Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. CARNEVALE Corrado - Presidente -
Dott. DI AMATO Sergio - Consigliere -
Dott. DIDONE Antonio - Consigliere -
Dott. DE CHIARA Carlo - Consigliere -
Dott. LAMORGESE Antonio - rel. Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso 25338/2007 proposto da:
RO EN (c.f. [...]), RO RI (c.f. [...]), RO IT (c.f. [...]), elettivamente domiciliati in ROMA, PIAZZA ISTRIA 2 - INT. 16, presso l'avvocato TARANTINO ANTONIETTA, rappresentati e difesi dall'avvocato CASULLI GAIO VITINIO, giusta procura in calce al ricorso;

- ricorrenti -

contro
SS IG, SS PP, DA VI, SS RO;

- intimati -

sul ricorso 25526/2007 proposto da:
DA VI (C.F. [...]), elettivamente domiciliata in ROMA, LUNG.RE DELLE NAVI 30, presso l'avvocato CABRAS GIOVANNI ANGELO, che la rappresenta e difende unitamente all'avvocato LABELLARTE VITTORIO, giusta procura a margine del ricorso;

- ricorrente -

contro
SS RO (C.F. [...]), elettivamente domiciliato in ROMA, VIA A. CADLOLO 118, presso l'avvocato LIPARI NICOLÒ, che lo rappresenta e difende unitamente all'avvocato SCORCIA SCIPIONE, giusta procura a margine del controricorso;

- controricorrente -

contro
RO IT, SS IG, SS PP, RO EN, RO RI;

- intimati -

avverso la sentenza n. 385/2007 della CORTE D'APPELLO di BARI, depositata il 05/04/2007;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 02/10/2013 dal Consigliere Dott. ANTONIO PIETRO LAMORGESE;

udito, per la ricorrente OS, l'Avvocato GIOVANNI CABRAS che si riporta (e deposita "note d'udienza");
uditi, per il controricorrente RE IE, gli Avvocati LIPARI N. e SCORCIA S. che hanno chiesto l'inammissibilità del ricorso RT + 2 e l'inammissibilità, in subordine rigetto del ricorso OS;

udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. CAPASSO Lucio, che ha concluso per l'inammissibilità dei ricorsi, comunque infondatezza.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Il sig. RE IE convenne in giudizio la sig.ra OS ZI dinanzi al Tribunale di Bari, chiedendo di accertare, sulla base di un contratto concluso il 19 dicembre 1970 tra la madre del RE (sig.ra LI LU, deceduta nel 1990) e la OS, l'avvenuta costituzione di una società di persone avente ad oggetto la gestione di una farmacia in via Gimma n. 50 a Bari e di condannare la convenuta al rendimento del conto e al risarcimento dei danni.
La convenuta OS si costituì chiedendo di rigettare le domande, di accertare che il contratto era di associazione in partecipazione e che la LI si era resa inadempiente agli obblighi contrattuali, nonché di dichiarare la nullità di talune clausole del contratto del 1970, di rideterminare la quota di partecipazione spettante agli eredi RE (il contraddittorio era stato integrato nei confronti dei sig.ri RE EP e UI) e di condannarli alla restituzione delle somme percepite in eccesso e al risarcimento dei danni. Nel giudizio intervennero i figli della OS, sig.ri RT VI, RI e IT, i quali aderirono alle tesi ed eccezioni della madre e, in via subordinata, chiesero (qualora fosse stata accolta la domanda attrice di accertamento della società di fatto) di accertare l'esistenza di una impresa familiare (eventualmente conferita nella società), la loro proprietà dell'azienda per effetto dell'esercizio del diritto di riscatto, previa liquidazione della quota comprensiva dell'avviamento e degli utili, cui avevano diritto in quanto partecipanti, a norma dell'art. 230 bis c.c., comma 4, e il risarcimento del danno per violazione del diritto di prelazione. La sentenza del Tribunale di Bari in data 14 marzo 2005, favorevole ai RE, è stata impugnata dalla OS e dai RT con autonomi appelli che sono stati riuniti e decisi dalla Corte di appello di Bari con sentenza 5 aprile 2007. La corte ha qualificato l'appello dei RT come incidentale, in quando successivo a quello della OS, ma inammissibile in quanto tardivo, non avendo rispettato il termine di venti giorni (artt. 166 e 343 c.p.c.) rispetto alla data dell'udienza fissata in citazione. Nel merito, la corte, in riforma della sentenza impugnata, ha escluso l'esistenza di un società, interpretando la scrittura privata del 1970 (in particolare la clausola n. 10 che prevedeva che ove un discendente della LI avesse conseguito il titolo di dottore in farmacia, se consentito dalla legge vigente, il contratto sarebbe stato trasformato da associazione in partecipazione in società) nel senso che la trasformazione dello stipulato contratto di associazione in contratto di società non fosse automatica ma solo eventuale, condizionata non solo alla sopravvenienza delle due indicate condizioni di fatto e di diritto (entrambe realizzate: il conseguimento della laurea da parte di un erede dell'associata LI e la possibilità legale di costituire società di persone per la gestione di farmacie ex L. n. 392 del 1991) ma soprattutto al raggiungimento di un nuovo accordo mai raggiunto. Nel valutare il comportamento delle parti nella fase attuativa dell'accordo del 1970, la corte ha escluso che vi fosse prova dell'esistenza di una compagine societaria e della sua esteriorizzazione verso i terzi. Inoltre la Corte ha rigettato la domanda riconvenzionale della OS di accertamento della nullità della clausola (n. 11) del contratto del 1970 che prevedeva, alla sua scadenza trentennale (in data 31 dicembre 2000), la valutazione e la divisione dell'azienda in parti uguali tra i contraenti e gli eredi ovvero, in alternativa, la risoluzione del contratto;
ha ritenuto che le ulteriori censure attinenti ad un provvedimento cautelare di sequestro conservativo concesso dal tribunale su ricorso dei RE e alla divisione del valore dell'azienda dovessero essere delibate nel diverso processo pendente nel quale i RE avevano chiesto di quantificare il proprio credito;
ha infine compensato le spese di entrambi i gradi di giudizio.
Avverso questa sentenza propongono separati ricorsi per cassazione i sig.ri RT con due motivi e la sig.ra OS con sei articolati motivi, cui resiste il sig. RE IE. I sig.ri RE EP e UI non hanno svolto attività difensiva. Le parti hanno presentato memorie.
MOTIVI DELLA DECISIONE
I ricorsi hanno ad oggetto la medesima sentenza impugnata e vanno quindi riuniti, a norma dell'art. 335 c.p.c.. Nel primo motivo del suo ricorso la sig.ra OS addebita alla corte di merito l'omessa pronuncia sul motivo di appello concernente la dedotta nullità della sentenza di primo grado per violazione delle disposizioni sulla costituzione del giudice (art. 158 c.p.c.), rientrando la controversia - a suo avviso - tra quelle rimesse alla decisione collegiale del tribunale, a norma dell'art. 50 bis c.p.c., n.

5. Il motivo è infondato. Questa Corte (sent. n. 9615 del 2010) ha avuto occasione di rilevare che l'art. 50 quater c.p.c., prevede espressamente che "le disposizioni di cui agli artt. 50 bis e 50 ter, non si considerano attinenti alla costituzione del giudice" e che "alla nullità derivante dalla loro inosservanza si applica l'art. 161 c.p.c., comma 1", norma quest'ultima che, nel prevedere a sua volta il principio generale della conversione dei motivi di nullità in motivi di impugnazione, si riconnette all'art. 354 c.p.c., che prevede espressamente i casi di nullità che comportano la rimessione degli atti al primo giudice, con la conseguenza che, non essendo prevista fra tali casi anche la nullità qui dedotta, correttamente la corte ha deciso la causa nel merito.
Inoltre - è opportuno precisare - la semplice proposizione da parte di un socio di una domanda di accertamento della responsabilità di un altro socio accusato di comportamenti illeciti (come quella proposta da IE RE in una memoria ex art. 183 c.p.c., nei confronti della OS) non integra l'ipotesi prevista dall'art. 50 bis c.p.c., n. 5, della causa (che sarebbe riservata alla decisione del tribunale in composizione collegiale) di responsabilità "contro gli organi amministrativi e di controllo, i direttori generali... e i liquidatori" delle società e delle associazioni in partecipazione (v., in tal senso, la citata Cass. n. 9615 del 2010). La OS, nel secondo motivo del ricorso, deduce violazioni di legge e omessa motivazione sul rigetto della sua domanda riconvenzionale di accertamento dell'inadempimento della LI, quale associata al contratto di associazione in partecipazione, per avere effettuato un conferimento inferiore a quello pattuito, con conseguente richiesta di rideterminazione del valore della sua partecipazione.
La sentenza impugnata, dopo avere accolto l'appello della OS, nella motivazione ha giudicato le altre sue domande (compresa quella di nullità della clausola n. 11 del contratto) "non collegate in alcun modo con l'ambito di questo giudizio, quanto piuttosto con le altre sedi processuali di cui si è prima detto", ma nel dispositivo le ha rigettate. Si tratta di un conflitto solo apparente tra dispositivo e motivazione, che è imputabile ad una mera improprietà terminologica e non impedisce di comprendere l'effettiva portata precettiva della decisione, considerata complessivamente nella totalità delle sue componenti testuali (Cass. n. 10637 del 2005, n. 9244 del 2007). L'esatto contenuto della pronuncia è, infatti, di inammissibilità delle predette domande riconvenzionali, giudicate dalla corte di appello, in sostanza, come non "dipendenti dal titolo dedotto in giudizio dall'attore o da quello che già appartiene alla causa come mezzo di eccezione" (art. 36 c.p.c.), ma piuttosto dipendenti dal titolo dedotto nel diverso giudizio di merito pendente, avente ad oggetto la definizione dei rapporti economici inerenti allo scioglimento del rapporto contrattuale di associazione in partecipazione, comunque avvenuto alla scadenza trentennale del contratto (in data 31 dicembre 2000). Si tratta di una valutazione che è riservata all'apprezzamento discrezionale del giudice di merito, non sindacabile in sede di legittimità quando l'inopportunità della trattazione e decisione simultanea sia stata, come nella specie, adeguatamente argomentata (v. Cass. n. 4696 del 1999). Tale ratio decidendi, inoltre, non è stata specificamente impugnata nel ricorso, ma contestata tardivamente e genericamente nella memoria ex art. 378 c.p.c., essendosi la ricorrente limitata a dedurre l'erroneità della sentenza di primo di grado e la fondatezza della sua domanda nel merito. Il motivo in esame è quindi inammissibile.
Nel terzo motivo si imputa alla sentenza in esame vizio di motivazione sulla interpretazione nonché violazione e falsa applicazione dell'art. 669 terdecies c.p.c.. Il motivo è da rigettare in entrambi i suoi profili: quello che censura ex art. 360 c.p.c., n. 5, un asserito errore del giudice di merito nell'interpretazione della norma di diritto rilevante nella fattispecie, trattandosi di vizio che deve essere denunciato ai sensi dell'art. 360 c.p.c., n. 3, (Cass. n. 7267 del 2012); quello concernente la dedotta violazione di legge (art. 360 c.p.c., n. 3), perché ignora la ratio decidendi della sentenza impugnata, la quale ha giudicato quella censura (sulle contestate modalità di applicazione dell'art. 669 terdecies c.p.c.) come superata "per effetto della riforma della sentenza di primo grado", circostanza che fa venire meno l'interesse della parte a denunciare un'asserita lesione del diritto di difesa per la impossibilità legale di impugnare il provvedimento cautelare di sequestro emesso nei suoi confronti dal tribunale in fase di reclamo (e, peraltro, secondo l'allegazione del controricorrente cui la OS non ha replicato, nell'ambito di un diverso giudizio).
Il quarto motivo addebita alla sentenza impugnata vizio di motivazione sul rigetto della domanda riconvenzionale dalla OS di nullità o inefficacia della clausola n. 11 del contratto del 1970 e falsa applicazione delle norme (art. 1362 c.c. e ss.) sull'interpretazione del contratto. Sostiene la ricorrente che, avendo la corte qualificato il contratto come di associazione in partecipazione, avrebbe dovuto di conseguenza e "inevitabilmente" dichiarare la nullità o inefficacia della clausola n. 11 (che prevedeva, alla scadenza trentennale del contratto, la valutazione e la divisione dell'azienda in parti uguali tra i contraenti e gli eredi), in quanto incompatibile con la natura e con le altre clausole del contratto oppure, in subordine, interpretarla nel senso che nel "valore dell'azienda" dovesse comunque escludersi il valore dell'avviamento commerciale.
Il motivo è da rigettare. Esso ignora la ratio decidendi espressa dalla corte, ad avviso della quale la presenza in un contratto di associazione in partecipazione di clausole apparentemente non aderenti alla fattispecie legale non lo rende per ciò solo nullo, quando per la prevalenza degli elementi tipici il rapporto sia riconducibile alla disciplina propria dello schema contrattuale tipico. La inconciliabilità tra quella clausola (n. 11) e lo schema causale dell'associazione in partecipazione è apoditticamente predicata dalla ricorrente e non tiene conto del rilievo che, pur essendo l'associazione in partecipazione un contratto associativo caratterizzato dal fatto che la gestione dell'impresa compete all'assodante, nell'esercizio della loro autonomia contrattuale le parti possono regolamentare gli effetti economici dello scioglimento del contratto e prevedere una divisione in parti eguali del valore dell'azienda, sul presupposto implicito che alla determinazione di quel valore abbia concorso anche l'attività dell'associato, senza che ciò implichi una violazione delle norme codicistiche in materia (art. 2549 c.c. e ss.). Inoltre, quanto alla dedotta erronea interpretazione del riferimento al "valore dell'azienda", la ricorrente trascura la precisazione della corte secondo la quale "ogni deliberazione" "circa l'ambito di operatività della convenuta divisione del valore aziendale a fine contratto... va evidentemente vagliata nella idonea sede processuale".
L'oggetto della censura esposta nel quinto motivo riguarda la disposta integrale compensazione delle spese processuali di entrambi i gradi del giudizio di merito, la quale violerebbe gli artt. 91 e 92 c.p.c., e sarebbe affetta da vizio di motivazione.
Il motivo è infondato, avendo la corte adeguatamente indicato i giusti motivi di compensazione delle spese nella "defatigante evoluzione stragiudiziale e giudiziale della controversia", nella "ambiguità della fattispecie" e nella "assoluta peculiarità delle questioni trattate".
Nel sesto motivo è dedotta la violazione e falsa applicazione dell'art. 166 c.p.c., e art. 168 bis c.p.c., comma 5, artt. 333 e 343 c.p.c., quanto alla decisione di inammissibilità dell'appello dei
RT.
Il motivo è inammissibile, non essendo la OS legittimata a proporre una simile censura circa l'ammissibilità dell'appello proposto da altre parti processuali.
Venendo ad esaminare il ricorso RT, a questa Corte è chiesto di accertare se il giudice distrettuale, dichiarando il loro appello inammissibile perché proposto senza rispettare il termine di venti giorni prima dell'udienza di comparizione, sia incorso in violazione dell'art. 166 c.p.c., art. 168 bis c.p.c., comma 5, e art. 343 c.p.c., (primo motivo); nonché di accertare se sia incorso in violazione degli artt. 333 e 343 c.p.c., avendo qualificato il gravame proposto come incidentale, sebbene avesse ad oggetto rapporti scindibili e, quindi, non fosse (a suo avviso) soggetto al termine di decadenza di venti giorni prima dell'udienza di comparizione fissata nell'appello principale (secondo motivo).
Il predetto ricorso è inammissibile per carenza di un interesse in capo ai medesimi RT da soddisfare in un ipotetico giudizio di rinvio. In sede di appello essi avevano chiesto il rigetto della domanda dei RE, l'accoglimento delle domande riconvenzionali della OS e "in via subordinata" avevano proposto altre domande "nella denegata ipotesi di accoglimento delle domande formulate dai sig.ri... RE". Poiché sia la domanda dei RE (di accertamento della trasformazione del contratto in società) sia quelle della OS sono state definitivamente rigettate (queste ultime per effetto del rigetto o della inammissibilità del ricorso per cassazione proposto dalla stessa OS), non si è avverata l'ipotesi (di accoglimento della domanda dei RE) cui i RT avevano subordinato le loro domande volte a dichiarare la proprietà dell'azienda conferita, in tesi, dalla OS nella società di fatto, per effetto dell'esercizio del diritto di riscatto, ovvero ad ottenere il risarcimento del danno per la violazione del diritto di prelazione, a norma dell'art. 230 bis c.c.. Nella memoria illustrativa i RT riconoscono che, per effetto dell'acquiescenza dei RE alla sentenza della corte di appello, è venuto meno il loro interesse a sentir dichiarare il proprio diritto di prelazione ex art. 230 bis citato.
In conclusione, il ricorso della sig.ra OS è rigettato, quello dei sig.ri RT è inammissibile. Sussistono giusti motivi per compensare le spese del giudizio di cassazione, tenuto conto della complessità e novità delle questioni trattate.

P.Q.M.

La Corte, riuniti i ricorsi, rigetta quello della sig.ra OS e dichiara inammissibile quello dei sig.ri RT;
compensa le spese del giudizio di cassazione.
Così deciso in Roma, il 2 ottobre 2013.
Depositato in Cancelleria il 4 novembre 2013