Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. BRUSCO Carlo Giuseppe - Presidente - del 10/07/2008
Dott. FOTI Giacomo - Consigliere - SENTENZA
Dott. AMENDOLA Adelaide - Consigliere - N. 1420
Dott. BRICCHETTI Renato - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. BLAIOTTA Rocco - Consigliere - N. 16888/2007
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
1) IN NZ nata a [...] il [...];
2) PI IS DO nato a [...] il [...];
avverso la sentenza 28 settembre 2006 della Corte d'Appello di Milano;

Visti gli atti, la sentenza denunziata e i ricorsi;

Udita in pubblica udienza la relazione del Presidente Dott. BRUSCO;

Udito il Pubblico Ministero in persona del Dott. CEDRANGOLO Oscar, che ha concluso il rigetto del ricorso di IN NZ e per l'annullamento con rinvio della sentenza impugnata nei confronti di PI IS DO.
Uditi per l'imputata IN l'avv. MINNITI Rosario e per l'imputato PI IS l'avv. PIERRO Roberto (in sostituzione dell'avv. MARANIELLO Valerio) i quali concludono per l'accoglimento dei ricorsi rispettivamente proposti.
La Corte:
OSSERVA
1) Le sentenze di merito e la ricostruzione dei fatti. La Corte d'Appello di Milano, con sentenza 28 settembre 2006, ha confermato la sentenza 30 giugno 2004 pronunziata, all'esito del giudizio abbreviato, dal Giudice dell'udienza preliminare presso il Tribunale della medesima Città che, all'esito del giudizio abbreviato, aveva condannato AL NI, IN IN e PI IS DO alle pene ritenute di giustizia per il delitto di omicidio colposo in danno di CO RD, assolvendo invece gli ultimi due dal delitto di cui all'art. 476 c.p. con la formula "perché il fatto non sussiste".
I giudici di merito hanno accertato che il piccolo CO RD, di mesi sedici, il giorno 4 giugno 2002 era stato ricoverato presso la clinica "DE MARCHI" di Milano su consiglio del pediatra di fiducia per problemi di alimentazione.
Intorno alle ore 16,30 del medesimo giorno venivano somministrati al piccolo paziente alcuni farmaci tra i quali una fiala di OP contenente il principio attivo "verapamil";
immediatamente dopo la somministrazione di questo farmaco si verificava un improvviso aggravamento delle condizioni del piccolo che rendeva necessario il ricovero nel reparto di rianimazione dove, malgrado le cure prestategli, il bambino decedeva il giorno dopo. I giudici dell'appello, investiti dell'impugnazione proposta da tutti gli imputati, confermavano la sentenza di primo grado ritenendo che nelle condotte di AL (infermiera professionale), IN (medico specializzando) e PI IS fossero ravvisabili elementi di colpa che avevano avuto efficacia causale sul verificarsi dell'evento.
Premesso che non era in discussione la causa della morte del bambino - pacificamente riconducibile alla somministrazione per via endovenosa del farmaco ricordato che avrebbe dovuto invece essere somministrato per via orale - i giudici di merito così ricostruivano la sequenza dei fatti.
Il bambino, prima del ricovero, assumeva il farmaco "IS" in compresse da 20 mg. e in forma orale e il dott. PI IS, dopo averlo visitato all'atto del ricovero, confermava la terapia. Poiché in reparto erano presenti solo compresse da 40 mg. non facilmente divisibili il medico telefonava alla farmacia interna della struttura e veniva posto a conoscenza dalla farmacista che il farmaco non era disponibile in compresse ma in fiale da 20 mg. da somministrare per via endovenosa.
D'accordo con la farmacista riteneva però che queste fiale potessero essere somministrate anche per via orale e decideva di farsele trasmettere.
A questo colloquio erano presenti sia l'infermiera AL che la specializzanda dott. IN.
Quest'ultima compilava il c.d. "foglio di terapia" mai rinvenuto ed il cui contenuto è stato ricostruito dai giudici di merito che hanno ritenuto accertato in fatto che, mentre per altri farmaci erano state indicate le modalità di somministrazione ("Adalctone" per via orale;

"Lasix" per via endovena), per l'IS non fosse stata indicata la modalità di somministrazione.
È da sottolineare che la modalità di somministrazione per via orale è indicata nella cartella clinica (redatta in questa parte dalla dott. IN e sottoscritta dal dott. PI IS) nella quale appare la frase "x os"; i due medici sono stati imputati del delitto di falso materiale per aver aggiunto la modalità solo successivamente al fatto (oltre che di aver eliminato il foglio di terapia); ma già il primo giudice ha ritenuto che non fosse stata raggiunta la prova dell'alterazione e ha assolto entrambi gli imputati da questo reato.
L'infermiera AL somministrava quindi la fiala al bambino per via endovenosa (malgrado la madre presente segnalasse all'infermiera che mai il farmaco era stato somministrato al bambino con queste modalità) con le conseguenze già ricordate.
I giudici di merito hanno ritenuto in colpa tutti gli imputati:
la AL perché, a fronte di una prescrizione dal contenuto equivoco, non ha chiesto conferma al medico che aveva predisposto la prescrizione malgrado l'avvertimento della madre del bambino;

la dott. IN perché aveva compilato il foglio di terapia senza indicare le modalità di somministrazione del farmaco (tanto più che la confezione utilizzata riportava che il farmaco doveva essere somministrato per via endovenosa);
il dott. PI IS perché non aveva adeguatamente informato l'infermiera sulle modalità di somministrazione e non aveva controllato la corretta redazione del foglio di terapia da parte della specializzanda.
2) I motivi dei ricorsi proposti da IN IN.
Contro la sentenza di secondo grado hanno proposto ricorso sia IN IN che PI IS DO.
Non risulta che analoga impugnazione sia stata proposta da AL NI.
IN IN ha proposto due distinti atti di ricorso. Con il primo ricorso deduce i seguenti motivi di censura:
la violazione di legge (art. 40 c.p., comma 2) in relazione all'affermazione dell'esistenza di una sua posizione di garanzia nei confronti del piccolo paziente.
La ricorrente richiama la normativa che disciplina il rapporto del medico specializzando evidenziando come questa figura sia sempre sottoposta al controllo del tutore e sia priva di autonomia, come lo specializzando non possa mai sostituire il medico strutturato e come, nel caso di specie, la redazione del foglio di terapia competesse al medico strutturato;

in buona sostanza la dott. IN si era limitata a compilare, sotto dettatura, il foglio in questione il cui contenuto quindi non poteva esserle addebitato perché la posizione di garanzia può riguardare solo gli atti medici eventualmente compiuti e non le attività materiali compiute sotto la diretta responsabilità del tutore;

la violazione di legge (art. 41 c.p., comma 2) per non avere, la Corte di merito, ritenuto interrotto il rapporto di causalità tra la sua condotta e l'evento malgrado le iniziative dell'infermiera AL dovessero essere considerate una causa sopravvenuta da sola sufficiente a determinare l'evento;
la mancata indicazione, sul foglio di terapia, delle modalità di somministrazione, doveva indurre l'infermiera a chiedere le necessarie informazioni al personale medico e questa condotta sarebbe connotata dalle caratteristiche di abnormità e imprevedibilità idonee ad integrare la fattispecie prevista dall'art. 41 c.p., comma 2;
l'omessa motivazione in relazione alla "sussistenza dell'elemento psicologico del reato";
la Corte di merito non avrebbe tenuto conto della circostanza che il foglio di terapia era stato, dalla ricorrente, scritto sotto dettatura del dott. PI IS e quindi da questi firmato;

era dunque il medico strutturato che se ne assumeva la paternità anche sotto il profilo soggettivo.
La Corte di merito nulla avrebbe detto sotto questo profilo malgrado il giudice di primo grado avesse accertato che il foglio di terapia era stato sottoscritto dal dott. PI IS;

la mancanza di motivazione e la violazione di legge sulla determinazione della pena inflitta in misura sproporzionata rispetto al minimo contributo causale addebitato alla ricorrente. Con il secondo ricorso proposto si deducono invece i seguenti vizi da cui la sentenza impugnata sarebbe affetta:
la mancanza e manifesta illogicità della motivazione nella parte in cui ha ritenuto provato che il foglio di terapia non riportasse le modalità di somministrazione dell'IS.
Sarebbe illogica, in particolare, l'affermazione secondo cui la condotta dell'infermiera, ipotizzando che le modalità fossero state indicate nel foglio di terapia, avrebbe carattere doloso. La Corte avrebbe infatti trascurato proprio l'ipotesi più ragionevole: che l'infermiera, nel trascrivere il foglio di terapia sul foglio infermieristico, abbia compiuto un banale errore di copiatura;

la ricorrente sottolinea poi come le dichiarazioni della dott. ON e dell'infermiera RO non confermerebbero affatto, come ritiene invece la Corte di merito, l'ipotesi ricostruttiva dei giudici di merito;

il medesimo vizio con riferimento all'esistenza della posizione di garanzia in capo alla dott. IN;

la ricorrente sottolinea di essersi occupata del piccolo paziente solo per quanto riguarda la sistemazione nella clinica e che il foglio di terapia non può essere fatto risalire a lei essendo stato scritto sotto dettatura e sottoscritto dal dott. PI IS;

la violazione di legge per non avere, la sentenza impugnata, ritenuto interrotto il rapporto di causalità, malgrado la imprevedibile violazione, da parte dell'infermiera, delle regole professionali che su di lei incombevano;

in particolare la AL ignorò la prassi tassativa che la somministrazione per via endovenosa deve essere espressamente indicata sul foglio di terapia e disattese il richiamo della madre del piccolo paziente sulle modalità di somministrazione;

la violazione di legge sul trattamento sanzionatorio applicato senza tener conto del minor grado della colpa e della minor incidenza causale della sua condotta sul verificarsi dell'evento. 3) I motivi del ricorso proposto da PI IS DO. Con il ricorso da lui proposto PI IS DO deduce invece i seguenti motivi di impugnazione:
l'illogicità della motivazione con riferimento alla ritenuta esistenza di una sua condotta omissiva;

si sottolinea nel ricorso che, dalle dichiarazioni rese da lui medesimo e dalla stessa AL, non possa assolutamente trarsi la conclusione che egli non avesse spiegato adeguatamente all'infermiera (che peraltro mai lo aveva negato) le modalità di somministrazione del farmaco;

la mancanza e l'illogicità della motivazione sull'interruzione del rapporto di causalità che si sarebbe verificato perché - escluso dai giudici di merito che la cartella clinica sia stata falsificata e accertato, per sua stessa ammissione, che l'infermiera aveva letto la cartella - la decisione di somministrare il farmaco per via endovenosa costituirebbe una condotta abnorme idonea ad interrompere il nesso causale;

l'erronea applicazione dell'art. 43 c.p., in relazione al D.Lgs. n.368 del 1999, art. 38 con riferimento all'affermazione che il ricorrente, medico di turno, avesse l'obbligo di controllare la corretta compilazione del foglio di terapia da parte della specializzanda.
La Corte di merito, nell'affermare la sua responsabilità, avrebbe violato il principio di personalità della responsabilità penale perché il suo compito era terminato con la dettatura della terapia da scrivere sulla cartella clinica.
Nè potrebbe essergli addebitata una condotta successiva - normalmente compiuta dagli specializzandi e priva di alcuna autonomia (si trattava di mera copiatura) - la cui corretta esecuzione deve presumersi da parte di chi ha la qualifica di medico e che dunque deve essere chiamato a rispondere del suo errore solo a lui riferibile;

ciò anche in applicazione del principio di affidamento che caratterizza il rapporto tra tutore e specializzando;

l'erronea applicazione della normativa che disciplina l'attività infermieristica;

l'errore compiuto dalla AL è in contrasto con le conoscenze che l'infermiere professionale deve avere anche per la presenza della corretta prescrizione in cartella clinica e considerando che le modalità di somministrazione per via endovenosa erano palesemente incongrue per un bambino di quell'età;
l'erronea applicazione e l'inosservanza dell'art. 522 c.p.p. per difetto di correlazione tra contestazione e sentenza di condanna. Al dott. PI IS, nel capo d'imputazione, era stato contestato di non aver indicato nella cartella clinica la corretta modalità di somministrazione;

questo fatto è stato escluso già dal primo giudice e gli altri elementi di colpa già ricordati sono stati ritenuti senza che fossero mai contestati;

nè può essere ritenuta corretta l'affermazione della Corte secondo cui la contestazione era più ampia trattandosi di addebiti generici che non comprendono l'ipotesi poi ritenuta esistente dal giudice di merito.
4) Correlazione tra contestazione e sentenza.
È preliminare, rispetto agli altri motivi contenuti nei ricorsi, l'esame di questo motivo del ricorso proposto dal dott. PI IS.
Com'è noto la giurisprudenza di legittimità si ispira, nel verificare la mancata corrispondenza tra accusa contestata e fatto ritenuto in sentenza, al principio secondo cui il parametro che consente di verificare, nel caso in cui sia accertato lo scostamento indicato, l'esistenza della violazione del principio in questione è costituito dal rispetto del diritto di difesa nel senso che l'imputato deve avere avuto, in concreto, la possibilità di difendersi dall'addebito contestatogli.
Si ha dunque il rispetto del principio nei casi in cui della violazione poi ritenuta in sentenza si sia trattato nelle varie fasi del processo ovvero in quelli nei quali sia stato lo stesso imputato ad evidenziare il fatto diverso quale elemento a sua discolpa (si vedano in questo senso, da ultimo, Cass., sez. 4^, 15 gennaio 2007 n. 10103, Granata, rv. 236099; sez. 2^, 23 novembre 2005 n. 46242, Mignatta, rv. 232774; sez. 4^, 17 novembre 2005 n. 2393, Tucci, rv. 232973; 10 novembre 2005 n. 47365, Codini, rv. 233182; 25 ottobre 2005 n. 41663, Canonizzo, rv. 232423; 4 maggio 2005 n. 38818, De Bona, rv. 232427; sez. 1^, 10 dicembre 2004 n. 4655, Addis, rv. 230771).
Naturalmente non deve trattarsi di fatto completamente diverso ed eterogeno in cui l'imputazione venga immutata nei suoi elementi essenziali (v. Cass., sez. 1^, 14 aprile 1999 n. 6302, Iacovone;
sez. 6^, 14 gennaio 1999 n. 2642, Catone). È inoltre indiscusso che, se effettivamente verificatasi, la nullità è di ordine generale a regime intermedio e deve essere dedotta nei limiti previsti dagli artt. 180 e 182 c.p.p. (in questo senso v. Cass., sez. 2^, 17 maggio 2006 n. 19585, Antonuccio, rv. 234199; sez. 4^, 29 novembre 2005 n. 14180, Pelle, rv. 233952; sez. 5^, 28 settembre 2005 n. 44008, Di Benedetto, rv. 232805). Nel caso in esame è da escludere che si tratti di fatto completamente diverso ed eterogeneo per cui diverrebbe comunque applicabile al caso di specie il principio, affermato in numerose decisioni di legittimità (tra le quali quelle già ricordate 2393/2005, 47365/2005, 38818/2005) secondo cui, in materia colposa, la sostituzione o l'aggiunta di un profilo di colpa non integra la violazione del principio di correlazione in esame.
Basterebbe la riaffermazione di quest'ultimo principio per confermare la correttezza della sentenza impugnata;
va però in aggiunta rilevato che già nel giudizio di primo grado (v. p. 16 ss. della sentenza di primo grado) non solo si era discusso ampiamente dell'ipotesi della compilazione della cartella clinica ma la sentenza riporta ampi stralci delle dichiarazioni di PI IS il quale si difende proprio riconfermando di aver spiegato la terapia sia alla IN che alla AL, sottolineando che entrambe erano presenti al colloquio con la farmacista.
Deve quindi concludersi che, se anche dovesse ritenersi verificato lo scostamento denunziato, non vi sarebbe stata alcuna concreta lesione del diritto di difesa essendosi, di questa violazione, ampiamente discusso anche nel corso del giudizio di primo grado ed avendo avuto l'imputato ampie garanzie e possibilità difensive (di fatto esercitate) sul punto in questione.
5) Le cause dell'evento e le censure riguardanti la ricostruzione dei fatti.
Si è già accennato che, nel presente processo, non è in discussione la causalità materiale dell'evento costituito dal decesso del bambino.
I giudici di merito hanno accertato - e i ricorrenti non pongono in discussione queste conclusioni - che il decesso fu provocato dalla somministrazione per via endovenosa del farmaco che provocò un avvelenamento acuto da verapamil che la somministrazione orale avrebbe con certezza evitato essendo molto diverse le modalità di assorbimento del principio attivo.
La ricostruzione dei fatti operata dai giudici di merito è invece posta in discussione da entrambi i ricorrenti ma le loro censure, essendo dirette a proporre una ricostruzione dei fatti diversa da quella dei giudici di merito, sono inammissibili nel giudizio di legittimità.
Sono inammissibili, in particolare, il primo motivo del secondo ricorso IN (con il quale si contesta l'affermazione della Corte di merito nella parte in cui ha ritenuto accertato che il foglio di terapia non contenesse l'indicazione che il farmaco andava somministrato per via orale) e il primo motivo del ricorso PI IS diretto a censurare la sentenza impugnata nella parte in cui ha ritenuto accertato che l'imputato non avesse spiegato adeguatamente all'infermiera le modalità di somministrazione del farmaco.
Quanto al primo accertamento (ostacolato dalla circostanza che il documento era già "sparito" il giorno successivo al decesso) si osserva che il ragionamento della Corte di merito perviene a conclusioni certamente non illogiche in base ad argomenti logici e a rilievi fattuali che le rendono inattaccabili nel giudizio di legittimità.
La Corte ha fondato infatti la sua valutazione su una serie di argomentazioni che possono così riassumersi: partendo dalla premessa che la AL (dal momento che aveva somministrato correttamente gli altri farmaci) non avrebbe potuto non accorgersi della dicitura "x os" se davvero fosse stata riportata sul foglio di terapia - tanto più perché la madre del bambino, ritenuta credibile, aveva espresso i suoi dubbi proprio su questo aspetto - la Corte ha richiamato:
1) la deposizione di un altro medico specializzando, la dott. STEFANIA ON, che ha riferito di aver sentito la dott. IN assumersi, davanti alla AL, la colpa di quanto avvenuto perché non aveva apposto la scritta indicata;

2) la deposizione dell'infermiera RI RO (che ha riferito di aver sentito la IN ammettere di non aver apposto la scritta;

la testimone ha parlato della cartella clinica ma la Corte ritiene che si tratti dello stesso colloquio riferito dalla ON e che quindi la teste abbia equivocato;

3) la circostanza che la AL abbia riportato le prescrizioni su fogli di lavoro compilati sulla base del foglio di terapia;

in questo foglio di lavoro era indicato che IL e OP dovevano essere somministrati per via endovenosa.
Come è agevole verificare si tratta di motivazione adeguatamente argomentata che non presenta alcuna illogicità o contraddittorietà. In particolare si sottrae al vaglio di legittimità l'interpretazione delle deposizioni delle testimoni ON e RO delle quali la ricorrente vorrebbe accreditare un diverso contenuto. E non è corretto affermare, coma fa la ricorrente IN, che i giudici di merito abbiano trascurato l'ipotesi più probabile - l'errore di copiatura - perché tutte le altre argomentazioni contenute nella sentenza impugnata valgono ad escludere questa ipotesi e a confermare la ricostruzione operata dai giudici di merito.
Quanto alla asserita illogicità dell'affermazione secondo cui la trasgressione volontaria della prescrizione configurerebbe l'ipotesi dell'omicidio volontario si tratta evidentemente di una argomentazione dialettica volta a rafforzare le ragioni dell'errore in cui l'infermiera è caduta ma l'ipotesi dell'omicidio volontario è evidentemente assunta per paradosso.
Analoghe considerazioni vanno fatte per quanto riguarda la circostanza che il ricorrente PI IS non abbia adeguatamente spiegato all'infermiera AL NI le modalità di somministrazione del farmaco.
Su questo punto in realtà la Corte di merito ha seguito un diverso percorso argomentativo: ha ritenuto che fosse accertato che una qualche spiegazione fosse stata data dal dott. PI IS alla AL ma che il primo non avesse assolutamente cercato di acquisire la conferma che l'infermiera aveva ben compreso come doveva somministrare il farmaco;

difatti la AL aveva capito che, non essendo disponibili le compresse di OP, dovevano essere somministrate le fiale che le erano state consegnate per via endovenosa.
Il che spiega, secondo la Corte di merito, la determinazione della AL di fronte alle rimostranze della madre del bambino. Anche in questo caso, dunque, la sentenza impugnata si sottrae al vaglio di legittimità essendo insussistenti i vizi di illogicità denunziati nella ricostruzione dei fatti da parte dei giudici di merito che hanno invece optato per un quadro fattuale che appare del tutto logico e plausibile (in particolare appare del tutto logica la conclusione che la AL non avesse compreso le istruzioni impartite).
6) La posizione di garanzia del medico specializzando. Sotto il profilo dell'addebito oggettivo dell'evento (a parte il problema che si riferisce alla affermata sussistenza di una causa sopravvenuta da sola sufficiente a determinare l'evento che potrà essere affrontato solo dopo l'esame dei motivi che si riferiscono alla colpa) l'unico problema da risolvere è quello che si riferisce all'esistenza della posizione di garanzia in capo alla dott. IN;

problema che si riflette, ovviamente, anche sull'ambito di responsabilità del medico strutturato dott. PI IS. La posizione di garanzia del medico specializzando forma oggetto dei due ricorsi della dott. IN e del terzo motivo del ricorso del dott. PI IS.
Ovviamente le posizioni sono speculari e contrapposte nel delimitare compiti e responsabilità del medico specializzando. La disciplina della formazione dei medici specialisti è contenuta nel D.Lgs. 17 agosto 1999, n. 368 il cui art. 20, comma 1, lett. e) prevede che l'ottenimento del diploma di medico chirurgo specialista sia subordinato, oltre che ad altre condizioni, alla "partecipazione personale del medico chirurgo candidato alla specializzazione, alle attività e responsabilità proprie della disciplina". E già questa premessa consente di affermare che il medico specializzando non è un mero spettatore esterno, un discente estraneo alla comunità ospedaliera;
egli infatti partecipa alle "attività e responsabilità" che si svolgono nella struttura dove si svolge la sua formazione.
Le concrete modalità di svolgimento della formazione - che può avvenire in un ateneo specializzato o in una azienda ospedaliera o in un istituto accreditato (art. 20, comma 1, lett. d) - sono poi disciplinate dagli artt. 34 e ss. del medesimo D.Lgs.. In particolare l'art. 37 prevede l'iscrizione alle scuole universitarie di specializzazione in medicina e chirurgia con la stipula di un contratto annuale, rinnovabile, di formazione lavoro. Con la sottoscrizione del contratto il medico in formazione specialistica "si impegna a seguire, con profitto, il programma di formazione svolgendo le attività teoriche e pratiche previste dagli ordinamenti e regolamenti didattici............Ogni attività formativa e assistenziale dei medici in formazione specialistica si svolge sotto la guida di tutori............" (art. 38, comma 1). L'art. 38, al comma 2 prevede poi che sia individuato "il numero minimo e la tipologia degli interventi pratici che essi devono aver personalmente eseguito per essere ammessi a sostenere la prova finale annuale".
Infine il comma 3 del medesimo articolo precisa che "la formazione del medico specialista implica la partecipazione guidata alla totalità delle attività mediche dell'unità
operativa.........nonché la graduale assunzione di compiti assistenziali e l'esecuzione di interventi con autonomia vincolate alle direttive ricevute dal tutore............. In nessun caso l'attività del medico in formazione specialistica è sostitutiva del personale di ruolo".
È da notare che l'art. 46, comma 3, del medesimo D.Lgs. ha espressamente abrogato il D.Lgs. 8 agosto 1991, n. 257, il cui art. 4 (diritti e doveri dello specializzando) prevedeva una disciplina in parte sovrapponibile a quella vigente;
in particolare per quanto riguarda il numero e la tipologia degli interventi pratici che lo specializzando deve avere personalmente eseguito per essere ammesso alla prova finale annuale.
Quanto alla partecipazione alle attività la nuova normativa ha confermato che questa deve riguardare la totalità delle attività mediche ma ha accentuato il potere-dovere di controllo del tutore aggiungendo al sostantivo "partecipazione" l'aggettivo "guidata". Inoltre la nuova normativa non menziona più, tra le attività mediche del servizio, "le guardie e l'attività operatoria per le discipline chirurgiche" apparendo, come emerge dal testo normativo più recente in precedenza riportato, ispirata ad una maggiore gradualità (si parla infatti di "graduale assunzione di compiti assistenziali e l'esecuzione di interventi con autonomia vincolata alle direttive ricevute dal tutore").
Orbene dall'esame di questa disciplina normativa non vengono confermate le tesi estreme sostenute nei ricorsi proposti dai due imputati: ne' la tesi del mero esecutore d'ordini del tutore (come si pretende da parte della dott. IN) ne' quella, contrapposta, della piena autonomia dello specializzando sostenuta dal dott. PI IS.
L'espressione che meglio fotografa questo rapporto è quello, usato dalla legge, dell'"autonomia vincolata": si tratta di un'autonomia che non può essere disconosciuta trattandosi di persone che hanno conseguito la laurea in medicina e chirurgia e, purtuttavia, essendo in corso la formazione specialistica (soprattutto per quei settori che non formano bagaglio culturale comune del medico non specializzato), l'attività non può che essere caratterizzata da limitati margini di autonomia e svolta sotto le direttive del tutore. L'autonomia riconosciuta dalla legge, sia pur vincolata, non può dunque che ricondurre allo specializzando le attività da lui compiute;
e se lo specializzando non si ritiene in grado di compierle deve rifiutarle perché diversamente se ne assume la responsabilità (c.d. colpa "per assunzione").
È vano ricercare nella legge una norma che confermi la tesi della ricorrente che lo specializzando è un mero strumento del suo tutore:
anche se questi detta una ricetta o una prescrizione medica lo specializzando che scrive sotto dettatura, nei limiti delle sue competenze, deve segnalare eventuali errori od omissioni e rifiutare di avallare terapie che, secondo il livello di perizia e diligenza da lui esigibile, appaiano palesemente incongrue.
Tutto ciò va ovviamente valutato in conformità con la gradualità di assunzione di responsabilità che la ricordata normativa espressamente prevede.
È ovvio che diversi saranno gli interventi, anche critici, esigibili dal medico all'inizio della specializzazione rispetto a quelli che si richiedono a chi la formazione la sta facendo da anni. Ma se non è condivisibile la lettura riduttiva dell'ambito di competenze e autonomia che la dott. IN fornisce sulle attribuzioni dello specializzando altrettanto deve dirsi per la ricostruzione di questa figura che compie il dott. PI IS dimenticando, specularmene rispetto alla ricostruzione della difesa della coimputata, che l'autonomia è, appunto, "vincolata", che ogni attività dello specializzando "si svolge sotto la guida di tutori", che la graduale assunzione di compiti e interventi avviene sotto le "direttive ricevute dal tutore".
Insomma il tutore deve fornire allo specializzando le sue direttive, deve controllarne le attività pur autonomamente svolte, deve verificare i risultati e consentirgli, quindi, di apprendere quanto la formazione è idonea per il futuro svolgimento autonomo della professione specializzata verificando la correttezza delle attività svolte.
I precedenti di legittimità, tutti di questa sezione, pur riguardando casi non sovrapponibili a quello oggi in esame, sembrano tutti orientati nella condivisione del principio normativo di "autonomia vincolata" come in precedenza delineato. Così Cass., 6 ottobre 1999 n. 2453, Tretti, rv. 215538, che ha ritenuto la responsabilità dello specializzando per aver proseguito un intervento operatorio iniziato dal capo equipe (che aveva lasciato la sala operatoria incaricando lo specializzando di concludere l'intervento che aveva avuto esito mortale) e analoghi principi sono stati affermati dalla sentenza 20 gennaio 2004 n. 32901, Marandola, rv. 229069 (in questo caso lo specializzando anestesista aveva effettuato con modalità inidonee l'iniezione epidurale ad una partoriente cagionando un calo pressorio non adeguatamente contrastato tanto da provocare danni irreversibili al feto) e, più recentemente, da Cass., 2 aprile 2007 n. 21594, Scipioni, rv. 236726, relativa ad un caso di anticipato abbandono della sala operatoria da parte del chirurgo prima che venisse suturata la ferita chirurgica. Tutti questi casi, nei quali sono stati applicati i principi in precedenza enunciati, si sono conclusi con l'affermazione della penale responsabilità (o con l'applicazione della pena) sia dei medici strutturati che degli specializzandi.
Corretta deve dunque ritenersi la decisione dei. giudici di merito che ha ritenuto l'esistenza della posizione di garanzia in capo alla dott. IN e l'obbligo di controllo delle sue attività in capo al dott. PI IS.
7) L'elemento soggettivo del reato.
Occorre ora verificare se, alla luce dei fatti descritti, possa ritenersi esistente la colpa nelle condotte addebitate ai ricorrenti e se questa colpa abbia avuto efficienza causale sul verificarsi dell'evento.
Sull'elemento soggettivo del reato è opportuna una premessa anche per dare conto di alcune critiche, contenute nei vari motivi, rivolte alla sentenza impugnata.
La premessa da cui occorre partire è che ogni somministrazione di farmaco è idonea a provocare conseguenze negative la cui possibilità deve essere opportunamente presa in considerazione dal medico in una valutazione comparativa del rapporto costi-benefici. Ma esistono casi in cui (non solo nell'attività medico chirurgica) per varie ragioni, non sempre riconducibili ad uno stato di necessità, vengono fatte scelte di per sè non pericolose ma che possono indurre rischi di natura diversa.
In questi casi si entra nel campo del c.d. "rischio consentito";
l'ordinamento consente di svolgere determinate attività pericolose, o di svolgerle secondo modalità pericolose, ma richiede ulteriori presidi cautelari idonei ad evitare (o a diminuire il rischio) del verificarsi di eventi dannosi (per es. l'ordinamento consente le gare di velocità automobilistiche ma richiede garanzie a tutela dei piloti, degli addetti al circuito, degli spettatori inimmaginabili nell'ordinaria circolazione stradale.
E dunque "rischio consentito" non significa esonero dall'obbligo di osservanza delle regole di cautela ma semmai rafforzamento di tale obbligo soprattutto in relazione alla gravità del rischio: solo in caso di rigorosa osservanza di tali regole il rischio potrà ritenersi effettivamente "consentito" per quella parte che non può essere eliminata.
Insomma l'osservanza delle regole cautelari esonera da responsabilità per i rischi prevedibili, ma non prevenibili, solo se l'agente abbia rigorosamente rispettato le ulteriori regole cautelari anche se non è stato possibile evitare il verificarsi dell'evento. Torniamo al nostro caso: i medici scelgono, legittimamente, una modalità inusuale di somministrazione di un farmaco. Sanno (o dovrebbero sapere) che una diversa modalità può avere effetti mortali su un certo tipo di pazienti;
il rischio di un'erronea somministrazione è altissimo perché sulla confezione è indicata proprio la modalità che nel caso specifico può essere mortale.
Qual'è in questo caso la regola cautelare rafforzata da osservare?
Se il medico decide di non somministrare il farmaco personalmente deve avere la "certezza" che la persona incaricata sia idonea ad eseguire il compito e che abbia effettivamente compreso quali modalità deve seguire;
l'incaricato deve essere inoltre posto a conoscenza che diverse modalità possono avere effetto letale (diversamente non viene sufficientemente richiamata la sua attenzione sul pericolo di una somministrazione diversa) e va segnalato altresì che le modalità da seguire sono diverse da quelle indicate sulla confezione.
Questo obbligo cautelare rafforzato vale ovviamente anche per chi redige la prescrizione: proprio il rischio mortale che crea un'inesattezza o insufficienza nella compilazione rende necessaria una precisione anche nei dettagli che in altre situazione può essere omessa senza rischio o con rischi di minor gravità.
E rende palesemente negligente la condotta di chi omette un'indicazione fondamentale (proprio perché le modalità di somministrazione erano inusuali e contrastanti con l'indicazione contenuta nella confezione) e di chi, dovendo controllare la prescrizione, non adempie a questo suo obbligo.
Fatta questa premessa e rilevato che il dott. PI IS sotto il profilo soggettivo censura la sentenza impugnata esclusivamente sotto il profilo della ricostruzione dei fatti, con le argomentazioni in precedenza esaminate, va invece presa in esame la censura della dott. IN, strettamente collegata al tema dell'esistenza della posizione di garanzia in capo al medico specializzando, contenuta nel terzo motivo del primo ricorso IN.
La ricorrente ribadisce, con questa doglianza, di aver scritto sotto dettatura il foglio di terapia che era stato poi firmato dal dott. PI IS che dunque se ne assumeva l'intera responsabilità. In realtà la sentenza impugnata non afferma che il foglio di terapia sia stato firmato dal dott. PI IS ma questa circostanza può ritenersi accertata in base alla sentenza di primo grado (pag. 17) che, su questo punto, non è smentita dal giudice d'appello. In ogni caso - se anche dovesse ritenersi accertato che l'imputato ha siglato il foglio di terapia - non per questo la ricorrente andrebbe esente da responsabilità: si sono infatti già indicate le ragioni per le quali l'autonomia "vincolata" dello specializzando non significa esonero da responsabilità e la compilazione di un atto terapeutico non può dunque che farsi risalire, oltre che a chi lo ha firmato, a chi lo ha redatto (se ovviamente aveva la competenza a redigerlo come nel caso in esame).
8) I motivi comuni.
L'interruzione del rapporto di causalità.
Entrambi gli imputati hanno, con varietà di argomentazioni, sostenuto che la condotta dell'infermiera AL, per la sua abnormità e imprevedibilità, era idonea ad interrompere il nesso causale tra le loro condotte asseritamente colpose e l'evento. La censura comune ripropone uno dei temi di maggior complessità del diritto penale che riguarda l'interpretazione dell'art. 41 c.p., comma 2 secondo cui "le cause sopravvenute escludono il rapporto di causalità quando sono state da sole sufficienti a determinare l'evento".
Si tratta di una norma di fondamentale importanza all'interno dell'assetto normativo che il codice ha inteso attribuire al tema della causalità e lo scopo della norma, secondo l'opinione maggiormente seguita, è quello di temperare il rigore derivante dalla meccanica applicazione del principio generale contenuto nell'art. 41, comma 1 in esame che si ritiene abbia accolto il principio condizionalistico o dell'equivalenza delle cause ("condicio sine qua non").
Anzi, secondo taluni autori, questa norma escluderebbe che il codice abbia voluto accogliere integralmente la teoria condizionalistica essendo, il concetto di causa sopravvenuta, estraneo a questa teoria così come è da ritenere estraneo alla teoria della causalità adeguata.
È stato affermato in dottrina che se il secondo comma in esame venisse interpretato nel senso che il rapporto di causalità dovesse ritenersi escluso solo nel caso di un processo causale del tutto autonomo verosimilmente si tratterebbe di una disposizione inutile perché, in questi casi, all'esclusione si perverrebbe con la mera applicazione del principio condizionalistico previsto dall'art. 41, comma 1.
Deve pertanto trattarsi, secondo questo condivisibile orientamento, di un processo non completamente avulso dall'antecedente, di una concausa che deve essere, appunto, "sufficiente" a determinare l'evento.
Ma questa sufficienza non può essere intesa come avulsa dal precedente percorso causale perché, altrimenti, torneremmo al caso del processo causale del tutto autonomo per il quale il problema è risolto dall'art. 41, comma 1.
Su questa affermazione di principio deve ritenersi raggiunto un sufficiente consenso in quanto gli orientamenti (peraltro, a quanto risulta, quasi esclusivamente dottrinali) che sostenevano la tesi della completa autonomia dei processi causali non sembrano essere state più riproposte negli ultimi decenni.
In base alla ricostruzione che va sotto il nome della teoria della causalità "umana" si parte dalla premessa che, oltre alle forze che l'uomo è in grado di dominare, ve ne sono altre - che parimenti influiscono sul verificarsi dell'evento - che invece si sottraggono alla sua signoria.
Può dunque essere oggettivamente attribuito all'agente quanto è da lui dominabile ma non ciò che fuoriesce da questa possibilità di controllo.
Quali sono gli elementi esterni controllabili?
Innanzitutto quelli dotati da carattere di normalità, cioè quelli che si verificano con regolarità qualora venga posta in essere l'azione.
Ma non solo queste conseguenze si sottraggono al dominio dell'uomo ma altresì quelle che si caratterizzano per essere non probabili o non frequenti perché comunque possono essere prevedute dall'uomo. Che cosa sfugge invece al dominio dell'uomo?
Ciò che sfugge a questo dominio - secondo l'illustre Autore che ha formulato la teoria - "è il fatto che ha una probabilità minima, insignificante di verificarsi: il fatto che si verifica soltanto in casi rarissimi.............nei giudizi sulla causalità umana si considerano "propri" del soggetto tutti i fattori esterni che concorrono con la sua azione, esclusi quelli che hanno una probabilità minima, trascurabile di verificarsi;
in altri termini esclusi i fattori che presentano un carattere di eccezionalità". Per concludere che per l'imputazione oggettiva dell'evento sono necessari due elementi, uno positivo e uno negativo: quello positivo "è che l'uomo con la sua condotta abbia posto in essere un fattore causale del risultato, vale a dire un fattore senza il quale il risultato medesimo nel caso concreto non si sarebbe avverato;
il negativo è che il risultato non sia dovuto al concorso di fattori eccezionali (rarissimi).
Soltanto quando concorrono queste due condizioni l'uomo può considerarsi autore dell'evento".
Perché possa parlarsi di causa sopravvenuta idonea ad escludere il rapporto di causalità (o la sua interruzione come altrimenti si dice) si deve dunque trattare, secondo questa ricostruzione, di un percorso causale ricollegato all'azione (od omissione) dell'agente ma completamente atipico, di carattere assolutamente anomalo ed eccezionale;
di un evento che non si verifica se non in casi del tutto imprevedibili a seguito della causa presupposta. È noto l'esempio riportato nella relazione ministeriale al codice penale: l'agente ha posto in essere un antecedente dell'evento (ha ferito la persona offesa) ma la morte è stata determinata dall'incendio dell'ospedale nel quale il ferito era stato ricoverato. Il che, appunto, non solo non costituisce il percorso causale tipico (come, per es., il decesso nel caso di gravi ferite riportate a seguito dell'aggressione) ma realizza una linea di sviluppo della condotta del tutto anomala, oggettivamente imprevedibile in astratto e imprevedibile per l'agente che non può anticipatamente rappresentarla come conseguente alla sua azione od omissione (quest'ultimo versante riguarda l'elemento soggettivo ma il problema, dal punto di vista dell'elemento oggettivo del reato, si pone in termini analoghi).
Va infine rilevato che sia l'Autore che l'ha proposta che tutti coloro che l'hanno condivisa - comprese la giurisprudenza di legittimità e quella di merito - hanno affermato che la teoria della causalità "umana" è applicabile anche ai reati omissivi impropri. 9) Alla luce della ricostruzione che precede la tesi dei ricorrenti non solo non appare condivisibile ma si evidenzia nella sua totale ed evidente infondatezza.
Non è infatti possibile qualificare come inopinata, abnorme, assolutamente imprevedibile la condotta di un soggetto che crea colposamente le premesse su cui si innesta l'errore o una condotta negligente di altro soggetto.
La dott. IN e il dott. PI IS hanno posto in essere i primi anelli della sequenza causale creando i presupposti perché l'infermiera, a sua volta in colpa per non aver approfondito una situazione di ambiguità, cadesse nell'errore che poi ha cagionato il tragico evento.
La condotta dell'infermiera non è abnorme o imprevedibile perché si è trovata a dover somministrare un farmaco che, sulla confezione, riportava la prescrizione che doveva essere somministrato per via endovenosa.
Era certamente suo obbligo chiedere conferma di questa prescrizione, tanto più che il foglio di terapia nulla indicava in proposito, ma eccezionale e imprevedibile non è certo la condotta di chi si adegua alle prescrizioni scritte sulla confezione in mancanza di una precisazione (assolutamente necessaria per la gravità del rischio) nella prescrizione terapeutica e in mancanza di istruzioni certe e confermate.
Insomma nel caso in esame non può ipotizzarsi l'ipotesi prevista dall'art. 41 c.p., comma 2 perché la causa sopravvenuta non solo non costituisce uno sviluppo del tutto autonomo della prima condotta inosservante ma rientra nell'ambito delle conseguenze previste e prevedibili della primitiva condotta inosservante addebitabile ai ricorrenti.
Del resto sono proprio l'ambiguità della prescrizione e il mancato recepimento delle istruzioni (se vi sono state) a costituire in colpa l'infermiera.
Ma la sua condotta colposa trova l'antecedente logico e causale nelle negligenze dei due medici che l'hanno incaricata della somministrazione della terapia fornendole un farmaco che avrebbe dovuto essere somministrato per via orale e che invece riportava sulla confezione un diverso tipo di somministrazione;
senza che venissero indicate nella prescrizione le modalità di somministrazione e senza che le fossero fornite istruzioni inequivocabili con la conferma che fossero state comprese (e, si aggiunga, senza avvertire l'infermiera che diverse modalità potevano avere conseguenze letali).
Tutto ciò vale a rendere adeguata la motivazione della sentenza impugnata che non può essere scalfita dall'osservazione, contenuta nel secondo motivo del ricorso PI IS, secondo cui la circostanza che non sia stata accertata la falsificazione della cartella - con la conseguenza che l'infermiera doveva aver letto che la somministrazione doveva avvenire per via orale - non vale certo a rendere imprevedibile e abnorme la sua condotta posto che la AL, che aveva evidentemente equivocato le istruzioni del dott. PI IS, a fronte di una prescrizione non precisa e di una modalità di somministrazione diversa indicata sulla confezione, ben poteva (colpevolmente) essere tratta in errore e fidarsi maggiormente di ciò che i fabbricanti del medicinale prescrivevano. E analoghe considerazioni vanno fatte con riguardo alla affermata natura abnorme della condotta della AL sotto il profilo indicato nel quinto motivo del ricorso di PI IS con cui, richiamandosi la disciplina normativa sulla professione infermieristica, si sostiene che rientrava nelle comuni nozioni infermieristiche che quel tipo di somministrazione potesse avere conseguenze disastrose per il piccolo paziente.
Se anche ciò fosse vero non verrebbe meno la prevedibilità di una condotta che trova le sue origini nell'indicazione terapeutica incompleta (e, lo si ribadisce ulteriormente, nell'indicazione sulla confezione) e sulla insufficienza delle prescrizioni verbali impartite.
10) Il trattamento sanzionatorio.
Viene posto in discussione in entrambi i ricorsi della dott. IN sotto il profilo dell'eccessività della pena inflitta che sarebbe stata applicata in misura sproporzionata senza tener conto del minimo grado della colpa a lei addebitabile.
Il trattamento sanzionatorio - comprensivo del riconoscimento delle circostanze attenuanti e della loro comparazione con le eventuali aggravanti e della concessione dei benefici della sospensione condizionale e della non menzione - rientra nelle attribuzioni esclusive del giudice di merito e così anche la determinazione della pena da infliggere in concreto che, per l'art. 132 c.p., è applicata discrezionalmente dal giudice che deve indicare i motivi che giustificano l'uso di tale potere.
In sede di legittimità è invece consentito esclusivamente valutare se il giudice, nell'uso del suo potere discrezionale, si sia attenuto a corretti criteri logico giuridici e abbia motivato adeguatamente il suo convincimento.
Nel caso in esame la sentenza impugnata si è attenuta ai criteri indicati facendo riferimento, per motivare il diniego sulla richiesta di riduzione della pena inflitta (peraltro in misura non lontana dal minimo) dal primo giudice, ai criteri indicati nell'art. 133 c.p. e, in particolare al grado della colpa.
Questa valutazione, essendo congruamente e logicamente motivata, si sottrae ad ogni censura in sede di legittimità.
11) Per le considerazioni svolte i ricorsi devono essere rigettati con la condanna dei ricorrenti in solido al pagamento delle spese processuali.

P.Q.M.

la Corte Suprema di Cassazione, Sezione 4^ penale, rigetta i ricorsi e condanna i ricorrenti in solido al pagamento delle spese processuali.
Così deciso in Roma, il 10 luglio 2008.
Depositato in Cancelleria il 1 agosto 2008