1 M SENTENZA N. 1692 Udienza pubblica del 7 giugno 2012 365 96 /12 REG. GENERALE n. 47239/2011 Sch REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE SEZIONE TERZA PENALE DEPOSITATA IN CANCELLERI Composta dagli Ill.mi Sigg.: Presidente 1. Dott. Saverio Felice Mannino 2. Dott. Alfredo Teresi Consigliere 21 SET 2012 Consigliere 3. Dott. Amedeo Franco (est.) Consigliere IL CANCELLIERE Luana Mariani 4. Dott. Luigi Marini 5. Dott. Santi Gazzara Consigliere ha pronunciato la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da IC OR, nato a [...] il [...]; avverso la sentenza emessa l'11 ottobre 2011 dalla corte d'appello di Ro- ma;
udita nella pubblica udienza del 7 giugno 2012 la relazione fatta dal Con- sigliere Amedeo Franco;
udito il Pubblico Ministero in persona del Sostituto Procuratore Generale dott. Aldo Policastro, che ha concluso per il rigetto del ricorso;
Svolgimento del processo Con la sentenza in epigrafe la corte d'appello di Roma escluse la contestata continuazione, rideterminò la pena in anni 2 e mesi 8 di reclusione ed € 18.000,00 di multa e confermò nel resto la sentenza emessa, a seguito di giudi- zio abbreviato, il 10.2.2011 dal giudice del tribunale di Roma, che aveva di- chiarato IC OR colpevole del reato di cui all'art. 73 d.p.R. 309 del 1990, per avere, in concorso con AN AZ (giudicata separatamente), ce- duto a MA SS gr. 0,054 di eroina, pari a 2 dosi medie, detenuto altri gr. 0,019 di eroina, nonché detenuto ulteriori gr. 0,437 di eroina, pari a 305 dosi medie, occultati sulla persona della AN. La corte d'appello ritenne che la prova del concorso dell'imputato nella de- tenzione anche della sostanza stupefacente rinvenuta addosso alla AN si ri- cavasse dalle spontanee dichiarazioni rese da questa alla polizia dopo il suo ar- resto, dichiarazioni utilizzabili trattandosi di giudizio abbreviato. L'imputato propone personalmente ricorso per cassazione deducendo vizio di motivazione ed inosservanza di norma processuali stabilite a pena di nullità. Osserva che la prova della sua responsabilità per il quantitativo di droga rinvenuto addosso alla AN si fonda esclusivamente sulle cd. dichiarazioni -2- spontanee rese da questa successivamente all'arresto, dichiarazioni che sono decisamente inutilizzabili. Invero, tali dichiarazioni, rese da soggetto in stato di arresto senza la presenza del difensore, con funzioni evidentemente difensive ed etero accusatorie, sono palesemente inutilizzabili. L'art. 63, comma 2, cod. proc. pen. prevede espressamente che le dichiarazioni rese da chi fin dall'inizio doveva essere sentito in qualità di indagato sono assolutamente inutilizzabili anche nei confronti dei terzi. L'inutilizzabilità opera anche nel giudizio abbre- viato, trattandosi di dichiarazioni non utilizzabili ab origine, perché rese da soggetto arrestato, in assenza delle necessarie garanzie. Osserva quindi che, una volta esclusa la sua responsabilità per lo stupefa- cente detenuto dalla AN, relativamente alla minima quantità da lui detenuta avrebbe dovuto essere applicata l'attenuante di cui all'art. 73, quinto comma, d.p.R. 309 del 1990. Eccepisce inoltre in via subordinata che, anche nel caso di conferma della sua responsabilità per lo stupefacente detenuto dalla AN, è evidente che i due imputati devono rispondere dello stesso titolo di reato. Invece, per lo stesso fatto storico e per lo stesso quantitativo di sostanza stupefacente, per la AN è stata riconosciuta l'attenuante del fatto lieve. Eventuali diversificazioni della pena tra i due correi nello stesso reato possono derivare dalla diversità delle condizioni personali o dal diverso rito prescelto, ma non dalla diversa qualifica- zione della stessa circostanza oggettiva. Motivi della decisione Il ricorso è fondato. La corte d'appello ha ritenuto l'imputato responsabile non solo della ces- sione di un modesto quantitativo di sostanza stupefacente a tale MA AL ND (gr. 0,054 di eroina pari a 2 dosi medie per un corrispettivo di € 35,00) e per avere detenuto altri gr. 0,019 di eroina, ma anche di concorso nella deten- zione di ulteriori gr. 0,437 di eroina, pari a 305 dosi medie, che si trovavano oc- cultati sulla persona della AN. Il concorso nella detenzione di questa ulte- riore sostanza stupefacente (che la difesa assume non essere equivalente ed o- mogenea all'altra, né per grado di purezza né per modalità di confezionamento) è stato ritenuto provato dalla corte d'appello facendo ricorso da un lato alla vi- cinanza dei due ed all'atteggiamento guardingo della AN durante la cessio- ne e, dall'altro lato e soprattutto, alle spontanee dichiarazioni rese dalla AN dopo il suo arresto alla polizia giudiziaria – senza le garanzie di cui agli artt. 63 e 64 cod. proc. pen. e senza la presenza del difensore -, con le quali aveva riferi- to che era stata indotta dall'imputato ad occultare la sostanza stupefacente sulla propria persona. La corte d'appello ha fatto riferimento ad entrambi questi ele- menti, ma dal complesso della motivazione si desume che l'elemento decisivo è stato rinvenuto nelle dichiarazioni della AN alla polizia giudiziaria. La corte d'appello ha poi escluso che potesse configurarsi l'ipotesi lieve di cui all'art. 73, quinto comma, d.p.R. 309 del 1990, proprio perché l'imputato è stato ritenuto responsabile anche del concorso nella detenzione dello stupefa- cente che si trovava occultato addosso alla AN. Il ricorrente eccepisce che queste dichiarazioni della AN alla polizia giudiziaria non erano affatto qualificabili come spontanee, e pertanto dovevano -3- ritenersi inutilizzabili perché rese senza l'osservanza delle prescritte avvertenza e procedure. Osserva in particolare il ricorrente che dagli atti emerge che i due furono tratti in arresto da personale del Commissariato di P.S. Primavalle alle ore 11.40 del 9.2.2011; che poco dopo nella sede del commissariato fu perquisita la Za- notti e si rinvenne addosso alla stessa lo stupefacente;
che alle ore 12.15 nella sede del commissariato la AN rese le spontanee dichiarazioni con le quali attribuiva all'IC la titolarità della sostanza rinvenuta su di lei. Esattamente quindi il ricorrente rileva che si tratta di dichiarazioni rese da soggetto in stato di arresto, nella sede del commissariato dove era stato portato dopo essere stato arrestato, e che pertanto doveva necessariamente essere assi- stito dal difensore, non potendo esservi dubbi che, a seguito dell'intervenuto ar- resto in flagranza ed a seguito del rinvenimento dello stupefacente, emergevano seri indizi di reità a suo carico. Tali dichiarazioni, secondo l'eccezione della di- fesa, rese senza la presenza del difensore, avevano con evidenza una finalità di- fensiva ed eteroaccusatoria e sono palesemente inutilizzabili, a nulla valendo la dicitura contenuta nel verbale secondo cui l'interessata era stata preliminarmen- te resa edotta della facoltà di farsi assistere da un difensore di fiducia, facoltà alla quale aveva espressamente rinunciato, e ciò perché si tratta di facoltà non rinunciabile. L'eccezione del ricorrente è fondata. La corte d'appello ha ritenuto che le dichiarazioni della AN fossero utilizzabili perché nella specie si era proce- duto con il giudizio abbreviato e perché l'art. 350, comma 7, cod. proc. pen. preclude l'utilizzabilità delle dichiarazioni spontanee alla sola sede dibattimen- tale. Va preliminarmente ricordato che la norma generale di cui all'art. 63 cod. proc. pen. che pone appunto un principio generale alla stregua del quale de- - stabiliscevono essere interpretate anche le altre norme speciali del codice 1 (comma 2) che se la persona doveva essere sentita fin dall'inizio in qualità di persona sottoposta alle indagini, le sue dichiarazioni non possono essere utiliz- zate. Il comma 1 prescrive poi che, se davanti alla polizia giudiziaria la persona non sottoposta alla indagini rende dichiarazioni dalle quali emergono indizi di reità a suo carico, l'autorità procedente ne interrompe l'esame, avvertendola che a seguito di tali dichiarazioni potranno essere svolte indagini nei suoi confronti e la invita a nominare un difensore, mentre le precedenti dichiarazioni non pos- sono essere utilizzate contro la persona che le ha rese. Posto questo inderogabile principio generale, nel dare attuazione al princi- pio stesso l'art. 350 cod. proc. pen. (intitolato appunto Sommarie informazioni dalla persona nei cui confronti vengono svolte le indagini), ribadisce (comma 1) che gli ufficiali di polizia giudiziaria assumono, con le modalità previste dall'art. 64, sommarie informazioni utili per le investigazioni dalla persona nei cui confronti vengono svolte le indagini che non si trovi in stato di arresto o di fermo;
che prima di assumere le sommarie informazioni, la polizia giudiziaria invita la persona nei cui confronti vengono svolte le indagini a nominare un di- fensore di fiducia e, in difetto, provvede a norma dell'art. 97, comma 3 (comma 2); che le sommarie informazioni sono assunte con la necessaria assistenza del - 4- difensore, al quale la polizia giudiziaria dà tempestivo avviso (comma 3); che in assenza del difensore la polizia giudiziaria richiede al PM di provvedere a nor- ma dell'art. 97, comma 4 (comma 4). Il medesimo articolo dispone anche che sul luogo o nell'immediatezza del fatto, gli ufficiali di polizia giudiziaria posso- no, anche senza la presenza del difensore, assumere dalla persona nei cui con- fronti vengono svolte le indagini, anche se arrestata in flagranza o fermata, no- tizie e indicazioni utili ai fini della immediata prosecuzione delle indagini (comma 5); che di tali notizie e indicazioni assunte senza l'assistenza del difen- sore sul luogo o nell'immediatezza del fatto è però vietata ogni documentazione e utilizzazione (comma 6); che la polizia giudiziaria può altresì ricevere dichia- razioni spontanee dalla persona nei cui confronti vengono svolte le indagini, ma di esse non è consentita la utilizzazione nel dibattimento, salvo quanto previsto dall'art. 503, comma 3 (comma 7). Nella specie non possono esservi dubbi che nel momento in cui rese le di- chiarazioni la AN aveva già assunto la qualità di persona sottoposta alle in- dagini, dal momento che era stata arrestata in flagranza per il reato in questione, era stata portata al commissariato, era stata sottoposta al perquisizione persona- le ed era stata rinvenuta sostanza stupefacente celata sulla sua persona. Ciò posto, non è condivisibile l'assunto secondo cui la inutilizzabilità san- cita dall'art. 63 cod. proc. pen. non opererebbe nel caso di giudizio abbreviato. Dal tenore letterale e dalla ratio del dell'art. 63, comma 2, cod. proc. pen., come dal suo necessario coordinamento con gli artt. 62 e 350 cod. proc. pen., si de- sume che il divieto all'utilizzazione dibattimentale, diretta o indiretta, delle di- chiarazioni rese senza assistenza difensiva dall'indiziato alla polizia giudiziaria ha carattere assoluto e generale. La norma, infatti, non opera distinzioni fra di- chiarazioni sollecitate e dichiarazioni spontanee, né limita l'inutilizzabilità alle dichiarazioni di imputato o indagato interessato o a quelle di imputato o indaga- to in reato connesso, e neppure alle sole dichiarazioni di chi abbia già la veste formale di imputato o di indagato e dichiarazioni di chi, pur trovandosi sostan- zialmente in tale condizione, non ne abbia ancora assunto la qualità formale (Sez. VI, 17.12.2004, n. 12174/05, PG in proc. Napoli, m. 231719; Sez. II, 19.12.2005, n. 1863/06, Portogallo, m. 233362). Per quanto concerne invece il giudizio abbreviato, va ricordato che, secon- do la costante giurisprudenza di questa Corte, il negozio processuale di tipo ab- dicativo in cui consiste il rito abbreviato può avere ad oggetto esclusivamente i poteri che rientrano nella sfera di disponibilità degli interessati, ma resta privo di negativa incidenza sul potere-dovere del giudice di essere, anche in quel giu- dizio speciale, garante della legalità del procedimento probatorio. Ne consegue che nel giudizio abbreviato, mentre non rilevano né l'inutilizzabilità cosiddetta fisiologica della prova, cioè quella coessenziale ai peculiari connotati del pro- cesso accusatorio, in virtù dei quali il giudice non può utilizzare prove, pure as- sunte secundum legem», ma diverse da quelle legittimamente acquisite nel di- battimento secondo l'art. 526 cod. proc. pen., con i correlati divieti di lettura di cui all'art. 514 stesso codice (in quanto in tal caso il vizio-sanzione dell'atto probatorio è neutralizzato dalla scelta negoziale delle parti, di tipo abdicativo), né le ipotesi di inutilizzabilità «relativa» stabilite dalla legge in via esclusiva -5- con riferimento alla fase dibattimentale, va attribuita piena rilevanza alla cate- goria sanzionatoria dell'inutilizzabilità cosiddetta «patologica», inerente, cioè, agli atti probatori assunti «contra legem», la cui utilizzazione è vietata in modo assoluto non solo nel dibattimento, ma in tutte le altre fasi del procedimento, comprese quelle delle indagini preliminari e dell'udienza preliminare (Sez. Un., 21.6.2000, n. 16, Tammaro, m. 216246; Sez. V, 23.9.2004, n. 43542, Morrillo, m. 230065). Va quindi riaffermato il principio che l'inutilizzabilità delle dichiarazioni rese da chi sin dall'inizio avrebbe dovuto essere sentito come indagato è rileva- bile in ogni stato e grado del giudizio, pur se è stato disposto il giudizio abbre- viato (Sez. II, 29.4.2009, n. 34512, Fornaro, m. 245226; Sez. V, 21.10.1999, n. 12975, Busellato, m. 214723). E' stato invero condivisibilmente osservato che quella sancita dall'art. 63 c.p.p. è una inutilizzabilità patologica, stabilita dalla legge come concreto baluardo del principio di civiltà secondo il quale nemo te- netur se detegere, nonché - per il profilo riguardante l'utilizzazione contro i ter- zi - a garanzia dell'attendibilità delle dichiarazioni accusatorie formulate da chi tema di dover affrontare personalmente un giudizio»; che tale inutilizzabilità è rilevabile anche d'ufficio in qualsiasi stato e grado del processo, ivi compresa la fase di rinvio», salva la preclusione da giudicato parziale;
e che «la natura e il grado dei diritti che la norma tutela sono tali da non poter essere oggetto della negoziazione abdicativa nella quale si concreta la scelta del rito abbreviato, che possiede efficacia sanante solo rispetto alle inutilizzabilità fisiologiche e a quel- le relative (perché stabilite, ad esempio, per la sola fase del dibattimento), ma non comporta affatto la generale sanatoria delle violazioni di norme di proces- suali ad efficacia generale, né l'eliminazione delle illegalità intrinseche della prova per la violazione di diritti fondamentali della persona costituzionalmente garantiti» (Sez. II, 29.4.2009, n. 34512, Fornaro, cit.). D'altra parte, sul punto, può richiamarsi quanto già evidenziato dalla sen- tenza Sez. III, 19.5.2005, n. 35629, Nikolli, secondo cui «le disposizioni di cui all'art. 63 cod. proc. pen. debbono essere interpretate in modo conforme al principio di stretta legalità che il legislatore ha posto in materia di acquisizione degli elementi probatori in campo penale al fine di garantire non solo il diritto di difesa dell'indagato ma anche l'altro principio fondamentale della genuinità nella formazione delle prove (nella) ipotesi in cui il soggetto doveva essere + sentito sin dall'inizio come persona sottoposta alle indagini la garanzia è po- .. sta a tutela non solo del diritto di difesa del dichiarante ma anche della genuini- tà della acquisizione della prova, ossia anche della esigenza di evitare per quan- to possibile dichiarazioni accusatorie, compiacenti o negoziate, a carico di terzi. Come ha ben messo in evidenza la sent. della Sez. VI, 20 maggio 1998, Villani, m. 211.130, "la norma del comma 2 dell'art. 63 c.p.p. è intesa ad evitare non solo la violazione del diritto di difesa del dichiarante, ma anche patologici mer- canteggiamenti delle autorità inquirenti realizzabili attraverso "l'obliterazione" dei reati da cui ci si è mossi e di cui il soggetto dichiarante è possibile autore. Di qui la conseguenza, più volte riconosciuta da questa Corte ed avallata nel 1996 dalle Sezioni Unite, di una drastica sanzione: quella dell'inutilizzabilità erga omnes delle dichiarazioni che siano state raccolte, senza che al dichiarante -6- sia stata data contezza della sua posizione processuale e senza che questa sua posizione venga formalizzata in atti" "da questi stessi intendimenti del legi- slatore, l'interprete deve anche ricavare orientamenti precisi circa la questione di quando ricorra la situazione presupposta dalla norma in esame" "inappa- gante e solo parziale è una soluzione totalmente impostata in termini formalisti- ci... (essendo) ben più aderente alla protezione degli interessi che vanno tutela- ti una considerazione sostanzialistica del caso, nel senso di non fermarsi solo al dato di quanto storicamente si è fatto nell'ambito dell'indagine, ma di considera- re anche quanto si sarebbe dovuto fare rispetto alla situazione, quale appariva al momento in cui le dichiarazioni sono state rese">. Pertanto, in tutti i casi in cui l'autorità procedente già era (o avrebbe potu- to essere con una condotta diligente) o sia venuta a conoscenza degli indizi di reità esistenti a carico del dichiarante e proceda o continui nell'esame senza da- re contezza al dichiarante della sua posizione, senza formalizzarla e senza assi- stenza difensiva, la sanzione è sempre quella della inutilizzabilità assoluta ed erga omnes delle dichiarazioni stesse. Si tratta infatti di un deterrente introdotto dal legislatore contro ipotesi patologiche, in cui deliberatamente o colpevol- mente si ignorano i già esistenti indizi di reità nei riguardi dell'escusso, con pe- ricolo di dichiarazioni accusatorie, compiacenti o negoziate, a carico di terzi, realizzabili anche attraverso "l'obliterazione" dei reati di cui il dichiarante è l'autore (v., in questo senso, Sez. Un., 9 ottobre 1996, n. 1282, Campanelli, m. 206846, e le altre massime citate dalla sentenza n. 35629/2005). Nel caso in esame è poi inutile richiamare la giurisprudenza sul principio che la verifica della sussistenza della qualità di persona indagata va condotta non secondo un criterio formale ma secondo il criterio sostanziale della qualità oggettivamente attribuibile al soggetto in base alla situazione esistente nel mo- mento delle dichiarazioni (Sez. VI, 22.4.2009, n. 23776, Pagano, m. 244360; Sez. Un., 23.4.2009, n. 23868, Fruci, m. 243417; Sez. Un., 25.2.2010, n. 15208, Mills, m. 246584) in quanto la AN in quel momento, per le ragioni indicate, era indiscutibilmente già indagata per il medesimo reato. La sentenza impugnata, peraltro, si basa principalmente sull'assunto che questi principi non sarebbero applicabili nella specie perché si tratterebbe non di normali dichiarazioni rese senza assistenza difensiva dall'indiziato alla poli- zia giudiziaria, bensì di dichiarazioni «spontanee» rese alla polizia giudiziaria dall'indiziato ai sensi dell'art. 350, comma 7, cod. proc. pen., delle quali non è consentita l'utilizzazione solo nel dibattimento, mentre sarebbero utilizzabili : nel caso di giudizio abbreviato. Ed in effetti, secondo la giurisprudenza preva- lente, tale disposizione sancisce la inutilizzabilità delle dichiarazioni spontanee solo nel dibattimento, sicché ne è invece consentita la utilizzabilità nel giudizio abbreviato, nel quale appunto non si fa luogo al dibattimento (cfr. Sez. II, 29.11.2011, n. 44874, Tutrone, m. 251360; Sez. V, 19.1.2010, n. 18064, Aviet- ti, m. 246865; Sez. III, 3.11.2009, n. 48508, Di Ronza, m. 245622; Sez. III, 13.11.2008, n. 46040, Bamba, m. 241776; Sez. V, 23.2.2005, n. 12445, Di Sta- dio, m. 231689; nonché Sez. Un., 21.6.2000, n. 16, Tammaro, cit., punto 2). Va però anche tenuto presente che la norma posta dall'art. 350, comma 7, costituisce norma che fa eccezione alle norme più generali poste dai commi pre- -7- cedenti ed in particolare a quelle secondo cui le notizie assunte nella immedia- tezza e nel luogo del fatto da persona nei cui confronti vengono svolte indagini senza la presenza del difensore possono essere utilizzate solo ai fini della im- mediata prosecuzione delle indagini mentre ne è vietata ogni documentazione e ogni altra utilizzazione (commi 5 e 6) – oltre che al principio generale posto da- - gli artt. 63 e 64 cod. proc. pen. (ed al principio generale del nemo tenetur se de- tegere invocato da Sez. II, 29.4.2009, n. 34512, Fornaro, cit.). In quanto norma eccezionale, pertanto, essa non è suscettibile di applicazione analogica e deve essere comunque soggetta ad una interpretazione restrittiva. Il che del resto ap- pare conforme con l'affermazione (contenuta nella citata sentenza delle Sez. Un., 21.6.2000, n. 16, Tammaro, punto 2) sulla sussistenza di un «obbligo d'in- terpretazione restrittiva di norme processuali, la cui surrettizia disapplicazione potrebbe altrimenti svuotare di contenuti, nell'ambito dei riti alternativi di ma- trice negoziale, il fondamentale principio di legalità della prova: quest'ultima intesa come risultato conoscitivo che il giudice, dopo avere selezionato i dati acquisiti secondo le regole del procedimento probatorio, pone, con determinan- te efficacia dimostrativa nel ragionamento giudiziale, a fondamento della deci- sione». Se così è, e se si considera la collocazione della detta norma che consente la (limitata) utilizzazione fuori dal dibattimento delle dichiarazioni rese dall'indagato senza le prescritte formalità e garanzie e lo stretto collegamento con le disposizioni contenute nei commi precedenti del medesimo articolo, la necessità di una interpretazione restrittiva può innanzitutto portare a ritenere che la norma derogatoria possa trovare applicazione soltanto per le dichiarazio- ni rese dall'indagato sul luogo e nell'immediatezza del fatto (cfr. in questo sen- so, a quanto sembra, Sez. IV, 25.2.2011, n. 15018, Amata, m. 250228; Sez. III, 13.11.2008, n. 46040, Bamba, m. 241776; Sez. IV, 9.4.2003, n. 25922, Piu, m. 225851, che si riferiscono tutte alle sole dichiarazioni spontanee rese dall'indagato nella immediatezza del fatto, nonché Sez. IV, 19.11.1996, n. 10364, Menconi, m. 207147, secondo cui «Nel giudizio abbreviato, che va ce- lebrato con il materiale probatorio acquisito allo stato degli atti, sono utilizzabi- li dal giudice tutti gli atti confluiti nel fascicolo del pubblico ministero, ivi comprese le dichiarazioni spontanee rese dall'indagato alla Polizia Giudiziaria in assenza del difensore, purché ricevute sul luogo o nell'immediatezza del fat- to»). Ed in effetti, se non sussiste questa necessità di pronte indagini essendo le dichiarazioni rese in altro luogo ed in un momento temporalmente differito, non vi sarebbe più motivo razionale per derogare al principio generale di cui agli artt. 63 e 64 cod. proc. pen. Nella specie, appunto, le dichiarazioni della AN non sono state raccolte dalla polizia giudiziaria sul luogo e nell'immediatezza del fatto. In secondo luogo, va ricordato che, secondo un condividibile orientamento giurisprudenziale, anche nel giudizio abbreviato le dichiarazioni spontanee rese da un indagato nell'immediatezza dei fatti, ai sensi dell'art. 350 cod. proc. pen., non possono costituire prova a carico di altro coindagato (Sez. IV, 9.4.2003, n. 25922, Piu, m. 225851), e ciò perché il negozio processuale di tipo abdicativo che sta alla base del giudizio abbreviato «può avere ad oggetto esclusivamente i -8- poteri che rientrano nella sfera di disponibilità degli interessati, ma resta privo di negativa incidenza sul potere-dovere del giudice di essere, anche in quel giu- dizio speciale, garante della legalità del procedimento probatorio». Il Collegio è a conoscenza che questo orientamento è stato recentemente sottoposto a critiche (Sez. II, 29.11.2011, n. 44874, Tutrone, m. 251360), le quali però non sono de- cisive in quanto si basano sulla considerazione che l'inutilizzabilità delle di- chiarazioni spontanee sarebbe soltanto fisiologica e quindi non rilevabile nel giudizio abbreviato perché, con questa scelta processuale, l'imputato rinunzia al dibattimento e quindi all'esame in contraddittorio della persona che ha rilasciato le dichiarazioni spontanee a suo carico. La decisione dianzi richiamata, invece, si fondava sulla diversa e condivisibile argomentazione che le dichiarazioni ac- cusatorie, ancorché spontanee, rese senza le prescritte garanzie da un indagato nei confronti di altro soggetto non sono idonee a tutelare il principio fondamen- tale di genuinità delle prove, che deve essere garantita in ogni giudizio e d'ufficio dallo stesso giudice e non può essere rinunciata da una delle parti. Inoltre, anche prescindendo dalle suddette considerazioni, dalla ricordata necessità di interpretazione restrittiva dell'art. 350, comma 7, cod. proc. pen. deriva che questa norma eccezionale può applicarsi soltanto quando si tratti ef- fettivamente, nel caso concreto, di dichiarazioni «spontanee», ossia rese dalla persona nei cui confronti vengono svolte le indagini spontaneamente e non già a seguito di sollecitazioni o domande della polizia giudiziaria (in questo senso, invece, Sez. 4, 25.2.2011, n. 15018, Amata, m. 250228; Sez. III, 13.11.2008, n. 46040, Bamba, m. 241776). In altre parole, sembra che l'elemento decisivo per l'applicabilità della norma speciale (o eccezionale) risieda esclusivamente nella spontaneità delle dichiarazioni, che dunque non si risolvano sostanzialmente in risposte a domande della polizia, mentre non sembrano assumere rilievo decisi- vo, per affermare la spontaneità, elementi meramente formali quali la contesta- zione specifica del fatto costituente oggetto della imputazione e la presenza di domande e risposte raccolte in verbale sottoscritto dall'interessato (così, invece, le citate sentt. n. 15018/11 e n. 46040/08, che richiamano sul punto Sez. I, 20.5.1998, n. 2958, Alfano, la quale peraltro si riferiva all'obbligo, imposto dall'art. 141 bis cod. proc. pen., di documentazione integrale di ogni interroga- torio di persona che si trovi in stato di detenzione, salvo che esso abbia luogo in udienza). Sembra invero che i diritti fondamentali tutelati dagli artt. 63, 64 e 350 cod. proc. pen. (e l'esigenza di genuinità della prova) potrebbero essere allo stesso modo (se non più) compromessi qualora l'indagato risponda a domande o inviti degli investigatori senza che gli sia stato formalmente contestato un fatto reato determinato. Qualora poi, nel caso concreto, le dichiarazioni auto o etero accusatorie dell'indagato, assunte in assenza del difensore e degli avvisi di legge, non pos- sano considerarsi realmente spontanee e non sia quindi applicabile la norma dell'art. 350, comma 7, cod. proc. pen., la loro eventuale inutilizzabilità va rile- vata d'ufficio dal giudice in ogni stato e grado del giudizio. Spetta infatti pro- prio al giudice il compito primario di garantire la genuinità e la legalità delle : prove poste a fondamento della sua decisione. Ne consegue che il giudice non può limitarsi a ritenere spontanee le dichiarazioni dell'indagato solo perché così -9- qualificate dalla polizia giudiziaria che le ha ricevute, ma deve d'ufficio accer- tare, sulla base di tutti gli elementi, anche di natura logica, a sua disposizione se nel caso concreto era effettivamente ravvisabile tale spontaneità, dando atto di questa valutazione con motivazione congrua ed adeguata. Ne consegue anche che detto accertamento va compiuto d'ufficio dal giudice perché la mancanza di spontaneità e l'inapplicabilità della norma speciale comporterebbero una inuti- lizzabilità assoluta delle dichiarazioni anche nel giudizio abbreviato. Nella specie la corte d'appello ha totalmente omesso di compiere tale ac- certamento sebbene vi fossero oggettivamente seri dubbi sulla spontaneità delle dichiarazioni della AN, se si considera che essa era stata arrestata in fla- granza, che era stata portata al commissariato, che era stata ivi sottoposta a per- quisizione personale, che le era stato trovata indosso la sostanza stupefacente, che era probabile che cercasse di difendersi rilasciando dichiarazioni etero ac- cusatorie. Come si è dianzi rilevato, poi, dalla sentenza impugnata non risulta che la responsabilità dell'imputato anche per la detenzione dello stupefacente rinvenuto sulla AN (circostanza che ha indubbiamente influenzato in modo decisivo il giudizio sulla non configurabilità della ipotesi lieve) si potesse de- sumere anche da prove diverse dalle dichiarazioni della AN. La inutilizzabi- lità delle stesse non potrebbe quindi in questa sede essere ritenuta non decisiva. E' fondato anche il secondo motivo. Ed invero, ancorché si ritenga provato il concorso dell'imputato nella detenzione della sostanza stupefacente rinvenuta addosso alla AN, è manifestamente illogica la motivazione con cui è stata esclusa una irrazionale ed ingiustificata disparità di valutazione nell'escludere per l'IC l'ipotesi attenuata del fatto lieve quando questa ipotesi era sta- ta riconosciuta con la sentenza di patteggiamento alla AN, che concorreva nel medesimo reato per il medesimo fatto materiale e per il medesimo quantita- tivo di sostanza stupefacente. La corte d'appello ha invero ritenuto apodittica- mente che la sua decisione non poteva essere influenzata dalla sentenza di pat- teggiamento, anche perché questa non era definitiva. Si tratta di motivazione inconsistente, nella parte in cui richiama la non definitività dell'altra sentenza, e comunque irrilevante perché se è vero che la diversa qualificazione del mede- simo fatto non vincola il giudice di questo processo, è anche vero che essa co- munque richiede quanto meno che nei confronti dell'odierno ricorrente l'attenuante sia esclusa con una motivazione particolarmente approfondita e puntuale e non con una generica e sintetica motivazione come quella contenuta nella sentenza impugnata. La sentenza impugnata deve dunque essere annullata con rinvio ad altra sezione della corte d'appello di Roma per nuovo giudizio.

Per questi motivi

La Corte Suprema di Cassazione annulla la sentenza impugnata con rinvio ad altra sezione della corte d'ap- pello di Roma. Così deciso in Roma, nella sede della Corte Suprema di Cassazione, il 7 giugno 2012. L'estensoreListens Il Presidente G allescher