4 6 9 8 1 / 1 6 REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE SECONDA SEZIONE PENALE 2536/2016 Sent. N. PU 12/10/2016 - Reg. Gen. N. 2050/2016 Composta da: Dott. Franco Fiandanese - Presidente Dott. Giovanna Verga - Consigliere Dott. Luigi Agostinacchio Consigliere rel. Dott. Giuseppe Sgadari Consigliere Dott. Vincenzo Tutinelli - Consigliere ha pronunciato la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da • GO IA nato in [...] il [...] AS UM nato in [...] il [...] avverso la sentenza in data 03/03/2015 della Corte di Appello di Ancona visti gli atti, la sentenza ed il ricorso;
udita la relazione svolta dal consigliere dr. Luigi Agostinacchio;
sentito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore Generale dott. Antonio Balsamo, che ha concluso chiedendo il rigetto dei ricorsi. CONSIDERATO IN FATTO 1. Con sentenza del 03/03/2015 la Corte di Appello di Ancona confermava la sentenza emessa dal Tribunale di Ancona sez. distaccata di Senigallia il 15/11/2012 con la quale i cittadini rumeni OR IA e AS UM erano stati condannati, rispettivamente, alla pena di due anni di reclusione ed € 1.000,00 di multa nonchè di un anno, sei mesi di reclusione ed € 200,00 di multa perché ritenuti responsabili dei reati ad entrambi contestati ai capi A) - art. 615 quater cod. pen. abusiva acquisizione di codici di acceso a sistemi informatici presso sportelli bancomat, B) - art. 55 comma 9 d.lgs n.231/2007 falsificazione di carte di credito o di pagamento, C) e D) - art. 640 cod. pen. fatti dequalificati in frode informatica ex art. 640 ter;
il AS era stato ritenuto 10 responsabile anche del reato sub E) ex artt. 477 e 482 cod. pen. per aver formato carte d'identità di nazionalità romena, contenenti dati anagrafici falsi, sulle quali aveva apposto la propria fotografia.

2. Avverso la sentenza hanno proposto ricorso per cassazione il AS ed il OR tramite i rispettivi difensori di fiducia. Il primo ha articolato due motivi: vizio di motivazione in ordine alla sussistenza dell'elemento soggettivo del reato contestato e travisamento delle prove, insufficienti per giustificare il giudizio di colpevolezza;
vizio di motivazione in ordine al diniego di concessione delle attenuanti generiche e della sospensione della pena. Il OR con un unico motivo ha eccepito l'inosservanza e l'erronea applicazione della legge penale per la proliferazione di fattispecie in relazione alle medesime vicende, dovendosi considerare il reato di frode informatica previsto dall'art. 640 ter cod. pen. assorbente rispetto alla generica previsione dell'art. 55 d.lgs. 231/2007 di indebita utilizzazione della carta di credito nonchè sussistente il concorso apparente tra l'art. 615 ter cod. pen. e l'art. 55 cit. CONSIDERATO IN DIRITTO 1. Il primo motivo di ricorso del AS relativo alla valutazione delle prove è inammissibile in quanto il ricorrente, sotto il profilo del vizio di motivazione, tenta in realtà di sottoporre a questa Corte un giudizio di merito, non consentito anche dopo la modifica normativa dell'articolo 606, comma 1 lett. e) cod. proc. pen. di cui alla legge 20 febbraio 2006 n. 46. Al giudice di legittimità resta tuttora preclusa in sede di controllo della motivazione la rilettura degli elementi di fatto posti a fondamento della - decisione o l'autonoma adozione di nuovi e diversi parametri di ricostruzione e valutazione dei fatti, preferiti a quelli adottati dal giudice del merito perché ritenuti maggiormente plausibili o dotati di una migliore capacità esplicativa. Nel caso di specie con argomentazioni esenti da vizi logici, con doppia pronuncia conforme, i giudici di merito hanno evidenziato gli elementi confermativi del quadro accusatorio a carico del AS (il tentativo di fuga alla guida dell'autovettura che traportava l'intera dotazione informatica necessaria all'attività di clonazione delle carte di falsificazione dei documenti d'identità; la condotta di guida spericolata durante l'inseguimento di polizia, di poco successivo alle operazioni dei militari presso lo sportello automatico di Fano;
2 l'esito della perquisizione e sequestro nonché dell'indagine tecnica eseguita sul computer rinvenuto nel bagagliaio dell'auto, in attività fino a poco tempo prima dell'intervento di polizia;
l'inconsistenza della tesi difensiva circa l'estraneità del conducente alla detenzione del materiale illecito: si rinvia a tal fine alle pagine da 6 a 8 della sentenza di appello).

2. Anche il secondo motivo, relativamente al diniego delle attenuanti, è inammissibile perché manifestamente infondato. Costituisce infatti principio acquisito in giurisprudenza che nel motivare il diniego della concessione delle attenuanti generiche non è necessario che il giudice prenda in considerazione tutti gli elementi favorevoli o sfavorevoli dedotti dalle parti o rilevabili dagli atti, ma è sufficiente che egli faccia riferimento a quelli ritenuti decisivi o comunque rilevanti, rimanendo tutti gli altri disattesi o superati da tale valutazione (ex multis Cass. sez. 3, sent. n. 28535 del 19/03/2014 - dep. 03/07/2014 Rv. 259899). Nella fattispecie in oggetto, la corte territoriale ha adempiuto tale onere motivazionale, escludendo riduzioni di pena per il TA "per la preminente considerazione del suo coinvolgimento significativo, tutt'altro che occasionale, in un'attività articolate di natura illecita alla quali si riconnette la propria presenza in Italia al momento dei fatti", con specifico riferimento quindi alle modalità della condotta delittuosa.

3. E' fondato invece il secondo motivo nella parte in cui si censura l'omessa valutazione da parte della corte territoriale della richiesta di sospensione della pena, disattesa dal tribunale. Sussiste a riguardo una lacuna motivazionale, a fronte di specifico rilievo contenuto nell'atto di appello circa la severità del diniego da parte del primo giudice, senza considerare la giovane età dell'imputato ed il suo status di incensurato. Poichè il AS aveva chiesto con specifico motivo d'appello in riforma della sentenza impugnata - la concessione della sospensione condizionale della pena e il giudice di secondo grado non ha preso in considerazione tale richiesta, omettendo qualsiasi pronuncia sul punto, la sentenza impugnata deve essere annullata in parte qua per difetto assoluto di motivazione. Involgendo la questione valutazioni di merito -circa la personalità dell'imputato e la possibilità di commettere ulteriori reati non surrogabili in sede di legittimità, ritiene il Collegio di aderire all'orientamento di gran lunga prevalente espresso dalla giurisprudenza di legittimità secondo cui debba disporsi a tal fine rinvio al giudice di appello competente per un nuova delibazione sul punto. In questo senso il riscontro giurisprudenziale è ampio e consta di vari precedenti negli ultimi decenni;
si sono espressi di recente in tal senso Cass. sez. 6, sent. n. 26539 del 09/06/2015 - dep. 24/06/2015 Rv. 263917, Cass. sez. 5, sent. n. 41006 del 13/05/2015 - dep. 12/10/2015 - Rv. 264823, Cass. sez. sez. 3, sent. n. 19082 del 17/04/2012 - dep. 18/05/2012 - Rv. 252651. Il riferimento è anche a Cass. sez. 1, sent. n. 16679 del 1/3/2013, Corlando, Rv. 254570 (secondo cui il giudizio di legittimità si caratterizza per i limiti posti al potere di conoscere del merito della regiudicanda, e, quindi, di quegli aspetti che necessariamente rilevano nelle valutazioni in punto di sospendibilità condizionale della pena anche con riferimento al giudizio prognostico indicato nell'art. 164 c.p.; la pronuncia si riferisce ad una decisione del giudice dell'esecuzione, annullata con rinvio, sul presupposto che solo quest'ultimo abbia il potere di disporre in materia, in conformità con quanto stabilito dalle sezioni unite con sent. n. 4687 del 10/12/2005 - dep. 06/02/2006 - Rv. 232610); a Cass. sez. 3, n. 19082 del 17/4/2012, Vitale, Rv. 252651, che pone in evidenza egualmente la necessità di annullare con rinvio per operare le necessarie valutazioni di merito anche in riferimento al giudizio prognostico ex art. 164 cod. proc. pen.; in tempi più risalenti, a Cass. Sez. 4, n. 11237 del 24/5/1991, Carlino, Rv. 188630. 3.1 L'opzione che vuole la possibilità per la Corte di cassazione di annullare senza rinvio in sede di legittimità concedendo la sospensione condizionale direttamente in caso di immotivato diniego di essa da parte del giudice di merito è stato da ultimo espresso da Cass. sez. 5, sent. n. 44891 del 24/09/2015 - dep. 09/11/2015 - Rv. 265481. Nella fattispecie esaminata, con il gravame di merito era stata espressamente invocata la concessione della sospensione condizionale della pena nel caso la Corte territoriale avesse accolto la richiesta di contenimento della stessa nei limiti previsti per l'operatività dell'istituto; ipotesi che si era verificata, atteso che la sentenza impugnata aveva rimodulato il trattamento sanzionatorio, infliggendo la pena di anni due di reclusione astrattamente compatibile con la sospensione richiesta. In tal senso i giudici dell'appello, nel disattendere tale richiesta, avevano l'obbligo di manifestare le ragioni della loro decisione, obbligo che effettivamente non era stato assolto. Il conseguente annullamento è stato tuttavia disposto senza rinvio, ritenendosi che il predetto beneficio potesse essere riconosciuto direttamente in sede di legittimità, trattandosi di imputato incensurato e non risultando dagli atti cause ostative alla sua concessione. La sentenza richiama altro precedente conforme in realtà non ne risultano massimati altri ( Cass. Sez. 5, sent. n. 21049 del 18/12/2003 - dep. 4 05/05/2004 Rv. 229233) - nel quale si disponeva, in situazione analoga, "l'annullamento senza rinvio perché dalle sentenze di merito e dai documenti di cui la Corte può prendere visione risulta che il ricorrente è incensurato e non emergono elementi per formulare una prognosi sfavorevole" (testualmente in motivazione).

3.2 Orbene, il primo comma dell'art. 164 cod. pen. prevede che la sospensione condizionale della pena è ammessa soltanto se, avuto riguardo alle circostanze indicate nell'art. 133, il giudice presume che il colpevole si asterrà dal commettere ulteriori reati, con conseguente formulazione di un giudizio prognostico che non può essere limitato alla verifica della mancanza delle condizioni ostative (l'entità della pena, i precedenti penali dell'imputato ecc.) ma che, al contrario, esclude ogni automatismo, implicando l'esercizio di un potere discrezionale, così come espressamente stabilito dall'art. 133 al quale l'art. 164 rinvia. Solo qualora la concessione del beneficio fosse stata limitata alla constatazione, per un verso, dei requisiti previsti dall'art. 163 e, per altro, dell'insussistenza delle circostanze di cui all'art. 164 secondo comma sub 1) e 2) si sarebbe potuto ipotizzare la superfluità del rinvio, evenienza processuale che si verifica quando il giudice di merito non possa emettere una pronuncia diversa da quella che al momento dell'annullamento può emettere la Corte di Cassazione nei limiti della propria competenza e cioè quando per il giudice di merito non residua alcuno spazio per l'esercizio del suo potere discrezionale. Gli artt. 163 e 164 cod. pen. sottolineano invece, in conformità con la finalità di prevenzione speciale dell'istituto, a tutela della collettività, la necessità di una valutazione da parte del giudice, che "può” in presenza di determinate condizioni stemperare la funzione retributiva della pena per distogliere il reo dalla commissione di ulteriori reati. Si consideri infine che il giudizio prognostico previsto dalla norma in questione va effettuato non solo sulla base della situazione esistente al momento in cui è stata pronunciata la condanna, ma anche degli elementi sopravvenuti (Cass. sez. un. sent. n. 4687 del 20/12/2005 cit.) attraverso una valutazione che sfugge dunque, anche per tale aspetto, al giudizio di legittimità e resta affidata alla discrezionalità del giudice di appello. Per le suesposte considerazioni il Collegio ritiene pertanto di aderire all'indirizzo prevalente in materia, rafforzandolo, con conseguente retrocessione del giudizio alla fase di merito. 5 la 4. Il ricorso del IG è inammissibile perché il motivo costituisce pedissequa reiterazione di quello già dedotti in appello e motivatamente disatteso dal giudice di merito, dovendosi lo stesso considerare non specifico ma soltanto apparente, in quanto non assolvono la funzione tipica di critica puntuale avverso la sentenza oggetto di ricorso (ex multis Cass. Sez. 6 sent. n. 22445 dell'08/05/2009 - dep. 28/05/2009 - rv 244181). La corte di merito ha infatti correttamente preso in esame la questione sollevata dall'appellante sul concorso formale fra norme incriminatrici (art. 640 ter cod. pen., art. 55, comma 9 d. Igs. 231/2007, art. 615 ter cod. pen.), evidenziando che l'assorbimento del reato di cui all'art. 640 ter cod. pen. nella previsione di cui all'art. 55, comma 9 cit. attiene alla condotta di "indebita utilizzazione" e non a quella di falsificazione o alterazione di carta di credito, autonomamente prevista da tale ultima norma, la quale concorre quindi con il delitto di frode informatica (la falsificazione contestata al capo B è condotta autonoma e distinta, sotto il profilo della materialità e della offesa, prodromica alla realizzazione del profitto mediante l'utilizzo della carta falsificata, per cui per essa non si pone il dedotto problema di specialità con la frode informatica contestata ai capi C e D così come riqualificati); lo stesso dicasi per l'esclusione del concorso apparente tra la previsione dell'art. 615 ter cod. pen. e quella ex art. 55 comma 9 cit, la prima norma sanzionando la abusiva attività attraverso la quale gli imputati si procuravano i codici di accesso al sistema informatico, protetto da misure di sicurezza, e la secondo la falsificazione di carta di credito. Tali argomentazioni non sono state considerate e specificatamente confutate dal ricorrente. Si consideri altresì che le Sezioni Unite di questa Suprema Corte hanno affermato il principio di diritto così massimato: "L'indebita utilizzazione, a fine di profitto proprio o altrui, da parte di chi non ne sia titolare, di carte di credito o analoghi strumenti di prelievo o pagamento, integra il reato previsto dal D.L. 3 maggio 1991, n. 143, art. 12, convertito con L. 5 luglio 1991, n. 197, e non quello di truffa, che resta assorbito" (Sez. U, n. 22902 del 28/03/2001, Tiezzi, Rv. 218873). Tale principio, però, come risulta chiaramente anche dalla motivazione della suddetta sentenza delle Sezioni Unite, riguarda la fattispecie illecita di cui alla prima parte del citato art. 12 (ora confluito nell'art. 55 cit.), che prevede la condotta di "indebita utilizzazione" di carte di credito o di pagamento, non la diversa fattispecie di cui alla seconda parte, che prevede la specifica condotta di "falsificazione o alterazione di carte di credito". Quest'ultima condotta e non solo quella di indebita utilizzazione è proprio quella che è - 6 stata contestata al ricorrente e che può dar luogo ad una autonoma contestazione di reato in concorso con il delitto di truffa, posto che non ogni artificio o raggiro comporta un'attività di falsificazione (Cass. sez. 2, sent. n. 11699 del 10/01/2012 - dep. 28/03/2012 - Rv. 252797). E' pur vero che l'imputazione quale delitto di truffa, originariamente contestata, è stata esattamente qualificata ai sensi dell'art. 640 ter c.p. dal giudice di appello di informatica colui integra infatti il delitto frode che, servendosi di una carta di credito falsificata e di un codice di accesso fraudolentemente captato in precedenza, penetri abusivamente nel sistema informatico bancario ed effettui illecite operazioni di trasferimento fondi, tra cui quella di prelievo di contanti attraverso i servizi di cassa continua (Sez. 2, n. 17748 del 15/04/2011, Fica, Rv. 250113) - ma la diversa qualificazione, che non ha alcuna conseguenza sul trattamento sanzionatorio, non muta i termini della questione del concorso fra norme, in base ai rilievi che precedono ed alla struttura dei reati in questione.

5. Alla dichiarazione d'inammissibilità del ricorso del OR, segue, a norma dell'articolo 616 c.p.p., la condanna delle ricorrenti al pagamento delle spese del procedimento e ciascuna al versamento a favore della Cassa delle Ammende, non emergendo ragioni di esonero, della somma ritenuta equa di € 1.500,00 a titolo di sanzione pecuniaria.

P.Q.M.

Annulla la sentenza impugnata nei confronti di AS UM limitatamente alla omessa pronuncia sulla richiesta di sospensione condizionale della pena con rinvio alla Corte di Appello di Perugia per il giudizio sul punto;
dichiara inammissibile nel resto il ricorso del AS. Dichiara inammissibile il ricorso di OR IA che condanna al pagamento delle spese processuali e al versamento della somma di € 1.500,00 alla Cassa delle ammende. Così deciso in Roma il giorno 12 ottobre 2016 Il Consigliere estensore Il Presidente Dott. Franco Fiandanese panco fandaw Pott. Luigi Agostinaechio bylawy DEPOSITATO IN CANCELLERIA SECONDA SEZIONE PENALE E9 NOV. 2016 IL EMADI CANCELLIERE Claudia Pianelli E Z T I O R N O E C *