la seguente SENTENZA sul ricorso 13394-2014 proposto da: AZIENDA OSPEDALIERA UNIVERSITARIA POLICLINICO GAETANO MARTINO, in persona del Commissario Straordinario e legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA

FABIO MASSIMO

60, presso lo studio dell'avvocato RAFFAELE VILLA, rappresentata e 2017 difesa dall'avvocato GIUSEPPE LOS1, giusta delega in 4343 atti;

- ricorrente -

contro

GA AE, domiciliata in ROMA, PIAZZA CAVOUR, presso la Cancelleria della Corte di Cassazione, rappresentata e difesa dallAvvocato FERNANDO RIZZO, giusta delega in atti;

- controricorrente -

nonchè

contro

UNIVERSITA' DEGLI STUDI DI MESSINA, in persona del Rettore pro tempore, domiciliata in ROMA, VIA DEI

PORTOGHESI

12, presso L'AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, che la rappresenta e difende ope legis;
- resistente - avverso la sentenza n. 204/2014 della CORTE D'APPELLO di MESSINA, depositata il 25/02/2014 R.G.N. 2157/2011; udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 08/11/2017 dal Consigliere Dott. ANNALISA DI PAOLANTONIO;
udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. ALBERTO CELESTE che ha concluso per il rigetto del ricorso;
udito l'Avvocato VILLA RAFFAELE per l'Avvocato LOSI GIUSEPPE;
udito l'Avvocato D'AVANZO GABRIELLA;
udito l'Avvocato RIZZO FERNANDO. RG. 13394/2014

FATTI DI CAUSA

1. La Corte di Appello di Messina ha respinto l'appello proposto dall'Azienda Ospedaliera Universitaria Gaetano Martino e dall'Università degli Studi di Messina avverso la sentenza del Tribunale della stessa città che aveva parzialmente accolto la domanda di ET LA e, riconosciuto il diritto della ricorrente alla equiparazione economica all'ex nono livello ospedaliero, poi divenuto primo livello dirigenziale, aveva condannato le resistenti, con vincolo solidale fra loro, al pagamento della complessiva somma di € 83.737,82, a titolo di differenze sull'indennità perequativa ex art. 31 d.P.R. n. 761 del 1979 maturate al 1° dicembre 2001 al 31 dicembre 2007. 2. La Corte territoriale, riconosciuta la legittimazione passiva di entrambe le appellanti, ha evidenziato che la LA, dipendente dell'Università di Messina in servizio presso il locale Policlinico con qualifica di collaboratore tecnico, già inquadrata nella VII qualifica funzionale ai sensi del d.l. 24.11.1990 convertito nella legge n. 21 del 1991, aveva diritto ad essere equiparata al personale USL con qualifica di assistente tecnico sulla base della tabella delle corrispondenze allegata allo schema tipo di convenzione tra Regione ed Università di cui al decreto interministeriale 9.11.1982. Ha evidenziato che l'equiparazione andava effettuata in relazione alla qualifica rivestita ed alle mansioni svolte, senza che fosse necessario accertare il possesso del titolo di studio, peraltro conseguito dalla LA. Ha precisato, infine, che nessun rilievo poteva assumere la progressione professionale riconosciuta alla appellata, che a seguito di procedura selettiva era stata inquadrata nella posizione D1, perché anche prima di detto avanzamento la LA rivestiva una qualifica che, sulla base della richiamata tabella di comparazione approvata con decreto ministeriale, le consentiva l'invocata equiparazione con il nono livello del comparto sanitario.

4. Per la cassazione della sentenza ha proposto ricorso l'Azienda Ospedaliera Universitaria Policlinico Gaetano Martino sulla base di cinque motivi, ai quali ha opposto difese ET LA. Entrambe le parti hanno depositato memoria ex art. 378 cod. proc. civ. RG 13394/2014 L'Università degli Studi di Messina ha notificato « atto di costituzione», chiedendo l'accoglimento del ricorso.

RAGIONI DELLA DECISIONE

1. Rileva preliminarmente il Collegio che l'atto di costituzione, notificato dall'Università degli Studi di Messina all'Azienda Ospedaliera e a ET LA nel termine previsto dall'art. 370 1° comma cod. proc. civ., si limita ad aderire alle «critiche svolte dall'Azienda Ospedaliera ricorrente al ragionamento dei giudici territoriali» e conclude per l'annullamento della sentenza «in accoglimento del ricorso principale». Non è, quindi, possibile qualificare l'atto come controricorso incidentale perché a tal fine è necessario «per il principio della strumentalità delle forme - secondo cui ciascun atto deve avere quel contenuto minimo sufficiente al raggiungimento dello scopo - che esso contenga i requisiti prescritti dall'art. 371 c.p.c. in relazione ai precedenti artt. 365, 366 e 369, e, in particolare, la richiesta, anche implicita, di cassazione della sentenza, specificamente prevista dal n. 4 dell'art. 366 c.p.c. » (Cass. S.U.

7.12.2016 n. 25045). Detta richiesta deve essere correlata all'impugnazione incidentale e non al ricorso principale perché in quest'ultima ipotesi l'atto assolve ad una funzione meramente adesiva, che nelle cause scindibili, attesa l'autonomia dei rapporti processuali, non è sufficiente ad impedire il passaggio in giudicato della sentenza nei confronti del litisconsorte non impugnante. La giurisprudenza di questa Corte è consolidata nell'affermare che l'obbligazione solidale, qual è quella che qui viene in rilievo, determina la costituzione, non già di un unico rapporto obbligatorio con pluralità di soggetti dal lato attivo o dal lato passivo, bensì di tanti rapporti, tra loro distinti, quanti sono i condebitori o i concreditori in solido. Da ciò deriva che, qualora i condebitori solidali vengano convenuti in un unico giudizio, in quest'ultimo si realizza la coesistenza di più cause scindibili, rispetto alle quali in sede di impugnazione i motivi di gravame non si comunicano dall'uno all'altro dei coobbligati (Cass. S.U. 18 giugno 2010 n. 14700). Dal principio di diritto si è tratta la conseguenza che la regola di cui all'art.1306 cod. civ., che consente al condebitore in solido di opporre al creditore la RG 13394/2014 sentenza pronunciata tra questi ed uno degli altri condebitori, non può trovare applicazione nel caso in cui tutti gli obbligati solidali siano stati parte del medesimo giudizio, perché in tal caso operano le preclusioni proprie del giudicato e, quindi, la mancata impugnazione da parte del debitore solidale, soccombente in un rapporto obbligatorio scindibile, determina nei suoi confronti il passaggio in giudicato della sentenza, non rilevando che altri condebitori l'abbiano impugnata e ne abbiano ottenuto l'annullamento o la riforma ( Cass. 30 settembre 2014 n. 20559). Una volta esclusa la possibilità di qualificare l'atto di costituzione dell'Università ricorso incidentale, si deve dare atto, come richiesto dalla difesa della controricorrente nel corso della discussione orale, del passaggio in giudicato della sentenza nei confronti del coobbligato non impugnante.

2.1 Il primo motivo denuncia, ex art. 360 n. 3 cod. proc. civ., la violazione e falsa applicazione dell'art. 1230 cod. civ. e dell'art. 28 del

CCNL

Comparto Università per il quadriennio 2002/2005. Sostiene, in sintesi, la ricorrente che il rapporto di lavoro con la LA era stato novato con l'inquadramento nell'area superiore, disposto allorquando erano divenute inefficaci le comparazioni stabilite dal decreto ministeriale ed era stata approvata una nuova tabella delle corrispondenze. Sulla base di detta tabella, applicata nella fattispecie, alla LA era stato riconosciuto lo stesso trattamento economico previsto per i collaboratori tecnici professionali esperti del servizio sanitario nazionale, inquadrati nella categoria DS. Aggiunge che la dipendente non poteva invocare la clausola di salvezza di cui al 6° comma del richiamato art. 28 del CCNL perché nella vigenza della disciplina previgente non aveva ottenuto né aveva chiesto la equiparazione al nono livello ospedaliero.

1.2. Con la seconda censura, formulata ai sensi dell'art. 360 n. 3 cod. proc. civ., l'Azienda si duole della violazione e falsa applicazione della legge 16.5.1974 n. 200, dell'art. 31 del d.P.R. 20.12.1979 n. 761, del d.i.

9.11.1982 e dei CCNL per il comparto università dei quadrienni 1994/1997, 1998/2001, 2002/2005 e 2006/2009. La ricorrente sostiene, in sintesi, che l'inquadramento nella VII qualifica funzionale non consentiva al collaboratore tecnico di svolgere le mansioni proprie dell'assistente tecnico, che doveva essere in possesso di una laurea specifica ( farmacista, biologo, chimico, fisico, psicologo) diversa da quella posseduta dalla LA. Ribadisce, poi, che la domanda era stata avanzata dalla dipendente solo nel dicembre 2007, dopo che RG 13:394/2014 l'Università aveva provveduto nell'agosto 2005 ad un nuovo inquadramento e quando già era in vigore una nuova tabella delle corrispondenze.

2.3. La terza critica denuncia la violazione, oltre che delle norme di legge già citate, dell'art. 1362 cod. civ. e dell'art. 51 del CCNL per il comparto università relativo al quadriennio 1998/2001. L'Azienda assume che il trattamento economico non poteva essere equiparato a quello del personale inquadrato nel primo livello dirigenziale, trattandosi di una corrispondenza non prevista dalla tabella allegata allo schema tipo di convenzione.

2.4. La ricorrente si duole con la quarta censura della violazione e falsa applicazione, oltre che dell'art. 31 del d.P.R. 761 del 1979, degli artt. 35 e 40 del CCNL per i dirigenti non medici del servizio sanitario relativo al quadriennio 1998/2001 e rileva che in ogni caso non poteva essere riconosciuto il diritto a percepire la retribuzione di posizione in quanto strettamente connessa, anche nella misura minima, allo svolgimento di un incarico dirigenziale.

2.5. Con il quinto motivo è censurato il capo della sentenza che ha rigettato l'eccezione di prescrizione decennale. Sostiene l'Azienda che la LA avrebbe potuto richiedere sin dal 1995 l'equiparazione al personale di nono livello mentre aveva esercitato il diritto nell'anno 2006 quando già era decorso più di un decennio. Doveva, pertanto, essere ritenuta estinta per prescrizione la pretesa volta ad ottenere una « diversa collocazione professionale fondata sulla qualifica dismessa».

3. Il primo motivo è inammissibile nella parte in cui, per contrastare la pretesa dell'originaria ricorrente, fa leva sull'asserita novazione del rapporto, verificatasi, a detta dell'Azienda, al momento del passaggio della LA dall'area C all'area D, posizione economica Dl. Questa Corte ha da tempo affermato che «qualora una determinata questione giuridica - che implichi un accertamento di fatto - non risulti trattata in alcun modo nella sentenza impugnata, il ricorrente che riproponga tale questione in sede di legittimità, al fine di evitare una statuizione di inammissibilità per novità della censura, ha l'onere non solo di allegare l'avvenuta deduzione della questione innanzi al giudice di merito, ma anche di indicare in quale scritto difensivo o atto del giudizio precedente lo abbia fatto, onde dar modo alla Corte di cassazione di controllare ex actis la veridicità di tale asserzione, prima di esaminare nel merito la questione stessa.» ( Cass. 22.4.2016 n. 8206).RG 13394/2014 La sentenza impugnata non affronta la questione posta con il motivo di ricorso, che pertanto, sulla scorta del principio sopra richiamato, deve ritenersi nuova, perché implica un accertamento di merito sul contenuto delle obbligazioni scaturenti dal contratto e sulla sussistenza dell'animus novandi e perché la ricorrente non dimostra di averla già prospettata nei precedenti gradi di giudizio. Infatti le deduzioni contenute nell'atto di appello, riportate a pag. 7 del ricorso, si riferiscono unicamente alla correttezza dell'equiparazione disposta all'esito della progressione verticale ed alla efficacia della nuova tabella contenuta nell'art. 28 del

CCNL

27.1.2005 per il comparto università, ma non fanno cenno alla diversa questione della novazione del rapporto.

3.1. Per il resto il motivo è infondato. Il richiamato art. 28, dopo avere previsto una nuova tabella delle corrispondenze fra il personale dipendente dalle Università e quello in servizio presso le Aziende sanitarie, stabilisce, al comma 6, che «sono fatte salve..., le posizioni giuridiche ed economiche, comunque conseguite, del personale già in servizio nelle A.O.U. alla data di entrata in vigore del presente CCNL» ed al comma 7 aggiunge che « i benefici economici derivanti dall'applicazione dell'art. 51, comma 4, ultimo capoverso del

CCNL

9.8.2000 e art. 5, comma 3, del

CCNL

13.5.2003, sono conservati ad personam, salvo eventuale successivo riassorbimento.». La sentenza impugnata, pertanto, correttamente ha ritenuto di dovere applicare la tabella allegata al decreto ministeriale del 9 novembre 1982, atteso che alla data di entrata in vigore del

CCNL

27.1.2005 il rapporto di impiego con la LA era da tempo costituito e la dipendente, in quanto pacificamente inquadrata nel VII livello con la qualifica di collaboratore tecnico, doveva essere equiparata all'assistente tecnico, inquadrato nel IX livello e poi transitato nel primo livello dirigenziale. Detta equiparazione non è stata posta nel nulla dall'adozione delle nuove corrispondenze ( sicuramente meno favorevoli per la LA rispetto a quelle della precedente tabella), perché la disposizione contrattuale è chiara nel prevedere la conservazione dei diritti già acquisiti e nello stabilire che le posizioni economiche maturate, se più favorevoli rispetto a quelle previste dalla nuova tabella, vengono garantite attraverso l'erogazione di un assegno ad personam riassorbibile nei futuri miglioramenti contrattuali.RG 13394/2014 Non rileva che alla data di entrata in vigore del nuovo contratto la controricorrente non avesse ancora ottenuto dall'Azienda l'equiparazione alla quale aveva diritto, posto che ai fini dell'applicazione della clausola di salvaguardia è sufficiente che il dipendente potesse rivendicare sulla base delle tabelle previgenti un trattamento perequativo di miglior favore, rispetto a quello poi concordato dalle parti collettive.

4. Parimenti infondati sono il secondo ed il terzo motivo, che per la loro stretta connessione logico-giuridica possono essere trattati congiuntamente. La questione che qui viene in rilievo è già stata affrontata dalle Sezioni Unite di questa Corte che, pronunciando in fattispecie sovrapponibile a quella oggetto di causa, ricostruito il quadro normativo e contrattuale nei termini che si richiamano ex art. 118 disp. att. cod. proc. civ., hanno affermato che anche per il periodo successivo alla contrattualizzazione dell'impiego pubblico, occorre fare riferimento all'art. 31 del d.P.R. n. 761 del 1979 ed alla tabella delle corrispondenze allegata al decreto interministeriale 9 novembre 1982 (recante l'approvazione degli schemi tipo di convenzione tra Regione e Università e tra Università e Unità Sanitaria Locale), perché le parti collettive con l'art. 53 del C.C.N.L. 21 maggio 1996, nel testo risultante all'esito della integrazione pubblicata sulla G.U. n. 86/1997, avevano inteso congelare provvisoriamente i criteri di equiparazione utili per la determinazione dell'ammontare dell'indennità di perequazione sino all'adozione di una nuova tabella, avvenuta con la sottoscrizione del C.C.N.L. 27/1/2005 per il quadriennio 2002/2005 ( Cass. S.U. 29/5/2012 n. 8521, poi ripresa da Cass. S.U. 9/5/2016 n. 9279 in relazione al personale amministrativo inquadrato nell'ex VIII livello). Hanno evidenziato le Sezioni Unite che « corollario di tale regola è che la corrispondenza con il personale di pari qualifica e mansione del ruolo sanitario ex D.I. 9 novembre 1982 deve essere determinata in base all'inquadramento del personale universitario nelle aree funzionali, nelle qualifiche e per profili professionali secondo le mansioni svolte ed i compiti assegnati in base al D.P.C.M. 24 settembre 1981. E, inoltre, rilevano a tali fini le norme di legge particolari di cui ha beneficiato il personale suddetto, e precisamente la L. n. 312 del 1980, art. 85, in base al quale il personale universitario in servizio alla data del 1 luglio 1979 è stato inquadrato nei profili professionali di collaboratore e funzionario tecnico secondo le mansioni svolte a prescindere dal titolo di studio.... Alla stregua di ciò, poi, occorre chiarire che le mansioni di riferimento per accertarne la corrispondenza sono quelle ricomprese nella RG 13,394/2014 qualifica professionale di appartenenza - quelle, cioè, tipicamente svolte dal collaboratore tecnico - poiché il raffronto è, appunto, fra le funzioni proprie di determinate qualifiche, sì che essendo il dipendente inquadrato al settimo livello del ruolo universitario come collaboratore tecnico dell'area scientifica la corrispondenza in base al predetto D.I. è con il dipendente del ruolo sanitario inquadrato come assistente tecnico» ( Cass. S.U. n. 8521/2012 cit.). A detto principio di diritto, che va qui ribadito, si è attenuta la Corte territoriale che ha, appunto, valorizzato la qualifica di collaboratore tecnico, conseguita dalla LA in forza del d.l. 24/11/1990 n. 344, art.9, convertito in legge n. 21 del 1991, ed ha ritenuto che l'equiparazione prevista dalla tabella all'assistente tecnico di IX livello non poteva essere esclusa in ragione del difetto del titolo di studio e dell'abilitazione professionale.

5. E' invece fondato il quarto motivo con il quale si assume che dalla base di calcolo dell'indennità perequativa dovevano essere esclusi tutti gli emolumenti correlati allo svolgimento di un incarico dirigenziale ed in particolare la retribuzione di posizione, parte fissa e variabile. La questione della individuazione delle voci che concorrono a formare la cosiddetta indennità De Maria è stata specificamente affrontata dalle Sezioni Unite di questa Corte con la recente sentenza 9/5/2016 n. 9279 che, pur ponendosi in linea di continuità con i precedenti arresti (Cass. S.U. nn. 6104, 6105, 8521 del 2012), ha precisato che l'indennità « deve essere determinata, nel caso di equiparazione tra l'originario VIII livello di cui alla legge 312 del 1980 (relativo ai dipendenti dell'Università) e il IX livello, poi divenuto primo livello dirigenziale (relativo ai dipendenti ospedalieri) senza includere automaticamente nel relativo criterio di computo la retribuzione di posizione dei dirigenti del comparto sanità la quale può essere riconosciuta soltanto se collegata all'effettivo conferimento di un incarico direttivo». La richiamata pronuncia ha evidenziato che l'equiparazione fra le qualifiche «non ha carattere rigido ma bensì dinamico e cioè deve essere riferita anche ai mutamenti apportati all'inquadramento del personale, universitario e sanitario, dai contratti collettivi» ( S.U. n. 9279/2016 cit. punto 30), sicché l'inquadramento nel primo livello dirigenziale dei dipendenti delle Aziende Sanitarie già inquadrati nel IX livello non fa venir meno la corrispondenza indicata nella tabella di comparazione.RG 13394/2014 Da ciò, peraltro, non discende che debbano confluire in modo automatico nell'indennità di perequazione tutte le voci che, secondo la previsione delle parti collettive, compongono la «struttura della retribuzione della qualifica unica di dirigente». Infatti, a fronte dell'evoluzione degli inquadramenti e degli istituti contrattuali, occorre tener conto della ratio dell'art. 31 del d.P.R. n. 761 del 1971 che, in quanto finalizzata a perequare i dipendenti «a parità di mansioni, funzioni e anzianità», porta necessariamente a distinguere il trattamento tabellare dagli ulteriori emolumenti che, come l'indennità di posizione, parte fissa e variabile, risultano strettamente collegati al conferimento di un incarico direttivo.

5.1 Gli argomenti sviluppati dalla difesa della controricorrente nella memoria ex art. 378 cod. proc. civ., tutti incentrati sull'evoluzione della disciplina contrattuale dell'indennità di posizione e sulla distinzione fra trattamento fondamentale e trattamento accessorio riservato ai dirigenti, non valgono a confutare il principio di diritto affermato dalle Sezioni Unite, fondato principalmente sulla necessità di tener conto nell'applicazione delle tabelle di comparazione, non solo del carattere dinamico e non statico delle stesse, ma anche delle finalità perseguite dalla norma perequativa, che, quanto alla individuazione delle singole voci, porta a distinguere quelle finalizzate a compensare, a prescindere dall'incarico in concreto ricoperto, la professionalità propria del dipendente (rispetto alla quale la successiva evoluzione contrattuale non fa venir meno l'originario giudizio di equiparazione espresso nella tabella), da quelle strettamente connesse allo svolgimento della funzione dirigenziale, fra le quali si iscrive la retribuzione di posizione, anche nella parte fissa e non solo in quella varàbile.

5.2. Va disattesa l'eccezione di inammissibilità del motivo, perché la sentenza impugnata, nella quale si dà atto che la ricorrente aveva domandato «le differenze stipendiali fondamentali di cui ai contratti della dirigenza sanitaria succedutisi nel tempo » ( pag. 2 dello svolgimento del processo), evidenzia anche che le resistenti avevano contestato alla radice l'equiparazione alla dirigenza e ciò esclude che sulla spettanza dell'indennità di posizione possa essersi formato giudicato interno. Questa Corte, infatti, ha già affermato, e va qui ribadito, che la locuzione giurisprudenziale "minima unità suscettibile di acquisire la stabilità del giudicato interno" individua la sequenza logica costituita dal fatto, dalla norma e dall'effetto giuridico, ossia la statuizione che affermi l'esistenza di un fatto sussumibile sotto una RG '13394/2014 norma, che ad esso ricolleghi un dato effetto giuridico. Ne consegue che, sebbene ciascun elemento di detta sequenza possa essere oggetto di singolo motivo di impugnazione, nondimeno la censura motivata anche in ordine ad uno solo di essi riapre la cognizione sull'intera statuizione, perché impedendo la formazione del giudicato interno, impone al giudice di verificare la norma applicabile e la sua corretta interpretazione ( Cass.

4.2.2016 n. 2217 e negli stessi termini Cass. 16.5.2017 n. 12202).

6. Infine è infondato il quinto motivo. La stessa ricorrente richiama l'orientamento di questa Corte, formatosi in tema di inquadramento nella qualifica superiore ( in questo caso, però, l'equiparazione incide solo sulla quantificazione della indennità perequativa ma non dà titolo ad un diverso inquadramento), alla stregua del quale «il diritto del lavoratore al riconoscimento di una qualifica superiore soggiace alla prescrizione ordinaria decennale di cui all'art.2946 cod. civ., ma il decorso del decennio dal momento dell'insorgenza del diritto non preclude definitivamente l'accesso al superiore inquadramento allorché continui l'attività potenzialmente idonea a determinarlo, in quanto, permanendo la situazione cui la norma collega il diritto, la prescrizione decorre autonomamente da ogni giorno successivo a quello nel quale si è per la prima volta concretata tale situazione, fino alla cessazione della medesima.» ( Cass. 17/7/2001 n. 9662 e negli stessi termini Cass. 20/6/2006 n. 14140). Nel caso di specie è proprio sulla base dell'orientamento invocato che, ferma la prescrizione quinquennale già dichiarata dal giudice di merito, deve escludersi che possa essere ritenuto estinto il diritto qui fatto valere, non essendo contestato che la LA, dipendente universitaria, abbia continuato a svolgere le mansioni di collaboratore tecnico presso l'Azienda Ospedaliera sino all'entrata in vigore delle nuove tabelle di equiparazione.

7. In via conclusiva deve essere accolto il solo quarto motivo di ricorso e la sentenza impugnata deve essere cassata con rinvio alla Corte di Appello indicata in dispositivo che procederà ad un nuovo esame, attenendosi al principio di diritto enunciato al punto 5 e provvedendo anche sulle spese del giudizio di legittimità. L'accoglimento, sia pure parziale, del ricorso rende inapplicabile il disposto dell'art. 13, comma 1 quater, del d.P.R. n. 115 del 2002, come modificato dalla legge 24.12.2012 n. 228.RG 13394/2014

P.Q.M.

La Corte accoglie il quarto motivo del ricorso e rigetta gli altri. Cassa la sentenza impugnata in relazione al motivo accol