Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. COLONNESE DR - Presidente - del 21/09/2007
Dott. FERRUA Giuliana - Consigliere - SENTENZA
Dott. OLDI Paolo - Consigliere - N. 1790
Dott. DI TOMASSI Maria Stefania - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. VESSICHELLI Maria - Consigliere - N. 46504/2006
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
- TO NA, nata il [...] a [...];
- NE DR, nato il [...] ad [...];
- IA EL RI, nata il [...] ad [...];
- RT AS, nato il [...] a [...];
- GIUDICE GE, nato il [...] a [...];
avverso la sentenza in data 23.11.2005 della Corte d'Appello di Genova;

Visti gli atti, la sentenza denunziata e il ricorso;

Udita la relazione fatta dal Consigliere Dr. M. Stefania Di Tomassi;

Udito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Di Popolo Angelo, che ha concluso per l'annullamento senza rinvio della sentenza impugnata relativamente alle posizioni di SP, RU e AB con trasmissione degli atti alla Corte d'appello per nuovo giudizio e per la declaratoria d'inammissibilità dei ricorsi ER e Giudice;

Udito per gli imputati ricorrenti l'avv. Monteverde Ernesto, difensore di fiducia di Giudice e sostituto processuale dell'avvocato Boggio AS Leandro per SP, RU e AB, che ha concluso per l'accoglimento dei ricorsi.
FATTO

1. AS RT, DR NE, IA EL RI, GE GIUDICE e NA TO ricorrono, chiedendone l'annullamento, avverso la sentenza con la quale la Corte d'appello di Genova ha confermato la sentenza emessa il 6.11.2002, a seguito di giudizio abbreviato, dal Giudice dell'udienza preliminare del Tribunale di Chiavari nella parte relativa alla dichiarazione della loro responsabilità per fatti di bancarotta riferibili al fallimento della società G.A.MIN. s.r.l., dichiarato il 7.6.2000, già ritenuti dal primo giudice e, per effetto del proscioglimento pronunziato con riferimento al reato di cui all'art. 2622 c.c., ha rideterminato le pene loro inflitte, ferme le valutazioni sulle attenuanti e sulla gravità dei fatti (ex art. 133 c.p.) compiute dal Tribunale.

1.1. All'esito del giudizio di secondo grado gli imputati che hanno proposto ricorso risultano dunque condannati:
- NE e TO, in concorso di attenuanti generiche, alla pena di un anno, quattro mesi e venti giorni di reclusione per il reato continuato di bancarotta fraudolenta per distrazione (relativamente a compensi elargiti nel 1996 e nel 1997 a soci amministratori e ad un finanziamento erogato nel 1997 alla IA EL) e bancarotta documentale semplice;

- IA EL, in concorso di attenuanti generiche e dell'attenuante di cui alla L. Fall., art. 219, u.c., alla pena di mesi undici di reclusione per il reato continuato di bancarotta fraudolenta per distrazione (relativamente al finanziamento a lei erogato nel 1997) e bancarotta documentale semplice;

- RT, in concorso di attenuanti generiche e dell'attenuante di cui alla L. Fall., art. 219, u.c., alla pena di mesi undici di reclusione per il reato continuato di bancarotta fraudolenta per distrazione (relativamente a compensi elargiti nel 1996 e nel 1997 ai soci amministratori) e bancarotta documentale semplice;

- GIUDICE, in concorso di attenuanti generiche, alla pena di mesi 3 e giorni 10 di reclusione per il reato di bancarotta documentale semplice.

1.2. A premessa delle decisione la Corte d'appello ricordava che la "genesi" del procedimento coincideva con la denunzia - querela presentata ex artt. 2409 e 2491 c.c., il 2.10.1998, dalla socia CI PAGLIANO, cui seguiva il 3.6.1999 il sequestro della documentazione contabile disposta dal Pubblico (cui seguiva l'imputazione di falso in bilancio per gli amministratori succedutisi nel tempo, escluso il GIUDICE). Interveniva nella more il fallimento della società.
Questa risultava costituita il 25.9.1996, ed aveva ad oggetto la gestione di impianti alberghieri, turistici e di ristoro;
in concreto l'attività era stata peraltro rivolta pressoché elusivamente a pensionati per anziani;
il 9.4.1998 gli amministratori RT AS e V. LE venivano sostituiti da IA EL RI e M. MO;
la composizione societaria restava invariata sino al 19.4.1999, data in cui con assemblea ordinaria la società "decideva di appianare le perdite degli anni 1996/97 ammontanti a L. 221.174.752, con rinunce a finanziamenti, azzeramento del capitale, versamento di alcuni socie e ricostituzione del capitale a L. 20.000.000". Disposta ispezione dal Tribunale a seguito dell'esposto della socia PAGLIANO, il 4.5.1999 davano le dimissioni dalla carica di amministratori i soci MO e IA;
il 22.5.1999 NE. Con assemblea 2.6.1999, dichiarato decaduto il consiglio d'amministrazione, veniva nominato amministratore unico Girolamo GIUDICE. Il 27.9.1999 il Tribunale nominava amministratore giudiziario il ragioniere MAGENTA Doris.
Questa, "constatato lo stato di illiquidità ed insolvenza" convocava dapprima assemblea ordinaria, il 243.11.1999, quindi il 9.12.1999 assembla straordinaria che deliberava la messa in liquidazione. Il 5.5.2000 il liquidatore presentava istanza di fallimento. Il curatore aveva evidenziato che sin dall'inizio la società aveva registrato perdite che, nel 1997 ammontavano a L. 220 milioni a fronte di L. 20 milioni di capitale e riserve per L. 100 milioni). "Solo" nel 1999 gli amministratori avevano convocato assemblea straordinaria disponendo la copertura delle perdite e la ricostituzione del patrimonio sociale: gli interventi erano però definito "tardivi, in quanto la società continuava ad accumulare perdite", che "quantificate in L. 178.556.734 nel periodo 1.1/31.10.1999" erano tali "da determinare nuovamente la totale perdita del capitale". Aveva inoltre rilevato che nel 1996 la società aveva conseguito ricavi per poco più di L. 33 milioni, riconoscendo agli amministratori i compensi oggetto di contestazione:
alla IA per più di L. 30 milioni, pagando al NE compensi per la somma di L. 16.702.355, di cui solo quella di L. 13.500.000 ratificati dall'assemblea la contestazione era perciò riferita alla sola differenza, e versando al LE la somma (fatturata) di L. 10 milioni. Nel 1997 la società aveva avuto ricavi per L. 845 milioni e una perdita di esercizio di quasi L. 112 milioni, nel corso di tale anno era stato erogato alla AB un finanziamento per L. 30 milioni oggetto d'imputazione, riferita tuttavia a soli L. 20 milioni. Nel 1998 la società aveva conseguito invece ricavi per L. 1.114.801.647, chiudendo con un utile di L.

1.120.611. Libri e bilanci presentavano, secondo il curatore notevoli e ripetute irregolarità sostanziali (i bilanci erano inattendibili perché non registravano ammortamenti, non esponevano correttamente i compensi agli amministratori, non riportavano i crediti per vitto e alloggio goduti dai soci;
il conto cassa riportava saldi negativi incongruenti.
Con riferimento ai fatti di bancarotta contestata osservava dunque la Corte d'appello che le elargizioni contestate non trovavano giustificazione nella contabilità sociale con le specifiche "imputazioni di sostanza" indicate dagli appellanti le medesime evocate nei ricorsi e quindi non poteva presumersene la conformità agli scopi societari. In una situazione "di sostanziale decozione" i "sostanziali "fuori busta"" concessi agli amministratori e alla IA costituivano quindi obiettivo depauperamento delle risorse sociali e agli imputati poteva attribuirsi la consapevolezza che detti pagamenti non avrebbero che potuto provocare il dissesto. Il riferimento difensivo a ricavi per L. 845 milioni, nel 1997 era "impressionistico", risultando accertata la non rispondenza al vero del bilancio, tale da determinare di lì a poco, nonostante il ripianamento, insufficiente, avvenuto nel 1999, la definitiva e irrevocabile situazione d'insolvenza. Quanto all'affermata restituzione del prestito da parte della IA, doveva farsi riferimento alai giurisprudenza secondo cui sui prelievi compiuti dall'imprenditore opera ex tunc, la presunzione di volontaria distrazione in pregiudizio dei creditori.
Quanto alla bancarotta documentale semplice essa andava attribuita a ciascuno con riferimento al periodo in cui aveva svolto funzione di amministratori. Rilevava quindi che l'imputazione faceva riferimento a violazioni reiterate nei vari esercizi e che, con riferimento alla contestata riferibilità delle irregolarità a scritture obbligatorie che non erano state rinvenute "ad esempio" le pagine da 2 a 32 del libro inventari e che già il perito aveva evidenziato che le irregolarità riscontrate erano addebitabili a norma della L. Fall., art. 217. 2. Ricorso proposto con unico atto nell'interesse di TO NA e DR NE.

2.1. Con il primo motivo nel ricorso si lamenta, ai sensi dell'art.606 c.p.p., comma 1, lettera c), la violazione degli artt. 161, 178 e
179 c.p.p. denunziando l'omessa notificazione dell'atto di citazione per il giudizio d'appello.
Entrambi gli imputati, si sostiene, avevano infatti in sede d'indagini ritualmente eletto il loro domicilio in Chiavari presso lo studio del geometra Mirko Leonelli, ad entrambi, invece, la notificazione della citazione per il giudizio d'appello era stata indirizzata altrove e il decreto non era stato ricevuto dagli imputati.

2.2. Con il secondo motivo si denunzia, ai sensi dell'art. 606 c.p.p., comma 1, lettera e), la mancanza ovvero la manifesta illogicità della motivazione in ordine all'affermazione di responsabilità di entrambi gli imputati per il reato di bancarotta fraudolenta per distrazione.
Erroneamente, si sostiene sarebbe stato affermato provato l'intento distrattivo dei ricorrenti. La difesa aveva dedotto che le operazioni contestate (compensi ai componenti il C.d.A. e un finanziamento alla socia AB) erano state effettuate nel 1997, poco dopo la costituzione della società (settembre 1996): erano dunque state realizzate in un periodo in cui l'attività era in fieri e occorreva ricorrere a finanziamenti (in particolare per l'acquisizione di strutture alberghiere, secondo quanto risultava regolarmente deliberato) e nel quale gli amministratori prestavano assiduamente la loro attività lavorativa nell'azienda (come emergeva dagli incarichi distribuiti ai medesimi nei numerosi verbali del C.d.A.) per risparmiare nell'assunzione di personale (cosa che trovava riscontro nella esiguità dei costi per il personale registrati). Illogica e contraddittoria era la motivazione secondo cui i compensi agli amministratori non trovavano giustificazione nella contabilità sociale.
Parimenti s'erano indicate le giustificazioni del finanziamento alla AB (la quale, come titolare di un albergo aveva da far fronte ai numerosi debiti contratti nella gestione di tale azienda nei mesi di ottobre - dicembre 1996 proprio per evitare la dispersione della clientela poi trasferita alla neo costituita società; occorreva peraltro garantire l'esposizione debitoria della AB verso il Monte dei Paschi per ottenere da questo il finanziamento di L. 150 milioni richiesto) e che, comunque il pagamento era stato registrato in contabilità (libro giornale, p. 21, reg. 352) ed era stato restituito dalla AB mediante trattenute dal suo compenso. Illogica sarebbe stata perciò la sentenza impugnata laddove motivava sulla volontà distrattiva affermando che essa era desumibile dalla mancata imputazione della operazione di finanziamento agli effettivi obiettivi. Di fatto, inoltre, la sentenza impugnata avrebbe omesso di motivare sulla natura distrattiva dei compensi agli amministratori OL e BU (considerati "fuori busta" senza tenere conto del fatto che per essi erano state emesse regolari fatture, registrate sul libro giornale).
Quanto alla sussistenza di un riconoscibile stato di decozione si osserva che era al contrario del tutto normale che la società appena costituita chiudesse il primo esercizio, dopo appena un mese d'attività, registrando spese pari all'entrate e una iniziale perdita d'esercizio. Mentre il fatto, sottoposto all'attenzione dei giudici di merito, che l'anno successivo la società avesse registrato ricavi per L. 845 milioni non era dato "impressionistico" ma indicava che l'impresa era operativa.
Le erogazioni contestate, conclusivamente, regolarmente registrate, trovavano giustificazione proprio nell'attività iniziata e l'intento degli amministratori era di agire per l'interesse dell'azienda. L'assenza di volontà distrattiva era d'altra parte dimostrata dal fatto che nel 1999, quando la situazione s'era effettivamente dimostrata precaria, gli amministratori avevano deliberarono il ripianamento delle perdite degli anni 1996 e 1997 ammontanti a L. 221.174.752 con rinunce a finanziamenti, azzeramento del capitale, versamenti da parte di alcuni soci e ricostituzione, quindi, del capitale sociale a L. 20 milioni.

2.3. Con il terzo motivo si deduce, ai sensi dell'art. 606 c.p.p., comma 1, lettera e), la mancanza ovvero la manifesta illogicità
della motivazione in ordine all'affermazione di responsabilità per il reato di bancarotta fraudolenta per distrazione anziché per quello di bancarotta semplice, denunziandosi in particolare che la Corte d'appello avrebbe omesso di rispondere alla prospettazione difensiva subordinata, secondo la quale al più - alla luce di quanto illustrato nel secondo motivo - le operazioni erano imprudenti.

2.4. Con il quarto motivo si lamenta, ai sensi dell'art. 606 c.p.p., comma 1, lettera e), la mancanza ovvero la manifesta illogicità
della motivazione in ordine all'affermazione di responsabilità per il reato di bancarotta documentale semplice, assumendosi che le irregolarità contestate (al capo B, n. 3) non erano riferibili a libri o a scritture contabili obbligatoli e che, comunque, la mancata indicazione delle date in cui dette irregolarità risultavano commesse non consentiva di imputarle ai ricorrenti.

2.5. A seguito dell'entrata in vigore della L. n. 46 del 2006 la difesa ha altresì prodotto motivi nuovi, con i quali denunzia la contraddittorietà della motivazione rispetto agli atti processuali, riportando pressoché integralmente il secondo motivo di ricorso.

3. Ricorso nell'interesse di RI IA EL. Il ricorso, redatto dal medesimo difensore di SP e RU sviluppa censure in parte anologhe a quelle illustrate in precedenza. In particolare:

3.1. Con il primo motivo si lamenta, ai sensi dell'art. 606 c.p.p., comma 1, lettera c), la violazione degli artt. 161, 178 e 179 c.p.p.,
denunziandosi l'omessa notificazione dell'atto di citazione per il giudizio d'appello e rilevandosi che l'imputata aveva anch'essa in sede d'indagini ritualmente eletto domicilio in Chiavari presso lo studio del geometra Mirko Leonelli, mentre la notificazione della citazione per il giudizio d'appello era stata indirizzata altrove e il decreto non era stato ricevuto dalla AB ma da tale Vaccarezza.

3.2. Con il secondo motivo si lamenta, ai sensi dell'art. 606 c.p.p., comma 1, lettera e), la mancanza ovvero la manifesta illogicità
della motivazione in ordine all'affermazione di responsabilità per il reato di bancarotta fraudolenta per distrazione contestato alla AB.
Erroneamente, si sostiene, sarebbe stato affermato provato l'intento distrattivo della ricorrente. L'operazione a lei contestata si risolveva nel finanziamento ricevuto nel 1997, non restituito. La sentenza impugnata sarebbe illogica nella parte in cui, dopo avere precisato che i reati erano stati attribuiti agli imputati in ragione dei periodi in cui erano stati amministratori della società, aveva condannato l'imputata per un finanziamento ricevuto allorché non era amministratrice (ma collaborava alla gestione sociale occupandosi della gestione dei clienti, dei loro parenti e del medico) sul presupposto (pure illogico ed errato, per l'assenza di rilievo causale). Per altro il finanziamento alla AB risultava pienamente giustificato (il difensore espone le stesse ragioni illustrate sopra sub 2.2.).

3.3. Assolutamente identici a quelli sviluppati per la SP e il RU sono quindi il secondo e il terzo motivo del ricorso AB. E, come per i primi due, anche per la AB, a seguito dell'entrata in vigore della L. n. 46 del 2006 la difesa ha prodotto motivi nuovi, con i quali denunzia la contraddittorietà della motivazione rispetto agli atti processuali riportando pressoché integralmente il secondo motivo di ricorso.

4. Ricorso proposto nell'interesse di RT AS. Con unico motivo si denunzia il difetto di motivazione osservandosi che la Corte d'appello non avrebbe risposto ai rilievi difensivi sulla circostanza che le erogazioni contestate come distrattive trovavano ampia giustificazione, sia contabile che economica (nel ricorso si fa richiamo alle deduzioni dei coimputati) e sul fatto che al ER non potevano essere addebitati i fatti di bancarotta documentale contestati a causa della sua "latitanza" dalla vita societaria, fatto per il quale era stato "cacciato" nel 1999 dal C.d.A..

5. Ricorso di GE GIUDICE.
Condannato per il solo reato di bancarotta documentale, il ricorrente lamenta che la Corte d'appello non avrebbe minimamente tenuto conto del fatto, evidenziato nel gravame, che esso GIUDICE era stato nominato amministratore il 2.6.1999, che il giorno successivo il Pubblico ministero di Chiavari aveva sequestrato tutta la documentazione societaria, che quindi il 27.9.1999, e cioè solamente tre mesi dopo, era stato nominato amministratore giudiziario altro soggetto;
ne' avrebbe risposto alle censure sul punto. Così pure la sentenza impugnata avrebbe omesso di considerare che il GIUDICE, il quale aveva rivestito la carica per soli quattro mesi e dopo il ripianamento disposto nell'assemblea del 19.4.1999, risultava (dalle dichiarazioni del Barisone) essersi occupato esclusivamente di riconvertire la struttura alberghiera in residenza per anziani (mentre della gestione finanziaria s'occupava in forza di delega il Barisone).
Deduce, inoltre, il ricorrente che le irregolarità contestate al capo B) n. 3 non erano riferibili a libri o a scritture contabili obbligatoli e che, comunque, la mancata indicazione delle date in cui dette irregolarità risultavano commesse non consentiva di imputarle ai ricorrenti (con argomenti uguali a quelli sviluppati nei primi due ricorsi).
MOTIVI DELLA DECISIONE

1. I presupposti di fatto in base ai quali è articolato il primo motivo del ricorso proposto nell'interesse di TO, NE e IA EL, con il quale si denunzia l'irritualità della notificazione dell'atto di citazione per il giudizio d'appello avvenuta al domicilio reale anziché al domicilio dichiarato fin nella fase delle indagini, trovano riscontro negli atti processuali. Da questi emerge che i ricorrenti avevano effettivamente eletto il loro domicilio in Chiavari presso lo studio del geometra Leonelli Mirko nella fase delle indagini preliminari. Tale elezione di domicilio non risulta revocata ne' modificata. Di conseguenza non trova effettivamente ragione negli atti trasmessi il fatto che la notificazione indirizzata a TO, NE e IA EL per la vocatio in iudicium in appello sia avvenuta nel domicilio dove risultavano risiedere anziché in quello eletto. Solo la notificazione al NE venne tuttavia perfezionata con modalità che non consentono di presumere l'effettiva conoscenza da parte sua dell'atto, giacché nessuno presente nel luogo di residenza, il procedimento venne attuato secondo il paradigma dell'art. 157 c.p.p., comma 8, e perfezionato formalmente con la compiuta giacenza del piego raccomandato indirizzato al RU.
La notificazione indirizzata alla SP e alla AB venne invece ricevuta da persone dichiaratisi, rispettivamente, il padre e una incaricata al "ritiro". Stando alla ricostruzione del sistema dei vizi della notificazione degli atti introduttivi il giudizio compiuto da S.U. n. 119 del 27/10/2004, Palombo, la notificazione al RU potrebbe perciò ritenersi omessa, mentre il vizio della notificazione alla SP e alla AB, che attiene alla irritualità del modello di notificazione prescelto, è comunque riconducibile ad una nullità a regime intermedio soggetta ai limiti di deduzione e sanatorie generali, ma tempestivamente dedotta con l'impugnazione a norma dell'art. 180 c.p.p. (non avendo la parte assistito all'atto non è difatti predicabile l'applicabilità della sanatoria di cui all'art. 182 c.p.p., comma 2).

2. Fondati ed assorbenti sono per altro, nei termini che si diranno;

le censure sulla motivazione della sentenza impugnata sviluppate nel successivi motivi di ricorso dei predetti ricorrenti e quelle, analoghe, degli altri.

3. Con riferimento al reato di bancarotta fraudolenta per distrazione costituito dal pagamento di emolumenti ai soci amministratori negli anni 1996-1997 e ad un finanziamento erogato nel 1997 alla IA EL, va innanzitutto ricordato che, a stare alle sentenze di merito, dopo le operazioni oggetto d'imputazione, nel 1999 (il 19.4.1999) con assemblea straordinaria la società aveva deciso di "appianare le perdite degli anni 1996-1997 ammontanti a L. 221.174.752, con rinunce ai finanziamenti, azzeramento del capitale, versamento da parte di alcuni soci e ricostituzione del capitale a L. 20.000" (p. 10), che era poi il capitale iniziale, e che il fallimento intervenne per le perdite "nuovamente" accumulate nel periodo "1.1/31.10.99" (p. 11). La Corte d'appello non confuta inoltre apertamente la deduzione difensiva secondo cui la socia IA avrebbe restituito il finanziamento, ma si limita a rilevare l'irrilevanza di tale deduzione osservando che le dazioni erano avvenute in una situazione di "sostanziale decozione" e che i prelievi effettuati dall'imprenditore sono configurabili come illecite distrazioni perché su di esse in ogni caso opererebbe, con effetto ex tunc la presunzione di volontaria distrazione in pregiudizio dei creditori.

3.1. Occorre dunque chiarire che l'offesa sanzionata dalla fattispecie incriminatrice della bancarotta patrimoniale per distrazione, la cui fraudolenza è insita nella nozione di "distrarre", consiste nel distoglimelo ("sviamento" o "stornamento" secondo le precedenti formulazioni) di attività alla loro naturale funzione di garanzia dei creditori della società in decozione. Non può esistere perciò distrazione costitutiva di bancarotta se non quando la diminuzione della consistenza patrimoniale comporti uno squilibrio tra attività e passività, capace di porre concretamente in pericolo l'interesse protetto, e cioè le ragioni della massa (tra molte: Cass., sez. 5, 28/11/2000, a 12241; sez. 5, n. 7555 del 30/01/2006, De Rosa;
sez. 5, n. 36764 del 24/05/2006). Il momento a cui occorre fare riferimento per verificare la consumazione dell'offesa è d'altro canto pacificamente quello della dichiarazione giudiziale di fallimento, non già quello in cui è stato commesso l'atto - in ipotesi - per sè stesso antidoveroso. Non possono esservi di conseguenza dubbi sul fatto che il pregiudizio ai creditori oggetto di tutela vada valutato con riferimento alla dichiarazione di fallimento e non a quella della commissione della condotta.
La qual cosa rende ragione dell'affermazione che non può integrare fatto punibile come bancarotta per distrazione un comportamento, pure doloso o assertivamente fraudolento, la cui portata pregiudizievole risulti annullata per effetto di un atto o di un'attività di segno inverso, capace di reintegrare il patrimonio della fallita "prima della soglia cronologica costituita dall'apertura della procedura" (così Sez. 5, n. 7212 del 26/1/2006, Arcari;
nel medesimo senso Sez. 5, n. 15850 del 26/6/1990, Bordoni) o, quantomeno, prima dell'insorgenza della situazione di dissesto produttiva del fallimento (Sez. 5, Sentenza n. 3622 del 19/12/2006, Morrà). La tralaticia affermazione che l'offesa incriminata con la previsione della bancarotta fraudolenta per distrazione è realizzata mediante la messa in pericolo delle ragioni dei creditori e che il pregiudizio recato alla massa è in re ipsa nella produzione di una ammanco, va dunque corretta e integrata dal rilievo che ciò è vero con riferimento alla situazione (normalmente esaminata da questa Corte) di ammanchi che non sono stati reintegrati, o come si suole dire ripianati (nè apparivano ragionevolmente ripianatali), prima del fallimento e che costituiscono distrazioni proprio perché obiettivamente e soggettivamente idonei a produrre danno ai creditori del fallimento.
Collegabile a quanto detto è la nozione di stato di decozione rilevante ad illuminare la consapevolezza dell'offesa. Risalente e, ai fini che qui interessano, comunemente accolta è difatti la definizione dell'insolvenza produttiva di fallimento (ex L. Fall., art. 5) quale situazione denotata non soltanto dalla obbiettiva incapacità dell'impresa di adempiere con regolarità e con mezzi normali i propri debiti alle rispettive scadenze quanto, soprattutto, dalla incapacità obiettiva a riacquistare il normale equilibrio patrimoniale. E consolidata è l'affermazione che, pur essendo comune il denominatore oggettivo delle patologie dell'impresa descritte come insolvenza (recte, difficoltà finanziaria) sanabile e insanabile, sotto il profilo soggettivo perché si abbia distrazione è comunque richiesto che sia acquisita la dimostrazione della consapevolezza dell'insolvenza come situazione di dissesto plausibilmente irreversibile.
Ora tale dimostrazione ben può essere fornita per via di presunzioni o ricorrendo al valore probatorio contro l'imprenditore dei dati contabili. Non è tuttavia legittimo sostituire la presunzione all'analisi dei dati economici dell'azienda quando, come nel caso in esame, da questi parrebbe emergere che tra le operazioni contestate come distrattive e il fallimento esistono altre operazioni di segno inverso che, si deduce, avrebbero azzerato nei confronti della massa l'effetto di depauperamento delle prime.
La sentenza impugnata è dunque errata laddove afferma irrilevante la restituzione del finanziamento ad opera della AB in epoca anteriore al fallimento e carente nella parte in cui, pur dando atto del ripianamento della situazione debitoria posto in essere nel 1999 (nonché di un diverso andamento economico della società negli anni precedenti il fallimento), non chiarisce i motivi per i quali ha ritenuto, da un lato, che i pagamenti in favore dei soci amministratori si siano risolti in danno dei creditori del fallimento (specialmente se si pone mente a quanto osservato a pag. 11 circa il periodo di riferimento delle perdite che diedero causa al fallimento), dall'altro che la situazione d'illiquidità della società all'inizio della sua attività fosse già qualificabile come decozione, e come tale fosse riconoscibile dagli imputati (nonostante il tentativo di risanamento compiuto nei primo mesi del 1999). Effettivamente poco chiara è inoltre l'affermazione che gli utili registrati nel 1997 sarebbero dato "impressionistico" motivata con un solo riferimento a mò d'esempio ai debiti verso banche raffrontati al saldo di cassa e pretermessa ogni spiegazione sul dato, emergente in premessa, che nel 1998 la società avrebbe registrato un utile, seppure modestissimo.

3.2. Sotto altro profilo non può non rilevarsi, infine, come a fronte della deduzione difensiva che gli emolumenti agli amministratori erano nella sostanza giustificati, autorizzati e riportati in contabilità, del tutto oscura appaia la considerazione che gli oneri in questione non trovavano invece "giustificazione" nella contabilità sociale "con le specifiche imputazioni di sostanza che gli appellanti vorrebbero loro ascrivere".
Quel che non si comprende è infatti se la Corte di merito contesti (errando) in via di principio il diritto degli amministratori a ricevere un compenso per l'attività prestata;
se contesti invece la congruità di tale compenso o se neghi addirittura che in tutto o in parte i compensi erogati ed oggetto di contestazione risultassero deliberati od annotati (come farebbe pensare l'uso della locuzione "fuori busta"). Dipendendo ovviamente dall'opzione accolta la possibilità di qualificare siffatte erogazioni alla stregua di bancarotta per distrazione (nel caso di compensi non dovuti e non autorizzati) ovvero di mera bancarotta preferenziale (sempre sussistendo decozione e consilium fraudis in danno dei creditori).

4. Quanto alla bancarotta documentale, va ricordato che il reato di cui alla L. Fall., art. 217, comma 2, va senz'altro riferito alle scritture contabili "obbligatorie" di cui all'art. 2214 c.c., comma 1, (e art. 2421 c.c., in caso di società). Riguardo alle scritture di cui all'art. 2214 c.c., comma 2, la loro riconduzione al novero delle scritture obbligatorie presuppone invece che sussista, in concreto, una stringente esigenza di istituzione in relazione alla natura e dimensioni dell'impresa. Per ritenere integrato il reato in esame con riferimento anche a ulteriori scritture occorrerebbe dunque, accanto alla precisa individuazione di dette scritture, la indicazione della necessità dell'ulteriore e più articolato sistema d'informazione e d'ostensione dei dati aziendali che si assume, in ipotesi, mancante o incompiuto.
Deve altresì osservarsi che il fatto che la norma incriminatrice equipari alla "omessa tenuta" la tenuta "irregolare e incompleta" impone una rigorosa delimitazione della fattispecie commissive, la cui equipollenza sotto il profilo sanzionatorio alle omissive trova razionale giustificazione solo ove si ravvisi omogeneità nell'offesa all'ostensione delle vicende patrimoniali e aziendali tutelata. Di conseguenza, poiché la regolarità formale (secondo le prescrizioni di cui agli artt. 2215 - 2217 c.c.) afferisce alla osservanza delle forme "prescritte a garanzia di genuinità e datazione veritiera"; la regolarità intrinseca (ex art. 2219 c.c.) è funzionale alla leggibilità delle scritture e alla comprensione, mediante esse, delle vicende rappresentate;
la completezza serve la necessità che dalle scritture risulti ordinatamente e senza lacune il quadro del patrimonio e degli affari;
la violazione penalmente rilevante di siffatti obblighi deve essere idonea ad incidere, quantomeno sotto il profilo di un pericolo potenziale, su siffatte garanzie.

4.1. Orbene, nel caso in esame hanno ragione i ricorrenti quando osservano che al rilievo che le irregolarità e incompletezze contestate non afferivano a libri obbligatoli, la Corte d'appello non ha dato sostanzialmente risposta.
Essa ha difatti fatto riferimento, a mò d'esempio, alla mancanza delle pagine da 2 e 32 del libro inventari, che non risulta però predicata nella contestazione (la quale non opera alcun rinvio generale alle scritture obbligatorie ma enunzia specifiche e individuate incongruenze, divergenze e carenze, affatto diverse) e non è chiaro a quali degli imputati sia riferita. Nè poteva la Corte di merito rinviare quindi all'affermazione del perito secondo cui le irregolarità contestate integravano il reato di cui alla L. Fall., art. 217, senza indicare, ancora una volta, le scritture cui dette irregolarità si riferivano.

4.2. Sostanzialmente mancante è quindi la motivazione con riferimento alla posizione del Giudice, alle cui deduzioni (era stato nominato amministratore il 2.6.1999, il giorno successivo il Pubblico ministero di Chiavari aveva sequestrato tutta la documentazione societaria, il 27.9.1999 era stato nominato amministratore giudiziario altro soggetto) non impertinenti ne' irrilevanti, la Corte d'appello ha effettivamente omesso di rispondere. Giacché non può ritenersi risposta a censure che attengono alla attribuibilità del fatto addebitato la citazione di massime giurisprudenziali relative alla punibilità della bancarotta semplice a titolo di colpa.

5. La sentenza impugnata deve di conseguenza essere annullata con rinvio ad altra sezione della Corte d'appello di Genova perché, attenendosi ai principi sopra enunziati, proceda a nuovo esame.

P.Q.M.

Annulla la sentenza impugnata con rinvio ad altra sezione della Corte d'appello di Genova per nuovo giudizio.
Così deciso in Roma, il 21 settembre 2007.
Depositato in Cancelleria il 23 ottobre 2007