ha pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso 18989-2022 proposto da: POLYGON S.P.A.(già LO SA s.p.a.), in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliat a in R oma , V ia Sabotino 2/A, presso lo studio dell'avvocato VALENTINO VULPETTI, che la rappresenta e difende unitamente all'avvocato GENNARO ROCCO NOTARNICOLA;
-ricorrente - INNOVAPUGLIA S.P.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato RAFFAELE GUIDO RODIO;
-ricorrente incidentale –

contro

ALTHEA ITALIA S.P.A, in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in R oma , P ia zza San Lorenzo in Lucina 26, presso lo studio dell'avvocato SAVERIO STICCHI DAMIANI, che larappresenta e difende;
-controricorrente – nonchè

contro

REGIONE PUGLIA, AZIENDA OSPEDALIERA UNIVERSITARIA CONSORZIALE POLICLINICO DI BARI, AZIENDA OSPEDALIERO UNIVERSITARIA OSPEDALI RIUNITI DI FOGGIA, AZIENDA SANITARIA LOCALE BARI;
-intimati – avverso la sentenza n. 4688/2022 del CONSIGLIO DI STATO, depositata il 09/06/2022. Udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 18/04/2023 dal Consigliere ADRIANO PIERGIOVANNI PATTI.

RILEVATO CHE

1. Con sentenza del 9 giugno 2022, il Consiglio di Stato, previa estromissione dal giudizio della ASL Bari, del Policlinico Riuniti-Azienda Ospedaliero–Universitaria di Foggia e dell’Azienda Ospedaliero Universitaria Consorziale Policlinico di Bari, in parziale accoglimento del ricorso di EA AL s.p.a. in ottemperanza della sentenza del medesimo Giudice amministrativo n. 7482/2021, ha disposto la revoca della Determinazione del Direttore Generale di NN s.p.a. n. 5 del 15 gennaio 2020, relativamente all’aggiudicazione a favore di LO SA s.p.a. (ora GO s.p.a. ) dei lotti nn. 2 e 5 e rigettato il ricorso incidentaledella stessa.

2. Disattesa l’istanza di sospensione del giudizio di GO (già LO SA) s.p.a. e di NN s.p.a. in difetto di carattere pregiudiziale tecnico-giuridico sia del giudizio proposto dalla prima dinanzi al T.A.R. Puglia avverso la determinazione suindicata, sia di quello dalla medesima instaurato dinanzi alla Corte di cassazione avverso la sentenza oggetto di ottemperanza, il Consiglio di Stato ha preliminarmente chiarito non ostare all’ammissibilità di un’appendice esecutiva, quale il giudizio di ottemperanza, la specialità di quello esitato nella sentenza ottemperanda, avente ad oggetto l’inerzia dell’amministrazione. Tale inerzia era stata denunciata da EA AL s.p.a. con il ricorso avverso il “silenzio” appunto serbato da NN s.p.a., successivamente all’avvio, comunicato da quest’ultima, del procedimento di rinnovato accertamento dei requisiti di legge dell’aggiudicataria LO SA s.p.a., sollecitato dalla segnalazione, da parte di quella, di indagini della Procura di Palermo nei confronti di figure apicali della medesima aggiudicataria, tali da integrare, nella ravvisata sussistenza “di un’ipotesi di perdita dei requisiti di affidabilità ed integrità, intesa come moralità professionale”, la causa escludente prevista dall’art. 80, quinto comma, lett. c) d.lgs. 50/2016. 3. Nel merito, il Consiglio di Stato adito ha negato che il procedimento di rinnovata verifica dei requisiti di partecipazione alla gara in capo a LO SA (oggi GO) s.p.a. – che la sentenza del medesimo Giudice amministrativo n. 7482/2021 aveva ordinato di concludere, mediante una determinazione espressa e motivata, a NN s.p.a. (Determinazione n. SAr/192 del 21 dicembre 2021, recante determinazioni relative all’esecuzione dell’ordine suddetto) – identificasse alcun autonomo effetto dispositivo –procedimentale, tale da soddisfare l’obbligo attuativo da assolvere con il giudizio di ottemperanza. In ragione della necessaria tipicità del potere amministrativo – in riferimento alla cornice procedimentale entro la quale quella verifica si inscrive in concreto ed al potere regolatore attribuito alla stazione, in vista del celere e corretto svolgimento del procedimento di gara –una volta che (come nel caso di specie) essa sia conclusa, il Consiglio di Stato ha piuttosto individuato un tale effetto dispositivo in un provvedimento di autotutela avente ad oggetto quello di aggiudicazione, nella forma della sua revoca, ai sensi dell’art. 21quinquieslegge n. 241/1990, “per sopravvenuti motivi di pubblico interesse ovvero nel caso di mutamento della situazione di fatto non prevedibile al momento dell’adozione del provvedimento”.

4. Infine, esso ha escluso l’estensione dell’obbligo di provvedere di NN s.p.a., quale stazione appaltante, alla decisione sulle sorti dei rapporti contrattuali già perfezionatisi tra GO s.p.a. e le Amministrazioni beneficiarie dei servizi oggetto di gara.

5. Con atto notificato il 29 luglio 2022, GO (già LO SA) s.p.a. ha proposto ricorso per cassazione avverso la sentenza del Consiglio di Stato 9 giugno 2022 (n. 4688/2022), denunciando l’eccesso di potere giurisdizionale del giudice 5 amministrativo per invasione della sfera riservata all’Amministrazione e al Giudice Ordinario, sostanzialmente con due motivi (ciascuno a propria volta articolato in plurime censure: quattro, in riferimento ai vizi reiterati già affliggenti la sentenza del Consiglio di Stato n. 7482/2021, quale suo presupposto e antecedente logico e tre, pervizi propri della pronuncia impugnata); ad esso ha resistito EA s.p.a. con controricorso.

6. Con atto notificato l’8 novembre 2022, NN s.p.a. ha proposto a propria volta, avverso la medesima sentenza, ricorso per cassazione per eccesso di potere giurisdizionale con tre motivi, da qualificare, in quanto successivo e quindi,per conversione, incidentale (Cass. 17 febbraio 2004, n. 3004; Cass. 4 dicembre 2014, n. 25662; Cass. 28 aprile 2023, n. 11218), cui pure EA s.p.a. ha resistito con autonomo controricorso.

5. Tutte le parti hanno comunicato memoria ai sensi dell’art. 380bis c.p.c.

CONSIDERATO CHE

1. GO s.p.a. ha dedotto i seguenti articolati motivi, così raggruppabili: A)in riferimento all’erroneità ed illegittimità della sentenza impugnata, sul presupposto della reiterazione dei vizi della sentenza del Consiglio di Stato n. 7482/2021: A1) eccesso di potere giurisdizionale per sconfinamento nella sfera riservata all’amministrazione, ai sensi degli artt. 360, primo comma, n. 1 e 362 c.p.c., nonché degli artt. 111 Cost. e 110 c.p.a., per inesistenza dell’obbligo di provvedere della P.A. e incoercibilità dell'azione amministrativa volta al riesame del requisito previsto dall’art. 80, quinto comma, lett. c) d.lgs. 50/2016, avendo essa una facoltà discrezionale di procedere a nuova verifica dei requisiti di partecipazione alla gara (né integrando silenzio –rifiuto impugnabile la sua inerzia sull’istanza del soggetto privato non aggiudicatario) e per violazione dell’art. 34, secondo comma d.lgs. 204/2010, per l’indebita sostituzione del Consiglio di Stato, con la disposta revoca della Determinazione del Direttore Generale di NN n. 5 del 15 gennaio 2020 in parte qua, nelpotere di autotutela della P.A., in realtà neppure sussistente, per essersi consolidatal’aggiudicazione in favore dell’operatore economico con la stipulazione dei contratto di appalto, in regolare corso di esecuzione da parte della ricorrente (primo motivo); A2) eccesso di potere giurisdizionale per sconfinamento nella sfera riservata all’amministrazione (in particolare: alle singole aziende sanitarie e ospedaliere della Regione Puglia), ai sensi degli ar t t. 360, primo comma, n. 1 c.p.c. e 362 c.p.c., nonché degli artt. 111 Cost. e 110 c.p.a., essendosi ormai NN s.p.a. privata di ogni potere, con l’autorizzazione 3 novembre 2020 (e la conferma con le note del 18 novembre 2020 e del 24 novembre 2020) agli Enti contraenti, che originariamente l’avevano delegata, a stipulare i contratti con l’aggiudicataria odierna ricorrente: potere invece ripristinato in capo a NN dalla sentenza impugnata, con indebita sostituzione ad essa nel suo esercizio (secondo motivo); A3) difetto relativo di giurisdizione, eccesso di potere giurisdizionale per invasione della sfera riservata al giudice ordinario, violazione degli artt. 7 e 113, primo comma, lett. e) c.p.a., per avere il Consiglio di Stato interferito in una fase paritetica, retta dai principi di diritto comune, nella giurisdizione dell’A.G.O.(terzo motivo); A4) eccesso di potere giurisdizionale per sconfinamento nella sfera riservata all’amministrazione,ai sensi degli artt. 360, primo comma, n.1 c.p.c. e 362 c.p.c., nonché degli artt. 111 C ost. e 110 c.p.a., per avere la sentenza impugnata, per effetto dell’ordine in essa contenuto di provvedere alla verifica dei requisiti (e quindi retrocedendo il procedimento a tale fase asseritamente omessa), di fatto rimosso le autorizzazioni rilasciate da NN s.p.a. a detta stipulazione, all’esito della procedura di gara: così indebitamente il Giudice Amministrativo sostituendosi nella decisione di riesame alla P.A., cui essa sarebbe unicamente riservata e pure nell’esercizio del potere di autotutela, ad essa sola spettante, in violazione dei limiti esternidella giurisdizione (quarto motivo); B) in riferimento ai vizi propri della sentenza impugnata: B1) eccesso di potere giurisdizionale per violazione degli artt. 29, 112, 114 c.p.a., ai sensi degli art. 360, primo comma, n. 1 e 362 c.p.c., nonché dell’art. 111 Cost. e 110 c.p.a., per non avere il Consiglio di Stato, in sede di ottemperanza, rispettato né i limiti esterni della giurisdizione amministrativa, né i limiti posti dalla sentenza n. 7482/2021, esercitando poteri discrezionali della P.A., con indebita sostituzione ad essa, “integrando” gli effetti della Determinazione del Direttore Generale di NN n. 5 del 15 gennaio 2020, mediante la revoca delle aggiudicazioni disposte in favore della ricorrente, così adottando in luogo della stazione appaltante un provvedimento di merito (primo motivo); B2) eccesso di potere giurisdizionale per violazione degli artt. 29, 112 e 114 c.p.a.,ai sensi degli art. 360, primo comma, n. 1 c.p.c. e 362 c.p.c., nonché degli artt. 111 Cost. e 110 c.p.a., per illegittimo esercizio da parte del Consiglio di Stato del potere di revoca in autotutela, a norma dell’art. 21 quinquies della legge n. 241/1990, dopo la stipulazione dei contratti di appalto: non disponendo né la Pubblica amministrazione, né tanto meno il Giudice amministrativo ad essa sostituitosi, di un tale potere;
dovendosi piuttosto attivare eventualmente quello di recesso, per sopravvenuti motivi di opportunità, della parte contraente l’appalto aggiudicato, nella fase paritetica soggetta alla giurisdizione dell’A.G.O. (secondo motivo); B3) eccesso di potere giurisdizionale per violazione degli artt. 29, 112 e 114 c.p.a.,ai sensi degli art. 360, primo comma, n. 1 c.p.c. e 362 8 c.p.c., nonché degli artt. 111 Cost. e 110 c.p.a., per illegittimo esercizio da parte del Consiglio di Stato dei poteri sostitutivi, in luogo di NN s.p.a., dopo la stipulazione dei contratti con gli enti contraenti, senza tenere conto di tale sopravvenienza di fatto, ostativa a detto esercizio (terzo motivo).

2. Quest’ultima società ha a propria volta dedotto, in via incidentale: a) eccesso di potere giurisdizionale per violazione degli artt. 29, 112, 114 c.p.a., ai sensi degli art. 360, primo comma, n. 1 e 362 c.p.c., nonché degli artt. 111 Cost. e 110 c.p.a., per violazione dei limiti esterni della giurisdizione amministrativa, avendo il Consiglio di Stato esercitato, in sede di ottemperanza e in violazione anche dei limiti posti dalla sentenza n. 7482/2021, poteri discrezionali della P.A. con indebita sostituzione ad essa, esorbitando dalla sola tutela concedibile avverso il silenzio inadempimento (ossia l’accertamento di sussistenza dell’obbligo a provvedere, cui in effetti limitavasi la sentenza oggetto di ottemperanza), senza poter riconoscere un diritto nuovo e ulteriore rispetto a quello fatto valere e con essa garantito, come invece con la revoca delle aggiudicazioni disposte in favore di TS (GO) (primo motivo); b) eccesso di potere giurisdizionale per violazione degli artt. 29, 112 e 114 c.p.a., ai sensi degli ar t t. 360, primo comma, n. 1 c.p.c. e 362 c.p.c., nonché degli artt. 111 Cost. e 110 c.p.a., per illegittimo esercizio del potere di revoca in autotutela, a norma dell’art. 21quinquiesdella legge n. 241/1990, anziché del potere di recesso, per sopravvenuti motivi di opportunità, da parte della committente l’appalto, pure diversa da NN s.p.a., non più titolare del primo (per conclusione della fase a evidenza pubblica di aggiudicazione), né del secondo potere (secondo motivo); c) eccesso di potere giurisdizionale per violazione degli artt. 29, 112 e 114 c.p.a., ai sensi degli ar t t. 360, primo comma, n. 1 c.p.c. e 362 c.p.c., nonché degli artt. 111 Cost. e 110 c.p.a., per illegittimo esercizio dei poteri sostitutivi, in luogo di NN s.p.a., dopo la stipulazione dei contratti con gli enti contraenti, senza tenere conto di tale sopravvenienza di fatto, ostativa a detto esercizio (terzo motivo).

3. Tutti i motivi sopra illustrati, congiuntamente esaminabili per ragioni di stretta connessione, sono infondati.

4. Giova premettere che queste Sezioni Unite hanno dichiarato inammissibile, con l’ordinanza 15 marzo 2023, n. 7574, il ricorso di GO s.p.a. avverso la sentenza del Consiglio di Stato n. 7482/2021 (oggetto, nella stessa vicenda, del giudizio di ottemperanza definito dalla sentenza qui ricorsa), articolato su tre motivi: a) “Difetto assoluto di giurisdizione. Sconfinamento nel merito riservato alla Pubblica Amministrazione. Incoercibilità dell’azione amministrativa sulla verifica dei requisiti di gara in quanto discrezionale” (primo); b) “Difetto assoluto di giurisdizione. Eccesso di potere giurisdizionale per invasione della sfera riservata alla Pubblica Amministrazione. Sconfinamento nella sfera riservata alle singole aziende sanitarie e ospedaliere della Regione Puglia” (secondo); c) “Difetto relativo di giurisdizione. Eccesso di potere giurisdizionale per invasione della sfera riservata al Giudice ordinario” (terzo).

5. In linea di diritto, è noto che le decisioni, rese dal Consiglio di Stato in sede di giudizio di ottemperanza, sono soggette al sindacato delle Sezioni Unite sul rispetto dei limiti esterni della giurisdizione nella sola ipotesi in cui ad essere posta in discussione è la stessa possibilità di far ricorso, in una determinata situazione, al giudizio diottemperanza, essendo, viceversa, inammissibile il ricorso con il quale si censuri il modo in cui il potere diottemperanza sia stato esercitato dalgiudice amministrativo, verifica che attiene ai limiti interni di tale giurisdizione. Ne consegue che, ove le censure mosse alla decisione del Consiglio di Stato riguardino l'interpretazione del giudicato, l'accertamento del comportamento tenuto dalla P.A. e la valutazione di conformità dello stesso rispetto a quello che essa avrebbe dovuto tenere, gli errori nei quali ilgiudice amministrativo può eventualmente essere incorso, in quanto inerenti al giudizio diottemperanza, restano interni alla giurisdizione stessa e non sono sindacabili dalla Corte di Cassazione (Cass. s.u. 22 settembre 2022 n. 27746; Cass. s.u. 14 aprile 2020, n. 7825, in motivazione subp.ti 6.1 e 6.2). Giova allora ribadire ancora una volta che la decisione di rigetto della domanda proposta per ottenere l’ottemperanza di un giudicato non è, in generale, sindacabile dalla Corte di cassazione per motivi inerenti all’interpretazione del giudicato e delle norme oggetto di quel giudizio, atteso che gli errori nei quali il giudice amministrativo sia eventualmente incorso in parte qua, in quanto inerenti al giudizio di ottemperanza, rimangono interni alla giurisdizione stessa (Cass s.u. 26 dicembre 2016, n. 26274; Cass. s.u. 8 febbraio 2021, n. 2909); e che parimenti rientrino nei limiti interni della giurisdizione gli eventuali errori imputati al giudice amministrativo nell’individuazione degli effetti conformativi del giudicato medesimo, nella ricostruzione della successiva attività dell’amministrazione e nella valutazione di non conformità (Cass. s.u. 17 settembre 2021, n. 25165; Cass. s.u. 22 dicembre 2021, n. 41309).

6. Occorre pure ricordare che a norma degli artt. 111, ottavo comma Cost., 362 c.p.c. e 110 c.p.c., l’eccesso di potere denunciabile con ricorso per cassazione per motivi attinenti alla giurisdizione debba essere esperito nelle sole ipotesi di difetto assoluto di giurisdizione (quando il giudice speciale affermi la propria giurisdizione nella sfera riservata al legislatore o alla discrezionalità amministrativa, ovvero, al contrario, la neghi sull’erroneo presupposto che la materia non possa formare oggetto in assoluto di cognizione giurisdizionale) o di difetto relativo di giurisdizione (riscontrabile quando detto giudice abbia violato i limiti esterni della propria giurisdizione, pronunciandosi su materia attribuita alla giurisdizione ordinaria o ad altra giurisdizione speciale, ovvero negandola sull’erroneo presupposto che appartenga ad altri giudici); e poiché la nozione di eccesso di potere giurisdizionale non ammette letture estensive, neanche limitatamente ai casi di sentenze abnormi, anomale ovvero caratterizzate da uno stravolgimento radicale delle norme di riferimento, il relativo vizio non è configurabile in relazione a denunciate violazioni di legge sostanziale o processuale riguardanti il modo di esercizio della giurisdizione speciale: come queste Sezioni Unite hanno già avuto modo di ribadire (Cass. s.u. 4 dicembre 2020, n. 27770; Cass. s.u. 25 novembre 2021, n. 36594; Cass. s.u. 17 gennaio 2022, n. 1262, in motivazione subp.ti da 4 a 6).

7. Ancora in tema di giudizio di ottemperanza (secondo, in particolare: Cass. s.u. 30 maggio 2018, n. 1370), l'art. 114, quarto comma, lett. a) c.p.a., non limita il potere giudiziale di emanazione diretta dell'atto amministrativo ai soli casi di attività vincolata della P.A., ma lascia al giudice il potere di decidere, in relazione alla fattispecie concreta, se emanare il provvedimento in luogo dell'amministrazione, senza che osti la natura discrezionale del provvedimento stesso (Cass. s.u. 31 marzo 2015, n. 6494). Sicché, l'estensione dei poteri del giudice dell'ottemperanza esclude la configurabilità di un eccesso di potere giurisdizionale del giudice amministrativo, per invasione della sfera riservata al potere discrezionale della P.A., nel caso in cui il predetto, rilevata la violazione o l’elusione del giudicato civile o amministrativo, adotti provvedimenti in luogo dell'Amministrazione inadempiente, sostituendosi al soggetto obbligato ad adempiere, in quanto, in ossequio al principio di effettività della tutela giuridica, il giudizio di ottemperanza, al fine di soddisfare pienamente l'interesse sostanziale del ricorrente, non può arrestarsi di fronte ad adempimenti parziali, incompleti o addirittura elusivi del contenuto della decisione (Cass. s.u. 19 agosto 2009, n. 18375; Cass. s.u. 29 marzo 2017, n. 8112).

8. Tanto premesso in linea di diritto, nel caso di specie occorre osservare che non sono sindacabili da queste Sezioni unite, in particolare: a) né l’accertamento, compiuto dal Consiglio di Stato con la sentenza (dapprima n. 7482/2021 e quindi) n. 4688/2022, dell’obbligo di provvedere alla rinnovata verifica dei requisiti, a fronte di vicende rilevanti sopravvenute, quali indice di grave illecito p rofessionale: avendo chiarito il Giudice della cognizione che l’inerzia denunciata da EA ha avuto ad oggetto il mancato compimento del procedimento amministrativo di verifica dei requisiti, non già del potere di autotutela ad esso conseguente (così all’ultimo capoverso di pg. 3 e ai p.ti 9.1 e 9.2 di pg. 11 della sentenza); b) né l’accertamento della permanenza del potere di NN s.p.a di verifica dei requisiti dell’aggiudicatario dopo l’autorizzazione alla stipulazione dei contratti affermato con la sentenza (dapprima n. 7482/2021 e quindi) n. 4688/2022 del Consiglio di Stato (così al p.to 7 di pg. 9 della sentenza) 9. Non è poi in discussione l’appartenenza alla giurisdizione amministrativa, del giudizio sul silenzio –attivato da EA dinanzi al T.A.R. di Bari –alla mancata conclusione delle verifiche su LO SA (ora GO) s.p.a. avviate dopo l’aggiudicazione, ma prima della stipula dei contratti e il carattere doveroso di tale procedimento;
essendo irrilevante la natura paritaria dei rapporticoncernenti la fase negoziale del rapporto (nelle more della mancata conclusione del procedimento di verifica dei requisiti), posto che il potere amministrativo è stato piuttosto esercitato nella fase pubblicistica, antecedente alla stipulazione del contratto (così al p.to 10.4, dall’ultimo capoverso di pg. 19 al secondo di pg. 20 della sentenza).

9.1. La giurisdizione si determina, infatti, sulla base della domanda e, ai fini del riparto tra A.G.O. e G.A., rileva non già la prospettazione delle parti, bensì il petitum sostanziale, identificato non solo e non tanto in funzione della concreta pronuncia che si chieda al giudice, ma soprattutto in funzione della causa petendi, ossia della intrinseca natura della posizione dedotta in giudizio e individuata dal giudice con riguardo ai fatti allegati e al rapporto giuridico del quale detti fatti costituiscano manifestazione (Cass. s.u., 8 maggio 2007, n. 10374; Cass. s.u. 16 maggio 2008, n. 12378; Cass. s.u. 31 luglio 2018, n. 20350; Cass. s.u.16 aprile 2021, n. 10105; Cass. s.u. 19 luglio 2022, n. 22569). 10. Quanto all’ordine impartitoa NN s.p.a., con la s entenza n. 7482/2021 del Consiglio di Stato, di concludere, mediante una determinazione espressa e motivata, il procedimento di rinnovata verifica dei requisiti di partecipazione alla gara in capo a LO SA (oggi GO) s.p.a., originato dalle segnalazioni effettuate da EA in ordine alla vicenda penale denunciata, in accoglimento del giudizio sul silenzio, la sentenza qui ricorsa ha escluso che esso abbia rimosso “atti impliciti” conclusivi del procedimento, piuttosto avendo imposto la conclusione di un procedimento doveroso, iniziato dalla stessa Stazione Appaltante e, tuttavia, mai portato a termine (così ai p.ti 9.1. di pg. 11 e ai p.ti 9.3 e 9.4. di pgg. da 12 a 14della sentenza). Con essa, il Consiglio di Stato si è limitato a integrare gli effetti del provvedimento amministrativo (Determinazione n. SAr/192 del 21 dicembre 2021) adottato da NN s.p.a (che aveva effettuato le valutazioni di tipo discrezionale in ordine allaverifica di possesso, in capo all’aggiudicatario, dei requisiti di affidabilità, concludendo per la loro perdita, senza tuttavia nulla disporre in esito a tale valutazione), al fine di garantire l’effettività della tutela giurisdizionale e dare così pienaattuazione alla sentenza immediatamente esecutiva (così al p.to 9.8 di pg. 16 della sentenza). Sicché, non sussiste violazione, da parte del Giudice dell’ottemperanza, dei limiti esterni della giurisdizione per il compimento di valutazioni discrezionali spettanti ad NN s.p.a., avendo esso meramente integrato la suddetta Determinazione, senza invaderne la sfera di suo merito: ed infatti, il soggetto aggregatore, nell’esercizio dei poteri discrezionali ad esso competenti, e non il Consiglio di Stato, ha verificato la ricorrenza, a carico di LO SA (ora GO) s.p.a., della causa di esclusione facoltativa prevista dall’art. 80, quinto comma, lett. c) d.lgs. 50/2016; mentre il Giudice dell’ottemperanza ha dato corretta esecuzione alla sentenza, senza assicurare ad EA alcuna utilità diversa da quella già conseguita con la sentenza ottemperanda, nel rispetto dei limiti della propria giurisdizione, al fine di rendere effettiva la tutela giurisdizionale (così al p.to 8.2 di pg. 10 dellasentenza). 10.1. Anche nel ricorso introduttivo del giudizio avverso il silenzio- inadempimento era,infatti, contenuta l’aspirazione di EA s.p.a. ad ottenere, quale utilità mediata, l’aggiudicazione: essendo sottinteso l’interesse sostanziale a un provvedimento espresso e conclusivo del procedimento, strumentalmente inteso ad ottenere un’utilità effettiva nel caso di positivo accertamento della perdita dei requisiti dell’aggiudicataria LO SA s.p.a. (così al p.to 8.2, citato). Deve, pertanto, essere escluso il riconoscimento ad EA s.p.a., da parte del Giudice dell’ottemperanza, di alcun “nuovo diritto”: essendosi quest’ultimo limitato , come detto, all’integrazione mera del provvedimento amministrativo, avvalendosi dei propri poteri di cognizione estesa al merito e dando, in tal modo, esecuzione piena alla sentenza di cognizione, in conformità alle previsioni degli artt. 1 e 112 c.p.a. (così al p.to 9.8 di pg. 16 della sentenza). Ma senza emettere provvedimenti alternativi di attuazione dispositiva: né di determinazione escludente per l’avvenuta definizione del procedimento di gara con l’aggiudicazione; né di annullamento d’ufficio in autotutela, ai sensi dell’art. 21nonieslegge n. 241/1990 (così ai p.ti 10.2 e 10.3 di pg. 17 della sentenza). 11. Quanto, infine, alla denuncia (con il terzo motivo dei ricorsi principale e incidentale)di difetto relativo di giurisdizione , di eccesso di potere giurisdizionale per invasione della sfera riservata al giudice ordinario e di violazione degli artt. 7 e 113, primo comma, lett. e ) c.p.a., per avere il Consiglio di Stato interferito in una fase paritetica, retta dai principi di diritto comune, nella giurisdizione dell’A.G.O., il Consiglio di Stato ha affrontato e correttamente risolto il tema dell’alternatività tra il potere pubblico di revocadel provvedimento, per sopravvenuti motivi di interesse pubblico e la facoltà contrattuale di recesso. Ciò ha fatto nellaconsapevole aderenza (e non già in contrapposizione) all’orientamento espresso dalla sentenza del Consiglio di Stato in Adunanza Plenaria del 20 giugno 2014, n. 14, per esse re “ l’obbligo di provvedere della stazione appaltante … insorto (per effetto delle note di EA del 14 e del 29 ottobre 2020) antecedentemente alla stipulazione dei contratti (risalenti al periodo gennaio –giugno 2021), così come nella suddetta fase pre - contrattuale si collocan o i fatti rilevanti ai fini della valutazione di affidabilità dell’aggiudicataria ( ed i connessi motivi di interesse pubblico giustificativi del potere di autotutela): per cui non è dato ravvisare la sovrapposizione tra strumenti alternativi ed aventi analoghi presupposti legittimanti, posta in evidenza dalla sentenza suindicata”(così all’ultimo capoverso di pg. 19 della sentenza). 12. Dalle superiori argomentazioni discende allora il rigetto dei ricorsi principale e incidentale, con la regolazione delle spese secondo il regime di soccombenza, a carico di ciascuna delle società ricorrenti, in favore di EA s.p.a. (difesasi con due autonomi controricorsi) e il raddoppio del contributo unificato,ove spettante nella ricorrenza dei presupposti processuali (Cass. s.u. 20 settembre 2019, n. 23535).

P.Q.M.

La Corte rigetta i ricorsi principale e incidentale;
condanna le ricorrenti principale e incidentale alla rifusione, in favore della controricorrente, delle spese del giudizio, che liquida per ciascuna in € 200,00 per esborsi e € 10.000,00 per compensi professionali, oltre rimborso per spese generali in misura del 15% e accessori di legg