Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. DE LUCA Michele - Presidente -
Dott. CELENTANO Attilio - Consigliere -
Dott. DE RENZIS Alessandro - Consigliere -
Dott. BANDINI Gianfranco - Consigliere -
Dott. NAPOLETANO Giuseppe - rel. Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
AC ND, elettivamente domiciliato in ROMA, VIALE PARIOLI 180, presso lo studio dell'avvocato SANINO Mario, che lo rappresenta e difende giusta delega a margine del ricorso;

- ricorrente -

contro
AGENZIA AUTONOMA PER LA GESTIONE DELL'ALBO DEI SEGRETARI COMUNALI E PROVINCIALI, in persona del legale rappresentante pro tempore, domiciliata in ROMA, VIA DEI PORTOGHESI 12, presso L'AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, che la rappresenta e difende ope legis;

- controricorrente -

avverso la sentenza n. 142/2004 della CORTE D'APPELLO di BRESCIA, depositata il 08/06/2004 R.G.N. 244/03;
udita la relazione della causa svolta nella Pubblica udienza del 24/09/2008 dal Consigliere Dott. GIUSEPPE NAPOLETANO;

udito l'Avvocato ARBIB per delega SANINO;
udito l'Avvocato MADDALO;

udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. FEDELI Massimo, che ha concluso per il rigetto del ricorso. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
La Corte di Appello di Brescia con sentenza n. 142/04 respingeva l'impugnazione avanzata da AC EA avverso la sentenza del Tribunale di Mantova che aveva rigettato la sua domanda proposta nei confronti dell'Agenzia in epigrafe avente ad oggetto l'accertamento del suo diritto all'inquadramento nella qualifica di segretario generale dell'ex 4^ fascia, ora fascia A, con conseguente condanna della predetta Agenzia alla corresponsione delle differenze retributive tra quanto dovuto in base al reclamato inquadramento e quanto effettivamente percepito, nonché al risarcimento del danno da demansionamento ed ogni altra conseguenza economica derivante dalla perdita di incarichi ed opportunità di carriera.
I giudici di appello ponevano a fondamento della propria decisione rispettivamente i rilievi:

1. che D.P.R. n. 465 del 1997, ex art. 12, il Dott. AC, il quale risultava iscritto nella terza fascia come segretario generale di 2^ livello proprio sulla base del servizio prestato presso il Comune di Livigno, poteva transitare, e quindi potrà transitare, in 4^ fascia solo dopo tre anni di anzianità in quel livello come appunto previsto dal comma 1, lett. d), ma non rivendicare il passaggio automatico;

2. che in ordine all'atto con il quale l'Agenzia, dopo aver inquadrato il AC nella 4^ fascia lo aveva retrocesso in 3^, integrando un atto ricognitivo di diritto privato, non rilevava il denunciato eccesso di potere o difetto di motivazione ne', e la legge sulla trasparenza degli atti amministrativi in quanto più in vigore dal 1997 data di approvazione del CCNL del settore, e l'art. 2103 c.c., stante la norma speciale di cui al D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 52; 3. che l'atto ricognitivo era conforme alla legge;

5. che a fronte di un sistema che non consente l'attribuzione di mansioni superiori neppure nel caso di esercizio di fatto, non poteva ritenersi che un inquadramento attribuito per errore poteva creare un diritto a conservare il diverso inquadramento;

6. che la regolarità del secondo inquadramento rendeva impraticabile ogni costruzione con riferimento ad un danno ingiusto.
Avverso tale sentenza il Dott. AC proponeva ricorso per cassazione sostenuto da sette motivi di censura ancorché articolati in sei punti. Depositava, poi, memoria illustrativa. L'Agenzia intimata si costituiva e resisteva al gravame. MOTIVI DELLA DECISIONE
Con il primo mezzo di gravame il ricorrente denuncia violazione e/o falsa applicazione in particolare del D.P.R. n. 465 del 1997, art.12, comma 8. Assume, in proposito, che il comma 8 del denunciato art. 12, non prende in considerazione l'anzianità, ma si riferisce unicamente alle caratteristiche del Comune di riferimento consentendo ai segretari comunali e provinciali, che abbiano esercitato le funzioni in un Comune di classe superiore di ottenere, a prescindere dalla loro attuale qualifica professionale e dalla loro anzianità di servizio, il passaggio alla fascia professionale corrispondente a quella dell'ente in cui hanno esercitato le loro funzioni. Nel senso che dal combinato disposto dei commi 1 e 8 del richiamato art. 12 risulta che per ottenere l'accesso alla 4^ fascia è necessario avere o la qualifica di segretari generali di classe 1/b e meno di tre anni di anzianità in tale qualifica, o la qualifica di segretario generale di seconda classe con almeno tre anni di esercizio nella qualifica, oppure indipendentemente da tali qualifiche ed anzianità, avere esercitato per almeno sei mesi continuativi dalla data del 18/5/97 le funzioni di segretario in qualità di reggente o supplente presso un Comune la cui segreteria possa essere retta da un segretario di 4^ fascia.
Nel caso di specie il Comune di Livigno era un comune di 2^ classe al quale l'ordinamento previgente corrispondeva una segreteria generale retta da segretario comunale con qualifica dirigenziale che a seguito della riforma poteva entrare o nella 3^ fascia o in 4^ fascia a secondo dell'anzianità di servizio nella qualifica. Pertanto, prospetta il ricorrente, poiché al Comune di Livigno corrispondono sia la 3^ fascia che la 4^ fascia ed il Dott. AC si trovava già all'epoca del suo servizio presso questo Comune inserito in 3^ fascia gli spettava l'inserimento nella fascia superiore. Il mezzo è infondato.
Ai fini dello scrutinio della censura in esame è opportuno prendere le mosse dal testo della disposizione legislativa denunciata. Il primo comma del richiamato art. 12, dispone: che "Fino alla stipulazione di una diversa disciplina del contratto collettivo nazionale di lavoro e ferma restando la classificazione dei comuni e delle province ai fini dell'assegnazione del segretario prevista dalle tabelle A e B allegate al D.P.R. 23 giugno 1972, n. 749, i segretari comunali e provinciali sono iscritti nelle seguenti fasce professionali con le modalità di seguito indicate:
a) i segretari comunali con meno di due anni di servizio, nella prima fascia professionale;

b) i segretari comunali ed i segretari capi con due anni e meno di nove anni e sei mesi di servizio, nella seconda fascia professionale;

c) i segretari capi con nove anni e sei mesi di servizio ed i segretari generali di seconda classe con meno di tre anni di anzianità di servizio nella qualifica, nella terza fascia professionale;

d) i segretari generali di seconda classe con tre anni di servizio nella qualifica ed i segretari generali di classe 1/B con meno di tre anni di anzianità nella qualifica, nella quarta fascia professionale;

e) i segretari generali di classe 1/B con tre anni di servizio nella qualifica ed i segretari generali di classe 1/A nella quinta fascia professionale".
Il comma 2, sancisce che: "Fino alla prima nomina in un comune di classe superiore i segretari conservano anche l'iscrizione nella fascia professionale immediatamente inferiore e la possibilità di essere nominati in un comune di tale fascia. Il trattamento giuridico ed economico resta, in ogni caso, quello determinato dalla fascia del comune o della provincia in cui viene prestato servizio nel relativo periodo. Si applicano le disposizioni di cui al comma 7 dell'articolo 11".
Il comma 8, infine, prescrive che "Il consiglio nazionale di amministrazione, in base a criteri e modalità appositamente predeterminati, dispone, acquisito il parere favorevole del sindaco e del presidente della provincia, per i segretari e i vice segretari in possesso di uno dei diplomi di laurea di cui all'art. 13, comma 1, e già iscritti all'albo il passaggio alla fascia professionale corrispondente a quella dell'ente presso cui hanno svolto entro la data del 18 maggio 1997 le funzioni di segretario in qualità di reggente o di supplente e abbiano esercitato presso lo stesso ente le medesime funzioni per almeno sei mesi continuativi alla data del 18 maggio 1997 negli ultimi tre anni. A tal fine i segretari devono inoltrare richiesta entro sessanta giorni dalla data di entrata in vigore del presente regolamento e i vice segretari entro sessanta giorni dalla data della loro iscrizione all'albo. I segretari e i vice segretari di cui sopra, che svolgono alla data di entrata in vigore del presente regolamento le funzioni di segretario in qualità di reggente o di supplente, possono, con il consenso del sindaco o del presidente della provincia, conservare le funzioni fino all'assunzione da parte del Consiglio nazionale di amministrazione delle determinazioni previste dal presente comma". Il punto in contestazione tra le parti riguarda l'interpretazione della norma nella parte in cui al comma 8 è stabilito che il consiglio nazionale di amministrazione dispone il passaggio dei segretari alla fascia professionale corrispondente a quella dell'ente presso cui hanno svolto entro la data del 18 maggio 1997 le funzioni di segretario in qualità di reggente o di supplente e abbiano esercitato presso lo stesso ente le medesime funzioni per almeno sei mesi continuativi alla data del 18 maggio 1997 negli ultimi tre anni. Ritiene la Corte che la disposizione in esame attiene ai casi in cui il segretario abbia esercitato, in qualità di reggente o di supplente per almeno sei mesi continuativi alla data del 18 maggio 1997 negli ultimi tre anni, funzioni appartenenti ad una fascia superiore cui il segretario non aveva diritto in base al criterio sancito dall'art. 12, comma 1 del D.P.R. in esame ancorato alla anzianità nella qualifica di provenienza.
Si tratta all'evidenza di una norma tesa a sanare, appunto, situazioni di reggenza o supplenza che hanno comportato l'esercizio di funzioni proprie di una fascia superiore che, altrimenti, non avrebbero trovato alcun riconoscimento in sede d'iscrizione nelle varie fasce in base al predetto criterio di cui al primo comma del citato art. 12.
Del resto, la formulazione della disposizione è chiara in questo senso e non lascia spazio a dubbi di alcun genere e trova conferma nella rilevata sua intrinseca logicità.
Ora è pacifico in causa, come sottolineato dalla Corte di Appello e non contestato dalle parti, che l'attuale ricorrente alla data del 18/5/97 aveva conseguito l'anzianità necessaria, ex comma 1 del citato art. 12, per essere inserito nella 3^ fascia (comprendente il segretario capo con almeno 9 anni e sei mesi di anzianità - quale era già lui - e i segretari generali con meno di tre anni di anzianità).
Altrettanto è incontestato tra le parti, come accertato dalla Corte di appello, è, inoltre, la circostanza che "mentre il CC era segretario capo al Comune di Livigno, il Comune medesimo venne elevato dal 30/10/96 dalla 3^ alla 2^ classe: pertanto il Dott. CC, in attesa della nomina del titolare, venne prima conservato nella titolarità della segreteria e poi, con provvedimento del 18/5/97, nominato reggente in via continuativa per cui è certo che alla data del 18/5/97 aveva già maturati i sei mesi previsti dalla normativa transitoria per l'attribuzione dell'inquadramento superiore".
Senonché ritiene la Corte territoriale che "è incontrovertibile che, dopo la riclassificazione di quel Comune in 2^ classe, la fascia professionale corrispondente a quella dell'ente era quella che comprendente i segretari generali di 2^ fascia che però sono ricompresi, fino alla maturazione di tre anni di anzianità nel grado, nella medesima 2^ fascia a cui già il Dott. AC aveva diritto per il criterio dell'anzianità nella funzione di segretario capo".
Accerta, quindi la Corte di Appello che il AC nella reggenza del Comune di Livigno non ha esercitato alcuna funzione superiore in quanto per effetto della riclassificazione di quel Comune le funzioni di segretario erano proprie di quei segretari poi ricompresi per effetto del DPR in esame nella 3^ fascia cui apparteneva sempre in base allo stesso decreto il AC.
Assume il ricorrente che, però, al Comune di Livigno corrispondono in astratto sia la 3^ che la 4^ fascia.
Di contro, vi è da rilevare che la circostanza risulta dedotta per la prima volta in sede di legittimità e come tale non può essere presa in considerazione. Nè il ricorrente allega, in violazione del principio di autosufficienza, dove e quando ha dedotto nella fase di merito la relativa circostanza.
La sentenza impugnata ha, quindi, correttamente interpretato la norma in esame, ponendo a base della sua decisione il rilievo che il AC non poteva invocare, del D.P.R. n. 465 del 1997, art. 12, ex comma 8, l'inquadramento nella fascia superiore a quella rivestita avendo svolto presso il Comune di Livigno funzioni proprie della fascia di appartenenza.
Con il secondo motivo del ricorso, nel quale è incluso anche il terzo, il AC denuncia violazione e/o mancata applicazione dei principi di diritto civile in particolare dell'art. 1427 c.c., con riferimento al provvedimento di annullamento, carenza assoluta di autotutela, violazione dell'art. 1427 c.c. e segg., D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 52 e art. 2103 c.c., nonché vizio di motivazione.
Deduce, al riguardo, che l'annullamento dell'atto del precedente inquadramento va valutato secondo le norme di diritto privato e se tale atto era inficiato da errore si sarebbe dovuto chiedere l'annullamento del contratto ai sensi dell'art. 1427 c.c.. In altri termini, secondo il ricorrente, la PA non solo non può esercitare un potere di autotutela per regolare il rapporto di lavoro, ma ponendosi sullo stesso piano del dipendente, nel caso in cui contesti la validità del contratto dovrà rivolgersi al giudice per far valere le sue ragioni senza possibilità di agire unilateralmente. Conseguentemente, stante l'illegittimità dell'atto di annullamento dell'inquadramento superiore, il giudice del rinvio, sostiene il ricorrente, dovrà valutare la domanda risarcitoria inerente i danni derivanti dalla dequalificazione professionale, da demansionamento, dalla perdita di opportunità e dal diverso livello retributivo. Con la quarta censura il AC lamenta violazione del D.Lgs. n.29 del 1993, art. 72 e dei principi fondamentali dell'ordinamento in materia di garanzia della partecipazione al contraddittorio e di efficienza dell'azione amministrativa consacrata nella L. n. 24 del 1990, artt. 7 e 8. Assume che poiché sono rimaste in vigore, D.Lgs. n. 29 del 1993, ex art. 72, fino alla sottoscrizione del nuovo CCNL del relativo comparto le disposizioni generali e speciali che disciplinano il pubblico impiego l'Agenzia prima di procedere all'annullamento doveva comunicare l'avvio del procedimento amministrativo. Con il quinto mezzo di gravame il AC allega violazione della L. n. 241 del 1990, art. 3, eccesso di potere per carenza e/o difetto di motivazione in ordine all'atto di annullamento della promozione e tanto per principio giuslavoristico.
Con il sesto motivo di gravame il ricorrente denuncia violazione dell'art. 2103 c.c., in quanto le mansioni che sarebbero state svolte presso il Comune di Gardone Val Trompia non possono ritenersi assolutamente equivalenti alle mansioni di segretario Capo svolte a seguito dell'annullamento della promozione.
Con il settimo mezzo d'impugnazione il ricorrente allega violazione degli artt. 1175, 1344 e 1375 c.c., nonché artt. 2, 97 e 41 Cost., e violazione del principio di tutela dell'affidamento ponendosi il comportamento dell'Agenzia in contrasto con le denunciate disposizioni.
Le censure che in quanto strettamente connesse da un punto di vista logico e giuridico, vanno trattate congiuntamente. Innanzitutto, mette conto osservare che l'attribuzione ex D.P.R. n.465 del 1997, e la revoca di una certa fascia al segretario costituisce per effetto del nuovo sistema del lavoro pubblico c.d. "privatizzato" (rectius, contrattuale) ed in quanto relativo a profili organizzativi e gestionali di rapporti di lavoro già costituiti, atto ascrivibile al diritto privato che è assoggettato come tale ai principi fondamentali dell'autonomia privata e, in primo luogo, alla regola della normale irrilevanza dei motivi. Nè è, in quanto tale, soggetto ai vizi degli atti amministrativi (CFR. Cass. 3880/06). Di qui l'infondatezza, altresì, della prospettazione secondo la quale l'atto non avrebbe potuto essere ritirato senza l'osservanza del procedimento prescritto dalla L. n. 241 del 1990 (Cfr. Cass. 5659/04 e 13454/06). Infatti, l'amministrazione che, melius re perpensa, modifica o ritira l'atto di attribuzione della fascia superiore, esercita lo stesso potere organizzativo e non il potere amministrativo di autotutela, inconcepibile nei confronti di atti di diritto privato. Precisato che l'atto di revoca d'iscrizione nella fascia 4^ va qualificato atto di diritto privato si tratta di stabilire quali conseguenze giuridiche ad esso possono ricollegarsi. In primis va rimarcato che l'atto in questione è conforme alla legge in quanto per le considerazioni sopra esposte non poteva disporsi ex D.P.R. n. 465 del 1997, il passaggio del AC nella 4^ fascia non ricorrendone gli estremi.
L'atto in questione proprio perché conforme alla legge rende palese l'illegittimità del precedente atto d'iscrizione nella fascia superiore e quindi costituisce atto di conformazione all'ordinamento dei pubblici dipendenti contrattualizzati in cui vige il divieto (ex D.Lgs. 3 febbraio 1929, n. 29, art. 56, nel testo sostituito dal D.Lgs. 31 marzo 1998, n. 80, art. 25 e successivamente modificato dal D.Lgs. 29 ottobre 1998, n. 387, art. 15: v. ora D.Lgs. 30 marzo 2001, n. 165, art. 52) di assegnazioni di mansioni superiori al di fuori delle ipotesi tassativamente previste dalla legge con conseguente nullità dell'atto di conferimento illegittimo (CFR. per tutte Cass. 8529/06). Nè in materia di impiego pubblico contrattualizzato vi è
spazio, come è noto, per l'applicabilità del principio ex 2103 c.c., della c.d. promozione automatica per lo svolgimento di fatto di mansioni superiori, che tra l'altro nella specie non possono neppure ipotizzarsi stante la previsione per il Comune di Livigno di un segretario di 3^ fascia cui per effetto del meccanismo previsto dal comma 1, dell'art. 12 apparteneva il AC. Nondimeno, per analoghe ragioni, può ipotizzarsi la spettanza di differenze retributive correlabili alla 4^ fascia (Cfr. Cass. S.U. 25837/07 sul trattamento economico relativo allo svolgimento di mansioni superiori).
La rilevata conformità alla legge dell'atto di revoca, la sancita nullità degli atti di assegnazione di mansioni superiori al di fuori dei casi tassativamente previsti dalla specifica normativa ed il non espletamento di fatto di mansioni superiori comporta la infondatezza giuridica delle tesi prospettate dal ricorrente, anche con riferimento alla dedotta violazione della tutela dell'affidamento stante la sottolineata conformità dell'atto alla legge, e di converso la correttezza, anche sotto l'aspetto dell'adeguatezza della motivazione, della sentenza impugnata,che sostanzialmente ha fatto corretta applicazione dei principi innanzi richiamati, nella ricostruzione della fattispecie.
Sulla base delle esposte considerazioni pertanto il ricorso va rigettato.
Le spese del giudizio di legittimità in considerazione delle questioni trattate vanno compensate.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso e compensa le spese del giudizio di legittimità.
Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 24 settembre 2008.
Depositato in Cancelleria il 24 ottobre 2008