$ 1 38 / 1 6 REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE QUINTA SEZIONE PENALE UDIENZA CAMERA DI CONSIGLIO DEL 14/10/2015 Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: GRAZIA LAPALORCIA - Presidente - SENTENZA Dott. - Consigliere - N. 1400 MAURIZIO FUMO Dott. REGISTRO GENERALE- Consigliere - Dott. PAOLO ANTONIO BRUNO N. 24652/2015 - Consigliere - Dott. PAOLO MICHELI Dott. ANGELO CAPUTO - Rel. Consigliere - ha pronunciato la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: GL NA N. IL 15/06/1980 avverso l'ordinanza n. 49/2015 GIP TRIBUNALE di REGGIO CALABRIA, del 14/04/2015 sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. ANGELO CAPUTO;
lette/sentite le conclusioni del PG Dott. Udit i difensor Avv.; Letta la requisitoria in data 16/06/2015 del Sostituto Procuratore generale della Repubblica presso questa Corte di cassazione dott. M. Galli, che ha concluso per il rigetto del ricorso. RITENUTO IN FATTO Con ordinanza in data 14/04/2015, il Giudice delle indagini preliminari del Tribunale di Reggio Calabria ha rigettato la richiesta di restituzione nel termine proposta nell'interesse di GL AL al fine di proporre opposizione avverso il decreto penale di condanna emesso il 29/07/2009. Avverso l'indicata ordinanza del Giudice delle indagini preliminari del tribunale di Reggio Calabria ha proposto ricorso per cassazione GL AL, attraverso il difensore avv. G. Vizzari, denunciando, nei termini di seguito enunciati nei limiti di cui all'art. 173, comma 1, disp. att. cod. proc. pen., violazione dell'art. 175, comma 2, cod. proc. pen. e manifesta illogicità della motivazione. Il decreto penale di condanna è stato notificato in data non specificata a mani del "padre" e non personalmente al ricorrente, che non ha potuto proporre tempestiva opposizione per motivi a lui non imputabili, non avendo mai avuto conoscenza del provvedimento a suo carico. La motivazione dell'ordinanza impugnata è carente ed illogica, avendo ritenuto che il formale perfezionamento della notificazione sia circostanza idonea ad assicurare l'effettiva conoscenza del provvedimento. CONSIDERATO IN DIRITTO 1. Il ricorso è inammissibile.

2. Preliminarmente, è necessario individuare la disciplina applicabile al caso di specie. Secondo quanto prospettato dallo stesso ricorrente, il decreto penale non opposto è stato emesso il 29/07/2009 ed è divenuto esecutivo il 14/07/2011; l'interessato ne è venuto a conoscenza dopo il 25/03/2015; la richiesta di restituzione nel termine è stata presentata il 09/04/2015. Pertanto, l'emissione del decreto penale e la sua irrevocabilità sono intervenuti vigente l'art. 175 cod. proc. pen. nella formulazione anteriore alle modifiche introdotte dalla legge n. 67 del 2014, mentre la conoscenza dello stesso decreto e il procedimento per la restituzione nel termini sono successivi alla novella del 2014 (ed anche all'introduzione, nella corpo della legge n. 67 del 2014, dell'art. 15 bis recante una disciplina transitoria - introdotto, con decorrenza dal 22/08/2014, - dalla I. 11/08/2014, n. 118). 2 Ciò premesso, rileva il Collegio che alla fattispecie in esame deve applicarsi la disciplina di cui all'art. 175, comma 2, cod. proc. pen. come modificata dalla l. n. 67 del 2014. Infatti, come già affermato da questa Corte, ai fini della operatività della norma transitoria relativa alla nuova disciplina dettata per la restituzione nel termine di cui al secondo comma dell'art. 175 cod. proc. pen., come modificato dall'art. 11 Legge 28 aprile 2014, n. 67, la pronuncia del dispositivo della sentenza di primo grado non è equiparabile all'emissione del decreto penale di condanna (Sez. 4, n. 43478 del 30/09/2014 - dep. 17/10/2014, Tessitore, Rv. 260311); ne consegue, che in forza del principio tempus regit actum, il procedimento per la restituzione nel termine iniziato sotto la vigenza della normativa così come modificata dalla novella del 2014 deve essere deciso sulla base di tale normativa.

3. Stabilita l'applicabilità della disciplina di cui all'art. 175, comma 2, cod. proc. pen. nella formulazione introdotta dalla I. n. 67 del 2014, è necessario procedere alla ricostruzione di tale disciplina e dei suoi rapporti con la norma nella formulazione anteriore.

3.1. Un orientamento della giurisprudenza di questa Corte valorizza il dato normativo rappresentato dalla eliminazione, nella nuova formulazione dell'art. 175, comma 2, cod. proc. pen., dell'inciso in forza del quale «a tale fine l'autorità giudiziaria compie ogni necessaria verifica»; tale dato normativo al quale si potrebbe aggiungere il rilievo che, nel nuovo testo, la "non conoscenza effettiva" del provvedimento è il presupposto della restituzione nel termine, laddove, nel precedente, essa rappresentava, insieme con la "volontaria rinuncia a proporre impugnazione", la condizione ostativa alla restituzione, il cui diritto era a priori riconosciuto all'istante (Sez. 4, n. 36949 del 02/07/2014 - dep. 04/07/2014, Soitu) ha condotto parte della giurisprudenza di questa Corte a ritenere che - in presenza di un'istanza di restituzione in termini per proporre opposizione a decreto penale di condanna, il giudice sia ora tenuto a verificare che l'istante versi nella condizione di colui che non ha avuto tempestivamente effettiva conoscenza del provvedimento sulla base di quanto allegato, escluso l'onere a carico dell'autorità giudiziaria di compiere le necessarie verifiche, rimanendo a carico dell'istante le conseguenze del mancato superamento dell'incertezza circa l'effettiva conoscenza del provvedimento ritualmente notificato» (Sez. 4, n. 43478 del 30/09/2014 - dep. 17/10/2014, Tessitore, cit.; conf. Sez. 4, n. 17175 del 08/04/2015 - dep. 24/04/2015, Ori, Rv. 263863).

3.2. L'orientamento appena richiamato non può essere condiviso. Come è noto, nella vigenza della norma introdotta nel 2005, del tutto consolidato era l'indirizzo della giurisprudenza di questa Corte in forza del quale, 3 in tema di restituzione nel termine per proporre impugnazione, la formulazione dell'art. 175, comma 2, cod. proc. pen. introdotta dall'art. 1 d.l. n. 17 del 2005, conv. in legge n. 60 del 2005, avendo previsto una sorta di presunzione iuris tantum di mancata conoscenza da parte dell'imputato della pendenza del procedimento, ha posto a carico del giudice l'onere di reperire in atti l'esistenza di una eventuale prova positiva da cui possa desumersi la effettiva conoscenza del provvedimento di condanna, con la conseguenza che la mera regolarità formale della notifica non può essere considerata dimostrativa della conoscenza del giudizio o rivelatrice della volontà del destinatario di non impugnare la sentenza contumaciale o di non opporre il decreto penale di condanna (così, ex plurimis, Sez. 3, n. 38295 del 03/06/2014 dep. 18/09/2014, Petreto, Rv. 260151). Ora, nell'attribuire al giudice procedente il compito di verificare la mancata effettiva conoscenza del provvedimento solo sulla base di quanto dedotto dall'interessato (con esclusione di qualsiasi onere per il medesimo giudice di compiere verifiche in tal senso) e, soprattutto, nel porre a carico del richiedente le conseguenze del mancato superamento dell'incertezza circa l'effettiva conoscenza del provvedimento ritualmente notificato, la ricostruzione proposta dalla citata sentenza Tessitore segna una netta discontinuità rispetto all'assetto delineato dal legislatore del 2005, riproponendo, in buona sostanza, un'interpretazione della norma vigente che la equipara a quella anteriore alla modifica operata dal d.l. n. 17 del 2005, convertito, con modifiche, con la I. n. 60 del 2005. I dati normativi offerti dalla modifica apportata all'art. 175, comma 2, cod. proc. pen. dal legislatore del 2014 non sono, tuttavia, decisivi, ad avviso del Collegio, nel senso appena indicato. Viene in rilievo, in primo luogo, il dato offerto dal confronto delle disposizioni via via succedutesi. Quella anteriore alla novella del 2005, stabiliva che la restituzione nel termine poteva essere chiesta dall'imputato «che provi di non aver avuto effettiva conoscenza del provvedimento»: esplicita, dunque, era l'attribuzione all'istante dell'onere della prova della mancata effettiva conoscenza del provvedimento, sicché alla soppressione di tale onere si è accompagnata, come si è visto, l'introduzione da parte del legislatore del 2005 di «una sorta di presunzione iuris tantum di non conoscenza, ponendo a carico del giudice l'onere di reperire negli atti l'eventuale prova contraria e, più in generale, di effettuare tutte le verifiche occorrenti al fine di accertare se il condannato abbia avuto effettiva conoscenza del procedimento ed abbia volontariamente rinunciato a comparire» (Sez. 2, n. 9776 del 22/11/2012 - dep. 01/03/2013, El Badaoui, Rv. 254826). Il testo vigente dopo le modifiche del 2014 non contiene alcuna 4 indicazione circa l'attribuzione all'istante dell'onere della prova della mancata effettiva conoscenza del provvedimento, il che offre un primo, rilevante, argomento a favore della tesi della continuità normativa della disciplina del riparto degli onere probatori nel testo seguito alla novella del 2005 e in quello vigente. Né in senso contrario, è decisiva l'eliminazione dell'inciso che attribuiva all'autorità giudiziaria il compito di procedere ad ogni necessaria verifica, eliminazione dalla quale non può trarsi indicazione univoca sul piano sistematico nel senso del ribaltamento del riparto degli onere probatori secondo l'assetto delineato dal d.l. n. 17 del 2005: detta eliminazione, infatti, non incide sulla definizione del rapporto tra oneri di allegazione, incombenti sull'istante (come meglio si vedrà più oltre), e oneri probatori, attribuiti al giudice, fatta propria da un consolidato orientamento della giurisprudenza di questa Corte: in forza di tale orientamento, si è affermato che, in tema di esecuzione, non sussiste un onere probatorio a carico del soggetto che invochi un provvedimento giurisdizionale favorevole, ma solo un onere di allegazione, il dovere, cioè, di prospettare e indicare al giudice i fatti sui quali la sua richiesta si basa, incombendo poi all'autorità giudiziaria il compito di procedere ai relativi accertamenti (Sez. 1, n. 34987 del 22/09/2010 - dep. 28/09/2010, Di Sabatino, Rv. 248276; conf.: Sez. 5, n. 4692 del 14/11/2000 - dep. 18/12/2000, Sciuto M, Rv. 219253, entrambe in fattispecie relative a istanze di riabilitazione, nonché, in tema di procedimento di sorveglianza, Sez. 1, n. 46649 del 11/11/2009 - dep. 03/12/2009, Nazar, Rv. 245512). Quanto alle ulteriori modifiche e, segnatamente, alla diversa collocazione, nella struttura della norma, del requisito della "non conoscenza effettiva", rileva il Collegio come da esso non si possa desumere una disciplina della distribuzione degli oneri probatori che segni una discontinuità rispetto alla norma introdotta nel 2005: significativo, in tal senso, è il riferimento alla disciplina di cui all'art. 420 bis cod. proc. pen., che, in presenza di quelli che sono stati definiti "fatti sintomatici" della conoscenza del procedimento (comma 2: dichiarazione o elezione di domicilio, arresto, fermo o applicazione di misura cautelare;
nomina di difensore di fiducia), l'imputato che successivamente compaia deve, ai fini indicati dal comma 4, "fornire la prova" che l'assenza è stata dovuta ad una incolpevole mancata conoscenza dello svolgimento del processo. L'art. 175, comma 2, cod. proc. pen. non contiene, dopo le modifiche introdotte nel 2014, indicazioni analoghe (presenti - giova ribadirlo nel testo originario dell'art. - 175, comma 2, cod. proc. pen.), sicché il dato letterale non è di ostacolo ad un'interpretazione sistematica che, in linea con le indicazioni offerte dalla giurisprudenza della Corte Edu (indicazioni che, come è noto, rappresentarono 5 l'occasio legis dell'intervento del legislatore del 2005, "costretto", come fu detto, dalla Corte di Strasburgo), attribuisca, nella fattispecie in esame (non riconducibile all'ipotesi in cui ricorra uno dei "fatti sintomatici" ex art. 420 bis, comma 2, cod. proc. pen. appena richiamati), al giudice investito della richiesta di restituzione nel termine per proporre opposizione al decreto di condanna, l'obbligo di verificare se l'accusato ha avuto la possibilità di avere conoscenza delle azioni giudiziarie a suo carico quando (...) sorge su questo punto una contestazione che a prima vista non sembra manifestamente priva di serietà>> (Corte Edu, II sez., sentenza 18/05/2004, Somogyi vs Italia, par. 72).

3.3. Messa in luce, con riferimento al caso di specie, la continuità normativa, sul piano del riparto tra istante e giudice degli oneri probatori relativi alla dimostrazione della mancata effettiva conoscenza del provvedimento, della disciplina introdotta nel 2005 e di quella vigente, è necessario soffermarsi sulla questione degli oneri di allegazione dell'istante. Come si è anticipato, ai doveri di accertamento, nel caso di specie, del giudice dell'esecuzione corrispondono i necessari oneri di allegazione dell'istante. Già nella vigenza dell'art. art. 175, comma 2, cod. proc. pen., nella formulazione successiva al cit. d.l. n. 17 del 2005 e anteriore alla I. n. 64 del 2014, l'orientamento maggioritario nella giurisprudenza di questa Corte e condiviso dal Collegio affermava che se è vero che ai sensi dell'art. 175, comma 2, cod. proc. pen. grava sull'autorità giudiziaria l'onere di compiere ogni necessaria verifica ai fini della decisione sulla richiesta di restituzione nel termine «è altrettanto vero che tale onere di verifica presuppone che l'interessato abbia comunque indicato, allegandole esplicitamente, le ragioni sottese della mancata conoscenza del provvedimento regolarmente notificato» (Sez. 6, n. 7533 del 31/01/2013 - dep. 15/02/2013, Basile, Rv. 255149, in motivazione); sull'istante, in altri termini, grava l'«onere di allegazione di circostanze rilevanti ad hoc, suscettibili di verifica da parte dell'A.G., a carico del soggetto interessato ad ottenere la rimessione in termini» (Sez. 2, n. 9776 del 22/11/2012 dep. - 01/03/2013, El Badaoui, Rv. 254826, in motivazione). L'obbligo in capo al giudice di verificare l'effettività della conoscenza dell'atto e la consapevole rinuncia dell'interessato, infatti, «sussiste non già indiscriminatamente, ma solo in quanto emergano in atti o siano dedotte situazioni tali da far ragionevolmente dubitare che, nonostante la piena ritualità della notifica, non sia stata conseguita l'effettiva conoscenza da parte del destinatario» (Sez. 5, n. 25406 del 15/02/2013 - dep. 10/06/2013, Levacovic, Rv. 256316), sicché il compimento da parte dell'autorità giudiziaria di ogni necessaria verifica ai fini della decisione sulla richiesta di restituzione nel termine per proporre impugnazione od opposizione presuppone che l'interessato abbia indicato le ragioni della mancata 6 conoscenza del provvedimento regolarmente notificato, senza che ciò comporti l'attribuzione al richiedente dell'onere di provare le circostanze poste a fondamento della domanda (Sez. 1, n. 2934 del 09/12/2008 - dep. 22/01/2009, Fiocco, Rv. 242627): se è vero, infatti, che il giudice investito della richiesta in esame ha l'obbligo di compiere ogni necessaria verifica in relazione all'effettiva conoscenza del provvedimento, «ciò non toglie che chi avanza una istanza ha l'onere di documentarla e di circostanziarla, segnalando all'Organo destinatario della stessa, quantomeno la ipotesi da verificare» (Sez. 5, n. 7604 del 01/02/2011 - dep. 28/02/2011, Badara, Rv. 249515). Sotto questo profilo, l'orientamento qui ribadito si ricollega al principio generale in forza del quale nell'ordinamento processuale penale non è previsto un onere probatorio a carico dell'imputato, modellato sui principi propri del processo civile, ma è, al contrario, prospettabile un onere di allegazione, in virtù del quale l'imputato è tenuto a fornire all'ufficio le indicazioni e gli elementi necessari all'accertamento di fatti e circostanze ignoti che siano idonei, ove riscontrati, a volgere il giudizio in suo favore, fra i quali possono annoverarsi le cause di giustificazione, il caso fortuito, la forza maggiore, il costringimento fisico e l'errore di fatto (Sez. 2, n. 20171 del 07/02/2013 - dep. 10/05/2013, Weng e altro, Rv. 255916; conf., ex plurimis, Sez. 5, n. 32937 del 19/05/2014 - dep. 24/07/2014, Stanciu, Rv. 261657), principio, questo, di cui la giurisprudenza di legittimità ha fatto applicazione, ad esempio, in tema di scriminanti (Sez. 6, n. 45065 del 02/07/2014 - dep. 30/10/2014, P.G. in proc. Di Caterino e altri, Rv. 260839; Sez. 5, n. 8855 del 30/01/2004 - dep. 27/02/2004, Messana, Rv. 228755) e di circostanze attenuanti (Sez. 6, n. 13328 del 17/02/2015 - dep. 30/03/2015, Scarano, Rv. 263075).

3.4. Pertanto, in una fattispecie come quella in esame (non riconducibile, come si è anticipato, ai casi di cui all'art. 420-bis, comma 2, cod. proc. pen.), deve affermarsi il principio di diritto secondo cui in presenza di un'istanza di restituzione nel termine per proporre opposizione a decreto penale di condanna, il giudice, a norma dell'art. 175, comma 2, cod. proc. pen. come modificato dalla I. n. 67 del 2014, è tenuto a verificare, sulla base di idonee allegazioni da parte dell'interessato in ordine alle ragioni sottese alla mancata conoscenza del provvedimento regolarmente notificato e in forza degli ordinari poteri di accertamento attribuiti al giudice dell'esecuzione, che l'istante non ha avuto tempestivamente effettiva conoscenza del provvedimento, con la conseguenza che il mancato superamento di una situazione di obiettiva incertezza in ordine a tale conoscenza impone di disporre la restituzione nel termine per l'opposizione. Principio, questo, in linea con l'indirizzo della giurisprudenza di questa Corte secondo cui deve escludersi che «alla innovazione testuale dell'art. 175, comma 7 2, c.p.p. possa assegnarsi rilievo tale da scardinare, in senso regressivo rispetto alle garanzie processuali assicurate all'imputato, i principi elaborati dalla giurisprudenza con riferimento alla precedente formulazione» (Sez. 4, n. 36949 del 02/07/2014 - dep. 04/07/2014, Soitu).

4. Nel caso di specie, il ricorrente non ha adempiuto all'onere di fornire idonee allegazioni circa le ragioni sottese alla mancata conoscenza del provvedimento regolarmente notificato. Come ha rilevato l'ordinanza impugnata, a fronte della notificazione del decreto di condanna a mani del padre, capace e convivente, l'interessato non ha dedotto circostanze specifiche che avrebbero impedito al medesimo di conseguire la conoscenza effettiva del provvedimento, restando così precluso l'accertamento da parte del giudice: il ricorso, pertanto, è carente di specificità. Né in senso contrario può argomentarsi sulla base della censura proposta dal ricorrente con riguardo alla mancata indicazione della data in cui è stata effettuata la notificazione al padre del ricorrente, censura che al di là di - qualsiasi considerazione circa la sua articolazione con il rimedio azionato - è inammissibile e, comunque, manifestamente infondata. Sotto un primo profilo, osserva il Collegio che, come affermato dalle Sezioni unite di questa Corte, nel caso in cui una parte deduca il verificarsi di cause di nullità o inutilizzabilità collegate ad atti non rinvenibili nel fascicolo processuale, al generale onere di precisa indicazione che incombe su chi solleva l'eccezione si accompagna l'ulteriore onere di formale produzione delle risultanze documentali - positive o negative addotte a fondamento del vizio processuale (Sez. U, n. 39061 del - 16/07/2009 - dep. 08/10/2009, De Iorio, Rv. 244329), onere, quest'ultimo, non adempiuto dal ricorrente, che non ha allegato il documento in questione. Rilievo, questo, assorbente anche rispetto alla considerazione che, secondo il principio di diritto affermato da questa Corte e riferibile pure al caso in esame, l'omissione, nella copia notificata, dell'avviso di avvenuto deposito della sentenza, della data della notificazione non determina la nullità del detto avviso, in quanto tale omissione non pregiudica l'esercizio del diritto di impugnazione della parte che, dalla stessa notifica deriva la sua conoscenza della data in cui l'avviso è stato notificato e che può sempre controllare risalendo all'originale (Sez. 6, n. 2392 del 28/11/1991 - dep. 05/03/1992, Nicotra, Rv. 189287).

5. Alla declaratoria d'inammissibilità del ricorso, consegue la condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali e al versamento alla Cassa delle ammende della somma, che si stima equa, di Euro 1.000,00. ∞

P.Q.M.

Dichiara inammissibile il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali e della somma di euro 1.000,00 in favore della Cassa delle Ammende. Così deciso il 14/10/2015. afatored Il Consigliere estensqre Il Presidente "Amplo Caputo DEPOSITATA IN CANCELLERIA addi 7 - GEN 2016 IL FUNZIONARIO GIUDIZIARIO Carmela Lanzuise un 9