REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO LA CORTE D'APPELLO DI ROMA SEZIONE SECONDA CIVILE
SEZIONE SPECIALIZZATA IN MATERIA DI IMPRESA
così composta: EN LL de COURTELARY Presidente Marina TUCCI Consigliere Mario MONTANARO Consigliere rel. riunita in camera di consiglio ha pronunciato la seguente S E N T E N Z A nella causa civile in grado d'appello iscritta al numero 5501 del ruolo gene- rale degli affari contenziosi dell'anno 2022, trattenuta in decisione all'udienza del giorno 16.9.2024 tra
(cod. fisc. ), in persona del legale rappresen- Parte_1 P.IVA_1 tante pro tempore, , elettivamente domiciliata in Roma, Parte_2 piazza di Spagna n. 15, presso lo studio dell'avv. prof. Andrea Zoppini, che la rappresenta e difende unitamente all'avv. Antonio Lirosi, all'avv. Vincenzo Di Vilio e all'avv. prof. Giorgio Vercillo per procura alle liti in calce all'atto di citazione in appello;

-appellante- e (cod. fisc. ), in persona del legale rappresen- CP_1 P.IVA_2 tante pro tempore, elettivamente domiciliata in Roma, via del Portoghesi n. 12, presso gli uffici dell'Avvocatura Generale dello Stato, che la rappresenta e difende ex lege;

-appellata- OGGETTO: appalti pubblici sopra soglia di rilevanza comunitaria.
CONCLUSIONI DELLE PARTI per “Voglia l'Ill.ma Corte d'Appello adita, ogni contraria Parte_1 istanza, eccezione e/o deduzione respinta, in riforma della impugnata Sen- tenza n. 8524/2022 del Tribunale di Roma pubblicata in data 30 maggio

2022 nel procedimento n. 4367/2017 R.G., non notificata, per le ragioni esposte in narrativa:
1) previo accertamento della non configurabilità dell'art. 11, comma 2, delle Condizioni Generali allegate alle Convenzioni oggetto di causa e stipulate da (già con Parte_1 Controparte_2 CP_1 in data 12 novembre 2013 in termini di clausola risolutiva espressa
[...]
e/o comunque della nullità e/o inefficacia della previsione contenuta nel pre- detto art. 11, comma 2, accertare e dichiarare l'illegittimità della risoluzione delle Convenzioni oggetto di causa, così come dichiarata da CP_1 con atto in data 23 novembre 2016; per l'effetto
2) condannare genericamente in persona del legale rappre- CP_1 sentante pro tempore, a risarcire, ai sensi dell'art. 278 c.p.c., Parte_1
(gi , in persona del legale rappre- Controparte_2 sentante pro tempore, tutti i danni patiti e patiendi, oltre interessi e rivalu- tazione monetaria.
Con vittoria delle spese del doppio grado di giudizio”; per “Piaccia alla Corte d'Appello, contrariis reiectis, rigettare CP_1 in toto l'appello, confermando integralmente le statuizioni della sentenza del Tribunale di Roma n. 8524/2022 del 30.5.2022. Con vittoria di spese ed onorari di entrambi i gradi del giudizio”.
FATTO E DIRITTO

1. Il 16.7.2012 la indisse una “gara a procedura aperta ai sensi del CP_1
D.Lgs. 163/2006 e s.m.i., per l'affidamento dei servizi di pulizia ed altri ser- vizi tesi al mantenimento del decoro e della funzionalità degli immobili, per gli Istituti Scolastici di ogni ordine e grado e per i centri di formazione della Pubblica Amministrazione”. La gara venne “suddivisa in tredici lotti geogra- fici” (art.

2.2 del “capitolato tecnico”), ammettendosi la “presenta[zione di] offerte (…) per più , ma stabilendosi che, “in ogni caso, ciascun Con- Pt_3 corrente potrà aggiudicarsi fino ad un massimo di n. tre (v. articoli Pt_3
VI.

3.9 del “bando di gara” e 2.1, co. 3, del “disciplinare di gara”).
2. “Per l'ammissione alla gara”, la Controparte_2
(poi divenuta dichiarò, tra altro: (i) “di aver preso piena cono- Parte_1 scenza della documentazione di gara, (…) accettando le norme che regolano la procedura di gara e, quindi, l'aggiudicazione e l'esecuzione della 2 Convenzione”; (ii) di non avere “in corso né [di avere] (…) praticato intese e/o pratiche restrittive della concorrenza e del mercato vietate ai sensi della normativa applicabile, ivi inclusi gli articoli 81 e ss. del Trattato CE e gli articoli 2 e ss. della Legge n. 287/1990, e che l'offerta è stata predisposta nel pieno rispetto di tale normativa”; (iii) “di essere consapevole che, qualora fosse accertata la non veridicità del contenuto dell[e] pre[dette] dichiara- zion[i], l'Impresa verrà esclusa dalla procedura ad evidenza pubblica per la quale è rilasciata, o, se risultata aggiudicataria, decadrà dalla aggiudicazione medesima la quale verrà annullata e/o revocata, e la avrà la CP_1 facoltà di escutere la cauzione provvisoria;
inoltre, qualora la non veridicità del contenuto della presente dichiarazione fosse accertata dopo la stipula della Convenzione, questa potrà essere risolta di diritto dalla CP_1 ai sensi dell'art. 1456 cod. civ.” [così, rispettivamente, i punti 5, 7 e 29 della
“dichiarazione” in data 11.10.2012 (v. doc. n. 3 del fascicolo di parte appel- lata - primo grado di giudizio)].

3. La risultò aggiudicataria dei Controparte_2
“lotti geografici” nn. 2 (Regione Emilia Romagna), 8 (Regioni Lombardia e
Trentino Alto Adige) e 9 (Regioni Friuli Venezia Giulia e Veneto); e, pertanto, stipulò in data 12.11.2013 con la tre “convenzion[i] per l'affi- CP_1 damento dei servizi di pulizia ed altri servizi tesi al mantenimento del decoro e della funzionalità degli immobili” (v. docc. nn. 4, 5 e 6 del fascicolo di parte appellata - primo grado di giudizio). L'art. 11 delle “condizioni generali”,
“costitu[enti] (…) parte integrante e sostanziale della Convenzione”, ai sensi dell'art. 1, co. 2, della Convenzione medesima, disponeva, al co. 1: “1. Il Fornitore espressamente ed irrevocabilmente: (…) d) dichiara con riferimento alla presente gara di non avere in corso né di aver praticato intese e/o pra- tiche restrittive della concorrenza e del mercato vietate ai sensi della norma- tiva applicabile, ivi inclusi gli articoli 81 eseguenti del Trattato CE e articoli 2 e seguenti della Legge n.287/1990, e che l'offerta è stata predisposta nel pieno rispetto della predetta normativa”; e al co. 2: “2. Qualora non risultasse conforme al vero anche una sola delle dichiarazioni rese ai sensi del prece- dente comma, ovvero il Fornitore non rispettasse per tutta la durata della Convenzione gli impegni e gli obblighi di cui alla lettera c) del precedente comma, la stessa si intenderà risolta di diritto ai sensi e per gli effetti dell'ar- ticolo 1456 cod. civ., per fatto e colpa del Fornitore, con facoltà di CP_3
[...
[...] di incamerare la cauzione prestata” (v. doc. n. 7 del fascicolo di parte
[...] appellata - primo grado di giudizio).

4. Con delibera dell'8.10.2014 l'Autorità Garante della Concorrenza e del
Mercato (d'ora in avanti, AGCM) “avvi[ò], ai sensi dell'art. 14 della legge n. 287/90, un'istruttoria nei confronti di Controparte_4
,
[...] Controparte_2 CP_5
e volta ad accertare eventuali violazioni dell'articolo 101 del CP_6
TFUE” (v. doc. n. 8 del fascicolo di parte appellata - primo grado di giudizio). Con provvedimento 22.12.2015, n. 25802, pubblicato sul Bollettino
25.1.2016, n. 50, l'AGCM accertò “che le società
[...]
, Controparte_7 Controparte_2 [...] hanno posto in essere un'intesa restrit- CP_8 Controparte_9 tiva della concorrenza contraria all'articolo 101 del Trattato sul funziona- mento dell'Unione europea (TFUE) consistente in una pratica concordata avente la finalità di condizionare gli esiti della gara Consip, attraverso l'eli- minazione del reciproco confronto concorrenziale e la spartizione dei lotti da aggiudicarsi nel limite massimo fissato dalla lex specialis”; e irrogò le se- guenti “sanzioni amministrative pecuniarie”: alla di € CP_10
56.190.090,00; alla di € Controparte_2
48.510.000,00; alla di € 3.377.910,00; alla Controparte_9 CP_5 di € 5.763.882,00 (v. doc. n. 9 del fascicolo di parte appellata - primo grado di giudizio).

5. La propose ricorso innanzi al Controparte_2
avverso il suddetto provvedimento sanzionatorio del CP_11
22.12.2015, che venne respinto con sentenza n. 10309/2016 emessa il 14.10.2016 (v. doc. n. 10 del fascicolo di parte appellata - primo grado di giudizio). L'appello proposto da tale società avverso tale sentenza venne rigettato dal Consiglio di Stato con sentenza n. 928/2017 del 28.2.2017 (v. doc. n. 11 del fascicolo di parte appellata - primo grado di giudizio).
Anche ad avviso del Consiglio di Stato, la “strategia partecipativa di
, espressione di una concertazione collusiva (…), era vòlta alla Pt_4 tutela del portafoglio storico (anche per equivalente) di i e delle Pt_4 più importanti consorziate di ossia diretta a prevenire/impedire, per quanto possibile, l'aggiudicazione in favore delle altre imprese concorrenti e, dunque, improntata a finalità anticoncorrenziali, tendenzialmente 4 raggiungendo gli obiettivi perseguiti” (par. 10.1.2). In altre parole, il giudice amministrativo ha definitivamente ritenuto le “condotte concertative conte- state a ” – “quali accertate nel provvedimento [dell'AGCM] CP_12
(…), confermato in parte qua dalla sentenza [del TAR]” – erano “finalistica- mente tese alla spartizione dei lotti più appetibili” (par. 10.1.3).
6. “A seguito dell'accertamento dell'intesa operata dall'AGCM, la CP_1 avviava nei confronti di (…) [
[...] Controparte_2 un procedimento di risoluzione delle Convenzioni”. “Rilevato, tuttavia, che (…) [ aveva preannunciato l'impu- Controparte_2 gnazione innanzi al Tar Lazio del provvedimento dell'AGCM, la , in CP_1 ottica di efficienza, economicità e buon andamento, al fine di evitare inutili aggravi procedimentali e spese di contenzioso, ha sospeso il suddetto pro- cedimento nelle more dell'adozione degli opportuni provvedimenti da parte del Tar Lazio” (come indicato nella “dichiarazione” in data … con cui la Con- sip S.p.a. si è avvalsa della clausola risolutiva espressa: (v. doc. n. 12 del fascicolo di parte appellata - primo grado di giudizio).
Intervenuta la suddetta decisione di rigetto da parte del (come CP_11 si è detto, confermata dal Consiglio di Stato), con atto del 23.11.2016 la comunicò alla “che CP_1 Controparte_2 le Convenzioni (…) sono risolte di diritto (…), ai sensi e per gli effetti dell'ar- ticolo all'art. 11, comma 2 delle Condizioni Generali della Convenzione in relazione alla dichiarazione di cui al precedente comma 1 lett. d), nonché degli articoli 1456 e ss. del codice civile, con espressa riserva di incamera- mento della cauzione definitiva prestata per la parte che residua a fronte dello svincolo parziale dovuto per le prestazioni regolarmente eseguite sino alla risoluzione” (v. doc. n. 12 del fascicolo di parte appellata - primo grado di giudizio).

7. Con atto di citazione notificato in data 12.1.2017 la Controparte_2 ha convenuto innanzi alla Sezione Specializzata in Mate-
[...] ria di Impresa del Tribunale di Roma la rassegnando le se- CP_1 guenti conclusioni: “Voglia il Tribunale adito, ogni contraria istanza ed ecce- zione disattesa: 1) previo accertamento della non configurabilità dell'art. 11, comma 2, delle Condizioni Generali allegate alle Convenzioni oggetto di causa e stipulate da con Controparte_2 CP_13
[...
[...] in data 12 novembre 2013 siccome clausola risolutiva espressa e/o
[...] comunque della nullità e/o inefficacia della previsione contenuta nel predetto art. 11, comma 2, accertare e dichiarare l'illegittimità della risoluzione delle Convenzioni oggetto di causa, così come dichiarata d con atto CP_1 in data 23 novembre 2016; per l'effetto 2) condannare genericamente Con- sip S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, a risarcire, ai sensi dell'art. 278 c.p.c., in per- Controparte_2 sona del legale rappresentante pro tempore, tutti i danni patiti e patiendi, oltre interessi e rivalutazione monetaria. Con vittoria delle spese di lite”.

8. Si è costituita nel giudizio di primo grado la che ha conte- CP_1 stato gli assunti di parte attrice e ha concluso come segue: “Voglia il Tribu- nale adìto, disattesa ogni contraria istanza, deduzione ed eccezione: 1) in linea pregiudiziale, accertare il difetto di rappresentanza di
[...]
e la nullità della procura, conferita da quest'ul- Controparte_2 tima ai proprî difensori;
2) in ogni caso, respingere le domande proposte da siccome infondate in fatto e in di- Controparte_2 ritto;
3) in linea di difesa e riconvenzionale, accertare la validità ed efficacia della clausola risolutiva espressa, contenuta nell'articolo 11 delle 'condizioni generali', costituenti 'parte integrante e sostanziale' delle “convenzion[i] per l'affidamento dei servizi di pulizia ed altri servizi tesi al mantenimento del decoro e della funzionalità degli immobili”, stipulate fr e CP_1 [...]
4) ancòra in linea di difesa e ricon- Controparte_14 venzionale, accertare ch si è resa Controparte_2 inadempiente agli obblighi, assunti nell'articolo 11, primo comma, lettera d), delle 'condizioni generali'; e che le predette 'convenzioni' si sono 'risolte di diritto' (articolo1456 cod. civ.), in virtù della 'dichiarazione', resa da CP_1 il 23 novembre2016; 5) sempre in linea riconvenzionale, condannare in via generic a risarcire il danno, cagio- Controparte_2 nato dal predetto inadempimento. Con vittoria di spese, com- CP_1 petenze e onorarî”.

9. Con sentenza n. 8524/2022 del 30.5.2022 il Tribunale di Roma, Sezione Specializzata in Materia di Impresa, ha così statuto:
“-rigetta le domande proposte da (già Parte_1 Controparte_2
avvers
[...] CP_1

6 -accoglie la domanda riconvenzionale di parte convenuta, per l'effetto ac- certa l'inadempimento della società attrice agli obblighi assunti nell'art. 11, comma 1, delle Condizioni generali allegate alla Convenzioni di cui è causa, e accerta che dette convenzioni devono ritenersi risolte di diritto in virtù della dichiarazione di risoluzione del contratto ex art. 1465 c.c. resa da Con- sip in data 23.11.2016.
-condanna (già al Parte_1 Controparte_2 pagamento delle spese di lite che liquida, in favore d in complessivi CP_1
€ 12.481,00 per compensi professionali oltre ad accessori di legge”.
Avverso la suddetta decisione ha proposto appello la che ha Parte_1 svolto i motivi riportati di seguito e ha concluso come in epigrafe. Si è costi- tuita nel presente grado di giudizio la che ha contestato la CP_1 fondatezza delle censure svolte da parte appellante e ha concluso per il ri- getto dell'impugnazione.
10. Con il primo motivo di appello si deduce che il Tribunale di Roma avrebbe erroneamente ritenuto che l'art. 11 delle Condizioni Generali di Contratto, allegate alle Convenzioni stipulate tra le parti (e sopra indicate), contenesse una clausola risolutiva espressa in senso proprio, vale a dire ai sensi dell'art. 1456 c.c. (e che, quindi, fosse idonea a determinare gli effetti previsti da tale disposizione), e non, invece, una clausola nulla per indeterminatezza dell'og- getto o comunque una mera clausola di stile;
e che, conseguentemente, la previsione dell'effetto risolutivo automatico delle Convenzioni ricollegato all'operatività del predetto art. 11 risulterebbe inefficace e la risoluzione delle Convenzioni dichiarata dalla sarebbe illegittima e impro- CP_1 duttiva di effetti.
Il motivo non è fondato.
10.1. L'odierna appellante rileva, correttamente, che “l'art. 1456 c.c. auto- rizza i contraenti a 'convenire espressamente che il contratto si risolva nel caso che una determinata obbligazione non sia adempiuta secondo le mo- dalità stabilite'. In base a tale norma, il contenuto della clausola risolutiva espressa deve essere predeterminato con esattezza”. La clausola risolu- tiva espressa presuppone, infatti, che le parti abbiano previsto la risoluzione di diritto del contratto per effetto dell'inadempimento di una o più obbliga- zioni specificamente determinate, nello stesso o in altro atto o documento
7 cui le parti abbiano fatto espresso riferimento (cfr. Cass. civ., Sez. II, ord. 11.8.2021, n. 22725).
Per tale ragione la Suprema Corte ha ritenuto che la clausola che attribuisca a uno dei contraenti la facoltà di dichiarare risolto il contratto per "gravi e reiterate violazioni" dell'altro contraente "a tutti gli obblighi" da esso discen- denti va ritenuta nulla per indeterminatezza dell'oggetto, in quanto detta locuzione nulla aggiunge in termini di determinazione delle obbligazioni il cui inadempimento può dar luogo alla risoluzione del contratto e rimette in via esclusiva ad una delle parti la valutazione dell'importanza dell'inadempi- mento dell'altra (cfr. Cass. civ., Sez. VI-1, ord. 11.3.2016, n. 4796; ma v. anche Cass. civ., Sez. III, 27.1.2009, n. 1950). In generale, si deve ritenere – come deduce parte appellante, in conformità all'opinione assolutamente pre- dominante in dottrina – che sia nulla per indeterminatezza la clausola riso- lutiva espressa che non indichi in modo adeguatamente specifico quali siano le obbligazioni il cui inadempimento facoltizzi l'altra parte a risolvere il rap- porto contrattuale instaurato.
10.2. Obbligazioni questa ultime che, peraltro, non devono essere necessa- riamente – come sostanzialmente deduce parte appellante – assunte con il contratto stesso, ma possono anche derivare direttamente da previsioni di legge, come nel caso in esame, purché richiamate dalle parti nel prevedere una clausola risolutiva espressa.
Vero è che la previsione codicistica in questione è pensata, principalmente, per il caso dell'inadempimento di una delle parti di un contratto a presta- zione corrispettive a un'obbligazione nascente dal contratto stesso. Questo non esclude, tuttavia, che le parti possano stabilire, nell'ambito della loro autonomia negoziale, che assuma rilevanza l'osservanza da parte di una delle parti a un obbligo non nascente dal contratto, ma che diviene obbligazione contrattuale nel momento stesso in cui, con la sottoscrizione del contratto, si impegni al rispetto dello stesso. Non osta a ciò il testo della previsione normativa, il quale si limita a prevedere che l'obbligazione dedotta sia “de- terminata”, non richiedendo che l'obbligazione in questione nasca “diretta- mente” – potremmo dire – dal contratto stesso.
In altri termini, vero è che – come deduce parte appellante – affinché una clausola che preveda la risoluzione di diritto di un contratto possa essere
8 ricondotta alla fattispecie di cui all'art. 1456 c.c. non è necessario che l'og- getto della stessa sia costituito da una prestazione che deve essere adem- piuta in esecuzione del contratto, ma piuttosto che si tratti di un'obbliga- zione assunta con la sottoscrizione del contratto, anche qualora la stessa sia prevista comunque dalla legge, come nel caso in esame. Essa deve venire in rilievo in quanto obbligazione contrattualmente assunta.
10.3. La deduce, poi, che la previsione contrattuale dell'art. Parte_1
11 delle Condizioni Generali, e che secondo il giudice di prime cure costitui- rebbe una condizione risolutiva espressa, non attiene a un'obbligazione della fase esecutiva del rapporto contrattuale, ma alla condotta consistente nel
“non avere in corso né di aver praticato intese e/o pratiche restrittive della concorrenza e del mercato vietate ai sensi della normativa applicabile”, e quindi una condotta che ha preceduto la stipulazione delle Convenzioni.
In verità, la previsione contrattuale in questione rende rilevante, nell'econo- mia del rapporto contrattuale instaurato, che l'impresa aggiudicataria non abbia posto in essere, anche prima della stipula del contratto di appalto, una condotta che produca effetti sull'instaurazione e sull'esecuzione del rapporto in questione. In altre parole, le intese restrittive della concorrenza che pos- sono assumere rilevanza, facoltizzando l'amministrazione a risolvere il con- tratto, sono quelle suscettibili di influire sul rapporto contrattuale stesso.
Nel caso in esame, come si è detto sopra, il provvedimento sanzionatorio n.
25802 assunto dalla AGCM il 22.12.2015 ha accertato “che le societ
[...]
, Controparte_15 Controparte_16
e hanno posto in
[...] CP_5 Controparte_9 essere un'intesa restrittiva della concorrenza contraria all'articolo 101 del Trattato sul funzionamento dell'Unione europea (TFUE) consistente in una pratica concordata avente la finalità di condizionare gli esiti della gara Con- sip, attraverso l'eliminazione del reciproco confronto concorrenziale e la spartizione dei lotti da aggiudicarsi nel limite massimo fissato dalla lex spe- cialis”. Dunque, la condotta anticoncorrenziale accertata e sanzionata è stata posta in essere dall'odierna appellante proprio in relazione alla gara all'esito della quale è risultata aggiudicataria e ha stipulato le Convenzioni risolte di diritto dalla CP_1
9 10.4. Neanche è possibile ritenere – come deduce parte appellante – che la clausola in questione costituirebbe tuttalpiù una mera clausola di stile.
Come si è riportato sopra, nella “Dichiarazione necessaria per l'ammissione alla gara”, inviata alla in data 11.10.2012, la CP_1 Controparte_2 ha dichiarato: (a) “di aver preso piena conoscenza della
[...] documentazione di gara”; (b) che non ha “in corso ne ha praticato intese e/o pratiche restrittive della concorrenza e del mercato ai sensi della normativa applicabile, ivi inclusi gli artt. 81 e ss. del Trattato CE e gli articoli 2 e ss. della legge 287/1990, e che l'offerta è stata predisposta nel pieno rispetto di tale normativa”; (c) “di essere consapevole che, qualora fosse accertata la non veridicità del contenuto della presene dichiarazione, l'impresa verrà esclusa dalla procedura di evidenza pubblica per la quale è rilasciata o, se risultata aggiudicataria, decadrà dalla aggiudicazione medesima, la quale verrà annullata o revocata, e la avrà la facoltà di escutere la CP_1 cauzione provvisoria;
inoltre qualora la non veridicità del contenuto della dichiarazione fosse accertata dopo la stipula della Convenzione, questa potrà essere risolta di diritto d ai sensi dell'art. 1456 c.c.”. CP_1
Si deve ritenere, allora, che nell'economia del rapporto contrattuale instau- rato con le Convenzioni sopra indicate, a seguito di espletamento di gara pubblica (in cui è stata immediatamente attribuita rilevanza a tale circo- stanza), le parti abbiano attribuito specifica rilevanza alla circostanza che l'odierna appellante non avesse in corso o praticato in precedenza intese restrittive della concorrenza secondo quanto stabilito dalla normativa anti- trust, e soprattutto che non rendesse o si fosse resa aggiudicataria della gara indetta dalla proprio in ragione di tali intese. CP_1
11. Con il secondo motivo di appello si contesta l'esigibilità della dichiara- zione prevista dalla Clausola risolutiva espressa di cui all'art. 11 delle Con- dizioni Generali di Contratto allegate alle Convenzioni e la possibilità di giu- stificare la risoluzione disposta dalla in quanto convenzional- CP_1 mente connessa a una dichiarazione di scienza inesigibile sul piano logico e giuridico. In particolare, la sostiene che si tratterebbe di un Parte_1 errore derivante dall'avere il Tribunale di Roma: “(i) ritenuto che la dichiara- zione richiesta dall'art. 11 delle Condizioni Generali avesse ad oggetto un fatto storico da accertare e che sarebbe stato a suo dire “idoneo a rendere
10 operativa la clausola risolutiva espressa”; (ii) e identificato tale fatto storico nella “violazione della legge n. 287/90” e nel consequenziale “accertamento dell'esistenza di intese restrittive della concorrenza-effettuato da AGCM con provvedimento divenuto definitivo”. A suffragio della propria tesi, l'appel- lante afferma che “la violazione di una legge, come anche l'esistenza di una intesa restrittiva della concorrenza, non costituisce un fatto storico, configu- rando piuttosto esito della qualificazione giuridica di fatti”.
Il motivo è privo di pregio.
11.1. La ha effettuato una dichia- Controparte_2 razione (risultata essere) non corrispondente al vero, laddove ha confermato e sottoscritto consapevolmente nella “Dichiarazione necessaria per l'ammis- sione alla gara”, resa alla in data 11.10.2012, di non aver “in CP_1 corso ne ha praticato intese e/o pratiche restrittive della concorrenza e del mercato ai sensi della normativa applicabile, ivi inclusi gli artt. 81 e ss. del Trattato CE e gli articoli 2 e ss. della legge 287/1990, e che l'offerta è stata predisposta nel pieno rispetto di tale normativa”. A seguito del provvedi- mento dell'AGCM, divenuto definitivo a seguito della sentenza del Consiglio di Stato n. 928/2017 del 28.2.2017 (v. doc. n. 11 del fascicolo di parte appellata - primo grado di giudizio), la ha ritenuto la non veri- CP_1 dicità della dichiarazione resa dalla Controparte_2
in cui si conferma l'esistenza della suddetta intesa restrittiva della
[...] concorrenza.
Come ha osservato il Consiglio di Stato, “gli elementi descrittivi del divieto di intesa anticompetitiva, anche quelli valutativi e complessi, sono presi in considerazione dalla norma attributiva del potere, nella dimensione ogget- tiva di "fatto storico" accertabile in via diretta dal giudice” (così Cons. Stato, Sez. VI, 15.7.2019, n.4990). Nel caso in esame, l'accertamento del “fatto storico” in questione è stato compiuto dall'autorità amministrativa: l'accerta- mento in sede giudiziale di tale “fatto storico” è avvenuto a seguito di impu- gnazione del provvedimento sanzionatorio (e dell'accertamento presuppo- sto) assunti da tale autorità.
Se quello oggetto di accertamento è un fatto storico, anche la dichiarazione resa dall'allora (oggi Controparte_2 Parte_1 nel sottoscrivere le convenzioni, e segnatamente l'art. 11 della Condizioni
11 Generali, verteva allora su un fatto storico, e non sulla valutazione di un fatto, come deduce parte appellante, al fine di sostenere – con ragionamento sicu- ramente raffinato, seppure non fondato – l'inesigibilità stessa della dichiara- zione sulla scorta della quale la ha potuto disporre la risolu- CP_1 zione di diritto delle Convenzioni stesse. Il giudizio è semmai quello com- piuto dal giudice amministrativo e ha avuto ad oggetto il fatto storico posto alla sua attenzione, mentre quello effettuato dalla contraente (l'odierna ap- pellata) non presupponeva una valutazione, ma piuttosto una qualificazione giuridica di un fatto, e dunque non è inficiata dal rilievo per cui il complesso accertamento da parte dell'AGCM, all'epoca della dichiarazione effettuata dalla non fosse stato effettuato. Controparte_2
11.2. Secondo l'orientamento consolidato della giurisprudenza di legittimità, le conclusioni assunte dall'AGCM, nonché le decisioni del giudice ammini- strativo che eventualmente abbiano confermato o riformato quelle decisioni, costituiscano una prova privilegiata, in relazione alla sussistenza del com- portamento accertato o della posizione rivestita sul mercato e del suo even- tuale abuso, anche se ciò non esclude la possibilità che le parti offrano prove a sostegno di tale accertamento o ad esso contrarie (cfr., seppure con ri- guardo a un giudizio instaurato, ai sensi dell'art. 33, co. 2, della legge n. 287/1990, per il risarcimento dei danni derivanti da intese restrittive della libertà di concorrenza, pratiche concordate o abuso diposizione dominante, Cass. civ., Sez. I, 13.2.2009, n. 3640; e, con riguardo accertamento dell'esi- stenza di intese restrittive della concorrenza vietate dall'art. 2 della legge n.
287/1990 in relazione alle clausole relative a contratti di fideiussione omni- bus da parte delle banche, Cass. civ., Sez. I, 22.5.2019, n. 13846).
Il ruolo di prova privilegiata degli atti del procedimento pubblicistico “impe- disce che possano rimettersi in discussione proprio i fatti costitutivi dell'af- fermazione di sussistenza della violazione della normativa in tema di concor- renza, se non altro in base allo stesso materiale probatorio od alle stesse argomentazioni già disattesi in quella sede” (così Cass. civ., Sez. III, 20.6.2011, n. 13486). Nel caso in esame, dunque, la legittimità dell'accer- tamento operato dall'AGCM non era ulteriormente sindacabile dalla CP_1
invero anche a prescindere da un vaglio da parte del giudice ammini-
[...] strativo, che pure l'odierna appellata ha ritenuto di attendere (seppure sol- tanto da parte del ), come si è detto prima. CP_11
12 Benché l'accertamento sulla scorta del quale è stato ritenuto sussistente l'inadempimento della abbia avuto Controparte_2 luogo in un procedimento amministrativo svoltosi tra le imprese e l'autorità competente, “deve ritenersi che la circostanza che il singolo utente o consu- matore sia beneficiario della normativa in tema di concorrenza (per tutte, Cass. 9 dicembre 2002, n. 17475) comporta pure, al fine di attribuire effet- tività alla tutela dei primi ed un senso alla stessa istituzione dell'Autorità Garante, la piena utilizzabilità da parte loro, una volta accertate condotte di violazione della normativa di settore posta anche a loro tutela, degli accer- tamenti conseguiti nel procedimento di cui pure non sono stati formalmente parte”. Nel caso in esame, in ragione della previsione di una clausola risolu- tiva espressa, la ha legittimamente utilizzato tale accertamento CP_1 al fine di avvalersi della stessa, e non anche nell'ambito di un giudizio che non era onerata dall'instaurare per conseguire la risoluzione delle Conven- zioni, proprio in ragione della previsione di dette clausole.
11.3. Come ha osservato la giurisprudenza di legittimità, “il contratto finale tra imprenditore e consumatore [nel caso in esame, la pubblica amministra- zione contraente] costituisce il compimento stesso dell'intesa anticompetitiva tra imprenditori, la sua realizzazione finale, il suo senso pregnante”: per modo che “teorizzare la profonda cesura tra contratto a monte e contratto a valle, per derivarne che, in via generale, la prova dell'uno non può mai costi- tuire anche prova dell'altro, significa negare l'intero assetto, comunitario e nazionale, della normativa antitrust, la quale è posta a tutela non solo dell'im- prenditore, ma di tutti i partecipanti al mercato” (così Cass. civ., Sez. III, 2.2.2007, n. 2305). E tale rilievo si coniuga con una duplice considerazione: per un verso, nel sistema della Iegge 10.10.1990, n. 287, come del resto nella disciplina comunitaria, private e public enforcement, vale a dire tutela civilistica e tutela pubblicistica, sono tra loro complementari;
per altro verso, il principio di effettività e di unitarietà dell'ordinamento non consente di ri- tenere irrilevante il provvedimento amministrativo nel giudizio civile o – come nel caso in esame – al fine di poter disporre di diritto la risoluzione del contratto, ove a ciò facoltizzati da una previsione contrattuale, considerato anche che le due tutele sono previste nell'ambito dello stesso testo norma- tivo e nell'ambito di un'unitaria finalità. Tanto più in considerazione della
“evidente asimmetria informativa tra l'impresa partecipe dell'intesa 13 anticoncorrenziale ed il singolo consumatore [nel caso di specie, il con- traente, e quindi la che si trova, salvo casi eccezionali da con- CP_1 siderare di scuola, nell'impossibilità di fornire la prova tanto dell'intesa anti- concorrenziale quanto del conseguente danno patito e del relativo nesso di causalità” (così Cass. civ., Sez. I, 28.5.2014, n. 11904).
In sintesi, nel caso in esame, è di tutta evidenza come il fatto storico consi- stente nell'intesa anticoncorrenziale posta in essere dalla
[...]
presupposto della risoluzione disposta dalla Con- Controparte_17 sip S.p.A. delle Convenzioni stipulate con tale società, non potesse che es- sere ritenuto sussistente dalla sulla base di quanto accertato CP_1 nell'ambito del procedimento amministrativo svolto dall'AGCM e come risul- tante dal provvedimento assunto all'esito dello stesso.
11.4. Nello svolgere il motivo di impugnazione in esame, la fa Parte_1 riferimento alla previsione del sopravvenuto art. 64 del d.l. 24.4.2017, n. 50 (convertito, con modificazioni, nella legge 21.6.2017, n. 96).
In verità, la previsione normativa in questione non incide sulla risoluzione delle Convenzioni disposta dalla ma anzi pone tale avvenuta CP_1 risoluzione come presupposto dell'autorizzazione, prevista appunto da tale disposizione, ai soggetti abilitati ad avvalersi delle Convenzioni quadro a proseguire fino al 31.12.2019 l'acquisizione dei servizi, oggetto dei con- tratti attuativi delle Convenzioni in questione, con i soggetti già destinatari degli atti contrattuali e degli ordinativi di fornitura, seppure alle condizioni contemplate dalla norma. In particolare, le disposizioni contenute nell'art. 64 del d.l. n. 50/2017 prevedono soltanto la facoltà di prosecuzione dei rap- porti menzionati da parte delle pubbliche amministrazioni contraenti finali in esecuzione dei contratti attuativi.
La disposizione evocata da parte appellante stabilisce ciò – con tutta evi- denza – al precipuo ed esclusivo fine di consentire la conclusione delle atti- vità didattiche e l'avvio degli anni scolastici presi in considerazione dalla stessa (e, in precedenza, dall'anno scolastico 2016/17), nonché di mante- nere la salvaguardia dei livelli occupazionali e salariali del personale addetto ai servizi considerati, in attesa dell'indizione di una nuova gara per la stipula di successive Convenzioni quadro, come espressamente previsto dall'origi- nario co. 3 del citato art. 64. Peraltro, le modifiche apportate a tale
14 disposizione dall'art. 1, co. 687, della legge 27.12.2017, n. 205 estendono la prosecuzione dei contratti per l'espletamento degli stessi servizi con gli originari fornitori anche ai casi in cui non vi sia stata affatto l'attivazione delle stesse Convenzioni risolte dalla ovvero siano scaduti i relativi CP_1 contratti attuativi, vale a dire anche a ipotesi in cui la risoluzione delle Con- venzioni quadro non viene in alcun modo in rilievo, o perché tali contratti sono stati attivati fuori dalle stesse, o perché sono scaduti.
11.5. In altri termini, la disposizione normativa invocata da parte appellante non solo non è espressione di una volontà del legislatore di ritenere la riso- luzione disposta dalla ingiustificata o illegittima. Piuttosto, ha CP_1
l'esclusivo scopo di assicurare la continuità dei servizi di pulizia e di mante- nimento del decoro e della funzionalità degli immobili scolastici e dei centri di formazione della pubblica amministrazione, e perciò di scongiurare l'inter- ruzione del servizio essenziale di istruzione pubblica. Proprio per effetto della grave violazione della normativa antitrust e delle norme che assicurano la trasparenza e la par condicio nell'affidamento degli appalti pubblici, per- petrata dall'odierna appellante e dalle altre imprese sanzionate dall'AGCM, le quali avevano alterato la procedura di scelta del contraente da parte della si rendeva necessario predisporre una nuova procedura per il CP_1 perfezionamento di nuove Convenzioni quadro, e quindi dettare una disci- plina per il periodo necessario all'espletamento della stessa da parte dell'odierna appellata.
Ne consegue che - come osserva parte appellata – l'art. 64 del d.l. n. 50/2017, nella misura in cui autorizza la prosecuzione dei contratti attuativi a valle delle convenzioni quadro risolte, aggiunge semmai un ulteriore mo- tivo di infondatezza della pretesa risarcitoria avanzata dalla a Parte_1 titolo di “lucro cessante per la perdita del portafoglio residuo” e di eventuale
“risoluzione dei Contratti attuativi stipulati con i vari Istituti Scolastici in ese- cuzione delle Convenzioni risolte”.
12. Con il terzo motivo di appello si deduce che la clausola risolutiva espressa di cui all'art. 11 delle Condizioni Generali, in quanto avente una natura sanzionatoria, sarebbe in contrasto con il divieto di ne bis in idem previsto dall'art. 4 del Protocollo 7 della Convezione Europea dei Diritti dell'Uomo; e, di conseguenza, sarebbe ravvisabile nei confronti della clausola
15 risolutiva espressa un sindacato del giudice analogo a quello specificamente attribuito dall'art. 1384 c.c. per ricondurre ad equità l'ammontare della pe- nale contrattuale.
Il motivo non è fondato.
Secondo parte appellante, la dedotta violazione sussisterebbe in quanto “il medesimo illecito concorrenziale, oltre ad essere punito con la sanzione ir- rogata dall'AGCM, finirebbe per esporre la società a un secondo (e ancor più grave) effetto sanzionatorio determinato: (i) dalla assimilazione della fatti- specie a un caso di risoluzione in danno, in assenza, peraltro, di uno specifico inadempimento inerente al rapporto sinallagmatico;
(ii) dalla automatica sog- gezione di quest'ultima fattispecie (per espressa previsione di legge) all'ob- bligo di segnalazione all'ANAC ai fini della iscrizione nell'apposito casellario degli operatori inadempimenti dalla stessa tenuto, cui consegue, ai sensi dell'art. 80, comma 5, lett. c) del d.lgs. n. 50/2016, l'esclusione dei medesimi operatori dalla partecipazione alle procedure pubbliche d'appalto o di con- cessione per un periodo massimo di tre anni”.
Come ha correttamente ritenuto il giudice di prime cure, la “clausola risolu- tiva espressa è priva di connotazione afflittiva in quanto è posta a presidio delle obbligazioni assunte da parte attrice nelle tre Convenzioni e ancor prima nella 'Dichiarazione per l'ammissione alla gara' ed a valere per tutte le fasi del contratto di appalto (v. art. 29 della Dichiarazione per l'ammissione alla gara). Proprio in quanto priva di connotazione afflittiva, non è ravvisabile nei confronti della clausola risolutiva espressa un sindacato del giudice ana- logo a quello specificamente attribuito dall'art. 1384 c.c. per ricondurre ad equità l'ammontare della penale contrattuale”.
L'unica “vera” sanzione irrogata nei confronti della Controparte_16
e volta a sanzionare la condotta illegittima posta in essere
[...] dalla stessa (ma, soprattutto, la dichiarazione mendace resa nel chiedere di partecipare alla gara e nello stipulare le Convenzioni), è quella stabilita dall'AGCM con il suo provvedimento sopra richiamato, non anche la clausola risolutiva espressa, la quale è di fatto priva di connotazione afflittiva, essendo posta “a presidio delle obbligazioni assunte da parte attrice nelle tre Con- venzioni”, e neanche la risoluzione disposta ai sensi di tale disposizione.
16 13. In conclusione, l'appello proposto dalla avverso la sen- Parte_1 tenza n. 8524/2022 emessa dal Tribunale di Roma - Sezione Specializzata in Materia di Impresa il 30.5.2022 deve essere rigettato.
Le spese del presente grado di giudizio seguono la soccombenza e si liqui- dano nella misura indagata in dispositivo.
La Corte deve dare atto, con la presente sentenza, della sussistenza dei pre- supposti di cui all'art. 13, co.

1-quarter, del d.P.R. 30.5.2002, n. 115, intro- dotto dall'art. 1, co. XVII, della legge 24.12.2012, n. 228.

P.Q.M.

La Corte di appello di Roma, definitivamente pronunciando nella causa indi- cata in epigrafe, ogni altra difesa, eccezione e istanza, anche istruttoria, di- sattesa, così provvede: rigetta l'appello proposto dalla avverso la sentenza n. Parte_1
8524/2022 emessa dal Tribunale di Roma - Sezione Specializzata in Materia di Impresa, il 30.5.2022; condanna la a rimborsare alla le spese del Parte_1 CP_1 presente grado di giudizio, che liquida in € 8.500,00 per compensi, oltre rimborso spese forfetarie (art. 2, co. 2, d.m. 10.3.2014, n. 55); dà atto che, per effetto della presente decisione, sussistono i presuppo- sti di cui al primo periodo dell'art. 13, co.

1-quater, del d.P.R. n. 115/2002; manda alla Cancelleria di correggere il codice oggetto del presente giu- dizio con il seguente: 181028.
Roma, 17.2.2025
IL GIUDICE EST. IL P^RESIDENTE
Mario Montanaro EN Thellung de Courtelary
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