispetto all'intero contenuto della convenzione negoziale”. In particolare, già le Sezioni Unite della Suprema Corte, nell'esaminare la causa concreta del contratto autonomo di garanzia e i caratteri differenziali che lo stesso presenta rispetto al contratto di fideiussione, hanno avuto modo di statuire che: “il contratto autonomo di garanzia, espressione dell'autonomia negoziale ex art. 1322 c.c., ha la funzione di tenere indenne il creditore dalle conseguenze del mancato adempimento della prestazione gravante sul debitore principale, che può riguardare anche un fare infungibile, contrariamente al contratto del fideiussore, il quale garantisce
l'adempimento della medesima obbligazione principale altrui (attesa l'identità tra
pag. 28/43 prestazione del debitore principale e prestazione dovuta dal garante). Inoltre, la causa concreta del contratto autonomo è quella di trasferire da un soggetto ad un altro il rischio economico connesso alla mancata esecuzione di una prestazione contrattuale, sia essa dipesa da inadempimento colpevole oppure no, mentre con la fideiussione, nella quale solamente ricorre l'elemento dell'accessorietà, è tutelato l'interesse all'esatto adempimento della medesima prestazione principale. Ne deriva che, mentre il fideiussore è un “vicario” del debitore, l'obbligazione del garante autonomo si pone in via del tutto autonoma rispetto all'obbligo primario di prestazione, essendo qualitativamente diversa da quella garantita, perché non necessariamente sovrapponibile ad essa e non rivolta all'adempimento del debito principale, bensì ad indennizzare il creditore insoddisfatto mediante il tempestivo versamento di una somma di denaro predeterminata, sostitutiva della mancata o inesatta prestazione del debitore”.
Nel caso di specie, la garanzia sottoscritta dal garante, come desumibile dall'art. 7 delle condizioni generali del contratto di fideiussione del 24.07.2008, contiene unicamente la clausola “a semplice richiesta scritta” e non anche quella “senza eccezioni”, non potendo desumersi la espressa previsione della autonomia dell'obbligazione principale e la correlativa rinuncia, da parte del garante, ad opporre le eccezioni che avrebbe potuto opporre il debitore principale a mente dell'art. 1945 c.c., dall'utilizzo di tale assai generica locuzione. Ed invero, se corrisponde al vero che la S.C. ha statuito a più riprese
(da ultimo, Cass., sez. III, sentenza n. 15091/2021) come, in materia di contratto autonomo di garanzia, la previsione, nel testo contrattuale, della clausola "a prima richiesta e senza eccezioni" fa presumere l'assenza dell'accessorietà d ella garanzia e che essa, tuttavia, può derivarsi anche dal tenore dell'accordo ed a prescindere, quindi, dall'utilizzo di formule sacramentali, è altrettanto vero come, nel caso di specie, dalla disamina del contenuto della clausola della garanzia sottoscritta non è dato riscontrare qualsivoglia rinuncia ad opporre eccezioni inerenti l'obbligazione principale ex art. 1945 c.c. Di tal che, residuando, nel caso di specie, unicamente il carattere a “prima richiesta” della clausola di pagamento stabilita dall'art. 7, ne discende come la fideiussione sottoscritta dall'appellante vada qualificata come pura e semplice (con pag. 29/43 conseguente possibilità per il garante di sollevare tutte le eccezioni che avrebbe potuto opporre il debitore principale, confermando quindi il carattere dell'accessorietà propria della fideiussione), non potendo ritenersi ravvisabile la rinuncia al regime di cui all'art. 1945 c.c.
7.7.2 Ciò premesso, l'appellante ha eccepito la nullità della fideiussione del 24.07.2008 in quanto asseritamente conforme allo schema di contratto predisposto dall'ABI e vietata dalla NC D'IA con provvedimento n. 55/2005.
Posto che il giudice di primo grado, contrariamente a quanto assunto dagli appellanti, ha ampiamente motivato il rigetto della domanda di nullità delle fideiussioni illustrando chiaramente le ragioni di tale rigetto e facendo riferimento alla sentenza n. 41994/2021 delle Sezioni Unite della Suprema Corte in tema di nullità parziale volta a garantire comunque la conservazione del contratto, osserva la Corte che, come noto, la NC
D'IA, con provvedimento n.55/2005, ha valutato che gli articoli 2, 6 e 8 dello schema contrattuale predisposto dall'ABI per la fideiussione a garanzia delle operazioni bancarie (fideiussione omnibus) contengono disposizioni che, nella misura in cui vengano applicate in modo uniforme, sono in contrasto con l'articolo 2, comma 2, lettera a), della legge n. 287/90, che vieta le intese tra imprese che abbiano per oggetto o per effetto quello di impedire, restringere o falsare in maniera consistente il gioco della concorrenza all'interno del mercato. Al riguardo, si rileva che le Sezioni Unite con la sentenza n. 41994/2021 hanno espressamente evidenziato che “la produzione del provvedimento dell'Autorità Garante costituisce prova privilegiata della condotta anticoncorrenziale” e hanno, nuovamente, ribadito che “in assenza di un provvedimento di natura sanzionatoria emesso dall'autorità di vigilanza competente
(ora l'AGCM) nei confronti della banca convenuta o di altro istituto di credito, che abbia accertato l'esistenza di una intesa anticoncorrenziale in violazione dell'art.2, comma 2, lettera a) della L. n.287/1990, relativa alla formulazione uniforme dei contratti di fideiussione contenenti le tre clausole (art.2, 6 e 8 dello schema uniforme
ABI), l'onere probatorio relativo all'esistenza di una intesa illecita in violazione della concorrenza all'epoca della stipula dei contratti di fideiussione grava sulla parte
pag. 30/43 attrice che ha eccepito la nullità delle fideiussioni per violazione della normativa antitrust.”
Ciò detto, occorre rilevare come la fideiussione per cui è causa sia stata stipulata in data
24.07.2008 e dunque in epoca successiva all'accertamento effettuato dalla NC
d'IA col provvedimento n. 55 del 2 maggio 2005, rispetto alla quale nessuna indagine
è stata svolta dall'autorità di vigilanza. Ed invero, questo Collegio ritiene di aderire all'orientamento secondo cui poiché con il provvedimento n. 55/2005 la NC d'IA non ha accertato il carattere illecito ovvero anticoncorrenziale delle tre clausole in sé e per sé, bensì ne ha ritenuto l'illiceità, per contrasto con l'art. 2, comma 2, lettera a) della
L. 287/1990, soltanto nell'ipotesi in cui esse vengano recepite e applicate in modo uniforme dal sistema bancario - senza, peraltro, che le stesse risultino necessarie o anche solo funzionali a garantire l'accesso al credito – ed è principalmente per tale ragione che la NC d'IA aveva censurato lo schema di fideiussione elaborato dall'ABI nel 2002, avendo lo scopo precipuo di addossare al fideiussore le conseguenze negative derivanti dall'inosservanza degli obblighi di diligenza della banca, ovvero dall'invalidità o dall'inefficacia dell'obbligazione principale e degli atti estintivi della stessa - il provvedimento n. 55/2005 della NC d'IA costituisce prova privilegiata della condotta anticoncorrenziale per le fideiussioni omnibus che si collocano nel periodo (ottobre 2002 – maggio 2005) esaminato dal provvedimento stesso (Cass. n.
13846/2019), e include anche i contratti “a valle”, che costituiscano l'applicazione delle intese illecite concluse a “monte”, stipulati anteriormente all'accertamento dell'intesa distorsiva della concorrenza da parte della NC d'IA (Cass. n. 29810/2017).
Ciò premesso, si concorda nel ritenere che "... nel contesto delle azioni antitrust in materia di fideiussioni omnibus, infatti, occorre effettuare un netto distinguo tra le cause
(dette “follow-on”) aventi ad oggetto la nullità dei contratti di fideiussione omnibus anteriori al provvedimento n. 55/2005 del 2 maggio 2005 della NC d'IA e le cause
(dette “stand alone”) aventi invece ad oggetto contratti di fideiussione omnibus sottoscritti successivamente a tale provvedimento. Nelle cause “follow-on” ci si può giovare come prova privilegiata, in relazione alla sussistenza dell'illecito antitrust accertato, del provvedimento n. 55/2005 assunto dalla NC d'IA (laddove pag. 31/43 prodotto), mentre nelle cause “stand alone” in applicazione della regola generale di cui all'art. 2697 c.c., la parte attrice è onerata dell'allegazione e dimostrazione di tutti gli elementi costitutivi della fattispecie, tra i quali rientra quello della stessa esistenza di una intesa illecita all'epoca della sottoscrizione dei contratti impugnati. ..." (cfr. ex multis Tribunale di Napoli, Sentenza n. 6478/2022). Nel presente giudizio, che rientra nello schema delle cause “stand alone”, in assenza di alcun provvedimento di natura sanzionatoria emesso dall'Autorità di vigilanza competente (ora l'AGCM) nei confronti della società opposta o di altro istituto di credito, che abbia accertato l'esistenza di una intesa anticoncorrenziale in violazione dell'art. 2 comma 2 lettera a) della L.
n.287/1990, relativa alla formulazione uniforme dei contratti di fideiussione contenenti le tre clausole (artt. 2, 6, 8 dello schema uniforme ABI), l'onere probatorio relativo all'esistenza di una intesa illecita all'epoca della stipula del contratto di fideiussione grava sulla parte opponente che ha eccepito la nullità della fideiussione per asserita violazione della normativa antitrust. Del resto, la necessità, ai fini dell'accertamento di una intesa anticoncorrenziale, della prova circa il carattere uniforme dell'applicazione delle clausole previste dallo schema ABI sopra richiamate, contrariamente a quanto dedotto dall'odierno appellante, è ribadita dal prevalente orientamento di merito che questa Corte reputa di dover condividere ..." (cfr. da ultimo Tribunale di Napoli,
Sentenza n. 6478/2022). Per quanto appena sopra illustrato, l'onere probatorio relativo all'esistenza di una intesa illecita all'epoca della stipula della fideiussione grava allora sull'opponente, in considerazione sia dell'impossibilità per lo stesso di avvalersi dell'accertamento contenuto nel provvedimento della NC d'IA n. 55/2005, sia dell'assenza di alcun provvedimento di natura sanzionatoria emesso dall'autorità di vigilanza competente (ora l'AGCM ) nei confronti della società convenuta o di altro istituto di credito, che abbia accertato l'esistenza di un'intesa anticoncorrenziale. Era quindi onere dell'appellante allegare, prima, e provare, poi, che senza le clausole attinte da nullità relativa il contratto non sarebbe stato concluso, perché quelle clausole erano determinanti ai fini della formazione del consenso. Nella sostanza, in relazione a fideiussioni sottoscritte dopo il 2005, nessun indizio di intesa anticoncorrenziale può essere desunto dalla mera circostanza che nella singola fideiussione siano inserite le medesime clausole sanzionate da NC d'IA nel 2005, dovendosi dimostrare in pag. 32/43 concreto l'esistenza di detta intesa con la produzione, oltre che del modello ABI censurato da NC d'IA e della fideiussione contestata, anche di un numero di testi fideiussori assimilabili a quello oggetto di contestazione. Tale recente orientamento ermeneutico è stato affermato anche in seno alla giurisprudenza arbitrale, con decisione del Collegio di Coordinamento ABF n. 16511 del 29.12.2022, secondo cui si esclude che l'accertamento della NC d'IA possa estendersi de plano alle fideiussioni concluse in un periodo successivo al 2005, dovendo essere dimostrata la persistenza della intesa antitrust (cui ha aderito la banca) mediante una prova specifica e puntuale della diffusione del modello seriale del testo fideiussorio adottato. Pertanto, in assenza di una specifica dimostrazione della fattispecie anticoncorrenziale denunciata, la domanda di nullità relativa della fideiussione non può trovare accoglimento. Giova, inoltre, rammentare che, al fine di comprovare i fatti costitutivi della nullità in parola, risulti necessaria la produzione in giudizio, oltre che del contratto di fideiussione omnibus, del provvedimento di NC d'IA n. 55/2005 e del modulo di fideiussione omnibus predisposto dall'ABI nel 2003.
Nel caso di specie, l'appellante non può ritenersi adempiente all'onere della prova su di esso gravante e, dunque, non può giovarsi di detta prova privilegiata, atteso che, pur avendo provveduto al deposito del contratto di fideiussione, del provvedimento della
NC d'IA del 2005 e del parere dell'AGCOM del 20.04.2005 (ma non dello schema
ABI del 2002), non ha compiutamente e sufficientemente dimostrato l'applicazione diffusa e generalizzata da parte delle banche sul territorio nazionale degli schemi fideiussori conformi allo schema ABI ritenuti lesivi della concorrenza anche successivamente al provvedimento della NC D'IA del 2005. Né risulta documentalmente provato che le parti non avrebbero concluso il contratto di fideiussione qualora privo delle clausole indicate come nulle, non avendo allegato alcun elemento da cui desumere che, in difetto della valida pattuizione di quelle tre clausole, il contratto non sarebbe stato stipulato a norma dell'art. 1419 c.c. Ne discende che tale motivo di doglianza deve essere rigettato, non essendo stato sufficientemente assolto l'onere probatorio, difettando prova di una condotta illecita anticoncorrenziale posta in pag. 33/43 essere dalla NC opposta e, al contempo, del collegamento tra l'intesa antitrust “a monte” e il contratto fideiussorio “a valle”.
Né rileva l'asserita qualità di consumatore in capo al garante Parte_1
dovendosi escludere alla radice, nel caso concreto (posta la diversità dei presupposti oggetto di esame nella fattispecie concreta decisa dalla Corte di Giustizia in relazione al possibile rilievo d'ufficio di nullità non fatte valere dal debitore ingiunto per mancata opposizione del D.I. notificatogli), l'operatività del Codice del Consumo non rivestendo il garante la posizione di consumatore. Ed invero, come da ultimo ribadito dalla giurisprudenza di legittimità (Cass. SS. UU. n..5868/23) infatti, dev'essere considerato consumatore “il fideiussore persona fisica che, pur svolgendo una propria attività professionale (o anche più attività professionali), stipuli il contratto di garanzia per finalità non inerenti allo svolgimento di tale attività, bensì estranee alla stessa, nel senso che si tratti di atto non espressivo di questa, né strettamente funzionale al suo svolgimento (c.d. atti strumentali in senso proprio)”.
Nel caso di specie non è contestato che lo oltre che garante, sia anche legale Parte_1
rappresentante della società garantita con evidente esclusione di qualsiasi profilo di estraneità della fideiussione rispetto allo svolgimento dell'attività societaria. In ogni caso, il consumatore/appellante non può evidentemente considerarsi dispensato dagli oneri, quantomeno di allegazione, gravanti su di esso, essendo pacifico che la rilevabilità d'ufficio della nullità delle clausole 2, 6 e 8 delle fideiussioni, in quanto riproducenti lo schema ABI già oggetto del provvedimento della NC di IA n 55 del
2 maggio 2005, resta comunque subordinata alla circostanza che detta nullità emerga dai fatti allegati e provati o comunque dagli atti di causa.
Il rigetto della domanda di nullità della fideiussione assorbe inoltre ogni eventuale questione relativa alla validità della clausola derogatoria di cui all'art. 1957 c.c., come sollevata dall'appellante e riprodotta all'art. 6 del contratto di garanzia. In ogni caso, non può non evidenziarsi la tardività dell'eccezione di decadenza ex art. 1957 c.c., sollevata solo con le note di trattazione scritta del 13.10.2023 (in sede di opposizione a decreto ingiuntivo, nessuna eccezione e domanda tese a fare rilevare e dichiarare al pag. 34/43 giudice la intervenuta decadenza ex art. 1957 c.c. veniva formulata), in conformità al pacifico orientamento, peraltro già enunciato dall'intestata Corte, secondo cui tale eccezione, a fronte della sua natura di eccezione in senso stretto, discende esclusivamente dalla tempestiva autonoma iniziativa di parte e rappresenta oggetto di autonoma domanda e non è rilevabile d'ufficio, ai sensi dell'art. 2969 c.c., posto che non riguarda materia sottratta alla disponibilità delle parti, di tal che, essa “avrebbe dovuto essere proposta, siccome previsto dall'art. 167 c.c., a pena di decadenza sin dall'atto di opposizione a decreto ingiuntivo e, quindi, non avendolo fatto, la parte interessata deve ritenersi decaduta dal proporla” (cfr. Corte D'Appello L'Aquila sentenza n. 271/2023).
7.7.3 In ordine all'eccepita mancanza di comunicazioni scritte della banca appellata per informare il fideiussore sull'entità dell'esposizione complessiva del debitore principale e all'invocata applicazione dell'art. 1956 c.c., ritenuto che parte appellante non abbia comunque assolto il suo onere probatorio in punto di conoscenza ed omessa comunicazione da parte della NC del mutamento in peius delle condizioni della garantita, non può non rilevarsi l'esclusione di un obbligo informativo a carico della
NC, tanto in considerazione della veste di legale rappresentante della società garantita, rivestita dal fideiussore, quanto in considerazione dell'obbligo contrattuale da questi assunto di tenersi informato della situazione patrimoniale della società garantita
Come noto, l'art. 1956 c.c. statuisce che in caso di garanzia per un'obbligazione futura il fideiussore è liberato, qualora il creditore consapevole dell'aggravamento delle condizioni economiche del debitore gli conceda credito in assenza di una espressa autorizzazione del fideiussore, rendendo così più difficile la soddisfazione del credito da parte del fideiussore. La ratio della norma è quella di salvaguardare la garanzia patrimoniale sulla quale il fideiussore ha fatto affidamento consentendogli - se inconsapevole del peggioramento della situazione economica del debitore - di sottrarsi all'adempimento di una obbligazione divenuta più gravosa senza sua colpa, negando l'autorizzazione, nonché quella di evitare che il creditore, continui a far credito al debitore quando le sue condizioni economiche siano peggiorate facendo affidamento sulla solvibilità del fideiussore. Pertanto, l'art. 1956 c.c. onera il creditore di richiedere al fideiussore l'autorizzazione, laddove voglia fare credito al terzo, quando pag. 35/43 successivamente alla stipulazione del contratto di garanzia le condizioni patrimoniali di quest'ultimo siano divenute tali da rendere più difficile il soddisfacimento del credito.
Ai fini dell'applicazione della norma in commento non è necessario che il debitore sia insolvente, essendo sufficiente un peggioramento delle originarie condizioni patrimoniali del debitore che rendono più difficile l'incasso del credito. In tal senso, si osserva che per potersi applicare l'art. 1956 c.c. sono necessari due requisiti: il requisito oggettivo, che consiste nella concessione di un nuovo finanziamento successivo al peggioramento delle condizioni economiche del debitore e il requisito soggettivo della consapevolezza in capo al creditore del mutamento delle condizioni economiche del debitore.
Ebbene, secondo la giurisprudenza di legittimità “la banca che concede finanziamenti al debitore principale, pur conoscendone le difficoltà economiche, fidando nella solvibilità del fideiussore, senza informare quest'ultimo dell'aumentato rischio e senza chiederne la preventiva autorizzazione, incorre in violazione degli obblighi generici e specifici di correttezza e buona fede contrattuale", obblighi che sono violati ogni qual volta il creditore abbia continuato a concedere credito nonostante il peggioramento delle condizioni economiche e finanziarie del debitore principale, omettendo la dovuta
attenzione e tutela anche all'interesse del fideiussore" (cfr., in particolare, Cass., 9 agosto 2016, n. 16827; Cass., 16 maggio 2013, n. 11979; Cass., 11 gennaio 2006, n.
394). È noto come sia onere della parte che deduca la violazione del canone di correttezza e buona fede dimostrare non solo che la nuova concessione di credito fosse avvenuta nonostante le peggiorate condizioni economiche e finanziarie del debitore principale, ma altresì che la banca avesse agito nella consapevolezza di una irreversibile situazione di insolvenza del debitore principale. Infatti, per consolidato orientamento giurisprudenziale, il fideiussore che chieda la liberazione della garanzia prestata invocando l'applicazione dell'articolo 1956 c.c. ha l'onere di provare, ai sensi dell'articolo 2697 c.c., l'esistenza degli elementi richiesti a tal fine, e cioè che, successivamente alla prestazione della fideiussione per obbligazioni future, il creditore, senza la sua autorizzazione, abbia fatto credito al terzo pur essendo consapevole dell'intervenuto peggioramento delle sue condizioni economiche (Cass. n. 8883/2020;
pag. 36/43 Cass. n. 5833/2019; Cass. n. 6251/2018; Cass. n. 2132/2016; Cass. n. 2524/2006; Cass.
n. 10870/2005). Ne deriva che, in tema di fideiussione per obbligazioni future, ai fini dell'operatività della norma di cui all'art 1956 c.c. - che prevede la liberazione del fideiussore se il creditore, senza autorizzazione del garante, abbia concesso altro credito al debitore pur conoscendone le deteriori condizioni patrimoniali - spetta alla parte che ne invoca l'applicazione provare gli elementi della fattispecie normativa quali il requisito oggettivo della concessione di ulteriore finanziamento dopo il mutamento in peius delle condizioni economiche del garantito, sopravvenuto alla prestazione di garanzia, il requisito soggettivo della consapevolezza del creditore del mutamento delle condizioni economiche del debitore, raffrontate a quelle esistenti all'atto della costituzione del rapporto. Il fideiussore che invoca l'estinzione della garanzia ex art. 1956 c.c. per violazione del dovere di buona fede e correttezza da parte della CP_3
deve allegare e dimostrare sia l'effettivo deterioramento di dette condizioni raffrontate con quelle esistenti alla costituzione del rapporto originario, sia che di detto deterioramento la NC fosse a conoscenza.
Ebbene, nel caso che ci occupa nulla risulta essere stato dedotto e provato con riferimento a tale profilo, né risulta documentato che al momento della concessione della garanzia fossero emerse circostanze da cui desumere un possibile peggioramento delle condizioni della per cui l'assunto dell'appellante non ha Controparte_5
trovato in corso di causa il benché minimo riscontro probatorio.
Sotto altro profilo, la Corte ritiene che l'appellante non possa in ogni caso invocare la liberazione dalla garanzia ex art. 1956 c.c. alla luce della sua particolare qualifica ricoperta all'interno della società garantita. Ed invero, si rileva che la giurisprudenza di legittimità ha affermato che “il socio che abbia prestato fideiussione per ogni obbligazione futura di una società a responsabilità limitata, esonerando l'istituto bancario creditore dall'osservanza dell'onere impostogli dall'art. 1956 c.c., non può invocare, per ottenere la propria liberazione nonostante la sottoscritta clausola di esonero, la violazione dei principi di correttezza e buona fede da parte del creditore per avere quest'ultimo concesso ulteriore credito alla società benché avvertito dallo stesso fideiussore della sopravvenuta inaffidabilità della stessa a causa della condotta
pag. 37/43 dell'amministratore. In tale situazione, infatti, per un verso non è ipotizzabile alcun obbligo del creditore di informarsi a sua volta e di rendere edotto il fideiussore, già pienamente informatone, delle peggiorate condizioni economiche del debitore e, per altro verso, la qualità di socio del fideiussore consente a quest'ultimo di attivarsi per impedire che continui la negativa gestione della società (mediante la revoca dell'amministratore) o per non aggravare ulteriormente i rischi assunti” (cfr. Cass. n.
2902 del 15 febbraio 2016). La Cassazione ha da tempo infatti chiarito che vi possono essere casi in cui la richiesta della speciale autorizzazione di cui all'art. 1956 c.c. non è necessaria, perché l'autorizzazione è ritenuta implicitamente o tacitamente concessa dal fideiussore (il che è esattamente coerente con il fatto che per l'autorizzazione non è richiesta la forma scritta ad substantiam). Va, infatti, esclusa l'operatività dell'art. 1956
c.c. in tutti i casi in cui il fideiussore abbia rapporti con il debitore principale (familiare, socio o legale rappresentante) tali da far supporre che abbia avuto conoscenza del peggioramento della situazione patrimoniale del garantito (cfr. tra le tante Cass. n.
7444/2017 e Cass. n. 31227/2019). Il presupposto dell'applicazione di tale norma è infatti quello di salvaguardare il fideiussore da comportamenti della banca per lui pregiudizievoli e contrari alla buona fede quando non sia né possa essere a conoscenza dell'aggravamento delle condizioni patrimoniali del debitore. Ed infatti, la giurisprudenza valorizza il ruolo e la funzione dei soci che durante lo svolgimento dell'attività sociale devono essere adeguatamente informati circa la gestione dell'impresa, avendo il diritto/dovere di informarsi dell'attività sociale, mediante l'ispezione dei libri sociali e l'esame dello stato patrimoniale, unitamente all'approvazione del bilancio d'esercizio in sede di assemblea. Non può quindi configurare una violazione contrattuale la mancata richiesta di autorizzazione al fideiussore quando si accerti che la conoscenza della situazione di difficoltà del debitore principale sia comune anche al fideiussore o possa presumersi essere tale. A tal fine, la
Suprema Corte ha affermato che è legittima la presunzione che il fideiussore era in realtà al corrente della situazione economica della società, laddove ha infatti indicato che tra i diritti del socio di una società di capitali vi è quello di informarsi dell'attività sociale, mediante l'ispezione dei libri sociali (art. 2422 c.c.) e l'esame dello stato patrimoniale (art. 2424 c.c.). Pertanto, nel caso in cui il fideiussore per obbligazione pag. 38/43 futura, che cumula la duplice qualità di socio e di garante della società debitrice principale, chiede di essere liberato dalle sue obbligazioni nei confronti del creditore, ai sensi dell'art. 1956 c.c., è legittima la presunzione operata dal giudice di merito che rigetti tale richiesta basando il proprio accertamento sulla presunzione che il fideiussore era al corrente della situazione economica della società ed avrebbe potuto intervenire per impedire eventi pregiudizievoli a sé ed alla società” (Cass. 3 agosto 1995, n. 8486).
Ancora di recente, la giurisprudenza ha indicato che l'autorizzazione del fideiussore ai sensi dell'art 1956 c.c. possa anche non essere espressa, potendo risultare anche da comportamenti concludenti, laddove, infatti, ha precisato che la specifica autorizzazione di cui all'art 1956 c.c. secondo l'orientamento costantemente seguito non deve per legge rivestire una forma particolare;
e neanche essere manifestato a mezzo di peculiari formule, potendo, anzi, l'atto autorizzativo anche risultare in modo implicito (bensì univoco) dal comportamento tenuto dal fideiussore, ove nel concreto ricorrano determinate condizioni: dunque, l'autorizzazione può risultare rilasciata pure per il mezzo, come si usa dire, di comportamenti concludenti. Le ragioni di tale impostazione risiedono nel fatto che la protezione accordata dalla norma dell'art. 1956 c.c. al fideiussore deve rispondere a una situazione di oggettiva esigenza di quest'ultimo (di permanente sua estraneità rispetto ai reali termini dello svolgimento del rapporto garantito, cioè), senza spingersi oltre o in altre direzioni” (Cass. 5 ottobre 2021, n.
26947).
Ciò detto, rileva la Corte come tali circostanze siano rinvenibili nel caso di specie, atteso che, come già precedentemente chiarito, l'odierno appellante Parte_1
rivestiva la qualifica di legale rappresentate della circostanza Controparte_5
incontroversa e non contestata. Non è, dunque, applicabile la liberazione prevista dall'art. 1956 c.c., in quanto il fideiussore, nella predetta qualità, deve presumersi perfettamente a conoscenza delle condizioni economiche e patrimoniali della società stessa, sia per le qualifiche rivestite, sia per l'obbligo del fideiussore di tenersi informato dell'andamento economico del soggetto garantito. La mancata richiesta di autorizzazione non può infatti configurare una violazione contrattuale liberatoria se la conoscenza delle difficoltà economiche in cui versa il debitore principale è comune, o pag. 39/43 dev'essere presunta tale, come nell'ipotesi in cui il fideiussore è legale rappresentate/socio della debitrice principale e/o la stessa persona fisica ricopre la carica di amministratore.
7.8 Da ultimo, infondato risulta essere anche il sesto motivo di gravame inerente all'asserita erroneità della decisione per aver rigettato la richiesta di risarcimento del danno per l'illegittima segnalazione alla Centrale Rischi.
Ed invero, posto che, come correttamente evidenziato dal primo giudice, la segnalazione alla Centrale Rischi della NC D'IA è doverosa per le banche a fronte di un'esposizione debitoria superiore ad € 30.000,00, rileva la Corte che la giurisprudenza ormai unanime, di merito e di legittimità, richiede la prova rigorosa del danno subito, non ritenendo configurabile un danno in re ipsa da illegittima segnalazione in centrale rischi, che deve pertanto essere allegato e provato da chi domanda il risarcimento;
in concreto, chi afferma di aver subito un danno deve dunque provare, secondo l'ordinaria ripartizione dell'onere della prova, il fatto generatore del danno, il nesso di causalità e il pregiudizio subito. Che un'erronea segnalazione alla Centrale Rischi sia un fatto potenzialmente idoneo a cagionare un danno è fuori discussione, ma non è vero che ciò avvenga automaticamente e nella generalità dei casi, dovendo le conseguenze essere valutate caso per caso, senza che sia possibile, in assenza di ulteriori circostanze, trarre automaticamente dall'erronea segnalazione una qualche presunzione di danno, non potendosi prescindere dalla prova dell'esistenza in concreto di un danno. Nella sostanza, il soggetto che si assume ingiustamente segnalato non può dunque beneficiare de plano del risarcimento del danno, ma deve provarlo.
Infatti, per la costante giurisprudenza, “ai fini della dimostrazione del concreto pregiudizio subito non può essere invocata la tesi del danno in re ipsa, poiché snatura la funzione del risarcimento, che verrebbe concesso non in conseguenza dell'effettivo accertamento di un danno, ma quale pena privata per un comportamento lesivo” (ex multis Cass. Civ. SS.UU. n. 26972/2008). Ed ancora, più di recente: “il danno all'immagine ed alla reputazione commerciale per illegittima segnalazione alla
Centrale Rischi costituisce danno conseguenza e non può ritenersi sussistente in re
pag. 40/43 ipsa, dovendo essere specificatamente allegato e provato da chi ne domanda il risarcimento” (Cass. Civ. n. 4334/2020; Cass. Civ. n. 7594/2018).
Nel caso di specie, l'appellante si è genericamente limitato ad eccepire l'asserita illegittima segnalazione e che la stessa sia stata fonte di danno risarcibile, senza tuttavia nulla allegare ai fini della prova del medesimo;
né vi è prova in atti che la società garantita si sia vista negare ulteriori richieste di credito e/o di Controparte_5
finanziamento per effetto e a causa di detta segnalazione, né che da tale condotta asseritamente illegittima siano derivati eventuali effetti pregiudizievoli.
Difettano dunque i presupposti per inferire l'esistenza di un danno tradottosi nella contrazione dei redditi e/o dipendente dalla asserita lesione della immagine, della reputazione (commerciale e personale) e dell'onorabilità, che possa dirsi causalmente collegato all'asserita erronea segnalazione, né lo stesso, per quanto sopra evidenziato, può considerarsi danno in re ipsa, liquidabile in difetto di dimostrazione.
8. Le considerazioni su esposte, unitamente alla documentazione in atti, inducono la
Corte a disattendere le richieste istruttorie avanzate dall'appellante, con particolare riferimento alla richiesta di espletamento di Ctu contabile.
Conclusivamente l'appello, assorbita ogni altra questione e/o eccezione, deve essere rigettato.
9. Risultato infondato l'appello principale, resta assorbito l'appello incidentale condizionato spiegato dall'appellata e dall'intervenuta Controparte_1 CP_4
nonché tutte le questioni, domande, istanze, eccezioni e deduzioni proposte in
[...]
primo e riproposte in questa sede.
10. Le spese di lite, liquidate come in dispositivo con esclusione della fase di trattazione-istruttoria, non svoltasi, in relazione allo scaglione proprio delle cause di valore indeterminabile a complessità media, vanno poste a carico dell'appellante e della chiamata in causa (la quale ha Parte_1 Controparte_5
sostanzialmente aderito alle richieste dell'appellante chiedendo, in accoglimento pag. 41/43 dell'appello proposto dal chiamante, la riforma dell'impugnata sentenza e, per l'effetto, la revoca del decreto ingiuntivo opposto), alla luce della loro soccombenza.
11. Rinviene, altresì, applicazione la disposizione di cui all'art. 13, comma 1 quater,
D.P.R. 30/5/2002, n. 115, che prevede l'obbligo del versamento da parte chi ha proposto un'impugnazione dichiarata inammissibile o improcedibile o rigettata integralmente di versare una ulteriore somma pari al contributo unificato dovuto per la stessa impugnazione (si veda da ultimo Cass. S.U. n. 4315/2020).

P.Q.M.

definitivamente pronunciando sull'appello proposto da avverso la Parte_1
sentenza del Tribunale di Pescara n. 349/2022, pubblicata in data 22 marzo 2022, nei confronti di e e in contraddittorio con Controparte_1 Controparte_4 [...]
ogni altra istanza disattesa, così provvede: Controparte_5
1) rigetta l'appello;
2) condanna l'appellante e la chiamata in causa Parte_1 Controparte_5
in solido tra loro, alla rifusione, in favore delle appellate e
[...] Controparte_1
delle spese del presente grado di giudizio che liquida in favore di Controparte_4
ciascuna in complessivi € 14.239,00 per compensi, oltre al 15% di rimborso delle spese generali, I.V.A. e C.P.A. come per legge;

3) dà atto della ricorrenza dei presupposti di cui all'art. 13, comma 1 quater, D.P.R.
30/5/2002, n. 115 per il versamento di ulteriore somma pari al contributo unificato dovuto per la stessa impugnazione.
Così deciso nella camera di consiglio da remoto del 10 gennaio 2025.
Il Consigliere estensore
Francesca Coccoli
Il Presidente
pag. 42/43 Barbara Del Bono
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