51 4 9 7/ 1 4 REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE QUARTA SEZIONE PENALE UDIENZA PUBBLICA DEL 17/10/2013 Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: SENTENZA N. 1762/2013 Dott. CARLO GIUSEPPE BRUSCO - Presidente Dott. VINCENZO ROMIS - Consigliere Dott. FRANCESCO MARIA CIAMPI -· Consigliere - REGISTRO GENERALE Dott. SALVATORE DOVERE - Rel. Consigliere - N. 9735/2013 -Consigliere - Dott. MARCO DELL'UTRI ha pronunciato la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: 1) LI ED BE BA, N. IL 22/10/1978, avverso la sentenza n. 1955/2003 pronunciata dalla Corte di Appello di Venezia il 28/5/2012; udita la relazione fatta dal Consigliere Dott. Salvatore Dovere;
udite le conclusioni del P.G. Dott. Vincenzo Geraci, che ha concluso per il rigetto del ricorso;
RITENUTO IN FATTO 1. Con la sentenza indicata in epigrafe la Corte di Appello di Venezia ha confermato la condanna pronunciata nei confronti di AL ME BE NA dal Giudice per le indagini preliminari presso il Tribunale di Venezia per il reato di illecita detenzione di quindici grammi di eroina nonché di cessione di una dose della medesima sostanza a EN FO, commesso in concorso con altra persona il 27.3.2001. All'AL è stata così inflitta la pena di anni due mesi quattro di reclusione ed 14.000 di multa, determinata previa concessione delle attenuanti euro generiche, e di quella di cui all'art. 73, co. 5 T.U. Stup., e computo della diminuzione prevista per la celebrazione del rito abbreviato.

2. La Corte di Appello, in risposta alla richiesta avanzata con l'atto di appello, ha ritenuto non concedibile l'attenuante di cui all'art. 73. Co. 5 T.U. 1 Y Stup. perché l'imputato era dedito abitualmente e continuativamente allo spaccio di sostanze stupefacenti e in considerazione del dato ponderale nonché del rinvenimento nell'abitazione del medesimo di un bilancino di precisione e di coltelli recanti tracce di hashish.

3. Avverso tale decisione ricorre per cassazione personalmente l'imputato, che deduce violazione di legge e vizio motivazionale. Dopo aver enunciato che la Corte di Appello aveva rigettato il motivo di appello con il quale si prospettava la nullità ex art. 178 lett. c) cod. proc. pen. della sentenza impugnata, per non aver avuto il ricorrente avviso del rinvio ELudienza del 26.9.2002 e di quella del 28.1.2003, rinvii disposti per il riconosciuto impedimento ELimputato a partecipare all'udienza perché, l'autorizzazione rilasciata dalla Questura ai sensi ELart. 17 d.lgs. 286/98 non era stata trasmessa al Consolato competente al rilascio del visto di ingresso;
sicché l'imputato non aveva potuto comparire in giudizio perché privo del permesso di ingresso nel territorio dello Stato, dal quale era stato espulso. Ulteriore doglianza è formulata in merito all'applicazione della diminuzione per le concesse attenuanti generiche, che si ritiene erroneamente calcolata dal primo giudice, con errore avallato dalla Corte di Appello. Si lamenta altresì omessa motivazione in ordine ai criteri utilizzati per la determinazione della pena base. CONSIDERATO IN DIRITTO 4. Il ricorso è infondato, per i motivi di seguito precisati.

5. Relativamente al primo motivo, appare opportuno innanzitutto chiarire quale sia stata la situazione venutasi a determinare, per come deducibile dai verbali ELudienza preliminare, ai quali questa Corte è legittimata ad accedere stante la natura del motivo di ricorso, che investe un vizio del procedimento: il che impone al giudice di legittimità un accertamento di merito. Orbene, coerentemente a quanto risulta reso esplicito anche dalla Corte di Appello, all'udienza del 26.9.2012 l'imputato AL non comparve ed il giudice, su richiesta del difensore - che rappresentava di essere stato nominato procuratore speciale ELimputato, affermando però che tale procura non era al momento rinvenibile in atti e che era intenzionato a reperire l'atto o a far rinnovare la procura speciale dal proprio assistito -, rinviò la trattazione del processo all'udienza del 28.1.2013 senza formalizzare l'esito della verifica relativa alla costituzione delle parti. Del pari, non risultano disposizioni in ordine alla rinnovazione ELavviso all'imputato. Н 2 All'udienza del 28.1.2013 il giudice dichiarava la contumacia ELAL aggiungendo che questi "deve considerarsi contumace già dalla precedente udienza 26-09-2002". La difesa ELimputato ribadiva la volontà ELimputato di partecipare al processo e dichiarava che allo scopo era stata inoltrata il 15.1.2003 istanza alla Questura per l'autorizzazione all'ingresso ex art. 17 d.lgs. n. 286/1998. Il giudice, senza esplicitarne le ragioni, ma evidentemente accogliendo l'istanza del difensore ELAL, rinviava all'udienza del 16.5.2003. Anche in tale occasione non seguivano disposizioni in ordine a comunicazioni da darsi al predetto imputato. All'udienza del 16.5.2003, essendo stato appreso che l'autorizzazione era stata rilasciata dal Questore, non essendo comparso l'imputato, il giudice autorizzava la discussione e all'esito pronunciava la sentenza.

6. Il ricorso pone il quesito se fosse dovuto avviso all'AL per l'udienza del 28.1.2003 e, soprattutto, per quella del 16.5.2003 e se l'eventuale omissione importi nullità assoluta ed insanabile, con i conseguenti effetti sugli atti derivati. MO Per rispondere a tali interrogativi ritiene questa Corte che debba prendersi le mosse dalla circostanza che risulta incontestato che l'avviso previsto dall'art. 419 cod. proc. pen. per l'udienza del 26.9.2002 venne regolarmente dato all'imputato. L'ulteriore dato fattuale da assumere a presupposto è che la richiesta di rinvio ELudienza per la volontà ELimputato di partecipare al giudizio venne avanzata in quella udienza senza che fosse stata dimostrata la già avvenuta presentazione EListanza di autorizzazione del reigresso, ex art. 17 d.lgs. n. 286/1998; istanza che, d'altra parte, risulta per tabulas essere stata presentata solo successivamente, il 5.1.2003. Tanto importa, da un canto, che il difensore non prospettò alcun legittimo impedimento attuale ELAL (ed infatti argomentò la richiesta di rinvio facendo riferimento alla necessità di documentare la propria condizione di procuratore speciale ELimputato per la proposizione di istanza di rito alternativo); dall'altro, che alcun legittimo impedimento sussisteva, almeno quale conseguenza ELavvenuta espulsione ELimputato dal territorio dello Stato, atteso che egli non aveva al tempo ancora manifestato di voler partecipare al processo con la presentazione EListanza di autorizzazione ex art. 17 cit. In altri termini, sussistendo le condizioni per la dichiarazione di contumacia, il giudice omise di enunciarla;
il che spiega anche la formula utilizzata dal giudice con la dichiarazione di contumacia resa alla successiva udienza del 28.1.2003: "deve considerarsi contumace già dalla precedente udienza 26-09-2002". H 3 E che la contumacia potesse e dovesse essere dichiarata è indubbio;
ancorchè dalla lettura dei verbali non risulti chiaro quando sia stata disposto il rito abbreviato nel corso ELudienza preliminare, essa andava in ogni caso dichiarata, alla luce del consolidato orientamento di questa Corte secondo il quale nel giudizio abbreviato va dichiarata la contumacia ELimputato assente anche se il difensore sia munito di procura speciale (Sez. 2, n. 40443 del 21/10/2008 - dep. 29/10/2008, Crapella, Rv. 241873; Sez. 4, n. 26671 del 26/05/2009 - dep. 30/06/2009, Sonnendorfer, Rv. 244508). Ciò importa la verifica ELammissibilità di una dichiarazione di contumacia 'ora per allora'. Detto altrimenti, il tema che si impone è quello degli effetti derivanti dalla omissione di una dichiarazione di contumacia per la quale sussistevano i presupposti.

5.2. La giurisprudenza più risalente, accanto a posizioni 'sostanzialiste', proponeva interpretazioni inclini a riconoscere alla dichiarazione giudiziale natura costitutiva della contumacia (sotto la vigenza del codice del 1930 tale natura era stata affermata da Sez. U, n. 3 del 09/05/1964 - dep. 20/07/1964, Langheim, Rv. 99223). Si è così ritenuto, in ipotesi di "rinvio ad udienza fissa" effettuato prima del compimento degli atti introduttivi e senza la previa dichiarazione di contumacia ELimputato, che l'accertamento del presupposto di fatto del giudizio contumaciale, vale a dire la assenza di impedimento idoneo a giustificare la mancata comparizione ELimputato, non può essere effettuata ex post, con successivo provvedimento che attesti la ritualità e tempestività della citazione ELimputato (Sez. 5, n. 1062 del 17/11/1999 - dep. 01/02/2000, Turani G. ed altri, Rv. 216494). Tuttavia è opinione di questa Corte che il tema non si presti a soluzioni generalizzanti. Come rilevato da Sez. 4, n. 7656 del 16/12/2004 dep. - 01/03/2005, Bertucca, Rv. 231096, vanno distinte perlomeno le ipotesi in cui l'imputato adduca un suo legittimo impedimento a comparire e quella nella quale l'imputato non adduca alcun legittimo impedimento a comparire, e questo non risulti diversamente dagli atti. Nel primo caso incombe sul giudice l'obbligo di valutare la sussistenza o meno di tale addotto impedimento e di dare, poi, congrua e logica contezza delle ragioni che lo hanno indotto a ritenere insussistente tale impedimento, tanto afferendo, funditus, all'accertamento del presupposto del giudizio contumaciale, in una situazione in cui le allegazioni della parte ne contestano la sussistenza. Tale obbligo si è fatto discendere dall'art. 487 cod. proc. pen. (Sez. 2, n. 12564 del 09/05/2000 - dep. 02/12/2000, Folegatti D, Rv. 218571) e può oggi dedursi dall'art. 420-ter cod. proc. pen. р 4 Nel secondo, il giudice non ha l'obbligo di espressamente motivare sulla insussistenza di un legittimo impedimento ELimputato a comparire, che questi non adduce affatto e che deve, perciò, ritenersi del tutto insussistente, conseguendo in tal caso, ex lege, la instaurazione del giudizio contumaciale, anche a prescindere da una formale dichiarazione di contumacia, atteso che il sistema delle garanzie approntato dall'ordinamento processuale non si conforma a criteri di mera formalità, ma a quelli (sostanziali) delle forme funzionali alla tutela delle varie e riconosciute espressioni del diritto di difesa. Il principio della valenza della situazione effettivamente verificatasi (a patto che si versi in ipotesi della 'seconda specie') informa la prevalente giurisprudenza di legittimità, per la quale l'omissione della dichiarazione di contumacia non è causa di nullità della sentenza, in quanto si tratta di nullità non prevista dalla legge e dalla quale non deriva alcun pregiudizio alla difesa ELimputato (Sez. 5, n. 36651 del 04/06/2008 - dep. 24/09/2008, Ventola, Rv. 241634; Sez. 4, n. 41981 del 15/11/2006 - dep. 21/12/2006, Marzotto, Rv. 235543; Sez. 6, n. 19273 del 21/04/2006 dep. 01/06/2006, Polinari, Rv. 233973; Sez. 5, n. 15635 del 16/02/2005 - dep. 27/04/2005, Graziani, Rv. 232126; Sez. 5, n. 6487 del 24/01/2005 - dep. 22/02/2005, Manna, Rv. 231421). Non manca un contrapposto orientamento, il quale assume che integra una nullità a regime intermedio, pertanto sanabile ex art. 182 comma secondo cod. proc. pen., l'omissione della dichiarazione di contumacia di un imputato non presente (Sez. 1, n. 23915 del 08/05/2013 - dep. 03/06/2013, Fialek Damian, Rv. 255811) e ciò in quanto mancando tale pronuncia, risulta omesso l'accertamento del presupposto di fatto del giudizio contumaciale, vale a dire l'assenza di un impedimento idoneo a giustificare la mancata comparizione ELimputato (Sez. 7, n. 31646 del 28/05/2002 - dep. 24/09/2002, Capristo, Rv. 222840; Sez. 5, n. 882 del 03/12/1996 - dep. 05/02/1997, Sagliano, Rv. 206906). Ribaltando tali principi sul piano degli effetti derivanti della mancata dichiarazione sul regime tipico che scaturisce dalla contumacia, mentre la tesi maggioritaria conduce a ritenere che l'imputato è rappresentato dal difensore, secondo quanto previsto dall'art. 420quater, co. 2 cod. proc. pen., e che egli non deve avere un autonomo avviso del rinvio ad udienza fissa, altre decisioni segnano un ulteriore contrapposizione interpretativa. Per un primo orientamento, la mancata rinnovazione della citazione a giudizio all'imputato assente, che non abbia allegato alcun legittimo impedimento e del quale non sia stata dichiarata la contumacia, dà luogo ad una nullità di ordine generale e a regime intermedio che deve essere eccepita dal difensore appena possibile secondo quanto disposto dall'art. 182 comma secondo cod. proc. pen. (Sez. 5, n. 13283 del 17/01/2013 - R 5 dep. 21/03/2013, Bucca, Rv. 255188; Sez. 5, n. 17027 del 23/01/2013 - dep. 12/04/2013, Musciolà, Rv. 255503). Altro indirizzo evidenzia che la mancata comparizione in udienza ELimputato senza indicare alcun legittimo impedimento e senza che il giudice verifichi i presupposti atti a legittimarne la dichiarazione di contumacia - limitandosi ad annotare nel verbale di udienza che l'imputato è "libero assente" - costituisce un'anomalia che non consente di ritenere l'imputato rappresentato dal difensore, ex art. 420 quater, comma secondo, cod. proc. pen., con la conseguenza che il rinvio ELudienza, conseguente all'accertato impedimento del difensore, implica necessariamente la nuova citazione non solo di quest'ultimo ma anche ELimputato assente e che l'omessa rinnovazione ELavviso a quest'ultimo determina una nullità assoluta (Sez. 4, n. 47791 del 22/11/2011 dep. 22/12/2011, Cravana e altro, Rv. 252461). Tal ultima soluzione ritiene la nullità assoluta in quanto coinvolgente la valida vocatio in ius ELimputato: "non è infatti la mancanza della dichiarazione di contumacia ad assumere rilevanza, ma la ritualità della citazione ELimputato che, nella situazione di cui trattasi, non è assicurata".

6. Ritiene il Collegio che risulti maggiormente persuasiva la tesi che assegna alla contumacia valore a prescindere da una tempestiva dichiarazione giudiziale. In primo luogo va ribadita la fondatezza del rilievo operato con la decisione in causa Bertucca: se la questione della insussistenza dei presupposti per la dichiarazione di contumacia è stata posta all'attenzione del giudice, l'eventuale ricorrenza di quei presupposti assume valore regressivo rispetto all'obbligo del giudice di pronunciarsi sul tema. Ove, risultando perfezionata la vocatio in ius, le parti non abbiano addotto circostanze dimostrative della impossibilità ELimputato di partecipare al giudizio, l'eventuale mancata pronuncia della dichiarazione di contumacia non può incidere sullo status da attribuire all'imputato. Con l'effetto che anche l'imputato in ordine al quale risultino i presupposti per la dichiarazione di contumacia omessa deve essere considerato rappresentato dal difensore e l'avviso a questi vale come avviso dato all'imputato. Né ciò lascia temere che si verifichino incolpevoli pregiudizi in danno ELimputato. Il processo di parti propone, tra le caratteristiche, quella di chiamare ciascuna ad una partecipazione attiva, concorrendo con le proprie scelte di azione e di inazione - alla celebrazione di un fair trial. - 7. Traendo le conclusioni dalle premesse sin qui esposte risulta evidente come, nonostante la mancata dichiarazione di contumacia all'udienza del Ho 6 26.9.2012, l'imputato dovesse essere considerato tale e quindi l'avviso per l'udienza del 28.1.2003 non era dovuto, valendo la regola di cui all'art. 420- quater, co. 2 cod. proc. pen., della rappresentanza del difensore. All'udienza del 28.1.2003 l'imputato risultava oggettivamene impedito a partecipare al processo;
dovendosi considerare già contumace, la circostanza imponeva unicamente il rinvio del procedimento e l'avviso per l'udienza del - 16.5.2003 doveva essere assicurato mediante comunicazione al difensore - presente, ai sensi del combinato disposto agli artt. 420-quinques, co. 2 e 420- ter, co. 3 e 4 cod. proc. pen.

8. Per completezza, e tenuto conto che l'esponente fa altresì riferimento ad un legittimo impedimento derivante dall'omesso rilascio del visto da parte del Consolato, mette conto rilevare che all'udienza del 16.5.2003 il difensore ELAL rappresentò che era stato ottenuto da questi il visto di ingresso per ragioni di giustizia e che "la difesa non è poi più riuscita a mettersi in contatto con il loro assistito". Sulla scorta di tali allegazioni e sentite le parti il Giudice ribadì la declaratoria di contumacia ELAL "rilevato che si procede a rito abbreviato richiesto dal procuratore speciale". Pertanto, non vi fu alcuna indicazione di un legittimo impedimento a partecipare al processo ELAL e comunque, ove in tal senso debba interpretarsi l'enunciazione del difensore, non fu concretamente provato alcunché, con l'effetto di risultare incensurabile l'ordinanza pronunciata dal Giudice. Pertanto la Corte di Appello non erra quando esclude che si sia verificata una nullità assoluta ed insanabile. Non è invece condivisibile che si sia concretizzata una nullità di ordine generale a regime intermedio (peraltro giudicata sanata dalla mancata eccezione ex art. 182, co. 2 cod. proc. pen.) per essere stato omesso l'avviso per l'udienza del 16.5.2003, dovuto in quanto erroneamente dichiarata la contumacia essendo l'imputato impedito a comparire a tale udienza. Si è già osservato, infatti, che l'imputato doveva considerarsi già contumace sin dall'udienza precedente.

9. Parimenti infondati risultano i rilievi concernenti il trattamento sanzionatorio. A differenza di quanto dedotto dal ricorrente, non si rinviene alcun errore di calcolo del primo giudice, avallato dalla Corte di Appello, nella applicazione delle attenuanti generiche. Queste sono state applicate operando una riduzione della pena in misura inferiore a quella massima. Il che è ovviamente legittimo, a ط 7 condizione che l'operazione sia esplicata con motivazione i cui contenuti sono tanto più ricchi quanto più ci si allontana dal massimo della riduzione. Nel caso di specie la censura è aspecifica, posto che non indica alcun elemento che manifesti l'inadeguatezza della motivazione espressa dal decidente. Motivazione che, a differenza di quanto rappresentato dall'esponente, è stata resa dalla Corte di Appello con effetto integrativo di quella di primo grado. Il giudice di appello, infatti, in caso di conferma della sentenza di condanna di primo grado, ne può integrare la motivazione, ove riscontri un difetto in ordine alla individuazione della pena base (e/o ELaumento a titolo di continuazione), perché, da un lato, l'omessa indicazione dei criteri di determinazione della pena non dà luogo ad una nullità ma ad una lacuna di motivazione e, dall'altro, le sentenze di primo e di secondo grado, ai fini del controllo di congruità della motivazione, si integrano a vicenda, confluendo in un risultato organico ed inscindibile (Sez. 2, n. 5606 del 10/01/2007 - dep. 08/02/2007, Conversa e altro, Rv. 236181). La Corte di Appello, sia con riferimento alla diminuzione per le attenuanti che alla misura della pena base non allineata al minimo -, ha fatto riferimento al quantitativo di principio attivo (5 gr.), giudicato elevato, e alla condotta processuale ELimputato, indicata come 'non lineare'. 10. Segue, al rigetto del ricorso, la condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali. Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 17.10.2013. Il Consigliere estensore Il Presidente Carlo Giuseppe Brusco Salvatore Dovere CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE IV Sezione Penale DEPOSITATO IN CANCELLERIA 15 GEN. 2014 CAS HFUNZIONARIO GIUDIZIARIO E R P Giul Maria BSRIO U E N Z O I A S S R O C 8