Composta dagli Ill.mi Sigg.: Udienza pubblica
Dott. Aldo Saulino Presidente del 22 gennaio 1998

1. Dott. Francesco Calbi Consigliere SENTENZA

2. Dott. Lucio Toth Consigliere N. 124

3. Dott. Pasquale Perrone Consigliere REGISTRO GENERALE

4. Dott. PE Sica Consigliere N. 22485/97
ha pronunciato la seguente

SENTENZA
sul ricorso proposto da SP RI, nato il [...] in [...] e da CA PE, nato il [...] a [...] S.Angelo avverso la sentenza della Corte di Appello di Firenze del 3.4.97 Letti i ricorsi e la sentenza impugnata,
Sentita la relazione fatta dal Consigliere dott. Pasquale Perrone;

Sentito il Sostituto Procuratore Generale della Repubblica presso la Corte Suprema di Cassazione, nella persona del dott. Gianfranco Viglietta che ha chiesto il rigetto dei ricorsi;

Uditi i difensori, avv. Massimo Pisani e Luigi Scialla che hanno chiesto l'annullamento della sentenza
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
SP RI e CA PE venivano condannati dal Pretore di Lucca, anche sulla base di intercettazioni telefoniche, autorizzate In altro procedimento secondo le norme del previgente codice di rito, alla pena di anni due di reclusione e lire un Milione di multa, per danneggiamento e tentato furto aggravato in una pellicceria, commessi in Lucca il 30 ottobre 1989.
La Corte di Appello, ritenuto assorbito il reato di danneggiamento, riduceva la pena ad anni uno, mesi cinque, giorni venticinque di reclusione e lire 600.000 di multa. Entrambi gli imputati ricorrevano in cassazione.
Il difensore dell'SP deduceva la violazione: Degli artt.226 quater e 254 codice di rito del 1930, sull'assunto che le intercettazioni telefoniche non potevano essere utilizzate in altro procedimento per un reato per il quale non era obbligatorio il mandato di cattura. Degli artt.178. lett.c),268 n.6,270 n.5,364-369 del vigente codice di procedura, in quanto la perizia sulle trascrizioni sarebbe stata eseguita alla presenza del difensore d'ufficio, senza che venisse notificata l'informazione di garanzia, necessaria per la nomina del difensore di fiducia. Degli artt.431, 501, 511 c, p. p., sostenendo che le trascrizioni, non effettuate con l'incidente probatorio, non potevano essere ne' inserite nel fascicolo per il dibattimento, come era avvenuto per alcune, ne' acquisite in udienza, come era avvenuto per altre, a seguito di richiesta tardiva del pubblico ministero e senza la citazione e l'escussione del perito. Degli artt.606, lett.b) ed e),192,526,530 c.p.p.,624,625,62 bis c.p., in ordine alla responsabilità, che sarebbe stata fondata esclusivamente sulle inutilizzabili intercettazioni telefoniche e su congetture, senza alcuna dimostrazione dell'attività concorsuale, e al diniego delle attenuanti generiche, illogicamente ancorato ai precedenti penali e al comportamento processuale dell'imputato.
Il difensore dello Scordetta denunziava la violazione della legge penale e la carenza di motivazione per la mancata concessione delle attenuanti generiche, che sarebbero state denegate con l'incongruo riferimento ai precedenti penali e al comportamento processuale, senza un adeguato apprezzamento della confessione del soggetto, avviatosi ad un completo recupero sociale attraverso una intima resipiscenza.
MOTIVI DELLA DECISIONE

1-Il primo motivo di ricorso non è fondato.
In tema di diritto transitorio, l'individuazione dei requisiti e dei presupposti legittimanti i mezzi di ricerca della prova e l'utilizzazione dei relativi elementi è regolata dal principio tempus regit actum e, quindi, dalla regola dell'immediata operatività delle norme processuali. Ne consegue che il fenomeno della successione delle leggi processualì si atteggia in modo particolare qualora siano ontologicamente separati i due momenti della formazione dell'atto e della formale acquisizione dei risultati della ricerca probatoria, nell'ipotesi di utilizzazione delle intercettazioni telefoniche in procedimento diverso da quello nel quale sono state disposte, rispettivamente istruiti secondo le norme del previgente e del nuovo codice di rito. Poiché siffatta utilizzazione è subordinata, da una parte, alla legalità dell'intercettazione, nel momento genetico, e, dall'altra parte, a precise condizioni di assunzione nel diverso processo, i due requisiti di legalità del mezzo e della legittimità
dell'acquisizione vanno individuati nelle leggi vigenti nei rispettivi momenti, pur se diversamente disciplinati. Ciò posto e premesso che, a norma degli artt.270 e 271 c.p.p., l'utilizzazione in diverso procedimento richiede che le intercettazioni telefoniche non siano state eseguite contra legem nonché la necessità dell'acquisizione del risultato investigativo per l'accertamento di un reato per il quale è obbligatorio l'arresto in flagranza, si osserva che, nella fattispecie, nei limiti della questione devoluta, ricorrono entrambe le condizioni richieste:
La legalità delle intercettazioni, nel momento genetico, secondo le norme allora vigenti-art.226 bis e segg. del codice di procedura del 1930-in quanto ritualmente disposte in altro procedimento, nel corso di indagini relative al delitti aggravati di tentata rapina e tentato omicidio.
La legittimità della successiva acquisizione, strumentale all'accertamento, nell'attuale procedimento, instaurato secondo le norme del codice di rito vigente, di un reato-artt.56,624,625,comma 2,prima ipotesi,61 n.7 c.p.- per il quale è obbligatorio l'arresto in flagranza-artt.270,380,comma 2,lett.e) c.p.p.-a nulla rilevando, per le svolte considerazioni, che siffatta condizione legittimante sia diversa da quella dell'obbligatorietà del mandato di cattura, richiesta dalla precedente normativa -art.226 quater, sesto comma-2- È inammissibile il secondo motivo del ricorso dell'SP. A norma dell'art. 179,lett.c) c.p.p. sono nullità assolute e insanabili, deducibili e rilevabili d'ufficio in ogni stato grado del procedimento, quelle concernenti l'assenza del difensore nel casi in cui ne è obbligatoria la presenza. In tale fattispecie sono inquadrabili gli atti garantiti da assistenza defensionale imposta e i procedimenti a contraddittorio necessario- sommarle informazioni, interrogatorio e confronto dell'indagato(artt. 350,364), udienza preliminare, di convalida e d'incidente probatorio, dibattimento, procedimento di esecuzione-. Non rientrano, invece, gli atti a tutela affievolita, assistiti da difesa facoltativa ed i procedimenti a contraddittorio eventuale, gli uni e gli altri lasciati al potere dispositivo della parte. Il difensore ha il diritto di assistere ad essi che possono essere compiuti e svolti anche in sua assenza- procedimento camerale ex art. 127cpp, perquisizione e sequestro, accertamenti urgenti su luoghi, cose e persone(art. 365,366,354,352), perizia predibattimentale disposta con forme diverse dall'incidente probatorio, quale quella richiamata dall'art.268,comma 7,c.p.p. La violazione del diritto potestativo del difensore ad intervenire a siffatti atti genera una nullità, non assoluta ne' insanabile, ma di ordine generale, a regime intermedio, inquadrabile nell'art.178,lett. c),che deve essere rilevata o dedotta tempestivamente, nei termini di cui agli artt.180,181,182 c.p.p. il mancato rilievo e la mancata eccezione nei termini preclude ogni ulteriore doglianza. La ragione di tale decadenza va ricercata nella natura dell'invalidità e nell'esigenza di evitare una strumentale denunzia tardiva di un vizio che è agevolmente emendabile con la rinnovazione dell'atto nullo e, nell'ipotesi de qua con una nuova perizia di trascrizione. La nullità per l'omessa informazione di garanzia, infatti, concerne, esclusivamente, per il principio "utile per inutile non vitiatur", l'atto in relazione al quale doveva essere inviata, che qualifica il regime del vizio, e non quelli successivi.
Ciò posto, si osserva che, nella fattispecie, non risulta tempestivamente eccepita la nullità, a regime intermedio, dedotta in questa sede per la pretesa omissione dell'informazione di garanzia, funzionale alla nomina e, quindi, alla partecipazione del difensore di fiducia alla perizia di trascrizione delle intercettazioni telefoniche, disposta ed eseguita nella fase delle indagini preliminari-art.268, comma 7,cpp-L'eccezione, comunque, risulta abbandonata nei motivi di appello, con i quali veniva devoluta la diversa questione del mancato deposito degli atti-art. 268, commi 4,5,6-motivatamente respinta dal giudice a quo con il riferimento ai progressivi decreti con i quali venivano depositati copie di nastri, brogliacci e "intercettazioni " all'avv. Frizilio, difensore di ufficio dell'SP, che non aveva nominato un difensore di fiducia".
In conseguenza, è ormai preclusa ogni doglianza in ordine alla nullità che, se esistente, non eccepita tempestivamente e non dedotta con l'appello, non può essere più devoluta come motivo di ricorso, a norma degli artt. 180,181,182,606,comma 3,non essendo applicabile, per il regime che la regola,l'art.609 comma 2,c.p.p. 3-È inammissibile anche la terza questione processuale dedotta dall'imputato SP.
Per il principio di tassatività stabilito dall'art. 177 c.p.p., non costituisce nullità l'inserimento nel fascicolo per il dibattimento di atti non consentiti e l'acquisizione, in udienza, a seguito di tardiva richiesta del pubblico ministero, senza il previo esame del perito, delle trascrizioni di intercettazioni telefoniche. È vero che, a norma degli artt.431,501,511 c.p.p., nel fascicolo per il dibattimento debbono essere inseriti soltanto gli atti irripetibili e quelli assunti con l'incidente probatorio e che la perizia, eseguita a norma dell'art.268,comma 7,c.p.p.,deve essere acquisita in udienza dopo l'escussione del trascrittore. È anche vero, però, che nessuna nullità viene espressamente comminata per dette violazioni che non sono riconducibili, peraltro, a quelle generali e assolute previsti dagli artt. 178,179 cpp, venendo in considerazione norme ordinatorie, la cui inosservanza non genera, ovviamente, neppure l'inutilizzabilità degli atti, che è categoria giuridica confinata alla prova illegale, acquisita in violazione di precisi divieti normativi-art. 191cpp-La violazione di tali norme è emendabile, infatti, se tempestivamente denunziata, con l'estrapolazione dal fascicolo degli atti non consentiti, che deve essere richiesta, a pena di inammissibilità, a norma dell'art.491,comma 2,cpp,subito dopo la costituzione delle parti e, per gli atti prodotti in udienza, con l'escussione del perito, che deve essere proposta, secondo i principi propri del contraddittorio, prima e, comunque, immediatamente dopo l'acquisizione. Peraltro, l'art. 493 cpp non preclude la tardiva produzione e acquisizione, dopo l'esposizione introduttiva, delle prove documentali, in quanto la preclusione è espressamente stabilita soltanto per quelle che debbono essere indicate nelle liste di cui all'art.468 c.p.p .In definitiva, ciò che rileva è che, a norma dell'art.495,comma 3,c.p.p.,le parti siano poste nelle condizioni di esaminare agli atti e che sia instaurato un contraddittorio pieno, con la conseguenza che la nullità, se esistente, evidentemente a regime intermedio, sanabile ex art. 183, deve essere dedotta a norma degli artt. 182 cpp. Ciò posto, si osserva che, quindi la censura è manifestamente infondata e che, comunque, la supposta nullità non è più deducibile in quanto le trascrizioni, quelle inserite nel fascicolo per il dibattimento e quelle prodotte in udienza, venivano acquisite in contraddittorio, nell'acquiescenza delle parti che, come rileva la sentenza impugnata, nulla eccepivano.

4-Non è fondato il quarto motivo di ricorso dell'SP. In tema di concorso di persone nel reato, la prova della penale responsabilità di un partecipe può essere desunta anche dal post factum, purché inequivocamente rappresentativo dell'attività concorsuale svolta dal soggetto.
Ciò posto, si osserva che la colpevolezza dell'SP in ordine al tentato furto pluriaggravato, e non all'ipotizzato delitto di favoreggiamento, è desunta, con procedimento logico-giuridico, da molteplici elementi indizianti, univoci e convergenti:
L'interessamento del soggetto al recupero del furgone, appartenente allo CA, utilizzato per il furto e abbandonato in prossimità del luogo del reato. La breve distantia temporis tra il furto del 30 ottobre 1989 e il momento-31 ottobre 1989-delle telefonate intercettate che questo interessamento rivelano. La conoscenza del tempo e del luogo dove il mezzo era stato lasciato dai ladri. La consapevolezza dell'inserimento della sua opera in una vicenda certamente illecita e la cautela suggerita al cognato, incaricato delle ricerche, di non rivelare la propria identità per "l'importanza della cosa". L'argomento logico dell'inconciliabilità dell'interesse al recupero del furgone con la pretesa innocenza che, se reale, avrebbe dovuto determinarlo a diverso comportamento. L'irrazionalità del coinvolgimento in una vicenda illecita, delicata e pericolosa, soltanto per fare un piacere allo CA. L'assoluta inverosimiglianza della rivelazione, da parte dello CA al cliente Esposto, se extraneus al furto, di verità inconfessabili. La sintesi del giudizio, che concilia elementi e comportamenti altrimenti inspiegabili e che giustifica l'interessamento al recupero del furgone con una esigenza diretta e personale, per aver l'SP partecipato ad uno dei momenti dell'iter criminis.
A fronte di questo quadro probatorio, le ulteriori doglianze in ordine al mancato apprezzamento di elementi favorevoli, si risolvono in censure di merito non apprezzabili in questa sede.

5-Il ricorso dello CA e il motivo d'impugnazione dell'SP in ordine alla pena non sono fondati.
La concessione o il diniego delle attenuanti generiche sono rimesse alla discrezionalità del giudice del fatto, il quale può ragionevolmente sostenerla con il sufficiente riferimento agli elementi ritenuti prevalenti e decisivi ai fini della determinazione della giusta sanzione. È vero che la confessione può essere apprezzata positivamente, soprattutto quale indice rivelatore di resipiscenza, e che la mancata confessione e la non collaborazione non sono, di per sè, quali manifestazioni del diritto al silenzio, motivo sufficiente per il diniego del beneficio. È anche vero, tuttavia, che il giudice del merito può insindacabilmente negare positiva valenza agli elementi favorevoli, sia perché contrastati e neutralizzati da altri, connotati da prevalente disvalore, e può svalutare la confessione, non dettata da sentimenti di ravvedimento, ma necessitata dal quadro probatorio.
Ciò posto, si osserva che è esaustiva, sotto ogni profilo, la motivazione del giudice a quo che dà sovrastante valenza negativa alla gravità del fatto, finalizzato all'acquisizione di beni di rilevante valore economico e programmato da "esperti", con dovizia di mezzi, in luogo diverso da quello di residenza, ed alle numerose condanne di entrambi gli imputati per reati contro il patrimonio, e svaluta la postuma e necessitata confessione dello CA, già raggiunto da ineludibili elementi di responsabilità.

P. Q. M.

Rigetta i ricorsi e condanna i ricorrenti al pagamento, in solido, delle spese del procedimento.
Così deciso in Roma, alla pubblica udienza, il 22 gennaio 1998. Depositato in Cancelleria il 15 aprile 1998