Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. PONTORIERI Franco - Presidente -
Dott. FIORE NC Paolo - Consigliere -
Dott. MAZZIOTTI DI CELSO Lucio - Consigliere -
Dott. BUCCIANTE Ettore - Consigliere -
Dott. MIGLIUCCI Emilio - rel. Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
IZ LD, IZ NN, IN FR, LO SA, elettivamente domiciliati in ROMA PIAZZA DI TREVI 86, presso lo studio dell'avvocato GOFFREDO M BARBANTINI, che li difende unitamente all'avvocato GUSTAVO F. BARBANTINI, giusta delega in atti;

- ricorrente -

contro
LL IC;

- intimato -

e sul 2^ ricorso n^ 01/01/4805 proposto da:
LL IC, elettivamente domiciliato in ROMA 1434 VLE GIULIO CESARE 223, presso lo studio dell'avvocato IC DE LUCA, difeso dagli avvocati ANGELO PIETSANTI, MARIO LAURO PIETSANTI, giusta delega in atti;

- controricorrente e ricorrente incidentale -
nonché contro
IZ LD, IZ NN, IN FR, LO SA;

- intimati -

avverso la sentenza n. 2704/00 della TE d'Appello di ROMA, depositata il 01/08/00;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 28/10/03 dal Consigliere Dott. Emilio MIGLIUCCI;

udito l'Avvocato BARBANTINI Goffredo, difensore del ricorrente che ha chiesto accoglimento ricorso, principale e rigetto ricorso incidentale condizionato;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. RUSSO SArio che ha concluso per previa riunione dei ricorsi, rigetto 1^ motivo e inammissibilità del 2^ motivo ricorso principale.
Assorbito il ricorso incidentale.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con atto di citazione notificato il 23 marzo 1991 LD RI, NC NO e SA GR esponevano che:con contratto preliminare del 14-8-1980 HE CA aveva promesso di vendere loro la proprietà di un appezzamento di terreno sito in Formia località Santa Croce per il prezzo di L. 100.000.000, successivamente ridotto per vizi del bene a L. 83.500.000, di cui avevano versato l'importo L. 72.000.000;
Gli acquirenti, immessi nel possesso dell'immobile, avevano apportato migliorie ed addizioni con una spesa superiore a L. 100.000.000;
avendo successivamente appreso che l'immobile non era di proprietà del promittente venditore ma di un terzo - NC TE - gli istanti avevano in precedenza proposto altro giudizio, all'esito del quale il Tribunale di Latina (con sentenza n. 12/1987)aveva pronunciato la risoluzione del predetto contratto preliminare per l'inadempimento del CA, impossibilitato a trasferire l'immobile di proprietà di terzi;

dopo la sentenza citata il CA aveva acquistato la proprietà del bene, sicché si era realizzata la fattispecie traslativa di cui all'art. 1478 secondo comma c.c.. Pertanto gli istanti convenivano in giudizio dinanzi al Tribunale di Latina HE CA per sentire:
dichiarare l'accertamento dell'acquisito diritto di proprietà con la conseguente trascrizione e il risarcimento dei danni. Il convenuto, costituendosi in giudizio, eccepiva la litispendenza con il precedente giudizio promosso dagli attori, in cui era stata pronunciata al risoluzione del contratto con sentenza confermata in appello, contro cui era pendente il ricorso per Cassazione;

in subordine deduceva l'inadempimento dei promissari acquirenti. Con sentenza del 23 novembre 1996 il Tribunale, rilevando che - in considerazione del passaggio in cosa giudicata della sentenza di risoluzione del contratto preliminare - era venuto meno il presupposto giuridico della domanda di accertamento del trasferimento della proprietà, rigettava la domanda dichiarando compensate le spese processuali.
Con sentenza dep. il 1^ agosto 2000 la TE di appello di Roma rigettava l'impugnazione proposta dagli attori, che condannava alla rifusione delle spese processuali del grado.
I giudici di appello ritenevano quanto segue.
Era irrilevante la questione, sollevata dagli appellanti in ordine alla diversità del petitum e della causa petendi dell'azione proposta nel presente giudizio rispetto a quella decisa con la sentenza passata in cosa giudicata.
Infatti, poiché - ai sensi del secondo comma dell'art. 1453 c.c.- non è più ammissibile la domanda di adempimento del contratto qualora la parte ne abbia chiesto la risoluzione, l'edictio actionis consuma la possibilità di scelta fra lo scioglimento o l'esecuzione del contratto, sicché nella specie - divenuta irrevocabile la sentenza di risoluzione del contratto preliminare - non era più consentito ne' la pronuncia costitutiva ne' l'accertamento dell'acquisto automatico della proprietà ex art. 1478 secondo comma c.c.. La domanda diretta al risarcimento dei danni e all'accertamento del diritto di ritenzione era inammissibile perché nuova. Avverso tale decisione propongono ricorso per Cassazione il RI, il NO e la GR sulla base di due motivi.
Resiste con controricorso il CA, che propone ricorso incidentale condizionato.
Entrambe le parti hanno depositato memoria illustrativa. MOTIVI DELLA DECISIONE
Preliminarmente deve disporsi, ai sensi dell'art. 335 c.p.c., la riunione del ricorso principale e di quello incidentale proposti avverso la stessa sentenza.
Con il primo motivo i ricorrenti, lamentando violazione e falsa applicazione dell'art. 112 c.p.c. in riferimento agli artt. 1150 commi 1 e 5 e 1152 c.c., nonché degli artt. 2909, 1478 e 2932 c.c.,
in riferimento all'art.. 360 n. 3 e 5 c.p.c. e all'art. 12 disp. legge in generale, censurano la decisione della TE che si era pronunciata soltanto sulla domanda principale, omettendo di provvedere su quella subordinata relativa alle indennità per accessioni e miglioramenti.
I giudici di appello avevano inoltre erroneamente ritenuto la preclusione del giudicato di cui alla sentenza di risoluzione del contratto preliminare (n. 12/1987 Trib. Latina), senza considerare la diversità del petitum e della causa petendi dell'azione proposta nel presente giudizio.
La domanda in oggetto infatti - osservano ancora i ricorrenti - era finalizzata ad ottenere una sentenza dichiarativa dell'avvenuto trasferimento del diritto di proprietà a favore dei medesimi ricorrenti, ai sensi dell'art. 1478 primo e secondo comma c.c., per effetto dell'acquisto compiuto da parte del venditore CA dal terzo proprietario: dunque la presente azione si basava anche su presupposti diversi nonché sopravvenuti alla formazione del citato giudicato, tenuto conto che il CA ebbe ad acquistare la proprietà dell'immobile de quo in epoca successiva alla sentenza di primo grado emessa nel precedente giudizio.
Il motivo va disatteso.
La censura si articola in due doglianze.
La prima, facendo riferimento alla domanda subordinata, è strettamente connessa con quella di cui al secondo motivo, per cui se ne rinvia l'esame in quella sede.
L'altra doglianza, come si è visto, si riferisce al rigetto della domanda principale.
La TE ha ritenuto che, in considerazione del passaggio in giudicato della pronuncia di risoluzione del contratto preliminare, era precluso l'esame sia della domanda costitutiva ex art. 2932 c.c. sia di quella di accertamento dell'acquisto della proprietà in base all'invocato meccanismo di cui all'art. 1478 secondo comma c.c., tenuto conto della scelta irrevocabile compiuta dalla parte ai sensi dell'art. 1453 secondo comma c.c.. La decisione è corretta.
La scelta irrevocabile, compiuta nel corso del giudizio ai sensi dell'art. 1453 secondo e terzo comma c.c., comporta che dal momento della domanda di risoluzione e fino al passaggio in giudicato della sentenza, il creditore non possa più chiedere l'adempimento della prestazione ed esonera, d'altro lato, il debitore dalla relativa obbligazione.
Qualora poi intervenga pronuncia di risoluzione del contratto passata in cosa giudicata la scelta del creditore ha carattere definitivo, nel senso che - caducato il titolo che ne costituiva la fonte - viene meno lo stesso vincolo obbligatorio intercorso fra le parti con una totale restitutio in integrum (art. 1458 c.c.)per i contraenti rispetto agli effetti prodotti dal negozio, che vengono meno retroattivamente(Cass. 7470/2001). La formazione del giudicato in ordine alla risoluzione preclude evidentemente l'esame di domande - di adempimento o di accertamento dei diritti derivanti dal contratto - incompatibili con l'avvenuta irrevocabile risoluzione del contratto stesso.
Esattamente i giudici di appello hanno sottolineato che era venuto meno il presupposto stesso perché potessero operare il rimedio di cui all'art 2932 c.c. ed il meccanismo invocato dagli attori con riferimento all'art. 1478 secondo comma c.c.. Al riguardo giova innanzitutto precisare che, in considerazione della natura degli effetti - obbligatori e non reali - del contratto preliminare di vendita di cosa altrui (negozio, nella specie, stipulato dalle parti), il promittente venditore è tenuto a procurare al promissario acquirente la proprietà che può avvenire con il successivo trasferimento da parte del promittente (che l'abbia nel frattempo acquistata)attraverso la stipulazione del contratto definitivo o anche mediante la vendita diretta da parte del terzo (Cass. 15035/2001): qualora alla scadenza del termine stabilito dalle parti il promittente venditore non abbia trasferito il bene, il promissario acquirente può esperire il rimedio di cui all'art. 2932 c.c., sempreché e dal momento in cui il venditore ne sia divenuto proprietario (Cass. 51/1996). Orbene, indipendentemente dalla considerazione circa l'inapplicabilità al preliminare di vendita di cosa altrui dell'acquisto automatico della proprietà da parte del compratore per effetto del trasferimento a favore del venditore, ex art. 1478 secondo comma c.c.- con figurabile evidentemente soltanto nella vendita definitiva - occorre rilevare che nella specie - come sottolineato nella sentenza impugnata - non potevano essere comunque invocati ne' il meccanismo di cui all'art. 1478 secondo comma c.c. nè (eventualmente)il rimedio di cui all'art. 2932 c.c., essendo venuto meno lo stesso titolo in base al quale il venditore era obbligato a fare acquistare la proprietà:in considerazione della risoluzione del contratto, in forza del quale il CA avrebbe dovuto fare acquistare ai ricorrenti la proprietà, era privo di alcun effetto - nei confronti dei predetti - il successivo acquisto dal medesimo operato.
Le osservazioni che precedono evidenziano come sia del tutto fuori luogo il riferimento compiuto dai ricorrenti alla natura e alla diversità dell'azione proposta nel presente giudizio rispetto a quella esperita nel procedimento in cui era stata pronunciata la risoluzione.
Il precedente citato dai ricorrenti (Cass. 12554/1998 sull'efficacia rebus sic stantibus del giudicato in tema di rapporti di durata) non è evidentemente applicabile alla specie, senza considerare che comunque l'acquisto della proprietà da parte del promittente venditore si era verificato in epoca anteriore alla formazione del giudicato.
Con il secondo motivo i ricorrenti, denunciando violazione e falsa applicazione degli artt. 1150 e 1152 c.c., in riferimento all'art. 360 n. 3 e 5 c.p.c., deducono che erroneamente la sentenza impugnata aveva ritenuto inammissibile perché nuova la domanda subordinata, già formulata nelle conclusioni dell'atto introduttivo, in quelle finali del giudizio di primo grado poi riproposta nell'atto di appello e nelle conclusioni finali di quest'ultimo grado. La censura è infondata. Con la domanda proposta in primo grado gli attori avevano chiesto, anche ai sensi dell'art. 1494 c.c., il risarcimento dei danni con riferimento agli esborsi - per l'importo di L. 100.000.000 - sostenuti per la esecuzione delle opere che secondo le pattuizioni contrattuali il venditore si era obbligato ad effettuare per il completamento del rustico oggetto della vendita (costituito da seminterrato, piano terra e seminterrato) e che invece non aveva realizzato:la pretesa trovava fondamento dunque nell'inadempimento degli obblighi contrattuali.
Era, perciò, domanda nuova, perché basata su elementi del tutto diversi, quella - proposta per la prima volta con l'atto di appello - con cui gli attori avevano chiesto il rimborso delle somme dovute per le addizioni e i miglioramenti da loro apportati - ex artt. 1150 e 1152 c.c. - quali possessori di buona fede, che avevano realizzato una villa di quattro piani per un valore di 900.000.000 munendosi anche della sanatoria urbanistica.
L'estensione del petitum era dunque basato su una causa petendi del tutto nuova rispetto a quella azionata in primo grado. Infatti, il diritto all'indennizzo, previsto dall'art. 1150 c.c. a favore del possessore anche se di malafede, per i miglioramenti arrecati al bene altrui ed esistenti al momento della restituzione, si correla all'aumento di valore-attuale ed effettivo - che ne ricava il proprietario del bene (Cass. 16012/2002; 12342/2002). Ai sensi del quinto comma del citato art. 1150 c.c., che richiama in proposito l'art. 936 c.c. (secondo cui il proprietario può scegliere se ritenere le opere od obbligare il terzo a rimuoverle, ad eccezione di costruzioni eseguite con il consenso o senza l'opposizione del proprietario o ancora dal terzo in buona fede), al possessore di buona fede è dovuta l'indennità per le addizioni che costituiscano miglioramento nella misura dell'aumento di valore conseguito dalla cosa:in tal caso è esclusa la facoltà di scelta accordata al proprietario dall'art. 936 c.c. fra il pagamento di detto incremento e l'eventuale minore importo rappresentato dal valore dei materiali e dal prezzo della mano d'opera(Cass. 8918/1991). La pretesa, pertanto, astraendo dal rapporto obbligatorio esistente fra le parti, aveva come fonte l'incremento patrimoniale che, grazie alle opere realizzate dai possessori, avrebbe ricevuto il proprietario con la restituzione della cosa: si è già detto che l'originaria domanda trovava fondamento invece in un illecito contrattuale. Corretta, perciò, deve ritenersi la declaratoria d'inammissibilità della domanda ai sensi dell'art. 345 c.p.c., mentre irrituale evidentemente era stata la sua proposizione con la comparsa conclusionale che è meramente illustrativa delle difese: le considerazioni che precedono escludono il vizio di omessa pronuncia al riguardo lamentato, come si è detto sopra, nella parte iniziale del primo motivo.
Il ricorso principale va rigettato;

deve ritenersi assorbito, perciò, quello incidentale condizionato. Le spese relative alla presente fase vanno poste in via solidale a carico dei ricorrenti, risultati soccombenti.

P.Q.M.

Riunisce i ricorsi;
rigetta il ricorso principale, assorbito quello incidentale.
Condanna i ricorrenti al pagamento in solido in favore del resistente delle spese relative alla presente fase che liquida in euro 1730,00, di cui euro 230,00 per esborsi ed euro 1500,00 per onorari di avvocato oltre accessori di legge.
Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 28 ottobre 2003. Depositato in Cancelleria il 27 febbraio 2004