29036/12 REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE QUINTA SEZIONE PENALE UDIENZA PUBBLICA DEL 09/05/2012 Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: SENTENZA - Presidente N. 4163 GENNARO MARASCA Dott. - Consigliere - Dott. SILVANA DE BERARDINIS REGISTRO GENERALE N. 25960/2009 Rel. Consigliere - Dott. MARIA VESSICHELLI - Consigliere - Dott. GRAZIA LAPALORCIA - Consigliere - Dott. LUCA PISTORELLI ha pronunciato la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: 1) CC OR OR N. IL 27/04/1942 2) NA UC N. IL 25/09/1940 avverso la sentenza n. 3482/2007 CORTE APPELLO di FIRENZE, del 10/12/2008 visti gli atti, la sentenza e il ricorso udita in PUBBLICA UDIENZA del 09/05/2012 la relazione fatta dal Consigliere Dott. MARIA VESSICHELLI Udito il Procuratore Generale in persona del Dott. 7,M. Jacoviell che ha concluso per il gets derivors Udito, per la parte civile, l'Avv faldarell Udit i difensor Avv. A Fiorella, A.D'Avino, dr. Succ FATTO E DIRITTO Propongono ricorso per cassazione a mezzo dei difensori, TO CH GO e CI UN avverso la sentenza della Corte di appello di Firenze in data 10 dicembre 2008. Tale decisione, intervenuta su appello non solo degli imputati ma anche del PM e della parte civile, ha modificato quella di primo grado con la quale era stato assolto il UN dai reati ascrittigli ed era stato ritenuto CH GO responsabile del reato di bancarotta fraudolenta impropria da reato societario ex art. 223 comma 2 n. 1 I. fall. in riferimento all'art. 2634 CC (introdotto dal d. lgs n. 61 del 2002). La Corte d'appello ha, cioè, riqualificato i fatti come bancarotta fraudolenta impropria ai sensi dell'art. 223 comma 1 I. fall., attribuendoli alla responsabilità di entrambi gli imputati In particolare, per quanto qui di interesse- gli imputati erano stati tratti a giudizio per rispondere nelle rispettive qualità di presidente del consiglio di - amministrazione e di amministratore delegato della A.c. IN PA (poi dichiarata fallita il 25 settembre 2002), di tre eventi distrattivi di altrettante poste attive della società fallenda. a) La società aveva acquisito, cioè, nel settembre del 1998 dalla società IL LY la somma di circa 64 miliardi di lire in cambio degli incassi derivanti dagli abbonamenti e dalla futura vendita di biglietti da stadio per la stagione calcistica 1999-2010. Tale somma era stata devoluta, senza giustificazione formale o sostanziale, nel mese successivo, nella misura di circa 7 miliardi, alla srl AL di cui CH GO era proprietario ed amministratore di fatto e quanto alla cifra di 47 miliardi circa alla CH GO UP Fin. Ma.Vi, relativamente alla quale CH GO era presidente del consiglio di amministrazione. b) La seconda erogazione in contestazione aveva avuto ad oggetto la somma di circa 16 miliardi di lire che gli imputati avevano attribuito, ancora una volta senza una apparente giustificazione, alla Fin.Ma.Vi., in immediata successione cronologica - nel giugno del 1999- rispetto alla acquisizione della somma di circa 27 miliardi, quale corrispettivo per la rescissione del contratto del calciatore ND. c) La terza erogazione dello stesso genere aveva avuto luogo nel dicembre 1999-gennaio 2000, subito dopo che la IN IO aveva acquisito la somma di 70 miliardi di lire dalla srl ER TO NA in cambio dei diritti relativi alla trasmissione televisiva delle partite di IO per il periodo 1999-2005. I bonifici avevano visto beneficiarie ancora una volta la AL PA per un importo di 38 miliardi circa e la la Fin.Ma.Vi. per un importo di 19 miliardi circa. Questi atti dispositivi del patrimonio della IN IO erano stati contestati, unitamente ad altri reati, inizialmente, a titolo di appropriazione indebita, non essendo intervenuto il fallimento della società. 1 In seguito però, dichiarato il fallimento ed intervenuta anche la modifica del diritto penale societario, era stato aperto un nuovo procedimento penale nel quale i fatti in questione apparivano contestati, al capo 1) lett. a), b) e c), a titolo di bancarotta fraudolenta patrimoniale impropria, ai sensi dell'art. 223 comma 1 I. fall e al capo 2) lett. a), b) e c) a titolo di bancarotta da reato societario ai sensi dell'art. 223 comma 2 n. 1 I. fall. in relazione all'art. 2634 c.c. (reato di infedeltà patrimoniale introdotto con decreto legislativo n. 61 del 2002 entrato in vigore il 17 aprile 2002) ipotizzandosi anche che le condotte fossero state commesse per conseguire un ingiusto profitto - consistito nell'obiettivo di acquisire una notevole liquidità da destinare a scopi estranei all'oggetto sociale - così cagionando intenzionalmente alla IN IO un danno patrimoniale di pari importo. I procedimenti erano poi stati riuniti ed il Tribunale riteneva di addebitare due delle tre fattispecie di cui al suddetto capo 2) ( b) e c) con esclusione di a) ossia atti dispositivi del patrimonio sociale, compiuti intenzionalmente in situazione di conflitto di interessi e causativi del fallimento della A.C. IN, anche unitamente ad altri eventi, quali il fatto che la grave situazione patrimoniale della società aveva portato alla mancata iscrizione della squadra al campionato di IO per la stagione 2002-2003, evento al quale aveva fatto seguito la perdita del patrimonio dei giocatori, rimasti svincolati dalla società a costo zero. Non trattandosi, ad avviso del Tribunale, di attività distrattive, ma dispositive in quanto regolarmente contabilizzate, era da escludere la configurabilità della ipotesi generale di bancarotta impropria di cui al comma 1 dell'art. 223 I. fall. Le altre ipotesi erano dunque ritenute assorbite. Il Tribunale rigettava anche la tesi difensiva sulla configurabilità nella specie dei "vantaggi compensativi". La tesi era quella secondo cui la soc. IN avrebbe tratto dal finanziamento alla Fin.Ma.Vi il vantaggio consistente nella possibilità di vendere i diritti televisivi delle partite di IO a condizioni più vantaggiose, una volta che la Fin.Ma.Vi. fosse stata posta, con la iniezione di liquidità, nella possibilità di partecipare in posizione di forza alla piattaforma satellitare ST. Il Tribunale, invero, premetteva che potesse riconoscersi la qualità di “gruppo" (ex. art. 2359 cc e 8 d. lg. N. 270 del 1999) alle tre società interessate e unificate sotto il profilo partecipativo dalla persona dell'azionista di maggioranza o unico CH GO. Tuttavia riteneva anche che non ricorresse la ipotesi del vantaggio compensativo per la IN IO poiché il profitto che si profilava era tutto ed esclusivamente nell'interesse delle beneficiarie dei finanziamenti che erano in situazione di precarie condizioni finanziarie e di impellente necessità di procurarsi liquidità. La soc. IN IO, dal canto suo, essendo parimenti in situazione di crisi finanziaria, non avrebbe avuto un vantaggio né immediato né prevedibile dalla operazione in questione, ma solo un evidente e preveduto danno legato al prosciugamento di liquidità, dovendosi anche tenere conto che nel suo oggetto sociale non era prevista l'attività di finanziamento a terzi. Nè, in contrario, era stata data dimostrazione da parte degli imputati, della esposizione di un “disegno chiaro” agli organi della società interessata, essendo 2 viceversa emerso che la Fin.Ma.Vi., in precarie condizioni, non poteva seriamente nutrire progetti ePAnsivi ma, semmai, aveva la necessità di perseguire un ridimensionamento, sicchè appariva evidente che le operazioni "ST" ed altra analoga, non erano che espedienti tattici cui non poteva non far seguito se non la successiva uscita della Fin.Ma.Vi da esse per risanare, a sua volta, la IN CA . La conclusione per il giudice di primo grado era quindi che fosse stata addirittura acquisita la prova positiva che le operazioni di finanziamento erano state poste in essere non nella previsione di vantaggi compensativi ma solo ed esclusivamente per coprire rilevanti ed impellenti necessità finanziarie dei altre società del gruppo. Quanto alla configurazione del reato ritenuto dal Tribunale, e cioè la bancarotta da reato societario, era affrontato dal primo giudice anche l'aspetto del "nesso causale" tra le operazioni e la causazione del dissesto e il Tribunale, pur affermando che il dissesto vero e proprio si era verificato non prima dell'estate del 2002 e dando atto che le operazioni di storno sopra descritte erano state seguite da restituzioni da parte delle finanziate nella misura di 125 miliardi complessivi, osservava però che erano residuati, prima del fallimento, la permanenza della indebita esposizione creditoria della IN IO per 22 miliardi di lire e soprattutto, il danno cagionatole dalla prolungata assenza ' dalle sue casse della maggior somma sopra indicata, assenza che aveva portato alla impossibilità di procedere alla iscrizione della società al campionato di IO . In pratica, il danno finanziario e la mancata integrale restituzione del debito erano causa (secondo i dettami dell'art. 41 cp) del dissesto finanziario rilevato nella estate del 2002 e aggravatosi in seguito, fino al fallimento, anche per eventi non riferibili alle condotte degli imputati. Il Tribunale, analizzando le condotte degli imputati dal punto di vista soggettivo, osservava anche che riguardo allo storno del ricavato dalla operazione con la IL LY, operazione risalente al 1998, non potesse ravvisarsi la intenzionale causazione di un danno patrimoniale in capo agli imputati, perché al momento la situazione finanziaria della società era solo moderatamente passiva ed il patrimonio giocatori era cospicuo. Per i fatti sopra indicati sub a) dei veri capi di imputazione, per tale ragione, gli imputati erano mandati assolti per mancanza di dolo. Invece per gli altri due eventi, il Tribunale condannava il solo CH GO ritenuto l'ideatore della manovra, in una situazione già oggettivamente compromessa proprio dal finanziamento effettuato in precedenza con i fondi ricevuti dalla IL LY: finanziamento a seguito del quale la IN IO era stata privata di una parte importante di incassi futuri e quindi importanti risorse per la vita della società ed era rimasta esposta al pagamento di considerevoli somme a titolo di imposta, pagamenti non effettuati con conseguenti addebiti di interessi e soprattasse che incisero sulla situazione finanziaria della società “fino alla fine” (pag. 18 sent. II grado). 3 Il UN veniva invece assolto sul presupposto che solo in una occasione egli avesse effettuato un bonifico di 680 milioni di lire ad una società estranea al gruppo, sicchè si riteneva che tale operazione non potesse essere messa in rapporto di causalità con il dissesto, determinato da esposizioni miliardarie. I bonifici effettuati utilizzando la somma ricavata dalla cessione di ND, poi, erano, si, a firma di UN, ma la accusa non aveva dimostrato quale danno avessero cagionato alla società. Inoltre si era trattato di una erogazione seguita da restituzione e quindi, per questo, non in rapporto di causalità con il dissesto. Il Tribunale, poi, ad onta di tali rilievi, riteneva che, anche a ritenere integrato il danno e il rapporto di causalità, la posizione del UN cadeva con riferimento all'elemento psicologico del reato. Egli era risultato in dissenso con CH GO, tant'è che era stato estromesso dalle cariche sociali alla fine del 2001. Vi erano poi deposizioni (RE) e documenti (una lettera a CH GO nella quale contestava la sua gestione del "gruppo") che dimostravano che il UN esprimeva perplessità sull'ultimo finanziamento a Fin.Ma.Vi. Egli si era adoperato per la vendita della IN IO ad una somma altamente competitiva e dopo lunghe ed estenuanti trattative era stato proprio il solo CH GO a impedire la detta vendita per non dare un dolore alla madre che era anche amministratrice della soc. AL la quale deteneva il 99 % delle azioni della AC IN. Il UN aveva anche venduto a somme eccezionali importanti calciatori della società così dimostrando la volontà di risanarne i bilanci;
aveva anche ottenuto che la Fin.Ma.Vi restituisse 20 miliardi del suo debito, portando questo da 70 a 51 miliardi. Aveva indotto CH GO, poi, ad accollare il residuo debito di Fin.Ma.Vi ad altra società di CH GO, la Vip srl, che , a tal fine aveva sottoscritto cambiali per 71 miliardi, così riducendo il debito Fin.Ma.Vi a 22 miliardi di lire. Ottenne anche che fosse varato l'aumento di capitale, sottoscritto da AL e versato per i 3 decimi nella somma di 4 milioni di euro. La Corte di appello condivideva in primo luogo che la vicenda emersa potesse dirsi afferente ad un “gruppo" facente capo a CH GO: infatti la AC IN PA era partecipata al 99% dalla srl AL produzioni cinematografiche e questa era controllata al 100% da Fin. Ma. Vi. finanziaria del gruppo, a sua volta controllata da CH GO. Per necessità finanziarie della Fin.Ma.Vi. questa poi risultava avere ceduto la proprietà delle azioni della AL a CH GO il quale vi aveva preposto quale amministratrice la madre, senza però che il nuovo assetto perdesse la qualità di "gruppo". Ciò posto, la Corte rilevava che l'inquadramento giuridico offerto dal Tribunale ai fatti peraltro pacifici nella loro materialità- fosse non condivisibile. Infatti - essa riteneva sussistente la fattispecie di bancarotta fraudolenta impropria di cui all'art. 223 comma 1 I. fall.(ossia il capo 1), e non quella del comma 2, da reato societario, contestata ( sembrerebbe alternativamente) al capo 2) osservando che le operazioni finanziarie descritte nei capi di imputazione non erano previste nello Statuto della soc. IN ed anzi erano estranee all'oggetto sociale poiché questo consisteva nel'esercizio di attività sportive 4 ed attività a queste strettamente connesse: non vi rientrava comunque il finanziamento ad altre società del gruppo, per giunta con oggetto sociale completamente diverso. La Corte affermava di seguire l'indirizzo espresso da Cass. sez. V, 22 febbraio 2007, LL, secondo cui costituiscono condotte da ritenere rilevanti ai sensi del detto comma 1 non solo gli atti meramente predatori del patrimonio sociale ma anche tutti gli atti estranei all'oggetto sociale, inteso come programma imprenditoriale capace di perseguire l'attività sociale prescelta e concordata dai soci. Ed estranea a tale programma doveva comunque ritenersi la scelta di operare finanziamenti, pur iscritti a bilancio, ma con una preventiva acquiescenza al loro mancato rimborso. La Corte ha poi affrontato il tema dei "vantaggi compensativi" ed ha escluso che ricorresse tale fattispecie posto che il trasferimento di risorse ad una società del gruppo, specie se in difficoltà finanziarie, non può di per sé costituire attività di utile gestione per la società depauperata e quindi è da ritenere, come ha fatto la giurisprudenza, tale da integrare la ipotesi di bancarotta per distrazione anche prima ed a prescindere dalla verifica della sussistenza della nuova fattispecie dell'art. 2634 c.c. Infatti, il finanziamento ad altra società del gruppo non è compensabile da altri vantaggi, per il creditore della prima, il quale, in caso di fallimento, non può rivalersi dei suoi crediti, inseguendo i beni ceduti ad altra società, dotata di autonoma personalità giuridica (cosi anche nella giur. civ., Cass. sez.I, 24 agosto 2004, n.16707). E anche se la valutazione della utilità della operazione per la società depauperata è da effettuarsi con prognosi postuma (ex ante), resta il fatto che tale prognosi deve comunque essere effettuata e in termini di concreta positività (Sez. V. 24 maggio 2006, n. 36764 Bevilacqua). Nella specie, la Corte escludeva che la prognosi potesse apparire favorevole atteso che la società IN IO, al pari di qualsiasi società calcistica media, viveva di un permanente squilibrio fra entrate ed uscite , era scarsamente capitalizzata e sopravviveva grazie ai continui conferimenti dell'azionista -padrone, CH GO. Tuttavia tali interventi erano cessati a partire dal giugno 1998, come si ricavava dal ricorso per l'ammissione al concordato preventivo. A peggiorare la situazione era intervenuta la sistematica spoliazione delle somme acquisite dal settembre 1998 al dicembre 1999 per effetto delle operazioni descritte nelle imputazioni: somme che invece di essere destinate a ripianare importanti esposizioni della società (in particolare i debiti montanti per tributi e interessi) venivano erogate senza un piano alla AL e alla FinMaVi. La situazione era gravissima anche perché la IN, come detto, non godeva più dei ripianamenti che fino a quel momento aveva operato CH GO per il mezzo della AL e in più era rimasta priva senza quasi - contropartita- dei crediti futuri, ossia degli incassi derivanti dagli abbonamenti, dalla vendita dei biglietti da stadio, di parte di diritti per la trasmissione delle partite. Al giugno 2000 aveva un credito, verso le due società menzionate, di 114 miliardi di lire (al netto di 10 miliardi ricevuti in restituzione). Se due mesi 5 dopo la Fin.Ma.Vi restituiva altri 41 miliardi, essa però rimaneva debitrice ancora, tenuto conto degli interessi maturati, di 70 miliardi al mese di aprile 2001. La Corte ha ritenuto accertato (testi RO e ET) che tutte le tre operazioni furono preventivamente organizzate al fine di sopperire ai bisogni finanziari delle società riceventi e, sebbene presentata l'operazione IL LY come collegața ad un piano industriale di rilancio della attività sportiva, era emerso che CH GO aveva disposto telefonicamente che quel denaro non fosse toccato. Gli effetti erano sotto gli occhi di tutti: la società non aveva più liquidità né crediti da riscuotere sicchè aveva cominciato a non pagare il debito tributario che da due miliardi del febbraio 1999 era lievitato fino ad 80 miliardi due anni dopo e, con interessi e sanzioni, ammontava a 179 miliardi nell'estate 2001. Per estinguere tale debito erano state effettuate le operazioni di cessioni dei giocatori più rilevanti. Tuttavia il fallimento non era stato evitabile anche perché le restituzioni dei debiti delle società FinMavi e AL erano, si, avvenute ma in ritardo. Come detto, la Fin.Ma.Vi, pur avendo restituito all'agosto del 2000, 41 miliardi di lire, era rimasta debitrice di 70 miliardi a titolo anche di interessi . Tale debito era stato, si, fatto accollare alla Vip 97 srl ed era anche vero che CH GO aveva, a garanzia, firmato a copertura del debito, cambiali ipotecarie garantite dalla ipoteca su palazzo Borghese. Tali cambiali erano però state onorate solo in parte ed era residuato un debito di circa 24 miliardi complessivi mai pagati . D'alta parte, che la situazione della IN fosse di notevole crisi, era dimostrato anche dal fatto che, per iscrivere la squadra al campionato del 1999\2000, gli amministratori avevano dovuto fare ricorso ad uno stratagemma finanziario per apparire fittiziamente in credito di 80 miliardi. Ma, in più, ad avviso della Corte che per tale aspetto contestava le conclusioni raggiunte dal primo giudice- la serietà delle difficoltà economiche della IN risaliva al settembre 1998, quando fu posta in essere la operazione IL LY. Nella determinazione del conferimento alla Fin.Ma.Vi. gli indagati avevano pretermesso di considerare quanto in realtà sapevano sulle condizioni disastrate della stessa: condizioni che avevano poi portato, nel dicembre 2001, ad un fabbisogno di 250 miliardi di lire, evidentemente ostativo alla possibilità di rientro "in tempi compatibili con le esigenze di risanamento della IN IO (vedi lettera di dimissioni del Pres. Cons., amm. Fin Ma vi a CH GO). Tornando al tema dei vantaggi compensativi, la Corte osservava in primo luogo che era mancata da parte degli imputati la esternazione di un piano industriale nel quale le operazioni di cui alla imputazione potessero iscriversi e che tornasse a vantaggio della concedente. In più quanto osservato in proposito dalle difese era smentito dai fatti. La tesi difensiva era infatti quella secondo cui i prestiti a Fin.Ma. Vi dovevano servire a consentirle investimenti nelle pay TV. 6 Invece era emerso che quando, nel 1998, la Fin.Ma.Vi aveva ricevuto dalla IN la prima tranche del prestito quello derivante dalla operazione - condotta dalla IN con IL- non la aveva utilizzata per l'investimento in ST. La Corte osserva infatti che la ricapitalizzazione di ST ad opera di Fin. Ma. Vi. era avvenuta un anno dopo, nel 1999, utilizzando somme diverse e cioè quelle anticipate dalla stessa ST quali acconti su future vendite ad essa di diritti TV ( evenienza affermata sulla base della lettura dei bilanci Fin.Ma.Vi che aveva registrato tale debito verso ST per 18 miliardi). Anche le somme prestate alle società del gruppo e derivanti dalla cessione di ND erano state utilizzate per spese correnti di queste. La Corte argomentava anche sui prestiti a Fin.Ma.Vi. derivanti dalla operazione con ER TO. Anche ammesso che tali capitali, sosteneva, fossero stati utilizzati per acquisire il 18 % del capitale di ST , una simile operazione non poteva essere immaginata a vantaggio della IN IO e cioè per consentire a tale ultima società di vendere alla Pay TV i diritti per la trasmissione delle partite di IO a condizioni più vantaggiose, diversamente da quanto prospettato dalla difesa. Infatti la IN CA, assieme ad altre società di IO, aveva dato vita ad una società (SDS srl) che aveva già, per contratto, la gestione dei diritti televisivi delle relative partite e che era essa stessa socia di ST al 6%. Ossia, ad avviso della Corte, il maggior vantaggio per la AC IN già le derivava dal fatto di essersi consorziata con le altre società di IO così contrattando congiuntamente e con maggior forza la cessione dei diritti televisivi, mentre l'entrata in ST non risultava in sé aumentare il vantaggio. D'altra parte nessun vantaggio poteva derivare alla IN neppure dal secondo prestito alla Fin.Ma.Vi derivante dalla operazione condotta con ER TO. Infatti il prestito era della fine del 1999, successivo di alcuni mesi alla entrata di Fin. Ma.Vi. nel capitale sociale di ST. Inoltre la Corte attesta che l'acquisto di quote di ST da parte di Fin.Ma.Vi era servita per cedere a questa film e diritti cinematografici, ossia diritti diversi da quelli connessi alle partite di IO . La Corte escludeva anche la ulteriore operazione che, secondo la prospettazione difensiva, rappresentava il vantaggio compensativo per la IN IO: cioè la riduzione della esposizione debitoria di Fin.Ma.Vi. in funzione di agevolare la sua posizione nelle trattative per la vendita a Seat di altra società del gruppo, la CH GO OM PA che possedeva Telemontecarlo. Non coincidevano infatti i tempi delle due operazioni, posto che la vendita a Seat era avvenuta nell'agosto 2000 mentre le distrazioni a carico di IN CA ed a favore di Fin Ma Vi risalivano ad un periodo nettamente precedente, quello cioè compreso tra settembre 1998 e gennaio 2000. La conclusione per la Corte era tranciante: sussiste la prova positiva che le operazioni c.d. di finanziamento in favore di Fin Ma Vi, come dell'altra società del gruppo, mai avrebbero potuto avere un ritorno vantaggioso per la 7 IN CA dal momento che erano preordinate esclusivamente a risolvere esigenze finanziarie impellenti delle beneficiarie. E CH GO agì in conflitto di interessi in relazione a tutte le tre operazioni descritte nelle imputazioni. La Corte riteneva anche che fosse inutile l' indagine sul dolo intenzionale dal momento che la fattispecie giuridica applicata era quella del comma 1 dell'art. 223 I. fall norma che in base alla consolidata giurisprudenza di legittimità prevede la responsabilità per l'attività distrattiva in base al successivo evento della dichiarazione di fallimento e quindi a prescindere dalla prevedibilità che la distrazione stessa possa causare una situazione di dissesto. Concludeva peraltro asseverando comunque anche l'esistenza di tale forma di dolo sulla base di considerazioni di fatto che attenevano alla sicura e voluta previsione di danno che le operazioni in questione avrebbero causato alla società depauperatą: si trattava in fatti, come sopra più volte sottolineato, di una società amministrata da soggetto assolutamente consapevole, per esperienza, delle connotazioni di aleatorietà del patrimonio sociale di una società calcistica, basato sulle vendite dei diritti riguardanti le prestazioni calcistiche degli atleti: società alla quale erano stati tagliati sia i finanziamenti da parte della proprietà che i crediti futuri, ceduti come è noto alla IL LY e alla ER TO. La Corte riteneva anche sussistente la responsabilità, per tutti i fatti sopra descritti, dell'amministratore CI UN. Rilevavano i giudici del merito che il dissenso alle operazioni valorizzato dal Tribunale non è dirimente né utile. Esso è intervenuto nel dicembre 2001 con il tentativo di vendita della soc. IN e nel gennaio 2002, per far incassare alla IN C. parte del credito vantato verso Fin.Ma.Vi., mentre le operazioni distrattive erano intervenute ben prima, nel 1998 e 1999. Ad avviso della Corte il dissenso avrebbe dovuto essere espresso contestualmente alle operazioni e non successivamente ed avrebbe dovuto concretizzarsi in atți impeditivi delle tre operazioni che da subito dovevano apparire come funzionali solo agli interessi di altre società del gruppo. La Corte riteneva che il UN fosse venuto meno al dovere, impostogli dall'art. 2392 cc di impedire gli eventi pregiudizievoli per la società, per i soci e per i creditori, concorrendo, in caso di inerzia, ex art. 40 cpv cp, nel delitto fallimentare commesso da altro amministratore . Deduce la difesa di CH GO premettendo che dalla qualificazione del reato ai sensi del comma 1 dell'art. 223 1. fall. sarebbero derivate omissioni di motivazione sui motivi di appello riguardanti la confutazione della ipotesi di cui al comma 2 - ritenuto invece dal Tribunale e in particolare i motivi sul dolo intenzionale e sul collegamento causale col dissesto, 1) la erronea ricostruzione delle fattispecie ex artt.223 commi 1 e 2 l. fall. 8 La Corte di merito, ritenendo che il criterio per discernere l'una dalla altra ipotesi di cui all'art. 223 stia nel verificare se l'atto di gestione rientri o meno nell'oggetto sociale della società amministrata e si possa quindi dire che è espressione del potere di amministrazione, finisce per prospettare come pleonastica - e di fatto abrogata - la nuova figura di bancarotta da reato societario di cui al comma 2 n.1 1. cit.: infatti ogni operazione infedele è necessariamente estranea all'oggetto sociale perché contraria agli interessi economici della società gestita. Non può essere il criterio formale (del rientrare o meno, cioè, l'operazione nell'oggetto sociale) a consentire di qualificare una operazione ai sensi del comma 1 dell'art. 223 I. fall., per l'evidente ingiustificata diPArità di trattamento rispetto alla operazione che pur rispettando il criterio formale, sia in oggettivo e concreto contrasto con gli interessi patrimoniali dei soci. La difesa propone dunque un diverso criterio: quello del consistere la condotta o meno in una autentica sottrazione di beni, perché in tale- ipotesi l'atto non potrebbe avere alcun senso "gestionale". In sostanza la innovazione normativa dovuta alla introduzione del vigente testo dell'art. 2634 cc è servita a distinguere dai detti atti predatori rimasti colpiti dal comma 1 dell'art. 223 1. fall- i diversi atti - che invece sono di gestione del patrimonio sociale e che hanno un senso economico per l'impresa. Per questi ultimi il legislatore del 2002 ha inteso prevedere il rilievo penale, ai fini che qui interessano, solo quando siano dannosi per la società, siano in rapporto causale col dissesto e siano stati concepiti e voluti in tale ottica dall'amministratore. Anche la giurisprudenza della Cassazione ha espresso principi conformi a tale impostazione poiché ha escluso (rv. 225398 dell'ottobre 2002, Galluccio;
rv 228296, Maggenti) che fosse configurabile una attività distrattiva quando l'atto di gestione appariva proiettato ad un esito favorevole e profittevole, e ciò anche se poi si fosse risolto in un danno. Anche la sentenza LL (del 22 febbraio 2007) cui la Corte di appello sembra agganciarsi per sostenere la tesi del necessario rispetto del criterio formale ( o della afferenza dell'atto di gestione all'oggetto sociale), in realtà, propugna un criterio diverso: che è quello della conformità sostanziale, dell'atto di gestione, all'oggetto sociale e più precisamente al programma imprenditoriale volto alla tutela degli interessi dei soci. Il richiamo alla sentenza LL, poi, sarebbe comunque inconferente e illogico, poiché tale sentenza inquadra la condotta consistente nel rilascio di una fidejussione bancaria a favore di altra società appartenente al gruppo, non certo nel comma 1 dell'art. 223 I. fall., ma nel comma 2 n. 2 come "operazione dolosa”,per essere estranea all'interesse sociale. Aveva visto giusto il Tribunale, al riguardo, sostenendo che l'atto non spoliativo ma semplicemente dispositivo del patrimonio sociale va inquadrato nel comma 2 dell'art. 223 I. fall. 9 Peraltro, posto che, al riguardo, può rilevarsi un contrasto interno alla giurisprudenza di legittimità, la difesa rappresenta la eventuale opportunità di una rimessione del ricorso alle Sezioni unite. Rinviene infatti un primo orientamento che sostiene che fra le due fattispecie fin qui considerate debba ravvisarsi il concorso formale (rv 239394, ZI rv 236054, ST); per un secondo orientamento le due fattispecie darebbero vita solo ad un concorso apparente, facendo peraltro affluire comunque all'area della bancarotta di cui al comma 1 l'operazione che dia luogo ad un disegno imprenditoriale solo fittizio (n. 7326 del 15 febbraio 2008, LL rv 239108); poi vi sarebbe un terzo indirizzo, dato dalla sentenza LL sopra citata, che pone come PArtiacque il criterio della riferibilità o meno dell'atto infedele - all'oggetto sociale, ma inteso questo in senso sostanziale. 2) la violazione di legge penale e extrapenali presupposte, in relazione alla pretesa "estraneità formale” delle operazioni contestate all'oggetto sociale della AC IN. Dovrebbe riconoscersi che l'oggetto sociale della AC IN, comprendendo operazioni accessorie e connesse a quelle della attività sportiva, ben consentisse operazioni come quelle "IL LY, ND e ER TO", tenuto anche conto che l'oggetto sociale comprendeva- come riconosciuto in sentenza pag. 55- la utilizzazione commerciale della immagine dei calciatori. L'operazione di cessione dei diritti era conforme all'oggetto sociale e irrazionale era solo la motivazione della sentenza che aveva negato razionalità alle operazioni. La conformità derivava anche dalla corretta interpretazione della intenzione contrattuale (art. 1362 cc), essendovi piena collimanza tra la volontà contrattuale del CH GO che aveva il controllo esclusivo delle società interessate e le scelte imprenditoriali effettuate. Quanto meno, nella interpretazione di tale volontà, avrebbe dovuto essere privilegiato il criterio dell'"in dubio pro reo”. 3) la stessa violazione di legge di cui al capo che precede con riferimento alla adozione dello schema normativo del comma 1 dell'art. 223 I. fall. L'adozione, da parte della Corte, del criterio della "estraneità delle operazioni contestate all'oggetto sociale", criterio solo formale, sarebbe in contrasto con gli insegnamenti della Corte di cassazione che, ancora prima della riforma societaria, aveva, con la propria giurisprudenza, escluso la configurabilità di attività distrattiva ed appropriativa in senso stretto (ex art. 646 cp) tutte le volte in cui una erogazione di danaro, pur compiuta in violazione delle norme organizzative della società, tuttavia rispondesse ad un interesse riconducibile anche indirettamente all'oggetto sociale (Cass. 31 gennaio 1998, n. 1245Rv. 210031, Cusani). Il criterio formale è dunque del tutto insufficiente. E lo è anche nella ipotesi in cui si accedesse ad una nozione di "distrazione" non 10 collimante e più ampia di quella di “appropriazione”, come riconosciuto dalle sentenze, successive alla riforma, rv 225398 e rv 228296 (Galluccio e Magenti) sopra citate. La Corte, così facendo, si sarebbe sottratta all'onere di dimostrare la conformità o meno delle operazioni agli interessi patrimoniali dei soci. Del resto, l'abbandono della tutela dell'oggetto sociale è dimostrata dalla abrogazione dell'art. 2630 comma 2 n. 3 cc che puniva la violazione dei vincoli formali di impegno del capitale sociale. Venuta meno anche tale forma di tutela di doveri formali degli amministratori, è da ritenere che la rilevanza ai fini che ci occupano della operazione finanziaria , ai sensi del comma 1 dell'art. 223 , possa ravvisarsi solo ove si possa negare del tutto ad essa un legame con gli interessi economici sostanziali della società. Del resto anche la giurisprudenza civilistica (sez. I 11 dicembre 2006, n. 26325) àncora l'appartenenza di una operazione all'oggetto sociale ad un criterio sostanziale che è quello della capacità dell'atto di soddisfare in concreto interessi economici della società. Il tutto in conformità con il nuovo testo dell'art. 2380 bis comma 1 cc (introdotto con d. lgs. n. 6 del 2003). La stessa giurisprudenza si è espressa in tema di operazioni compiute nell'interesse del "gruppo" di società, giungendo a considerare legittimo per la società impoverita, il contratto di mutuo da essa stipulato per ottenere la liquidità necessaria alla sistemazione dei debiti dell'intero gruppo , in un caso in cui era dimostrato che tale sistemazione condizionava la realizzazione di progetti imprenditoriali della società mutuataria (Cass civ n. 17696 del 4 agosto 2006; Cass. civ. 17 luglio 2007, n. 15879). La Corte d'appello, inoltre, fermandosi come detto alla verifica del criterio formale della estraneità delle operazioni all'oggetto sociale, sarebbe incorsa nell'errore di sopravvalutare un elemento che, al massimo, poteva costituire un sintomo di rilevanza penale della condotta, contraddetto però dal fatto che le operazioni contestate non erano sottrazioni di fondi ma finanziamenti onerosi, contrattualmente concordati e fruttuosi per la concedente la quale aveva ricavato importanti somme a titolo di interesse. 4) La violazione degli artt.216 e 223 I. fall in relazione alla qualificazione delle operazioni come "distrazione". Non potevano qualificarsi come spoliazioni, ossia sottrazioni irreversibili, operazioni che invece erano risultate null'altro che investimenti, regolarmente contabilizzati, in un circuito economico finalizzato alla massima valorizzazione dei diritti televisivi delle partite disputate dalla IN CA. 11 Il Tribunale bene aveva posto in evidenza che la nozione di distrazione è integrata dalla definitiva e irreversibile sottrazione dei beni alla società. Con la conseguenza che la norma dell'art. 223 comma 2 n. 1 I. fall. in relazione all'art. 2634 cc entrerebbe in gioco quando si sia in presenza non di atti distrattivi nel senso detto, ma di atti dispositivi del patrimoniq aziendale posti in essere in conflitto di interessi . La traPArenza_delle operazioni ossia la lo presenza nella contabilità sociale viene dalla Corte sacrificata, come sintomo, sull'altare del criterio sostanziale della devianza rispetto agli interessi della società, salvo poi essa stessa abbandonare tale criterio sostanziale per sostenere che è quello formale (della inclusività nell'oggetto sociale) a decidere se una operazione posa ritenersi solo infedele o, invece, distrattiva. La traPArenza è invece chiaro indicatore della appartenenza della operazione alla attività imprenditoriale, tutte le volte in cui questa operazione presenti anche gli altri caratteri riconoscitivi, quale ad esempio, quello ricorrente nella specie della corrispettività con un - profitto. La esistenza di puntuali corrispettivi alle operazioni contestate è del resto negata dalla Corte a pag. 57 e 58, senza adeguata motivazione. La sentenza di primo grado aveva dato per provato che la IN, in cambio dei prestiti, avesse acquisito il corrispondente diritto di credito, interessi al 6,50% ei crediti rispetto agli interessi maturandi, calcolati in toto- nella misura di 10 miliardi di lire al luglio 2001. Inoltre vi erano garanzie quali l'accollo del debito della Fin.Ma.Vi. per 70 miliardi da parte della società Vip, garantito da effetti cambiari e da ipoteca immobiliare, con riconoscimento anche di interessi al tasso ufficiale. La Corte di appello, per sostenere, in contrario, che si sarebbe trattato di operazioni sin dall'inizio concepite come volte a risolvere solo ed esclusivamente problemi finanziari delle altre società del gruppo, e quindi a depauperare ingiustificatamente il patrimonio della IN CA, ha fatto ricorso ad una prova insufficiente e comunque inutilizzabile: quella rappresentata dalle dichiarazioni del teste ET che essendo "de relato" avrebbero dovuto soggiacere alle regole dell'art. 195 cpp ed in particolare essere seguite dalla audizione della relativa fonte. Comunque si tratterebbe di dichiarazioni che riguardano la destinazione dei fondi ricavati dalla operazione con la IL LY e quindi non sufficienti per interpretare il senso dei finanziamenti successivi che sono e devono ritenersi, in assenza di prova contraria, delle operazioni con finalità imprenditoriali. Inoltre la Corte aveva omesso di considerare anche un ulteriore fondamentale dato dimostrato dalla accusa: e cioè quello del doversi iscrivere, i finanziamenti in esame, in un flusso circolare di finanziamenti tra IN IO, Fin.Mavi e AL, flusso del quale anche la 12 IN si era giovata, non fosse altro che per la considerazione che era controllata ed apparteneva al patrimonio delle controllanti. Vi erano stati accolli reciproci di debiti e tutte le tre società erano amministrate come "gruppo". La IN aveva ricevuto da AL (testi RO e RE) finanziamenti per 200 miliardi di lire e tale flusso era poi stato invertito da CH GO quando le necessità avevano investito le controllanti (testi AD e NA). In sostanza la difesa lamenta che si sia contestato agli organi della IN IO, dopo che questa aveva ricevuto da Fin.Ma.Vi 200 miliardi di lire, storni a favore di quest'ultima, per giunta restituiti nel rilevante importo di 100 miliardi e con un residuo di soli 22 miliardi, non ancora resi ma rappresentativi di un debito garantito con ipoteca su un immobile di valore ampiamente superiore. E che non si trattò di una distrazione è dimostrato anche dal fatto che le operazioni erano compatibili anche con la previsione di vantaggi compensativi, posto che la soc. IN, all'epoca dei finanziamenti, non era affatto in stato di insolvenza (pag. 30 ric.). Inoltre quando operò gli storni, nel 1998-99, era prevedibile (in base ad un giudizio ex ante) la loro restituzione con interessi, cosicchè sarebbe comunque da escluderne la natura distrattiva la quale sussiste solo quando la operazione appaia non vantaggiosa per la società disponente. 5) la erronea interpretazione degli artt, 223 I. fall. e 2634 cc con riferimento alle operazioni infragruppo e alla nozione di vantaggi compensativi. La difesa muove dal principio, enunciato dalla giurisprudenza di legittimità (24 maggio 2006, n. 36764, Rv. 234606, Bevilacqua) secondo cui la condotta di "distrazione" ai fini della configurazione del reato di bancarotta non può prescindere dalla analisi economica del comportamento in esame, finalizzato a verificare la offensività dello stesso e quindi il rapporto di gruppo, in base all'art. 2634 comma 3 cc, deve trovare uno PAzio nella disamina della condotta. Un simile principio, attuato nella sentenza di primo grado ove la condotta tenuta dal ricorrente era stata ritenuta comprensibile ma azzardata, è stato invece disapplicato dalla Corte di appello. I giudici di secondo grado hanno infatti omesso di valorizzare il vantaggio per 200 miliardi conseguito dalla IN CA ad opera delle controllanti, vantaggio riconosciuto a pag. 99 della sentenza di primo grado e risultante assai maggiore degli esborsi della controllata, peraltro in gran parte restituiti. E a nulla varrebbe rilevare che si tratta di vantaggi precedenti e non "di ritorno" rispetto alle operazioni finanziarie in contestazione. Ma vantaggi vi sono stati anche successivamente. Infatti le erogazioni non sono state senza corrispettivo, come attestato nella sentenza di primo grado. La IN ha acquisito i corrispondenti crediti, con i relativi interessi che, come detto, al luglio 2001 erano pari a 10 miliardi di lire. 13 In secondo luogo ha ottenuto che il debito di AL verso sé stessa fosse accollato dalla Fin.Ma.Vi. nel gennaio 2000 per 22 miliardi;
anche il debito di OR CE verso la AC IN, per 83 miliardi risulta accollato da Fi.MaVi per 83 miliardi . Nel giugno 2000 la Fin.Ma.Vi. restituiva alla IN AC 10 miliardi. Nell'agosto dello stesso anno la Fin.Ma.Vi. conferiva alla AC IN somme liquide per 41 miliardi. Nel 2001 le conferiva altri 20 miliardi. Nel gennaio 2002 AL, la controllante di IN AC, versava 4 milioni di euro a seguito dell'aumento di capitale deliberato. Vi è anche da registrare l'accollo del debito di Fin.Ma.Vi. verso la IN da parte della Vip per un importo di 70 miliardi. Inoltre il fatto, riconosciuto anche dai giudici dell'appello, che la IN abbia ricevuto in restituzione la quasi totalità delle somme stornate dimostra che tale restituzione era ex ante giustificatamente prevedibile. E la parte non restituita era comunque garantita dalla società Vip 97 appartenente a CH GO. 6) la violazione degli artt. 2634 cc e 216-223 I. fall., con riferimento alla prova dei vantaggi compensativi. Tale evenienza è stata negata dai giudici in primo luogo per la mancanza di un piano formalizzato agli organi amministrativi. La osservazione è errata poiché i ricorrenti hanno agito nel pieno esercizio dei loro poteri formali e non erano onerati da obblighi di informazione, né è previsto dalla legge alcun regime di pubblicità. In secondo luogo si fà notare come, dalla stessa consulenza del PM, emerga che il piano di investimenti in ST e Seat fu analizzato e giudicato valido. 7) la violazione delle stesse norme con riferimento al valore giuridico delle restituzioni accertate. La Corte aveva osservato che le restituzioni erano state tardive e insufficienti a ripianare le sofferenze della IN, ma un tal rilievo non è giuridicamente corretto perché in base alla costante giurisprudenza la restituzione di una somma uscita dalla casse sociali con debita annotazione, quando ciò avvenga prima del fallimento, esclude la sussistenza della distrazione, poiché manca ogni valenza pregiudizievole per l'interesse tutelato (Cass. 26 gennaio 2006 n. 7212; Cass. 19 dicembre 2006, n. 3622; Cass. 26 giugno 1990, n. 15850; Cass. 21 settembre 2007, n. 39043). La restituzione, in altri termini, ha valenza liberatoria da ogni responsabilità anche quando il fallimento poi si verifichi lo stesso. 8) la omessa motivazione sul contributo individuale di CH GO ( motivo integrato con ricorso aggiunto del 28 aprile del 2009). 14 La sentenza impugnata non avrebbe spiegato come le qualifiche sociali rivestite dal ricorrente si sarebbero collegate in concreto agli atti gestori contestati . Avrebbe cioè formulato una presunzione di responsabilità sulla base delle dette qualifiche senza, ad esempio, tenere conto che nella IN egli rivestiva la qualità di Presidente del Cda privo di compiti di gestione invece affidati ad altri. Laddove nella sentenza si fà riferimento alle disposizioni impartite da CH GO a ET sulla destinazione delle somme introitate da IL LY, si tratterebbe di dichiarazioni inutilizzabili come precisato in un precedente motivo di ricorso. Comunque l'operazione IL LY è stata approvata dall'intero consiglio di amministrazione della Ac IN, come accertato a pag. 51 e 61 della sentenza di primo grado). 9) la insussistenza del dolo di bancarotta fraudolenta. La difesa muove dal rilievo che la più recente giurisprudenza di questa Corte richiede il dolo nella forma quantomeno eventuale, cioè della previsione e accettazione del rischio di perdita patrimoniale (Cass. 18 gennaio 2008 n. 7414). La descrizione dell'atteggiamento psicologico del ricorrente, nella sentenza impugnata, è però quella corrispondente non al dolo eventuale ma alla colpa, poiché la motivazione è imperniata non sulla accettazione di un rischio qualificato ma sulla prevedibilità di esso. La difesa sostiene che tale rischio non è stato previsto per la notevole distanza (4 e 3 anni) tra gli storni e il fallimento;
perché nel 1998-99 e fino al settembre 2001, la situazione della IN non era compromessa (v. deposizione del curatore riportata nella sentenza di primo grado); perché la società aveva all'epoca un cospicuo patrimonio di calciatori;
perché beneficiava di numerosi “ripianamenti" come la rinuncia da parte di AL a un credito verso la IN di 28 miliardi di lire nel giugno 1999. 12) l'omessa considerazione della volontà di restituzione. Tale volontà, sicuramente esistente nel ricorrente, vale ad escludere la nozione di appropriazione indebita, come già sostenuto dalla giurisprudenza in tema di furto d'uso. Difetterebbe in tal caso il dolo di frode che caratterizza la fattispecie in contestazione, integrata invece dalla volontà di un uso solamente transitorio del denaro della IN CA e senza l'intenzione di procurare un danno ad essa. 11) la indebita negazione delle attenuanti ex art. 62 n. 6 e n. 4 cp, nonché 2640 cc. Era rimasto provato che CH GO cedette al fisco un credito di 110 miliardi per estinguere il debito tributario della IN. 15 Inoltre il ricorrente aveva dimostrato che il danno residuato dopo le restituzioni, pari a 22 miliardi ma garantito da ipoteca, era comunque esiguo. La pena, ulteriormente abbattuta, avrebbe potuto rientrare nei limiti di operatività del condono che comunque avrebbe potuto essere applicato (come era avvenuto per UN) nella misura consentita (motivo aggiunto con atto dep. il 10 aprile 2012). Le statuizioni civili della sentenza di condanna sarebbero state emesse pur nel riconoscimento della mancanza di prova sull'an. (pag.65) La provvisionale sarebbe stata riconosciuta e maggiorata (rispetto all'entità fissata in primo grado) in base al criterio dell'equità, non previsto, in materia, dalla legge. Viene avanzata richiesta motivata di sospensione della esecuzione della condanna al pagamento della provvisionale ex art. 612 cpp. Deduce la difesa di CI UN 1) la erronea applicazione delle fattispecie ex art. 223 commi 1 e 2 l. fall. In primo luogo la difesa, nell'ambito della rilevazione di una violazione di legge, segnala una contraddittorietà della motivazione che deriverebbe dall'avere, la Corte d'appello, escluso che ricorresse la fattispecie di bancarotta da reato societario, pur analizzando la possibilità di applicare la ipotesi del vantaggio compensativo (poi comunque esclusa), ipotesi quest'ultima che, ad avviso della difesa, è incompatibile con la fattispecie di bancarotta per distrazione adottata dalla Corte. In secondo luogo e come tema centrale della discussione, la difesa sostiene la tesi secondo cui la condotta contestata al proprio assistito debba essere ricondotta nell'alveo della fattispecie di bancarotta da reato societario, come ritenuto dal Tribunale, il quale aveva poi anche assolto per mancanza di taluni degli ulteriori elementi costituivi della norma. Lamenta la difesa che la Corte avrebbe omesso di individuare correttamente i caratteri salienti che distinguono l'atto distrattivo" che caratterizza la bancarotta fraudolenta per distrazione di cui al comma 1 dell'art. 223 I. fall. dall""atto dispositivo" che invece connota il comportamento ex art. 2634 cc a sua volta richiamato dall'art. 223 comma 2 1. fall. Decidere come aveva fatto la Corte, nel senso che la bancarotta per distrazione è integrata da qualsiasi_comportamento, anche di natura dispositiva, che si traduca in una aggressione ai beni sociali, comporterebbe, ad avviso della difesa una interpretazione abrogatrice della nuova fattispecie. Per non cadere in tale conseguenza, la difesa sostiene che debba tenersi distinto, dall'atto appropriativo vero e proprio, quello che si sostanzia in una mera disposizione infedele del patrimonio. E per fare ciò ricorre in primo 16 luogo al dibattito dottrinale e giurisprudenziale sorto sul rapporto tra reato societario ex art. 2634 cc e appropriazione indebita ex art. 646 cp. Invero, dalla genesi della norma ex art. 2634cc, nata per coprire aree di aggressione al patrimonio sociale che rimanevano scoperte rispetto alla fattispecie di appropriazione indebita, la difesa trae spunto per sostenere che, mentre l'ambito di applicabilità della appropriazione indebita è rimasto quello dell'acquisizione del bene da parte dell'amministratore "come se fosse proprio", con il nuovo reato ex art. 2634 cc si sarebbe enucleato e punito il comportamento che non si estrinseca in una appropriazione definitiva e irreversibile ma consiste nell'uso arbitrario del bene per fini diversi da quelli ai quali era destinato, ossia in un eccesso di potere per sviamento. Cita in proposito Cass. 24 giugno 2004 e Cass. sez. II, 26 ottobre 2005. In altri termini, fermo il depauperamento del patrimonio dell'ente, comune ad entrambe le ipotesi, la fattispecie di cui all'art. 2634 cc si caratterizzerebbe per taluni elementi ulteriori che varrebbero a porla in un rapporto di specialità nei confronti dell'appropriazione indebita. Lo sviamento e l'eccesso di potere verrebbero in considerazione perché nel reato ex art. 2634 cc l'amministratore si avvale di schemi negoziali tipici della gestione di impresa mentre tale attività negoziale non compare nell'arricchimento personale che caratterizza l'atto appropriativo tout court. Trasponendo i detti concetti nella materia in esame la difesa non nasconde che per definire il concetto di distrazione rilevante per la configurazione della bancarotta fraudolenta non sia di aiuto la ricerca semantica posto che, come rilevato anche dalla dottrina, in esso è stato fatto rientrare tanto la estromissione del bene dal patrimonio senza contropartita quanto la destinazione del bene ad un fine diverso da quello voluto dal legislatore ed estraneo alla impresa. Ed anche la giurisprudenza si è regolata in tal senso quando ha qualificato come bancarotta per distrazione la concessione di prestiti ad un'altra società del gruppo senza adeguato corrispettivo (Cass. sez.V, 20 marzo 2000, Sez.V. 11 novembre 1999, Cass. sez. V, 19 dicembre 1999). Ma a seguito della riforma societaria e della modifica dell'art. 223 comma 2 1. fall., essendo stata introdotta una figura di bancarotta societaria diversa da quella del comma 1 (la seconda è ad evento di danno mentre la prima è reato di pericolo) la suddetta assimilazione non è più possibile e deve darsi il dovuto risalto alla differenza tra condotta appropriativa in senso lato e condotta rilevante come bancarotta, ma consistita in atti di abuso di gestione, pur nel comune alveo della nozione di "distrazione". La conseguenza è sotto gli occhi di tutti, poiché se una condotta di gestione viene fatta ricadere nella ipotesi del comma 2 dell'art. 223 I. fall., dovrà essere verificata anche la sussistenza degli altri elementi che compongono la fattispecie, tra i quali il collegamento della condotta stessa col dissesto. Ad avviso della difesa, dunque, la fattispecie concreta rappresentata dalla concessione di finanziamenti ad altra società del gruppo senza adeguata contropartita deve essere considerata tipico atto di infedeltà patrimoniale connotata da conflitto di interessi e dal dolo specifico previsto. 17 Tale era stata anche la tesi accreditata dal giudice di primo grado, il quale quindi aveva assolto sul presupposto che l'atto infedele, in quanto lontano nel tempo dal fallimento e posto in essere quando la società non manifestava segni di debolezza, non poteva ritenersi causativo del dissesto. La difesa si fà carico invero delle sentenze di legittimità che sono giunte a conclusioni diverse. Queste avrebbero negato qualsiasi osmosi tra la fattispecie di cui all'art. 2634 cc e quella di bancarotta per distrazione, sottolineando la diversità della ratio delle due norme che sono volte, la prima, alla tutela del patrimonio sociale e la seconda alla tutela dei creditori della società fallita. Tuttavia anche tali sentenze (Sez. V 9 marzo 1999, n. 4424; Sez. V, 24 maggio 2006, n. 36764, e la sentenza 22 febbraio 2007, LL) non mancano di rilevare la importanza della tutela del patrimonio in tema di bancarotta fraudolenta per distrazione, posto che è il patrimonio a realizzare la tutela delle ragioni dei creditori. Anche la sentenza n. rv 234606 del 24 maggio 2006 appena citata indica come elemento differenziatore della ipotesi di bancarotta per distrazione il suo carattere fraudolento che però, ad avviso della difesa, non è affatto estraneo anche alla condotta descritta dall'art. 2634 cc. Ne consegue che nel caso di distrazione concretata da una deviazione del bene dagli scopi sociali si è in presenza di un fatto inquadrabile tanto nel comma 1 che nel comma 2 dell'art. 223 1. fall. con la conseguenza, però, che il rapporto di specialità intercorrente tra le due norme, impone che si applichi solo quella speciale. Una simile soluzione è stata criticata invero, in dottrina ed anche in giurisprudenza (Cass. 22 febbraio 2007, LL), perché finisce per apprestare una tutela penale più debole ad un comportamento che, rispetto alla ipotesi generale del comma 1 l. cit. verrebbe caratterizzato da un maggiore disvalore dato dalla infedeltà patrimoniale. La difesa non condivide tale rilievo poiché osserva che, nel caso di atto di infedeltà patrimoniale come è quello del finanziamento infragruppo, il bene rimane sempre nella disponibilità del gruppo con la conseguenza che deve ammettersi che i reati richiamati dal legislatore nel comma 2 dell'art. 223 I. fall. esprimono un disvalore sociale meno intenso rispetto agli atti di aggressione al patrimonio veri e propri. La tesi qui sostenuta troverebbe indiretta conferma nella giurisprudenza che ammette, anche se in linea solo astratta, la possibilità di invocare il vantaggi compensativo infra-gruppo (rv 234606 cit.): se il vantaggio compensativo è ipotizzabile, deve ritenersi ammesso il suo presupposto logico e storico e cioè l'autonomia concettuale dell'atto dispositivo infragruppo che è proprio l'elemento costitutivo dell'art. 223 comma 2 1. fall. Sulla base di quanto sopra, la difesa chiede che sia nuovamente affermata l'innocenza del proprio assistito per mancanza dell'elemento psicologico 18 della fattispecie, come riconosciuto già dal Tribunale che aveva valorizzato i comportamenti del UN volti a risanare l'azienda. 2) il vizio di motivazione. La difesa aveva evidenziato in una memoria depositata alla Corte di appello le prove favorevoli all'imputato, peraltro in parte già valorizzate dal primo giudice. La Corte aveva omesso di motivare al riguardo. In particolare la motivazione della sentenza impugnata viene ritenuta carente in ordine al fatto, emerso pacificamente, che le somme ricavate dalle tre operazioni, solo in parte minima sono state stornate dal UN e soprattutto si è trattato di somme in gran parte restituite. Infatti, come riconosciuto dal primo giudice, le restituzioni dovevano ritenersi avere coperto i debiti più antichi, in qualche modo riferibili anche al UN, mentre il debito più recente, cui si riferivano i 22 miliardi non tornati nelle casse della IN, non vedevano coinvolto il UN se non per 600 milioni di lire. Inoltre si era sottolineato nella memoria che gli atti dispositivi posti in essere dal UN nel 1998-1999 erano stati voluti ed anche annotati come "prestiti" nella ragionevole convinzione di un rapido rientro. Non ottenendo i rientri, il UN aveva anche formalizzato, il 25 gennaio 2000, la propria volontà di dimettersi, ottenendo l'impegno di CH GO - che era il solo responsabile della gestione finanziaria della IN, come attestato in memoria con la indicazione del relativo testimoniale- a realizzare le restituzioni, e dell'amministratore della Fin.Ma.Vi., ad attuare tale piano. In effetti il debito verso la IN decrebbe sensibilmente fino a 70 miliardi e scese ulteriormente, a seguito di altre iniziative, fino alla nota soglia dei 20 miliardi. Il peso di UN in tali ripianamenti era stato determinante (testi RE e AD). Se ne sarebbe dovuta dedurre la assenza di collegamento tra i finanziamenti addebitabili a UN e la realizzazione del dissesto della società. Inoltre era stato evidenziato che il UN non poteva essere chiamato a rispondere dei bonifici da esso non sottoscritti, quelli cioè emessi dalla fine del 1999 all'inizio del 2000 (salvo quello di 680 milioni firmato il 21 dicembre 1999), posto che egli aveva espresso la volontà di non emetterli. Molte delle sottoscrizioni dei bonifici erano state da lui contestate come apocrife. Rispetto ai bonifici sicuramente riferibili al UN ( vi erano testi che avevano deposto sulla falsificazione di alcune di essi), resta dimostrato che le somme fatte rientrare col suo contributo (oltre 100 milioni di lire) furono notevolmente superiori e tale evento comporta il venir meno della condotta antigiuridica (Cass. 16 febbraio 1994). 3) la violazione dell'art. 521 cpp Sarebbe stata ritenuta la responsabilità nella forma omissiva mentre il reato era stato contestato in origine nella forma commissiva. La parte civile ha fatto pervenire una memoria di replica il 13 aprile 2010. 19 Ha osservato, sulla centrale questione del rapporto tra il reato di bancarotta fraudolenta patrimoniale di cui all'art. 216 comma 1 l. fail.e quello di bancarotta derivante da infedeltà patrimoniale di cui al comma 2 dell'art.223 1. fall., che tale rapporto è di specialità reciproca come riconosciuto dalla giurisprudenza di legittimità e comporta il concorso non apparente ma formale tra le due ipotesi. Gli elementi specializzanti sono dati, per la prima fattispecie, dalla finalità di danno che deve caratterizzare l'azione distrattiva;
per la seconda, dal conflitto di interessi cui consegua un effettivo danno per la società nonché dalla finalità di ingiusto profitto che deve caratterizzare l'azione dell'agente (arg. ex rv 232525 in tema di rapporti tra infedeltà patrimoniale e appropriazione indebita;
nonché da Cass. 6 maggio 2008 n. 26083 in tema di concessione di una ipoteca, a garanzia di un mutuo conseguito da altra società; in tal senso cita anche Cass. 16 gennaio 2007 n.6140, ST, Rv. 236054 che ha ribadito il rapporto di specialità reciproca e sottolineato la diversa oggettività giuridica delle due fattispecie poste a tutela, l'una, dei creditori sociali e l'altra, del patrimonio sociale). Sottolinea poi come la tesi sostenuta dalla Corte di appello, ossia quella dell'essere, gli atti di cui alle imputazioni, estranei all'oggetto sociale e pertanto non qualificabili come "atti di gestione" ex art.2634 cc tesi mutuata dalla più volte citata sentenza LL- poggia su un accertamento di fatto che la rende inattaccabile in sede di legittimità. Ossia l'accertamento dello stato di grave difficoltà economica raggiunto dalla IN ed anche dalle altre sue società del gruppo beneficiarie degli storni. Proprio tale situazione è quella che ha determinato la produzione di giurisprudenza ripetuta sulla impossibilità di configurare una ipotesi diversa da quella di bancarotta fraudolenta per distrazione. In altri termini, pur dando atto della valorizzazione nel codice civile, a seguito della riforma del 2003, della nozione di gruppo societario e di interesse di gruppo, con quella connessa dei vantaggi compensativi, la difesa di parte civile sostiene che tali innovazioni non valgono ad intaccare il diritto dei creditori sociali a non vedere depauperate le risorse della società al patrimonio della quale, soltanto, possono attingere. La difesa sostiene che addirittura vi sarebbe in sentenza la attestazione che le società in questione non formavano più un gruppo da quando la Fin. Ma.Vi. aveva ceduto il controllo della società AL personalmente a CH GO. Inoltre si afferma che la norma dell'art. 2634 comma 3 cc, ritenuta dalla dottrina estensibile a tutte le ipotesi tradizionali di reato fallimentare, nel dare rilevanza liberatoria alla presenza di vantaggi compensativi per la società apparentemente danneggiata dall'atto privativo, non ha fatto altro che sancire principi già desumibili dal sistema, ravvisandosi nel caso descritto una sostanziale assenza di offensività della condotta. 20 Una tale assenza di offensività non può però prefigurarsi, come osservato dalla dottrina, se il sacrificio imposto alla società depauperata cada in una situazione di crisi non momentanea della stessa e se la società che operi la direzione del gruppo sia essa stessa in stato di insolvenza, così lasciando prefigurare che gli effetti compensativi di ritorno non potranno verificarsi. Anche la giurisprudenza (Cass. 18 marzo 2005), nel riconoscere la valorizzazione della nozione di gruppo di società per effetto della riforma del 2003, ha però negato che essa possa valere a delineare poteri di direzione unitaria che valgano a sottrarre chi svolge tale attività di direzione e cooordinamento dalle responsabilità verso i creditori delle singole società controllate. In merito al ricorso di UN, la difesa di PC contesta che vi sia violazione dell'art. 521 cpp per avere la Corte motivato la responsabilità di tale imputato a titolo omissivo anziché I come da contestazione originaria- - commissivo. L'addebito contestato non è infatti mutato nei suoi elementi essenziali, dai quali, tutti, l'imputato ha potuto difendersi. Dal punto di vista soggettivo, del resto, la motivazione era più che abbondante, oltretutto dovendosi notare che la assoluzione conseguita in primo grado era strettamente connessa al tipo di dolo richiesto dalla fattispecie allora ritenuta (quella sub 2) . Con riferimento alla ipotesi ritenuta dalla Corte (sub 1) invece, la figura dell'amministratore quale era il UN- non poteva andare esente da - responsabilità, dovendosi affermare che l'attività da esso posta in essere per trovare nuove liquidità per la IN CA era stata posta in essere ben dopo che le attività distrattive erano state commesse ed avevano prodotto i loro effetti. Queste, d'altra parte, non avevano avuto alcun previo dibattito né elaborazione in un piano industriale. Sulle statuizioni civili la difesa fa presente che l'istanza ex art. 612 cpp è già stata discussa e rigettata da questa Corte di cassazione il 25 novembre 2009; che le cesure sulla prova dell'an della condanna generica sono anch'esse generiche e comunque contrastano con la motivazione resa dalla Corte territoriale a pag. 15 ;che la condanna al pagamento della provvisionale non può formare oggetto di ricorso per cassazione;
che il danno è quantomeno quantificabile in 37 milioni di euro a causa della somma di circa 11 milioni rimasta mai restituita, delle sanzioni e interessi per il mancato assolvimento delle obbligazioni erariali del periodo 1998- 2000, delle spese legali. Alla udienza del 27 aprile 2010, su istanza dei difensori, è stata disposta, ex articolo 479 c.p.p., la sospensione del procedimento in attesa della decisione, nella sede civile, del ricorso contro la sentenza in materia di opposizione al fallimento. Il ricorso in questione è stato dichiarato inammissibile con sentenza della prima Sezione civile della Cassazione in data 14 luglio 2011. 21 I ricorsi sono infondati e debbono essere rigettati. Il primo motivo del ricorso di CH GO prospetta un contrasto giurisprudenziale nella materia da affrontare, tale da integrare, ad avviso della difesa, i presupposti per investire le Sezioni unite. E' tuttavia da osservare che, così come rappresentato il contrasto giurisprudenziale, la sua rimessione alle SSUU sarebbe di nessuna utilità rispetto al caso di specie. Il tema di come si debba risolvere il rapporto fra il reato di bancarotta per distrazione e quello di bancarotta da reato societario, se cioè come concorso apparente o come concorso effettivo tra le due norme -e risolto, nella sentenza impugnata, nel senso più favorevole al ricorrente, ossia con esclusione del concorso formale - risulta infatti esplicitamente trattato solo nelle sentenze ST e ZI le quali hanno optato per la soluzione del concorso non apparente, facendo ricorso alla nozione del rapporto di specialità reciproca. La sentenza LL, invece, indicata come polo alternativo del contrasto, non ha trattato lo specifico tema e non ha definito in termini di apparenza o non apparenza il concorso tra le due norme, ma è pervenuta alla stessa finale soluzione accolta dalle sentenze sopra indicate, ossia alla qualificazione del conferimento ingiustificato infragruppo come bancarotta per distrazione, sulla base della concreta ricostruzione del fatto operata dai giudici del merito. In essa, cioè, escluso che si sia esplicitamente sancito anche solo in teoria l'effetto sottrattivo derivante da un ipotetico rapporto di specialità, ed escluso quindi che sia stata data risposta al dubbio interpretativo posto dalla difesa, non sono stati semplicemente ravvisati gli estremi concreti della fattispecie di bancarotta da reato societario. Per quanto attiene all'ulteriore profilo di contrasto così come segnalato nel ricorso, e cioè se il criterio della riferibilità dell'atto infedele all'oggetto sociale in senso sostanziale affermato nella sentenza LL del 2007, Rv. 236936 - sia quello valido per individuare l'ambito della attività di gestione in conflitto di interesse di cui al comma 2 dell'art. 223 I. fall., deve rilevarsi che non si apprezza in ordine ad esso un reale contrasto giurisprudenziale. Infatti tanto nella sentenza n. 7326 del 2008, rv 238109, imp LL, segnalata a tal fine dalla difesa, quanto in altre sentenze sullo stesso argomento, il punto specifico non è sostanzialmente contestato, segnalandosi nella detta sentenza, come in altre analoghe (v.ad es. la n. 36595 del 16/04/2009, Rv. 245136, ric. Bossio) che l'elemento discretivo per poter indagare sulla valenza, dal punto di vista gestionale, dell'atto che impoverisce la società concedente a favore di altra del gruppo, in stato di gravi difficoltà finanziarie, o, viceversa, per escludere del tutto la necessità di una simile indagine - versandosi in tale ultima ipotesi nel campo della distrazione penalmente rilevante - è pur sempre la verifica della conformità o meno dell'atto dispositivo all' interesse della specifica società cui è preposto l'amministratore che ha assunto l'iniziativa, conformità che vale ad individuare la corretta espressione del potere di amministrazione. Anche tale questione, come si vedrà, non assume comunque valore decisivo ai fini della soluzione del caso in esame. 22 Il tema dell'esatto inquadramento giuridico della fattispecie concreta in esame - quella, cioè, di storni di capitale in favore di altre società appartenenti ad un medesimo gruppo, quando sia la società concedente che le beneficiarie versino in gravissime difficoltà economiche e finanziarie, con ulteriore impoverimento della prima, la quale, in seguito, fallisca - deve comunque essere qui ripreso e analizzato specificamente perché oggetto di motivo di ricorso da parte di entrambi i ricorrenti: entrambi sollecitano infatti il ritorno alla qualificazione accreditata dal primo giudice, ai sensi del comma 2 dell'art. 223 1. fall., abbandonando il paradigma della generale fattispecie di bancarotta fraudolenta per distrazione di cui al comma1, invece scelta dalla Corte d'appello. E' dunque da rilevare, in tale ottica, che il criterio della "conformità" dell'atto dispositivo all'interesse della società che ne rimane depauperata può ammettersi che sia da modulare in maniera specifica quando la società stessa si trovi ad operare nell'ambito di un gruppo, perchè mutando le condizioni di esercizio della impresa sociale non può non mutare il parametro di verifica delle convenienza delle singole decisioni. In tal senso si è espressa già da tempo la giurisprudenza civile di questa Corte affrontando la tematica dei vantaggi compensativi che è strettamente connessa e intrecciata al problema in esame (fra le molte, v. Sez. I, 24 agosto 2004, n. 16707) e che era stata già peraltro recepita dal legislatore a seguito della riforma del diritto penale societario del 2002 e del 2003 :basterà ricordare in proposito come gran parte della dottrina abbia condivisibilmente rilevato che la clausola del vantaggio compensativo, definendo in negativo uno degli elementi costitutivi dell'illecito, concorre comunque a tracciare i confini del fatto tipico. Il tema è stato poi ripreso anche di recente con analoghe conclusioni, essendo stato affrontato , con riferimento sempre al tema di "gruppi" di società collegate tra loro in senso economico e dirigenziale, dal punto di vista della validità di atti compiuti dall'organo amministrativo di una di esse in favore di altra ad essa collegata, essendosi ritenuto che tale validità è condizionata all'esistenza di un interesse economicamente e giuridicamente apprezzabile in capo alla società agente (Sez. 1, Sentenza n. 17696 del 04/08/2006 (Rv. 593497). Ma anche la giurisprudenza di legittimità in sede penale ha finito per farsi carico , in linea generale, una volta che si è avuto il riconoscimento della valenza anche giuridica del gruppo ad opera della riforma delle norme societarie del codice civile del 2003, del principio secondo cui, in tema di bancarotta fraudolenta per distrazione, nel valutare come distrattiva un'operazione di diminuzione patrimoniale senza apparente corrispettivo per una delle società collegate, occorre tenere conto del rapporto di gruppo. Infatti, in tale ottica e salvo il rispetto di tutti i parametri del caso, potrebbe anche ipotizzarsi la esclusione del reato se l'operazione fosse apparsa incapace di incidere sulle ragioni dei creditori della società concedente (in tal senso vedi Rv. 234606, Bevilacqua;
Rv. 241599, Mosca;
Rv. 239108 LL;
Rv. 242546, Vianello;
Rv. 238237, Spedicati in motivazione;
rv 245136 Bossio). 23 3 2 Ovviamente, un simile tipo di analisi non può certo valere a mettere in discussione né può essere messa in rotta di collisione col principio della necessaria tutela spettante ai creditori della singola società del gruppo, dichiarata fallita, tutela che non può in alcun modo essere limitata o reinterpretata alla luce dell'interesse del gruppo o di uno dei soggetti del gruppo diverso dalla fallita: e ciò, per l'evidente ragione che i creditori sociali sono terzi rispetto alla singola società e sono portatori dell'interesse all'integrità del patrimonio sociale su cui vantano le proprie pretese, come bene sottolineato anche dalla dottrina. La proporzione così impostata non fa venire meno dunque il principio che solo il saldo finale positivo delle operazioni compiute nella logica e nell'interesse del gruppo, può consentire di ritenere legittima l'operazione temporaneamente svantaggiosa per la società sacrificata, quando si verifichi cioè che per questa vi è stato un ritorno di utilità. E però, specularmente, è la stessa giurisprudenza a sottolineare che la prova degli ipotizzati benefici indiretti, connessi al vantaggio complessivo del gruppo, e la loro idoneità a compensare efficacemente gli effetti immediatamente negativi dell'operazione compiuta non può restare nel limbo delle presunzioni connesse alla esistenza del gruppo. Essa deve essere data in concreto dall'interessato, sul quale incombe dunque il relativo onere. In tal senso si veda, nella giurisprudenza penale, Cass. Sez. 5, Sentenza n. 1137 del 17/12/2008, Vianello, Rv. 242546. Il principio non è peraltro del tutto nuovo neppure per la giurisprudenza penale antecedente alla riforma, giurisprudenza la quale aveva di fatto dimostrato implicitamente di non volere negare rilievo, nella valutazione della offensività della condotta distrattiva, alle operazioni infragruppo che fossero risultate- sia pure con prognosi ex ante- dotate di sera contropartita (Sez. V, Sentenza n. 29896 del 01/07/2002, Rv. 222387; Sez. V, Sent.n. 12897 del 06/10/1999, Tassan Din, Rv. 214861, nella quale si affermò, sempre in tema di bancarotta fraudolenta, che costituiscono fenomeni di dissipazione o distrazione del patrimonio societario i finanziamenti a società collegate, se non avvengono in cambio di adeguata contropartita o se non sono assistiti da valide garanzie). Ciò posto, sebbene possa convenirsi con le difese riguardo alla difficoltà di condividere una delle chiavi della motivazione della sentenza impugnata e cioè quella che è data dalla indicazione della non pertinenza intesa in senso formale all'oggetto sociale, delle operazioni economiche contestate nelle imputazioni, è tuttavia da evidenziare che tale chiave non esaurisce la motivazione. Tutta la complessa e articolata ricostruzione dei fatti contenuta nella parte dedicata alla motivazione della decisione va ben oltre la dimostrazione della tesi della estraneità delle operazioni all'oggetto sociale in senso formale. Infatti, quando i giudici argomentano sulla comprovata inefficienza della tesi della difesa riguardo al piano industriale asseritamente perseguito attraverso i finanziamenti conferiti dalla IN CA alle controllanti;
quando citano le prove sulla volontà dichiarata di almeno uno dei ricorrenti di sottrarre le 24 risorse delle operazioni finanziarie ai piani economici di sviluppo o comunque di mantenimento dell'assetto della IN IO;
quando affermano, in sintesi, che vi è la prova positiva che tutte le operazioni di storno sono state condotte con la preordinata ed esclusiva finalità di risolvere esigenze finanziarie impellenti delle controllanti, con una acquiescenza preventiva alla eventualità della mancanza di ritorno utile;
quando offrono la plausibile dimostrazione che le erogazioni alle società controllanti non erano, di fatto, state utilizzate per la realizzazione dei piani di sviluppo enunciati: con tutte tali precisazioni, deve riconoscersi che l'analisi condotta dai giudici del merito ha avuto come presupposto certamente una nozione di conformità delle operazioni all'oggetto sociale in senso sostanziale e non solo formale, e cioè come complesso programma imprenditoriale rispetto al quale non avrebbero potuto ritenersi estranee operazioni finanziarie volte a promuovere, in tutte le forme possibili, la attività calcistica e la sua diffusione anche sui media. La seconda riflessione che deve essere fatta sulla base della rilevata analisi riguardo alla conformità delle operazioni rispetto agli interessi della IN CA - intesi nella logica del gruppo come si è detto- e sulla base della radicale esclusione di un siffatto interesse è che essa ha comunque condotto correttamente i giudici a ritenere, anche per altra via, i fatti inquadrabili nella fattispecie di cui al comma 1 dell'art. 223 I.fall. E' noto l'ampio dibattito, del quale è evidente eco nei motivi di ricorso, sulle conseguenze che possono derivare dalla ritenuta operatività della teoria dei vantaggi compensativi al di fuori della ristretta area nella quale sembra concepita (l'infedeltà patrimoniale) ed in particolare nel territorio del reato di bancarotta per distrazione. In particolare, la domanda generale che si pone è se, rientrando la condotta dell'agente nella nozione di infedeltà patrimoniale di cui all'art. 223 comma 2 n. 1 I. fall., ed anche nella condotta di bancarotta per distrazione di cui al comma 1 dello stesso articolo, sia da applicare l'una o l'altra norma, con le conseguenze riguardo alla necessaria verifica della sussistenza degli ulteriori requisiti previsti nella prima. La domanda potrebbe però essere mal posta, nel caso di specie, risultando suggestiva ossia contenente in sé già la risposta che si vuole avere. Sul punto, invero, la giurisprudenza di questa Corte - che si condivide- propende comunque per la impossibilità di venire meno all'inquadramento nella seconda e generale fattispecie quando, per la impossibilità di configurare un interesse imprenditoriale o finanziario della fallita alla operazione che l'aveva depauperata , la operazione possa e debba essere considerata "distrazione" (così Rv. 241599, Mosca;
Rv. 234606, Bevilaqua;
Rv. 236054, ST;
Rv. 245136 Bossio;
Rv 250492, Bianchi ed altri;
Rv 247471, Belleli). Nella ricerca di un rapporto fra le due fattispecie, esso è stato ravvisato dalla giurisprudenza di questa Corte, in quello di specialità reciproca, perché, in linea di principio, è possibile un'attività distrattiva che non integri l'infedeltà patrimoniale per mancanza di conflitto di interessi e una condotta di infedeltà patrimoniale che non integri distrazione trattandosi di reati preordinati alla tutela di interessi diversi, l'uno (art. 216 L.F.) i creditori sociali, l'altro (art. 25 2634 cod. civ.) il patrimonio sociale (Rv. 236054, ST;
Rv. 242546 Vianello, in motivazione). Da parte della dottrina si precisa che quando vi sia intersezione delle fattispecie astratte sul piano della condotta tipica (che nella specie è data dall'impoverimento della società concedente), con in più elementi aggiunti in entrambe le fattispecie, la relazione tra esse è, piuttosto, di "interferenza" se tra i detti elementi aggiuntivi dell'una e dell'altra fattispecie non vi sia un riscontro per specificazione quando cioè essi appaiono diversi perché tra essi non intercorre né un rapporto di identità né un rapporto di genere a specie. Con l'aggiunta che tra le due norme in rapporto di interferenza non è configurabile il concorso apparente. Tale osservazione, peraltro in linea anche con altro precedente di questa Corte (rv. 239394, ZI) appare quella che aiuta a qualificare il caso che ci occupa , quando esso si presenti- come nella specie- quale operazione di trasferimento di ricchezza dal carattere marcatamente patologico per la gravità delle condizioni finanziarie di tutte le società coinvolte, operazione dunque idonea a determinare un trasferimento di valori che non può che essere connotato da "fraudolenza” verso i creditori sociali e che per questo trova inquadramento nella fattispecie del comma 1 dell'art. 223 I. fall. e non in quello ex art. 2634 cc richiamato dal comma 2 dello stesso art. 223. E' la fraudolenza dell'atto dispositivo, nei termini detti, cioè, ad assumere carattere di specificazione della prima norma rispetto alla seconda e non, in sé, l'atto dispositivo (quale elemento di presunta specificazione della seconda) posto che la condotta "dispositiva" che integra l'art. 2634 cc, salvo casi particolari, partecipa della natura "distrattiva" di quella che integra la figura ex art. 223 comma 1 I. fall.: in questa infatti, la distrazione non è altro che disposizione deviante dai fini previsti (v. Rv. 233413, De Rosa), in alternativa alle figure dell'occultamento, della dissimulazione, dissipazione o distruzione che pure appaiono nello stesso precetto. unaL'opzione della norma del comma 2 comporterebbe, d'altra parte, interpretazione del complesso normativo con risultati di dubbia costituzionalità alla stregua del parametro ex art. 3 Cost. come già sottolineato anche dalla dottrina. Una norma come quella dell'art 223 comma 2 I. fall., modificata nel recente intervento del 2002, per razionalizzare quello che era, già all'origine, un catalogo ampliativo della fattispecie base di bancarotta per la impresa societaria, verrebbe cioè ad essere in interpretata in modo da portare a possibili esclusioni della sussistenza del reato (per la assenza degli ulteriori requisiti normativi, quali la speciale forma di dolo o il nesso eziologico con il dissesto) proprio quando la condotta sarebbe non solo compatibile con lo schema di reato del comma 1 dell'art. 223 I. fall. ma addirittura presenta connotati di maggior disvalore (in tal senso vedi Rv. 239394, ZI), per il fatto che prefigura comportamenti che costituiscono ab origine dei reati societari, come nel caso in cui siano compiuti in conflitto di interessi. Anche la dottrina sottolinea a più voci la incongruenza di una soluzione diversa da quella qui richiamata e condivisa, in contrasto con la genesi del nuovo testo dell'art. 223 I. fall che è data dalla volontà di implementare e non di diminuire la tutela delle ragioni dei creditori della fallita. 26 Né può trovare PAzio la diversa tesi sostenuta dalla difesa del UN, secondo cui, invece, la configurazione della norma speciale, per la integrazione della quale è richiesta una soglia probatoria più alta, si spiega perché il fatto reato da essa previsto sarebbe meno grave di quello di bancarotta per distrazione, per il fatto che il bene oggetto dell'atto depauperatorio non è definitivamente acquisito alla sfera patrimoniale e personale dell'imputato ma resta nel circuito economico dell'ente che ha beneficiato della infedeltà dell'amministratore. In realtà può replicarsi che la tutela del patrimonio sociale, perseguita dall'art. 2634 cc, va sempre intesa nell'ottica della natura fallimentare del reato che qui interessa. Se esso è sussistente vuol dire che è stata esclusa la ricorrenza del vantaggio compensativo ed è del tutto irrilevante per i creditori sociali, che sono pur sempre i danneggiati dal reato fallimentare, che il bene sottratto alla loro garanzia sia pervenuto all'attivo di altra società collegata. Ma, per quanto detto, la tesi della difesa del UN non è condivisibile comunque nel suo enunciato principale che è quello che individua l'ambito di operatività dell'art. 223 comma 2 1. fall., dopo la riforma del diritto penale societario, nell'essere l'atto depauperatorio a natura meramente dispositiva e deviante rispetto di fini economici e di programma della società concedente, confluendo in altra società così beneficiata;
mentre invece l'atto capace di integrare la nozione di distrazione di cui alla fattispecie di bancarotta ex art. 223 comma 1 I. fall. sarebbe solo quello che determina una irreversibile fuoriuscita del bene dal patrimonio della società poi fallita. In primo luogo è da sottolineare che la giurisprudenza che la difesa cita a sostegno di tale assunto formula, in realtà, affermazioni diverse e non direttamente utili ai fini che qui interessano. La sentenza Francis del 26/10/2005 , Rv. 232525) , in particolare, attribuisce al reato di nuova formulazione l'atto di gestione (in sé non necessariamente illecito) per la sua connotazione soggettiva e non oggettiva: ossia per essere stato posto in essere da un amministratore che versi in un preesistente e manifestato conflitto di interessi. Fuori da tale ipotesi, la sentenza in questione allega all' area dell'art. 646 cp tanto l'atto appropriativo quanto l'atto dispositivo che abbia impoverito la società finendo per favorirne altra, ma al di fuori del conflitto di interessi così come specificato e delimitato nella medesima sentenza. In tale ultimo caso, anche un atto di tipo negoziale e dispositivo può presentare valenza appropriativa (e trasponendo nella materia fallimentare, potrebbe dirsi distrattiva") perché viene meno la possibilità di interpretarlo come espressione di un mero abuso di gestione da parte dell'amministratore. In secondo luogo è comunque da rilevare che la ipotetica ravvisabilità degli estremi della bancarotta da reato societario per la quale premono i difensori, non scalfirebbe il ragionamento fin qui seguito poiché tale fattispecie, nel caso descritto di attribuzione di risorse infragruppo senza contropartita per la concedente ed anzi in situazione di dissesto tanto della concedente che della beneficiaria, verrebbe ad essere in rapporto di interferenza con quello di bancarotta per distrazione ed il rapporto di interferenza non comporta concorso apparente. 272 7 Tanto premesso, in ordine alla qualificazione giuridica della fattispecie concreta e, di conseguenza, alla correttezza della opzione effettuata dalla Corte d'appello sul punto, deve osservarsi che l'obiezione della difesa ( ultima parte del motivo sub 3) e motivo sub 4), secondo cui le operazioni contestate non sarebbero state sottrazioni di fondi ma finanziamenti onerosi, contrattualmente concordati e fruttiferi per la concedente , costituisce nient'altro che la reiterazione di un argomento su cui la Corte d' appello ha formulato congruamente il proprio giudizio di merito e fattuale, non ulteriormente sindacabile da questa Corte di legittimità. La difesa lamenta, invero, al riguardo, un vizio di motivazione, in primo luogo deducendo la inutilizzabilità delle dichiarazioni de relato del teste ET, non assistite dalla escussione della relativa fonte e comunque non pertinenti. È appena il caso di rilevare, sul punto, la genericità della questione posta, non essendo stato nemmeno dedotto dalla difesa di avere effettuato la correlata richiesta di assunzione probatoria e di avere invece conseguito un immotivato rigetto: è noto infatti che le dichiarazioni "de relato" sono utilizzabili ove nessuna delle parti si sia avvalsa del diritto di chiedere che sia chiamato a deporre il teste di riferimento, essendo l'ipotesi di inutilizzabilità circoscritta, per legge, solo al caso in cui il giudice abbia omesso la citazione dei testimoni diretti, nonostante l'espressa richiesta di parte (Rv. 244415; massime precedenti conformi: N. 1691 del 1999 Rv. 212504, N. 12890 del 1999 Rv. 215547, N. 38623 del 2003 Rv. 226544, N. 46795 del 2003 Rv. 226930, N. 3632 del 2006 Rv. 233337). In ordine al merito della risposta data dalla Corte d'appello, d'altra parte, la difesa, nel lamentare il vizio di motivazione, in realtà, contrappone alla ricostruzione effettuata dalla Corte medesima, una propria alternativa ricostruzione, chiedendone - pertanto inammissibilmente alla Corte di - cassazione, il diretto apprezzamento. Infatti, la difesa afferma che non sarebbero stati presi in considerazione la traPArenza dell'operazione regolarmente contabilizzata e, soprattutto, l'esistenza di puntuali corrispettivi alle operazioni contestate: corrispettivi rappresentati dai crediti degli interessi maturandi e dalle garanzie fatte assumere alla società Vip all'imputato stesso. Infine non sarebbe stato considerato che la gran parte dei finanziamenti era stata restituita prima del fallimento. In realtà, è la difesa a non considerare che tutti gli elementi evocati sono stati puntualmente valutati dalla Corte d'appello e reputati, con motivazione adeguata, non idonei ad escludere l'illecito. La Corte territoriale, come desumibile dalla motivazione che sopra è stata dettagliatamente riportata e alla quale deve farsi riferimento, ha spiegato le ragioni oggettive per le quali la società IN IO, già a partire dal 1998, era entrata in una fase di grave instabilità e insolvenza soprattutto a causa dei rilevantissimi debiti tributari e della assenza di iniezione di liquidità in precedenza effettuate dall'azionista-padrone CH GO. Ha altresì posto in evidenza come la stessa società, con le operazioni descritte nelle imputazioni, fosse rimasta priva-senza quasi contropartita-dei crediti futuri ossia degli incassi derivanti dagli abbonamenti, dalla vendita dei biglietti da stadio, di parte dei diritti della trasmissione delle partite. 28 Ha rimarcato la stessa Corte, che le restituzioni dei debiti delle società Fin. Ma. Vi e GA erano, sì, avvenute, ma in ritardo e comunque non in forma integrale, tant'è che, pur tenendosi conto delle garanzie a copertura del debito, era emerso che parte di esse (rappresentate da cambiali ipotecarie garantite dalla ipoteca sul palazzo borghese) non era stata onorata ed era residuato un debito di circa 24 miliardi complessivi mai pagati. La stessa difesa non ha contestato il residuo dei 22 miliardi ancora da restituire, ma si è limitata a contrapporre all'accertamento in fatto compiuto dal giudice del merito, l'affermazione, certo non valutabile in via diretta da questa Corte, che le garanzie sarebbero ancora in essere ed effettive. Allo stesso modo, versata in fatto, e pertanto inammissibile è la pretesa della difesa di sostenere che la società IN, all'epoca dei finanziamenti, non era affatto in stato di insolvenza mentre, prevedibilmente, sarebbe rientrata dei crediti ai quali si era esposta. Il motivo sub 5) e quello sub 6) coi quali si denuncia la mancata considerazione dei vantaggi compensativi è parimenti inammissibile perché contrappone una ricostruzione in fatto a quella effettuata in modo completo e plausibile dalla Corte d'appello. Questa infatti ha argomentato le ragioni per le quali la IN IO non poteva avere erogato i finanziamenti alle controllanti in vista di vantaggi compensativi per sé: e ciò in quanto la tesi difensiva, secondo cui i prestiti a Fin.Ma.Vi dovevano servire a consentirle investimenti nella pay TV era stata oggettivamente smentita dal rilievo, pure ampiamente motivato, che la Fin.Ma. Vi non aveva utilizzato la prima trance del prestito per gli investimenti in ST. La Corte ha poi aggiunto acutamente che le ulteriori tranche di prestito ricevute da Fin.Ma.Vi, ammesso che fossero state utilizzate per acquisire una parte del capitale di ST, non avrebbero potuto comunque produrre effetti utili per la società IN IO la quale, per le ragioni dietro illustrate, aveva perseguito una diversa strategia imprenditoriale (costituendo altra società) per la vendita dei diritti sulle trasmissioni delle partite di IO. Senza contare che l'acquisto di quote di ST da parte di Fin.Ma. Vi era in concreto servito a cedere a questa diritti cinematografici ossia diritti diversi da quelli connessi alle partite di IO. Il motivo sub 7) è infondato. Non si discute certo della condivisibilità della giurisprudenza evocata dalla difesa secondo cui la restituzione di una somma uscita dalle casse sociali, quando avvenga prima del fallimento, esclude la sussistenza della distrazione: il fatto è che tale rilievo non tiene nel debito conto l'accertamento, eseguito dalla Corte d'appello, secondo cui tale restituzione non fu affatto integrale ma lasciò in essere un'esposizione della fallita per un'erogazione non restituita e non più garantita, ammontante comunque a svariati miliardi di lire. Il motivo sub 8) è infondato in quanto basato sulla dedotta inutilizzabilità delle dichiarazioni del teste ET, inutilizzabilità invece da escludersi per le ragioni sopra osservate. 29 In secondo luogo, la difesa appunta le proprie osservazioni critiche sulla riferibilità all'imputato della operazione IL IN la quale, com'è noto, è stata oggetto di assoluzione. Il motivo sub 9) e quello sub 10) denunciano l'assenza di motivazione sull'elemento psicologico del reato, rappresentandosi una presunta buona fede dell'imputato in considerazione del fatto, affermato dalla difesa, che la IN IO, all'atto degli storni, si trovasse in positive condizioni economiche. Si tratta di un motivo di ricorso che, al pari dei precedenti, è basato sulla rappresentazione di una realtà di fatto diversa da quella motivatamente argomentata dalla Corte territoriale la quale invece, ha illustrato compiutamente e plausibilmente gli elementi di fatto che l'hanno indotta a concludere per uno stato di grave insolvenza della società IN IO già a partire dal 1998. Ha posto in evidenza più volte questa Corte che in tema di vizi della motivazione, il controllo di legittimità operato dalla Corte di cassazione non deve stabilire se la decisione di merito proponga effettivamente la migliore possibile ricostruzione dei fatti, ne' deve condividerne la giustificazione, ma deve limitarsi a verificare se tale giustificazione sia compatibile con il senso comune e con i limiti di una plausibile opinabilità di apprezzamento (rv 215745). È pacifico, e lo ammette anche la difesa, che per la configurazione dell'elemento psicologico del reato in discussione è sufficiente la sussistenza del dolo eventuale. La giurisprudenza di legittimità rimarca in modo univoco che in tema di bancarotta fraudolenta, l'elemento psicologico, desumibile da tutte le componenti che caratterizzano la condotta dell'imputato, consiste nel dolo generico, cioè nella consapevole volontà di dare al patrimonio sociale una destinazione diversa rispetto alle finalità dell'impresa e di compiere atti che cagionino, o possano cagionare, danno ai creditori, e questo anche nel caso in cui l'agente, pur non perseguendo direttamente il risultato, tuttavia lo preveda e, ciò nonostante, agisca, consentendo, in tal modo, il suo realizzarsi (Rv. 214863). Nel caso di specie la Corte d'appello non ha affatto trascurato il punto ma, al contrario, ha posto in evidenza l'elemento di fatto che la ha indotta a ritenere perfettamente integrato il dolo del reato: le deposizioni, cioè, dei testi RO e ET secondo i quali le operazioni furono preventivamente organizzate al fine di sopperire ai bisogni finanziari delle sole società riceventi, tanto che, nel volgere di uno o due anni, il debito tributario della IN IO era lievitato da 2 a 179 miliardi di lire, non vi erano stati vantaggi per essa compensativi, le restituzioni non erano state integrali. La Corte non ha trascurato di porre in evidenza, motivatamente, la configurabilità, addirittura, del dolo intenzionale sia in ragione dell'estrema competenza manageriale degli imputati, sia della notoria connotazione di aleatorietà del patrimonio sociale di una società calcistica, sia degli effetti nefasti che su questa non poteva non avere il taglio dei finanziamenti da parte 30 della proprietà e dei crediti futuri ceduti, come è noto, alla ILl LY e alla ER TO. Il motivo sub 11) è infondato. La giurisprudenza di questa Corte ha posto in evidenza reiteratamente come la circostanza attenuante dell'attivo ravvedimento di cui all'art. 62, comma primo, n. 6, seconda parte, cod. pen. - che contempla l'ipotesi dell'essersi, prima del giudizio ed al di fuori del caso preveduto dall'ultimo capoverso dell'art. 56, adoperato spontaneamente ed efficacemente per elidere o attenuare le conseguenze dannose o pericolose del reato si riferisce a - conseguenze del reato che non consistano in un danno patrimoniale o non patrimoniale, economicamente risarcibile, ai sensi dell'art. 185 cod. pen., e, pertanto, non è applicabile ai reati che, come la bancarotta per distrazione, offendano il patrimonio (Sez. 5, Sentenza n. 36595 del 16/04/2009 Ud. (dep. 22/09/2009) Rv. 245137; massime precedenti Conformi: N. 660 del 1967 Rv. 104775, N. 306 del 1969 Rv. 111291). La richiesta di concessione della attenuante del danno di particolare tenuità è formulata come richiesta di apprezzamento in fatto, direttamente devoluto questa Corte, e come tale inammissibile. Così come inammissibile è la richiesta, connessa, e rivolta alla Cassazione, di condono, tenuto conto della costante giurisprudenza secondo cui non può essere la Cassazione a pronunciarsi sul punto, se non a titolo di controllo della decisione del giudice dell'appello che la difesa contesti esplicitamente. Del resto, la sentenza di primo grado aveva riconosciuto a CH GO il condono e non risulta che in appello tale disposizione sia stata revocata. Le richieste concernenti l'entità e la esecutività della condanna al pagamento di una somma titolo di provvisionale sono inammissibili atteso che per giurisprudenza costante non è deducibile con il ricorso per cassazione la questione relativa alla pretesa eccessività della somma di denaro liquidata a titolo di provvisionale (Rv. 248348; massime precedenti conformi: N. 9266 del 1994 Rv. 199072, N. 6727 del 1995 Rv. 201775, N. 11984 del 1997 Rv. 209501, N. 4973 del 2000 Rv. 215770, N. 7031 del 2003 Rv. 223657, N. 36536 del 2003 Rv. 226454, N. 36760 del 2004 Rv. 230271, N. 40410 del 2004 Rv. 230105, N. 5001 del 2007 Rv. 236068). E non è ricorribile, in quanto non ha valore vincolante di giudicato, in sede civile, essendo destinato ad essere travolto per il suo carattere di provvisorietà e per la sua natura meramente delibativa - dalle statuizioni definitive sul risarcimento del danno. La istanza ex articolo 612 c.p.p., d'altra parte, è già stata discussa e rigettata da questa Corte di cassazione con ordinanza del 25 novembre 2009 n. 11607\10. In ordine al ricorso di UN, per quanto concerne il primo motivo, si rimanda a quanto sopra osservato essendo il motivo stesso comune per moltissimi aspetti, a quello rappresentato dalla difesa del coimputato. In ordine al secondo motivo, se ne rileva l'infondatezza. 31 Con esso la difesa lamenta il vizio di motivazione relativamente all'avvenuta restituzione di gran parte delle somme erogate dalla fallita, con il coinvolgimento dell'imputato, non mancando di evidenziare che, comunque, era rimasta una cospicua somma erogata e non restituita: ciò che basta a rendere di evidenti i limiti del motivo stesso di ricorso con il quale non si riesce seriamente di incidere sulla tenuta della motivazione esibita dalla Corte d'appello. Questa infatti, oltre ad avere posto in evidenza la compromissione del ricorrente in tutte le operazioni ritenute capaci di integrare i reati in contestazione, ha esteso alla posizione del UN la considerazione, in primo luogo, della mancata restituzione, prima del fallimento, della integralità delle somme erogate e, in secondo luogo, ha osservato come il dissenso formulato dall'imputato alle operazioni materialmente disposte dal coimputato fosse stato manifestato non tempestivamente ma quando le operazioni capaci di integrare bancarotta fraudolenta erano già state poste in essere e, soprattutto, senza che si fosse materializzato alcun atto impeditivo delle operazioni stesse che, da subito, dovevano apparire come funzionali solo gli interessi di altre società del gruppo. Le ulteriori doglianze sono inammissibili in parte perché versate in fatto (quelle sulla riferibilità all'imputato dei soli bonifici da esso sottoscritti) , in parte perché in oggettivo contrasto con la versione dei fatti accreditata dalla Corte di merito secondo la quale l'imputato deve rispondere non solo delle azioni da esso positivamente poste in essere ma, anche, e soprattutto di quelle del coimputato, in ragione della posizione di garanzia rivestita. Quale amministratore della società fallita, infatti, egli-come bene osservato dalla Corte territoriale- era venuto meno al dovere, impostogli dall'articolo 2392 c.c., di impedire gli eventi pregiudizievoli per la società, per i soci e per i creditori, concorrendo, a causa dell'inerzia obiettivamente tenuta, e comunque dell'assenza di comportamenti seriamente impeditivi, nel delitto fallimentare commesso dall'altro amministratore. Con tale osservazione, s'intende, altresì, escludere la fondatezza dell'ultimo motivo di ricorso, alla luce della costante giurisprudenza di questa Corte secondo cui non viola il principio di correlazione tra accusa e sentenza, previsto dall'art. 521 cod. proc. pen., la decisione con la quale l'imputato sia condannato per il reato di bancarotta fraudolenta per essere rimasto colpevolmente inerte di fronte alla condotta illecita dell'amministratore di fatto, in applicazione dell'art. 40, comma secondo, cod. pen., anziché per la condotta assunta direttamente nella veste di amministratore formale, purché rimanga immutata l'azione distrattiva, nei suoi profili soggettivi ed oggettivi, considerato che non si determina un'apprezzabile modifica del titolo di responsabilità ( Sez. 5, Sentenza n. 39329 del 20/09/2007 Ud. 24/10/2007) Rv. 238210). (dep. In base al principio della soccombenza, gli imputati debbono sopportare, con responsabilità solidale, le spese sostenute dalla parte civile, nel presente grado di giudizio, liquidate, sulla base della nota depositata, come in dispositivo. 32

PQM

Rigetta i ricorsi e condanna ciascun ricorrente al pagamento delle spese del procedimento nonché in solido al rimborso delle spese sostenute dalla parte civile, liquidate in complessivi euro 5000, oltre accessori come per legge. Roma 9 maggio 2012 Il Presidente il Consigliere estensore Maria Vendall Depositata in Cancelleria Roma, I 18 LUG. 2012 Lunzionario Giudiziario Renzo SCHEGOLそ E R O C 33