Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. EN SGROI - Presidente -
Dott. Giovanni LOSAVIO - Consigliere -
Dott. Maria Gabriella LUCCIOLI - Consigliere -
Dott. Giuseppe Maria BERRUTI - Consigliere -
Dott. Sergio DI AMATO - Rel. Consigliere -
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
TECNOFIDUCIARIA SpA in liquidazione coatta amministrativa, in persona del Commissario Liquidatore pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA VIA ZANARDELLI 20, presso l'avvocato FABIO LAIS, che la rappresenta e difende unitamente agli avvocati MARCO ARATO, NZ COSTI, ALESSANDRO RISCOSSA, giusta delega in calce al ricorso;

- ricorrente -

contro
CA PA, CA EN, BI NC, TT LE, BE LO, IE GI RA, VE PE, ER DO, RA CO, TO AR IA, LL AR, SE PE, MA LI, OS NNAR, AR RN, NZ IN, FR NA, NZ RG, CC OL, RD AR, RO LD, PA IA, MA ES, BO GI PI, AR IN IO, RU LU, AR MA, DI PE NC, SO AL, VI RG, VI MA, NE NI, SO PI, DI ST, TI AN, VI AN, RR NO, LI RO, IC NO, IC LI, BO DA in NORTHER, NORTHER LF, TA LA, MI RO in PARROTTA, VAINTTI DO, OF RA, OF NZ, IN CA, OP RI, IL NN in OP, AG NT, AR PE, AL IO, ER LILI, AR ES, CI MA, CO ED, GA LA VED OL, OL IV, OR CA, ZA AR BA, VI LI, RI NI, GL NI, ST AN, VI LU, VI TO, CO VI, RO ON, EL NA, GR OL, VI AL, GASTAL LA in DE ZAN, SO AR in DE ZAN, MACCI ER in IN, RO ER, SA RA, BI RE, AS CI, GO IO, FR NN LI, DI GION, TT IE, GIARELLI IV TO, GINESCHI IL, NI IE, CI RG, CI LI, GL ZI, CI SU, IN OL, IN NI, GA LE, RU EL, MU IA, LI MICHELAN, IN TO;

- intimati -

e sul 2° ricorso n° 03995/96 proposto da:
BANCA CA SpA - CASSA DI RIPARMIO DI GENOVA E IMPERIA, in persona del Presidente pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA VIA ARCHIMEDE 44, presso l'avvocato STEFANO COEN, che la rappresenta e difende unitamente all'avvocato RG VILLANI, giusta procura a margine del controricorso e ricorso incidentale;

- controricorrente e ricorrente incidentale -
contro
TECNOFIDUCIARIA SpA in lca, CA EN, BI NC, TT LE, BE LO, IE GI RA, VE PE, ER DO, RA CO, TO AR IA, LL AR, SE PE, MA LI, OS NNAR, AR RN, NZ IN, FR NA, NZ RG, CC OL, BE AR, RO LD, PA IA, MA ES, BO GI PI, AR IN IO, RU LU, AR MA, DI PE NC, SO AL, VI RG, VI MA, NE NI, SO PI, DI ST, TI AN, VI AN, RR NO, LI RO, IC NO, IC LI, BO DA in NORTHER, NORTHER LF, TA LA, MI RO in PARROTTA, VAINTTI DO, OF RA, OF NZ, IN CA, OP RI, IL NN in OP, AG NT, AR PE, AL IO, ER LILI, AR ES, CI MA, CO ED, GA LA VED OL, OL IV, OR CA, ZA AR BA, VI LI, RI NI, GL NI, ST AN, VI LU, VI TO, CO VI, RO ON, EL NA, GR OL, VI AL, GASTAL LA in DE ZAN, SO AR, MACCI ER in IN, RO ER, SA RA, BI RE, AS LU, GO IO, FR NN LI, DI GI ON, TT IE, GINARELLI IV TO, NA IL, NI IE, CI RG, CI LI, RG ZI, CI SU, IN OL, IN NI, GA LE, RU EL, MU IA, LI MICHELAN, IN TO;

- intimati -

avverso la sentenza n. 1099/95 della Corte d'Appello di GENOVA, depositata il 20/11/95;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 25/11/98 dal Consigliere Dott. Sergio DI AMATO;

udito per il resistente e ricorrente incidentale, l'Avvocato Villani, che ha chiesto il rigetto principale e l'accoglimento dell'incidentale;
udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Raffaele CENICCOLA che ha concluso rigetto del ricorso principale e l'assorbimento del ricorso incidentale.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
La EC - Società Fiduciaria di Revisione - s.p.a., la cui attività consisteva nella sottoscrizione e nella amministrazione di titoli a reddito fisso per conto di fiducianti, dai quali era autorizzata a costituire in pegno i titoli acquistati, con scrittura privata del 3 agosto 1987, costituiva in pegno a favore della CA.RI.GE. - Cassa di Risparmio di Genova e Imperia - obbligazioni CA.RI.P.LO. per un valore nominale di lire 1.100.000.000, che venivano individuate facendo riferimento "a lettera della Cassa di Risparmio delle Province Lombarde, sede di Torino, del 31 luglio 1987 e successiva conferma della Cassa medesima in data 3 agosto 1987", nella quale si precisava che i titoli, non appena disponibili, sarebbero stati trasmessi esclusivamente alla CA.RI.GE.. Il pegno veniva concesso a garanzia di un'apertura di credito di lire 1.000.000.000 e di un "castelletto" di lire 200.000.000, concessi dalla CA.RI.GE. alla Centro Sviluppo Leasing s.p.a..
Successivamente la EC assoggettava alla medesima garanzia ulteriori obbligazioni CA.RI.P.LO., per un valore nominale di lire 80.000.000, per reintegrare il pegno di alcuni dei precedenti titoli, estratti e rimborsati.
Con decreto dell'8 settembre 1988 la EC veniva posta in liquidazione coatta amministrativa.
Con atto di citazione del 31 ottobre 1989, la liquidazione della EC adiva il Tribunale di Genova, chiedendo che fossero dichiarati invalidi e ad essa inopponibili gli atti costitutivi del pegno;
in subordine, che detti atti fossero revocati, ex art. 67, I comma, n. 3 l. fall. ovvero dichiarati inefficaci ex art. 64 l. fall., ovvero dichiarati invalidi, o comunque annullabili e pertanto annullati, ex art. 1153 c.c., in quanto la convenuta conosceva o avrebbe dovuto conoscere che le obbligazioni non appartenevano alla datrice della garanzia ed in quanto quest'ultima, assoggettandoli a pegno, aveva esorbitato dai limiti del mandato dei fiducianti. Instava, inoltre, per la condanna della CA.RI.GE., che nel frattempo aveva escusso la garanzia e venduto i titoli, al pagamento in suo favore del valore di borsa dei titoli, oltre agli interessi ed al maggior danno.
Nel giudizio spiegavano intervento volontario EN CA ed altri 95 fiducianti della EC, chiedendo l'accoglimento delle conclusioni della l.c.a. e, in subordine, la condanna dell'istituto convenuto alla corresponsione in loro favore delle somme da essi conferite alla EC, quali risultanti per capitale ed interessi dallo stato passivo della liquidazione, incrementate anche della rivalutazione e degli interessi legali. Con sentenza non definitiva del 14 giugno 1990 il tribunale dichiarava l'improcedibilità della domanda svolta in via subordinata dagli intervenuti e riteneva, invece, ammissibile il loro intervento adesivo alle domande della liquidazione, affermando che i fiducianti erano titolari, come creditori, solo di un interesse di massa. Con sentenza del 27 aprile 1994, il tribunale respingeva le domande formulate nei confronti della CA.RI.GE. dalla l.c.a. della EC e dagli intervenuti, compensando le spese processuali.
La l.c.a. impugnava la pronuncia definitiva e la CA.RI.GE. proponeva appello incidentale per la riforma della statuizione di compensazione delle spese. Si costituivano anche gli intervenuti ed instavano per la conferma della pronuncia non definitiva del 14 giugno 1990, e per la riforma, invece, della sentenza definitiva del 27 aprile 1994. La CA.RI.GE. proponeva appello incidentale avverso la sentenza non definitiva del 14 giugno 1990, chiedendo che, in riforma di essa, fosse dichiarato inammissibile o improponibile o comunque respinto l'intervento e le domande tutte degli intervenuti.
La Corte di appello di Genova, con sentenza del 20 novembre 1995, respingeva gli appelli proposti dalla liquidazione della EC e dagli intervenuti. Accoglieva, invece, l'appello incidentale proposto dalla CA.RI.GE. avverso la regolamentazione delle spese disposta nella sentenza definitiva, mentre dichiarava inammissibile, perché tardiva, l'impugnazione incidentale proposta dalla medesima parte avverso la sentenza non definitiva. In particolare, per quanto qui ancora interessa, la Corte di merito osservava che: 1) il pegno era valido ed opponibile poiché i titoli costituiti in garanzia erano stati consegnati il 17 agosto 1987, esistevano materialmente alla data del 3 agosto 1987, data della convenzione, ed erano stati sufficientemente individuati dalle parti attraverso l'indicazione della specie, taglio e quantità, precisati dalla CA.RI.P.LO. in un telex dello stesso giorno;
2) la garanzia doveva ritenersi costituita contestualmente al sorgere del credito garantito, malgrado l'intervallo temporale tra l'apertura di credito e la consegna dei titoli, poiché la concessione del credito e la costituzione della garanzia erano state volute nell'ambito di una operazione unitaria;
da ciò conseguiva l'insussistenza delle condizioni delle azioni di cui al primo ed al secondo comma dell'art. 67 l.f., comunque non esperibili rispetto alle operazioni di credito su pegno poste in essere da istituti autorizzati;
3) la concessione della garanzia, in quanto contestuale al sorgere del credito garantito, non poteva considerarsi atto a titolo gratuito, con conseguente infondatezza dell'azione ex art. 64 l.f.; 4) i titoli acquistati dalla EC su mandato dei suoi clienti dovevano considerarsi, in base alle regole del mandato (art. 1706 c.c.), di proprietà di questi ultimi e tale conclusione non era contraddetta dalla sentenza non definitiva nella parte in cui, senza che vi fosse stato gravame sul punto, aveva escluso la legittimazione dei creditori ad agire singolarmente, poiché tale pronunzia non investiva il merito della titolarità dei titoli, avendo natura soltanto processuale;
la proprietà dei titoli in capo ai fiducianti non escludeva la legittimazione della procedura ad una azione diretta a recuperare, nell'interesse della massa, i beni illegittimamente usciti dal patrimonio della EC;

infine, malgrado il pegno fosse stato costituito a non domino, la CA.RI.GE. non poteva considerarsi in mala fede poiché, da un lato, i fiducianti avevano autorizzato la EC a costituire i titoli in pegno e poiché, d'altro canto, non si poteva esigere dalla banca, rispetto ad una operazione totalmente garantita, l'esperimento di indagini dirette a verificare eventuali conflitti di interessi tra la EC ed i suoi clienti. Avverso detta sentenza propone ricorso per cassazione la società EC in l.c.a., deducendo quattro motivi. La CA.RI.GE. resiste con controricorso e propone ricorso incidentale condizionato, deducendo un motivo.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Il ricorso principale ed il ricorso incidentale condizionato devono essere riuniti, ai sensi dell'art. 335 c.p.c., perché proposti avverso la stessa sentenza.
Con il primo motivo la ricorrente liquidazione deduce violazione e falsa applicazione degli artt. 2786 e 2787 c.c. nonché omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione circa la validità della costituzione del pegno In particolare, la ricorrente lamenta che nella sentenza impugnata si sia ritenuto idoneo all'individuazione dell'oggetto della garanzia il telex del 3 agosto 1987, inviato dalla CA.RI.P.LO. (che non era parte del rapporto) alla CA.RI.GE. e ciò malgrado: a) la CA.RI.P.LO. non potesse intervenire nel contratto di pegno, determinandone l'oggetto, poiché era titolare di specifico interesse proprio nei confronti di entrambe le parti del contratto;
b) la valida costituzione della garanzia - data la natura di bene infungibile delle obbligazioni, perché emesse con tagli diversi, e sottoposte a rimborsi e sorteggi che le interessano singolarmente - esigesse una individuazione dei titoli contestualmente alla redazione dell'atto costitutivo e non fosse sufficiente l'indicazione degli estremi della loro emissione. Il motivo è infondato. Dal confronto del tenore dell'art. 2786, 1° co., secondo cui "il pegno si costituisce con la consegna al creditore della cosa ..." con il tenore del successivo art. 2787, 3° co., c.c., secondo cui "... la prelazione non ha luogo se il pegno non risulta da scrittura con data certa, la quale contenga sufficiente indicazione del credito e della cosa" emerge con chiarezza che il pegno, nel rapporto tra le parti, non è subordinato ad alcuna formalità e si costituisce con la consegna, mentre la forma scritta e l'identificazione del credito garantito e dei beni assoggettati alla garanzia sono necessari per la prelazione, per rendere cioè opponibile la garanzia agli altri creditori di chi ha costituito il pegno (Cass. 4.12.1985, n. 6073;
Cass. 16.5.1977, n. 1968). Nella specie la consegna, secondo quanto accertato in sentenza, si è avuta il 17 agosto 1987; ai fini della prelazione, invece, si deve avere riguardo alle indicazioni date con la scrittura privata del 3 agosto 1987. La locuzione "contenga", di cui all'art. 2787, 3° comma, c.c., è inequivocabile nel senso che le indicazioni devono risultare dalla scrittura. Ci si è chiesto se l'indicazione debba essere esaustiva, nel senso che dalla stessa debba emergere nella sua completezza il credito garantito ed i beni oggetto della garanzia, oppure se l'indicazione soddisfi il precetto legislativo se la completa identificazione si raggiunga con il sussidio di dati esteriori. In quest'ultimo senso si è più volte espressa questa Corte in relazione alla identificazione del credito garantito (Cass.23.7.1996, n. 6596; Cass. 12.7.1991, n. 7794;
Cass. 13.4.1977, n. 1380). Per ciò che concerne "la sufficiente indicazione della cosa", è decisivo il rilievo che questo requisito della scrittura ha lo scopo, a tutela degli altri creditori, di evitare che la cosa possa essere sostituita con altre di maggior valore e, pertanto, nel caso di pegno di titoli di credito al portatore, deve ritenersi soddisfatto dalla menzione della natura del titolo e dell'ammontare del credito in esso incorporato, senza necessità di ulteriori indicazioni, superflue rispetto all'interesse tutelato (Cass. 9 maggio 1979, n. 2648). È quanto accaduto nella fattispecie attraverso il riferimento al telex della CA.RI.PLO, nel quale erano specificati specie, taglio e quantità delle obbligazioni date in pegno. Nessun problema, poi, può discendere dal fatto che la scrittura di cui all'art. 2787, 3° comma, sia anteriore rispetto alla costituzione del pegno. In questo caso si ha una fattispecie a formazione progressiva caratterizzata dal fatto che le parti con l'accordo specificano, con meri effetti obbligatori, il credito da garantire e la cosa da dare in pegno e, poi, senza ulteriori manifestazioni di volontà, costituiscono il pegno con la consegna della cosa (cfr. Cass. 27.8.98, n. 8517 e Cass. 1.8.96, n. 6969 in relazione al pegno di beni futuri). L'esigenza che, quando il credito garantito eccede le L. 5.000, il pegno risulti da scrittura di data certa, nella quale siano indicati con sufficiente precisione tanto il credito quanto la cosa data in pegno si riferisce, com'è evidente, al titolo negoziale da cui deriva la costituzione del pegno, e non all'atto materiale della consegna della res con la quale il pegno si costituisce. Qualora, perciò, come nel caso esaminato, la costituzione del pegno avvenga non in modo contestuale alla formazione del titolo (risultante da una scrittura di cui non è in contestazione la data), ma solo a seguito della materiale consegna, non è ipotizzabile che debbano esser consacrati per iscritto anche gli atti materiali con cui si realizza la fase conclusiva di tale procedimento (Cass. 6969/96 cit.). Con il secondo motivo la ricorrente deduce violazione e falsa applicazione degli artt. 1153 e 1394 c.c., nonché omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione circa la sussistenza della buona fede della banca convenuta. In particolare, deduce che la sentenza impugnata aveva erroneamente attribuito carattere decisivo al fatto che i clienti della EC avessero autorizzato la stessa a costituire in pegno i titoli acquistati, in quanto la banca, nell'interesse proprio e del mercato, aveva il dovere di svolgere indagini sui soggetti con cui intratteneva rapporti, nella specie esaminando i bilanci della società ed assumendo informazioni dalle altre banche e dalla centrale rischi e, pertanto, poteva e doveva accertare che la EC aveva agito, nel costituire il pegno, in conflitto di interessi con i propri clienti, con la conseguenza che, se aveva omesso tale indagine, versava in colpa grave e non poteva invocare la propria buona fede.
Il motivo è infondato. La liquidazione ricorrente presuppone, a fondamento della sua tesi, che in caso di mandato con facoltà del mandatario di costituire in pegno i titoli acquistati per conto del mandante, i terzi qualificati, come un istituto di credito, che ricevano in pegno i titoli, siano tenuti a compiere gli accertamenti necessari per valutare se, in concreto, la costituzione del pegno risponde agli interessi del mandante. La premessa non può essere condivisa. Questa Corte ha affermato, con precedenti (Cass. 13 gennaio 1993, n. 343; Cass. 8 gennaio 1997, n. 72) implicitamente richiamati dalla ricorrente, che sebbene nel nostro ordinamento giuridico non esista un dovere generale di attivarsi al fine di impedire eventi di danno, vi sono molteplici situazioni dalle quali possono nascere, per i soggetti che vi sono coinvolti, doveri e regole d'azione, la cui inosservanza integra gli estremi di una omissione imputabile e la conseguente responsabilità civile. In particolare, dalla normativa che regola il sistema bancario vengono imposti, a tutela del sistema stesso e dei soggetti che vi sono inseriti, comportamenti in parte tipizzati, in parte enucleabili caso per caso, la cui violazione può costituire culpa in omittendo. Il dovere primario dei soggetti dell'ordinamento bancario, informato alla tutela dell'interesse pubblico collegato alla raccolta del risparmio ed alla erogazione del credito (come si desumeva dall'art.1 del r.d.l. n. 375 del 1936, vigente all'epoca dei fatti, secondo cui "la raccolta del risparmio ... e l'esercizio del credito sono funzioni di interesse pubblico" e come si desume oggi dall'art. 5 del d.lgs. n. 385 del 1993, secondo cui "le autorità creditizie esercitano i poteri di vigilanza ... avendo riguardo alla sana e prudente gestione dei soggetti vigilati, alla stabilità complessiva, all'efficienza ed alla competitività del sistema finanziario"), consiste "in una corretta erogazione del credito, nel rispetto non soltanto delle ragioni dell'utenza, ma di quelle delle altre imprese inserite nel sistema, con privilegio per le comunicazioni e le informazioni reciproche" (Cass. n. 343/1993 cit.). L'adozione di cautele, tuttavia, non si può estendere sino all'accertamento ed al sindacato dei rapporti interni tra il mandatario, che chiede l'accesso al credito o garantisce l'accesso al credito di altri, ed i suoi mandanti, che hanno consentito la costituzione in pegno dei titoli acquistati per loro conto dal mandatario. A fronte di una formale legittimazione a disporre dei beni costituiti in pegno, è inesigibile la valutazione, da parte degli istituti di credito, della corrispondenza della costituzione di pegno all'interesse dei mandanti, con una ingiustificata ingerenza nel merito dei rapporti tra fiducienti e mandatario ed un sindacato, non consentito ad un terzo, della discrezionalità con cui il mandatario ha esercitato i poteri conferitigli. Del resto, l'eccesso di mandato in relazione allo scopo produce effetti soltanto nei rapporti tra mandante e mandatario e non nei rapporti tra mandatario e terzi (art. 1711 c.c.). Conseguentemente, non è prospettabile un dovere degli istituti di credito, sul quale i terzi possano fare affidamento, di verificare la corrispondenza agli interessi del mandante dell'atto di disposizione posto in essere dal mandatario. L'esclusione della configurabilità di una culpa in omittendo, esclude logicamente l'ipotizzabilità di una colpa grave, idonea a superare la presunzione di buona fede.
Con il terzo motivo la ricorrente deduce violazione e falsa applicazione degli artt. 67, 1° e 3° co. l.f. e dell'art. 64 l.f. nonché omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione circa la efficacia e la revocabilità della costituzione del pegno. In particolare, la ricorrente lamenta che, nonostante, il tempo decorso fra la stipula dell'accordo e la individuazione dei titoli, avvenuta secondo la sua tesi il 5 gennaio 1988, si sia ritenuta la contestualità della garanzia. Assume, inoltre, che l'esonero stabilito dall'art. 67, 3° co. L.F. concerna solo le piccole operazioni di credito su pegno per il soccorso di modesti bisogni personali e cioè le operazioni che il legislatore aveva in mente individuando gli istituti all'epoca abilitati ad erogare tale tipo di credito (L. 10.5.1938, n. 745 - R.D. 25.5.1939, n. 1279);
lamenta, ancora, che la costituzione della garanzia sia stata ritenuta atto a titolo oneroso in riferimento ai rapporti intercorsi fra la EC e la Centro Consulting Leasing, mentre si doveva avere esclusivo riguardo ai rapporti tra la banca e la EC.
Il motivo è infondato. Occorre anzitutto rilevare che, contrariamente all'assunto della ricorrente, la sentenza impugnata ha individuato la data di consegna dei titoli in quella del 17 agosto 1987 e non in quella del 5 gennaio 1988. Pertanto, la concessione del credito al terzo, avvenuta il 3 agosto 1987 e perciò lo stesso giorno della scrittura che identificava i titoli da costituire in pegno, ha preceduto di pochi giorni l'effettiva costituzione della garanzia. Ciò premesso, la contestualità della garanzia, rilevante ai sensi dell'art. 67 l. fall., ai fini della individuazione del periodo sospetto, non deve essere intesa in senso materiale, ma in senso logico. Il primo comma dell'art. 67 l. fall. prende in considerazioni ipotesi caratterizzate da anomalie che lasciano presumere la conoscenza dello stato di insolvenza da parte del terzo. In particolare, quanto agli atti di garanzia per debiti preesistenti, siano essi o meno scaduti, il legislatore considera la successione cronologica degli atti rivelatrice del tentativo del creditore di sottrarsi al principio della "par condicio creditorum", in relazione a mutate condizioni del debitore che venga a trovarsi in stato d'insolvenza o comunque in non previste difficoltà, di cui il creditore sia a conoscenza.
Se tale è la ratio della disposizione, non può essere attribuita rilevanza, ai fini della valutazione della contestualità, ad eventuali intervalli temporali riscontrabili fra la concessione del credito e la costituzione della garanzia, quando siano dovuti a fattori contingenti, come la momentanea materiale indisponibilità del bene offerto in pegno, incidenti sui tempi necessari per l'attuazione della volontà delle parti. In questo caso è, invece, necessario far riferimento al momento in cui la concessione di credito e la costituzione di una corrispondente garanzia sono state volute, con la conseguenza che tali operazioni possono considerarsi contestuali se sono state unitariamente convenute, poiché mancano anomalie suscettibili di fondare presunzioni di conoscenza dello stato di insolvenza e, in generale, una peculiare disciplina del c.d. periodo sospetto (cfr.
Cass. 11 luglio 1997, n. 6558; Cass. 5 giugno 1978, n. 2798). Per ciò che concerne la ritenuta esclusione della gratuità della garanzia prestata dalla s.p.a. EC, la Corte di merito ha fondato il suo convincimento sulla applicabilità alla revocatoria fallimentare della presunzione di onerosità prevista dall'art. 2901, 2° comma, c.c., per la revocatoria ordinaria, quando la garanzia viene prestata contestualmente alla concessione del credito garantito, nonché sul rilievo che nel caso in esame la s.p.a. EC aveva conseguito, attraverso versamenti della società garantita, almeno una parte delle somme per le quali aveva prestato garanzia. Soltanto avverso tale rilievo la ricorrente ha rivolto la propria censura osservando che il meccanismo escogitato dalla s.p.a. EC e dalla società da essa garantita era irrilevante poiché, nel rapporto tra la prima e la banca, la garanzia veniva prestata senza corrispettivo.
La censura è infondata. Questa Corte ha ritenuto che il principio dettato dall'art. 2901 c.c. - secondo cui le prestazioni di garanzia, anche per debiti altrui, sono considerate atti a titolo oneroso, quando sono contestuali al credito garantito - trova applicazione anche alla revocatoria fallimentare (Cass. 2 settembre 1996, n. 7997; Cass. 28 settembre 1991, n. 10161; Cass. 20 maggio 1985 n. 3085; Cass. 27 aprile 1964, n. 1009). In contrario una recente pronunzia (Cass. 28 maggio 1998, n. 5264) ha ritenuto di dovere escludere l'applicabilità alla revocatoria fallimentare della presunzione ex art. 2901 c.c., con la conseguente necessità di valutare caso per caso la gratuità (o l'onerosità) della garanzia, avendo riguardo esclusivo alla posizione del garante ed agli effetti che l'atto, assieme agli altri atti eventualmente collegati, abbia determinato nel suo patrimonio. La soluzione è stata fondata su alcuni argomenti testuali - l'espressione "agli effetti della presente norma", con la quale inizia il comma secondo dell'art. 2901; la salvezza ex art. 2904 c.c. delle disposizioni sulla revocatoria fallimentare;

il silenzio dell'art. 67 l. fall. sulle prestazioni di garanzia per debiti altrui - e su un argomento logico rappresentato dal rilievo che il criterio della contestualità o meno della garanzia viene utilizzato nell'art. 67 l. fall. non per distinguere tra garanzie onerose e garanzie gratuite, ma al fine di distribuire l'onere della prova della conoscenza dello stato di insolvenza da parte del debitore garantito, con conseguente incompatibilità del criterio dettato dall'art. 2901 c.c. e necessità di accertare caso per caso l'onerosità o la gratuità della garanzia, sulla base della sola posizione del garante e tenendo conto degli atti funzionalmente collegati alla prestazione di garanzia. Questi argomenti non possono essere condivisi. Partendo dall'ultimo, è evidente che la considerazione nell'ambito dell'art. 67 l. fall. di prestazioni di garanzia non contestuali (1° comma, nn. 3 e 4) e la separata previsione degli atti a titolo gratuito nell'art. 64 l. fall. è concettualmente incompatibile con la distinzione delle prestazioni di garanzia in onerose o gratuite a secondo che siano o meno contestuali al credito garantito. Questo, tuttavia, come rilevato anche in dottrina, non è il criterio dettato dall'art. 2901 c.c. che fissa una presunzione di onerosità per le prestazioni di garanzia contestuali, ma non stabilisce affatto una presunzione di gratuità per le prestazioni di garanzia non contestuali. In proposito, il significato della norma emerge con chiarezza dalla sua lettera: "le prestazioni di garanzia, anche per debiti altrui, sono considerate atti a titolo oneroso, quando sono contestuali al credito garantito". Nulla, quindi, dice la disposizione per le prestazioni di garanzia non contestuali, rispetto alle quali sono facilmente ipotizzabili fattispecie in cui, ad onta della non contestualità, è evidente l'onerosità: si pensi alla prestazione di garanzia per credito preesistente quando ad essa corrisponda la concessione di una proroga al debitore, in una situazione nella quale questi potrebbe adempiere o potrebbe essere fruttuosamente assoggettato ad esecuzione. In conclusione, la categoria delle prestazioni di garanzia non contestuali non è omogenea sotto il profilo della gratuità; questa considerazione, del resto, è condivisa dall'orientamento contrario che ritiene necessario procedere alla distinzione sulla base di elementi diversi da quello della non contestualità, ma estende tale necessità alle prestazioni di garanzie contestuali. Fatta questa precisazione, viene meno l'argomento secondo cui nell'art. 67 l. fall. il dato della contestualità o meno della prestazione di garanzia sarebbe alla base di un criterio distintivo incompatibile con quello dettato dall'art.2901 c.c.. Ai fini della revocatoria fallimentare ex art. 67 l. fall., tenuto conto che gli atti a titolo gratuito ricevono speciale attenzione nell'art. 64 l. fall., vengono in considerazione soltanto le prestazioni di garanzia onerose (conf. sul punto Cass. 20 maggio 1987, n. 4608, chiamata a decidere della gratuità od onerosità di una garanzia non contestuale per debito altrui) e tali sono non solo le prestazioni di garanzia contestuali, in virtù della presunzione ex art. 2901 c.c., ma anche quelle non contestuali, rispetto alle quali, questa volta distinguendo caso per caso, deve affermarsi il carattere oneroso quando ad esse corrisponda un sacrificio del creditore. Il criterio della contestualità viene poi utilizzato anche per distribuire l'onere della prova sulla conoscenza dello stato di insolvenza, ma, una volta che si sia riconosciuta l'omogeneità, in quanto tutte onerose, delle prestazioni di garanzia contestuali e non contestuali prese in considerazione dall'art. 67 l. fall., viene meno qualsiasi possibilità di ipotizzare una incompatibilità della ulteriore utilizzazione del dato anche in funzione presuntiva.
Gli argomenti letterali desunti dagli artt. 2901 e 2904 c.c. non sono rilevanti. Invero, l'espressione "agli effetti della presente norma", che precede l'enunciazione della presunzione di cui si discute, significa soltanto che la presunzione non ha portata generale, ma si applica soltanto alla revocatoria ordinaria e lascia immutato il problema della applicabilità alla revocatoria fallimentare della disciplina dettata per la revocatoria ordinaria. Lo stesso deve dirsi per la disposizione dell'art. 2904 c.c. ("sono salve le disposizioni sull'azione revocatoria in materia fallimentare ..."), invocata, anzi, tradizionalmente per affermare la sostanziale unitarietà dell'azione revocatoria, assumendo che la previsione testuale, dopo la disciplina dell'azione revocatoria ordinaria, della salvezza delle disposizioni dell'azione revocatoria in materia fallimentare, lascerebbe intendere che questa rientri nella figura generale della revocatoria, poiché il richiamo non avrebbe senso se si trattasse di un istituto affatto diverso. Il problema, quindi, involge il tema tradizionale della identità o meno della natura e del fondamento giuridico della revocatoria ordinaria e della revocatoria fallimentare, sul quale, pur in assenza di pronunce recenti, è consolidato nella giurisprudenza di questa Corte l'orientamento che risolve positivamente la questione (così, nel vigore del codice civile del 1942, a partire da Cass.13.8.47, n. 1512 sino a Cass. 25 giugno 1980, n. 3983). Senza
esaminare il problema , sul quale manca peraltro una prospettazione della ricorrente, è sufficiente in questa sede verificare se la qualificazione della natura onerosa o gratuita dell'atto sulla base della prospettiva del creditore che riceve la prestazione di garanzia, come avviene nella presunzione dettata dall'art. 2901 c.c., trovi o meno riscontro nella legge fallimentare e sia con essa compatibile.
In dottrina è stata prospettata la necessità di definire l'oggetto dell'azione revocatoria fallimentare spostando l'attenzione dall'atto di disposizione del debitore al versante opposto della fattispecie traslativa e cioè all'acquisto compiuto dal terzo, con una prospettiva che impone di valutare le caratteristiche funzionali dell'operazione impugnata dal punto di vista di colui che ha ricevuto la prestazione, anziché dall'angolo visuale di chi l'ha compiuta.
Questa prospettiva trova conforto in una delle ipotesi specificamente previste di revocatoria fallimentare, e cioè in quella che ha ad oggetto le ipoteche giudiziali iscritte nell'anno anteriore alla dichiarazione di fallimento (art. 67, 1° comma, n. 4, l. fall.), poiché in essa manca del tutto un atto di disposizione da parte del debitore, che subisce l'iniziativa del creditore. Ulteriore conforto si può trovare nella lettura dell'art. 67, 2° comma, che ha consentito (sin da Cass. 15.3.47, n. 385; Cass.24.3.55, n. 873; Cass. 19.10.76, n. 3608) di ritenere che la mancanza di un atto di disposizione del debitore non sia di ostacolo per la soluzione del problema della revocabilità dei cosiddetti pagamenti coattivi, e cioè i pagamenti ottenuti, prima dell'apertura del concorso, attraverso una procedura esecutiva individuale: se con il termine pagamento non si presuppone necessariamente una attività volontaria del debitore, si deve concludere che anche in questo caso non si può parlare di un atto di disposizione e resta soltanto il dato oggettivo della provenienza delle somme dal patrimonio del debitore, il cui stato soggettivo resta in ombra, mentre è rilevante l'attività volontaria del creditore che consegue il pagamento ed il suo stato soggettivo.
Coerente con questa prospettiva è, quindi, la presunzione dell'art.2901, 2° comma, c.c., che con il riferimento alla contestualità
della garanzia priva di rilievo le ragioni (in ipotesi anche ragioni di liberalità ispirata a vincoli di solidarietà familiare, sociale o di amicizia) per le quali il garante vincola il proprio patrimonio a garanzia delle altrui obbligazioni e sposta l'attenzione sulla posizione del garantito, destinato a subire gli effetti dell'impugnazione dell'atto.
L'assenza di incompatibilità tra la disciplina dettata dall'art.2901 c.c. e la disciplina dettata dall'art. 67 l. fall. (sia sotto il profilo della valenza del criterio della contestualità, sia sotto il profilo della prospettiva rilevante ai fini della qualificazione dell'atto impugnato), la evidente similarità delle fattispecie e la ricorrenza della eadem ratio consentono di applicare quanto meno analogicamente il disposto dell'art. 2901, 2° comma, c.c. alla revocatoria fallimentare delle prestazioni di garanzia. Con il quarto motivo la ricorrente deduce la violazione e falsa applicazione dell'art. 112 c.p.c., in quanto la sentenza impugnata, svolgendo argomentazioni ultra petita, aveva incidentalmente affermato che nella specie non sussistevano i presupposti neppure per un'azione revocatoria, ai sensi del secondo comma dell'art. 67 l.f., per la quale la liquidazione aveva in corso un separato giudizio.
Il motivo è inammissibile poiché la ricorrente non ha interesse a dolersi, sotto il profilo del vizio di extrapetizione, del fatto che il giudice di merito abbia esaminato e risolto una questione non prospettatagli dalle parti - nella specie quella relativa ai presupposti dell'azione revocatoria ex art. 67, 2° comma, l. fall. - qualora le argomentazioni svolte al riguardo nella motivazione della sentenza impugnata non hanno avuto alcuna influenza sulla decisione della controversia e vanno, quindi, considerate alla stregua di semplici obiter dicta (Cass. 1° giugno 1972, n. 1784). Nella specie, in particolare, la Corte di merito ha individuato il momento della costituzione della garanzia pignoratizia al fine di decidere della sussistenza dei presupposti della domanda proposta dall'odierna ricorrente e cioè della revocatoria fallimentare di una garanzia non contestuale per debito non scaduto. Dalla individuazione della data, funzionale alla decisione che le veniva richiesta, la Corte di merito ha anche tratto la conseguenza della infondatezza della domanda di revoca della garanzia, ai sensi del secondo comma dell'art. 67 l. fall.. Tale conseguenza, peraltro, è rimasta una mera osservazione, senza entrare nel contenuto della decisione, limitato al rigetto dell'appello avverso la decisione di primo grado che aveva respinto la domanda di revoca della costituzione del pegno, qualificato come garanzia non contestuale di debito non scaduto, e perciò fondata sul disposto dell'art. 67, 1° comma, n. 3 l. fall. Il ricorso incidentale subordinato della CA.RI.GE. resta assorbito. Le spese di giudizio seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo.

P . Q . M .
La Corte riunisce i ricorsi;
rigetta il ricorso principale;

dichiara assorbito il ricorso incidentale;
condanna la l.c.a. della s.p.a. EC al rimborso delle spese di questo giudizio liquidate, quanto agli onorari, in lire 15.000.000, oltre le spese, le anticipazioni indicate in nota per un importo di lire 7.960.000 e le spese generali.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 25 novembre 1998. DEPOSITATA IN CANCELLERIA IL 7 GIUGNO 1999.