REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
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LA CORTE DI APPELLO DI BOLOGNA
Sezione III Civile
Riunita in Camera di Consiglio nelle persone dei seguenti Magistrati
Dott. Silvia Romagnoli Presidente
Dott. Antonella Romano Consigliere
Dott. ER US Consigliere Ausiliario Relatore
ha pronunciato la seguente
SENTENZA
nella causa civile d'appello iscritta al n. 6 del ruolo generale dell'anno 2023
promoSA da:
( ), con il patrocinio degli Avv.ti GHELFI LUCA Parte_1 C.F._1
( ) e SGARBI MARCO ENRICO ( ), elettivamente C.F._2 C.F._3 domiciliata presso lo Studio dell'Avv. BONAZZI AUGUSTO ( ), in VIA S. C.F._4
STEFANO 23 BOLOGNA;

APPELLANTE
contro
), e per eSA , quale mandataria per la gestione Controparte_1 P.IVA_1 CP_2
dei crediti, con il patrocinio dell'Avv. BERTOLANI MASSIMO ) con C.F._5
domicilio eletto presso lo Studio del difensore in Via Giardini, 466 scala G. MODENA;

APPELLATA
1 in punto a: appello avverso la sentenza n. 1481 del 01.12.2022 del Tribunale di Modena
oggetto: Fideiussione
CONCLUSIONI
Parte appellante: Nel merito: In riforma della sentenza n. 1481 /2022 del Tribunale di Modena pubblicata il 01.12.2022 resa nella Causa civile iscritta al N. 4073/2021 RG, accogliere l'appello proposto da e per l'effetto revocarsi l'opposto decreto ingiuntivo telematico n. Parte_1
2923/2021 RG, emesso dal Tribunale di Modena in data 11.05.2021 dichiarandosi il medesimo privo di ogni effetto ed efficacia;
In ogni caso: con riforma delle spese liquidate nella impugnata sentenza
e con vittoria di spese, diritti ed onorari del presente giudizio e del giudizio di primo grado.”
Parte appellata: Respingersi in ogni sua parte l'appello proposto da alla sentenza n. Parte_1
1481/2022 emeSA dal Tribunale di Modena in data 1.12.2022, in quanto destituito di giuridico fondamento e non provato. Con vittoria di spese e compensi di questo grado di giudizio.
La Corte
Udita la relazione della causa svolta dal Consigliere ausiliario Dott. ER US;
viste le conclusioni prese dai procuratori delle parti;
visti gli atti e i documenti di causa, ha così deciso:
Concisa esposizione delle ragioni di fatto e di diritto della decisione
Con sentenza n. 1481 pronunciata, ex art. 281 sexies cpc, all'esito dell'udienza dell'1.12.2022 il
Tribunale di Modena respingeva l'opposizione proposta da avverso il d.i. n. Parte_1
2923/2021 emesso nei suoi confronti su istanza di per il pagamento della somma di CP_1
€ 15.345,23 pretesa in forza della polizza fideiussoria rilasciata nell'interesse di a Parte_2 garanzia dell'adempimento degli obblighi derivati dal mutuo ipotecario da questi contratto n.
850002502505, spese secondo soccombenza.
Il Tribunale escludeva che si trattasse di un contratto autonomo di garanzia, come sostenuto dalla banca, non emergendo dal testo contrattuale, la rinuncia a sollevare eccezioni e tuttavia, respingeva ugualmente l'opposizione, osservando che “Genericamente l'opponente ha dedotto la nullità dell'intero contratto quale presupposto per procedere a revoca del decreto ingiuntivo, quale effetto della violazione da parte di talune clausole dello schema ABI, appunto nullo. In vero, chi eccepisce la nullità di talune clausole chiedendo l'estensione della nullità all'intero contratto è tenuto a dare dimostrazione della sussistenza degli estremi per procedere all'estensione, non potendo il giudice procedere ex officio (Cass. 11agosto 1980, n. 4921; Cass.21 maggio 2007, n. 11.673; Cass. 10 novembre 2014, n. 23.950; Cass. 5 febbraio 2016, n. 2314). Ebbene, nella specie, tale dimostrazione
2 non è stata fornita da chi aveva interesse a far dichiarare la nullità dell'intero contratto, di talché sul punto l'opposizione è reietta.”
Proponeva appello evidenziando che, fra i motivi di opposizione a d.i., proposti, era Parte_1 ricompresa anche la nullità parziale derivante dalla violazione dell'art. 1957 c.c. per assenza di prova della tempestività dell'azione di nei confronti della garante. L'appellante ricordava che CP_1
“La Suprema Corte evidenzia lo stretto collegamento tra normativa anticoncorrenziale e interesse pubblico, che nella specie si concretizza sotto forma di ordine pubblico economico;
si versa, cioè, al cospetto di un principio di ordine generale che, in quanto violato, dà luogo a nullità parziale, la quale si propaga in ragione del nesso economico funzionale tra l'intesa viziata e la stipulazione attuativa. Alla luce del delineato regime, la tutela riconosciuta consiste nell'esperibilità dell'azione di nullità parziale, come tale imprescrittibile (Cass. Sez. Unite 41994 del 30.12.2021). È comunque incontestato che il giudice innanzi al quale sia proposta una domanda di nullità deve rilevare d'ufficio
l'esistenza di una causa di nullità diversa ed anche parziale da quella prospettata, che sia desumibile dai fatti dedotti in giudizio ed abbia, come nel caso di specie, carattere assorbente. Tale rilievo è possibile addirittura anche in grado di appello, perché si tratta di una questione che attiene ai fatti costitutivi della pretesa azionata ed integra un'eccezione in senso lato, rilevabile d'ufficio ex art. 345
c.p.c. (Cass. Civ. 26.07.2016 n. 15408; Cass. Civ. sez. II - 17/10/2019, n. 26495). Ciò posto, la giurisprudenza della S.C. precisa, inoltre, che il Giudice deve rilevare d'ufficio, comunque anche la sola nullità parziale quando sia dedotta la nullità integrale del contratto (Cass. Civ. 18.06.2018 n.
16051; Cass. Civ. 22.06.2022 n. 20170). Il Giudice di prime cure non ha pertanto colto: a) la eccezione di nullità parziale della clausola n. 7 derogativa dell'art. 1957 c.c. poiché frutto di intese restrittive della concorrenza come specificato in precedenza;
b) la eccezione di nullità del predetto art. 7 della azionata fideiussione per essere clausola veSAtoria, atteso che la Sig.ra Parte_1 assume il requisito di consumatore di cui all'art. 2 lettera b della direttiva 93/13/CEE. Il Tribunale avrebbe invece dovuto valutare tali eccezioni perché la nullità dell'art. 7 della fideiussione comporta comunque la decadenza dell'azione nei confronti della attrice per lo spirare del termine ex art 1957
c.c., con l'effetto che va revocato l'opposto decreto.”.
Concludeva come in epigrafe
Si costituiva contestando il fondamento dell'appello di cui chiedeva il rigetto con CP_1
vittoria di spese.
La causa è stata trattenuta in decisione sulle conclusioni formalizzate dalle parti con note di trattazione scritta per l'udienza cartolare del 18.06.2024
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3 Al fine di inquadrare correttamente la fattispecie in esame, va considerato che secondo la ricostruzione offerta dall'opponente/appellante, il documento utilizzato per la costituzione del rapporto di garanzia del 20 gennaio 2000, sarebbe conforme al modello predisposto dall'ABI nel
2002 e successivamente ritenuto da , con il provvedimento n. 55/2005, frutto di intesa CP_3 restrittiva della concorrenza in violazione dell'art. 2, comma 2, lett. A) della L. 287/1990.
Nello specifico, il rilievo mosso da riguardava alcune disposizioni dello schema di CP_3 fideiussione predisposto dall'ABI ossia gli artt. 2, 6 e 8, ritenuti mirati ad “addoSAre al fideiussore le conseguenze negative derivanti dall'inosservanza degli obblighi di diligenza della banca ovvero dall'invalidità o dall'inefficacia dell'obbligazione principale e degli atti estintivi della steSA” (cfr.
Provvedimento n. 5/2005).
Tali articoli disciplinavano, precisamente, la cd. clausola di reviviscenza (art. 2), la cd. clausola di rinuncia ai termini di cui all'art. 1957 c.c. (art. 6) e, infine, la cd. clausola di sopravvenienza (art. 8).
Sulla questione si è sviluppato in giurisprudenza un ampio dibattito volto a definire le sorti dei contratti di fideiussione a valle riproduttivi, anche parzialmente, delle clausole ABI dichiarate nulle per contrasto con l'articolo 2, comma 2, lettera a), della legge n. 287/90.
Più precisamente: secondo un primo orientamento minoritario, la riproduzione delle clausole ABI, dichiarate nulle, comportava la nullità totale ex art. 1418 c.c. della fideiussione;
di diverso avviso, invece, era l'opinione giurisprudenziale maggioritaria, la quale, coerentemente con il principio di conservazione degli atti di autonomia negoziale, affermava la natura parziale della nullità della fideiussione, con esclusivo riferimento agli articoli riproduttivi delle clausole vietate.
A composizione del conflitto sono intervenute le SS.UU. nel 2021, le quali hanno affermato che “la nullità dell'intesa a monte determina, dunque, la “nullità derivata” del contratto di fideiussione a valle, ma limitatamente alle clausole che costituiscono pedissequa applicazione degli articoli dello schema ABI, dichiarati nulli dal provvedimento della n. 55/2005 (nn. 2, 6 e 8) che, peraltro, ha espreSAmente fatto salve le altre clausole” (Sez. Un., 30 dicembre 2021, n. 41994).
La Corte di CaSAzione, con la sentenza su richiamata ha inoltre sancito il principio che “i contratti di fideiussione a valle di intese dichiarate parzialmente nulle dall'Autorità Garante, in relazione alle sole clausole contrastanti con la L. n. 287 del 1990, art. 2, comma 2, lett. a) e con art. 101 del Trattato sul funzionamento dell'Unione Europea, sono parzialmente nulli, ai sensi dell'art. 2, comma 3 della
Legge succitata e dell'art. 1419 c.c., in relazione alle sole clausole che riproducano quelle dello schema unilaterale costituente l'intesa vietata, salvo che sia desumibile dal contratto, o sia [...] altrimenti comprovata, una diversa volontà delle parti"; e tale principio è stato affermato senza alcuna distinzione tra le fideiussioni rilasciate prima e le fideiussioni rilasciate dopo il provvedimento
4 n. 55/2005 della AN d'IA e senza alcuna distinzione tra fideiussioni specifiche e fideiussioni omnibus, da considerare entrambe incluse ed oggetto del suddetto accertamento antitrust.
Da un'attenta lettura della decisione su richiamata emerge, tuttavia, che il menzionato provvedimento n. 55/2005 costituisce, de plano, prova della sussistenza di una condotta illecita, in quanto in violazione dell'art. 2 c. 2 lett. a) L. 287/1990, solo nel caso di fideiussioni omnibus concluse nel periodo preso in esame dall'indagine della AN d'IA (cioè, fideiussioni rilasciate a garanzia di tutte le obbligazioni, anche future, che sarebbero sorte da qualunque contratto o fatto, anche neppure sussistente al momento del rilascio, a carico del soggetto garantito in favore del soggetto beneficiario), che riproducano le clausole n. 2, 6 e 8 del Modulo ABI del 2003, e solo per il fatto che, secondo l'indagine condotta nel settembre del 2004, era emerso che il suddetto Modulo ABI veniva utilizzato in modo uniforme dall'intero sistema bancario.
Nella fattispecie in esame, invece, la fideiussione prestata dall'appellante, non è una fideiussione omnibus, ma è una fideiussione prestata esclusivamente a garanzia dell'adempimento delle obbligazioni specificamente originate dal contratto di mutuo ipotecario n. 850002502505.
Pertanto, con riguardo a tale fideiussione, il menzionato provvedimento n. 55/2005 della AN
d'IA non è automaticamente applicabile.
Infatti, sarebbe stato onere dell'appellante allegare e provare sia che, anche con riguardo a tale tipologia di fideiussione, la presenza di clausole che producevano un risultato economico analogo a quello delle clausole 2, 6 e 8 del Modulo ABI 2003 delle fideiussioni omnibus, costituiva violazione dell'art. 2 c. 2 lett. L.287/1990, sia che, anche con riguardo a tale tipologia di fideiussione, l'intero sistema bancario utilizzava il medesimo modulo contrattuale, contenente le medesime clausole ritenute anticoncorrenziali.
L'appellante non ha, invece, né allegato né provato alcunché al riguardo, pertanto, la fideiussione in esame deve ritenersi interamente valida.
Per completezza, la corte rileva che il fatto che la sentenza n. 41994/2021 della Corte di CaSAzione, non faccia distinzione tra le fideiussioni omnibus e altre tipologie contrattuali di fideiussioni è semplicemente la conseguenza del fatto che, con la suddetta sentenza, la Corte è stata chiamata ad individuare quale fosse, con riguardo alla loro validità o nullità, sui contratti di fideiussione stipulati
“a valle” la conseguenza del provvedimento n. 55/2005 della AN d'IA, che aveva ritenuto le intese “a monte” illecite, in quanto violative dell'art. 2 c. 2 lett. a) L. 287/1990, per il fatto che le clausole n. 2, 6 e 8 contenute nel Modello ABI erano riprodotte in modo identico nei suddetti contratti
“a valle”.
5 Con la citata sentenza, pertanto, la Corte di CaSAzione non ha neppure preso in esame i contratti di fideiussione diversi da quelli che erano stati oggetto del suddetto provvedimento di . CP_3
In applicazione delle esposte coordinate ermeneutiche, nel caso di specie, l'eccezione di nullità sollevata andava condivisibilmente rigettata, mancando agli atti la prova del collegamento tra l'intesa anticoncorrenziale a monte e il contratto di fideiussione a valle.
Con riferimento all'onere probatorio in materia di nullità derivata del contratto di fideiussione, concluso in epoca diversa da quella oggetto di indagine della AN d'IA, la giurisprudenza di legittimità ha chiarito, inoltre, che, ai fini dell'estensione del vizio, l'opponente/appellante deve fornire “la prova del fatto che la fideiussione omnibus prestata sia stata modellata sullo schema di contratto predisposto dall'ABI con la finalità di aderire allo stesso ed in tal modo escludere un ambito di differente negoziabilità” (Cass. n. 13846/2019).
Ne consegue che la mera coincidenza contenutistica della fideiussione con le clausole nulle dello schema ABI non è, di per sé, sufficiente per dimostrare l'illiceità delle stesse.
A conferma di ciò, la giurisprudenza ha riconosciuto la validità delle singole clausole ABI riprodotte all'interno dei contratti di fideiussione, qualora manchi la prova del nesso causale tra la condotta lesiva della concorrenza e l'attività contrattuale successiva.
D'altronde, detta scissione del profilo formale da quello sostanziale è ulteriormente giustificata se si considera che le norme richiamate dalle clausole ABI, dichiarate nulle, sono in via di principio derogabili dall'autonomia privata. In altre parole, la giurisprudenza di legittimità e di merito ritiene che l'onere probatorio in capo all'opponente/appellante non poSA essere soddisfatto attraverso la prova della mera coincidenza formale con le clausole censurate, essendo invece neceSAria la dimostrazione che la AN abbia adottato una condotta anticoncorrenziale.
Fermo quanto precede, occorre procedere con una ulteriore precisazione sempre in relazione all'onere probatorio in capo all'opponente/appellante.
E invero, la AN d'IA, nel dispositivo del provvedimento n. 55/2005, ha affermato che “gli articoli 2, 6 e 8 dello schema contrattuale predisposto dall'ABI per la fideiussione a garanzia delle operazioni bancarie (fideiussione omnibus) contengono disposizioni che, nella misura in cui vengano applicate in modo uniforme, sono in contrasto con l'articolo 2, comma 2, lettera a), della legge n.
287/90…”; tale precisazione costituisce una specificazione ulteriore dell'onere probatorio a carico dell'opponente/appellante, in quanto si ritiene che sia tenuta a provare, oltre alla presenza dell'intesa a monte, anche l'applicazione uniforme delle clausole “a valle”.
Sul punto, la giurisprudenza di merito maggioritaria ha interpretato la prova del carattere uniforme
6 nel senso che l'opponente avrebbe dovuto dimostrare in giudizio “l'applicazione del contratto di fideiussione utilizzato dalle banche ovvero la standardizzazione delle clausole che, in deroga alla disciplina legale, ripropongono il contenuto dello schema dell'A.B.I. censurato dall'Autorità di vigilanza”
La giurisprudenza, inoltre, ha dato anche rilievo alle tempistiche in cui è stata stipulata la fideiussione;
si è affermato, infatti, che il provvedimento n. 55 del 2005 della AN d'IA costituisce prova privilegiata solo in relazione alla sussistenza del comportamento accertato o della posizione rivestita sul mercato e del suo eventuale abuso;
per contro, il provvedimento anzidetto non costituisce prova idonea dell'esistenza dell'intesa restrittiva della concorrenza con riguardo alla fideiussione a valle, stipulata in un periodo rispetto al quale nessuna indagine risulta essere stata svolta dall'autorità di vigilanza, la cui istruttoria ha - com'è noto - coperto un arco temporale compreso tra il 2002 ed il maggio 2005.
Occorre anche evidenziare come da tale premeSA, una parte più rigida della giurisprudenza di merito, ha anche affermato che poiché il provvedimento n. 55 del 2005 della AN d'IA vale quale prova privilegiata soltanto con riferimento alle fideiussioni prestate nel periodo di tempo oggetto di esame della medesima, parte opponente/appellante è, pertanto, onerata dell'allegazione e della dimostrazione di tutti gli elementi costitutivi della fattispecie d'illecito concorrenziale dedotto in giudizio, di cui all'art.2 della L. n. 287 del 1990. E tale onere probatorio si sarebbe potuto adempiere depositando documenti o, quindi, articolando mezzi di prova volti a dimostrare che in quel periodo un numero significativo di istituti di credito, all'interno del medesimo mercato, avrebbe coordinato la propria azione al fine di sottoporre alla clientela dei modelli uniformi di fideiussione per operazioni specifiche in modo da privare quella steSA clientela del diritto ad una scelta effettiva e non solo apparente tra prodotti alternativi e in reciproca concorrenza.
Su tale specifica questione si è pronunciata anche la già citata Cass. Sez. Unite, n. 41994/2021, nella quale viene specificato che “Non è certo la deroga isolata - nei singoli contratti tra una banca ed un cliente - all'archetipo codicistico della fideiussione, ed in particolare agli artt. 1939, 1941 e 1957
c.c., a poter, invero, determinare problemi di sorta, come è ormai pacifico nella giurisprudenza di legittimità, in termini di effetto anticoncorrenziale. È, invece, il predetto “nesso funzionale” tra
l'“intesa” a monte ed il contratto a valle, emergente dal contenuto di tale ultimo atto che - in violazione dell'art. 1322 c.c. - riproduca quello del primo, dichiarato nullo dall'autorità di vigilanza,
a creare il meccanismo distorsivo della concorrenza vietato dall'ordinamento. In siffatta ipotesi, la nullità dell'atto a monte è - per vero - veicolata nell'atto a valle per effetto della riproduzione in esso del contenuto del primo atto. E ciò è tanto più evidente quando - come nella specie le menzionate
7 deroghe all'archetipo codicistico vengano reiteratamente proposte in più contratti, così determinando un potenziale abbaSAmento del livello qualitativo delle offerte rinvenibili sul mercato.
La serialità della riproduzione dello schema adottato a monte - nel caso concreto dall'ABI - viene, difatti, a connotare negativamente la condotta degli istituti di credito, erodendo la libera scelta dei clienti-contraenti e incidendo negativamente sul mercato”.
Nel caso di specie, l'onere probatorio in capo all'opponente/appellante non si ritiene sufficientemente assolto, mancando agli atti la prova specifica e circostanziata della condotta illecita anticoncorrenziale dell'allora Rolo AN 1473 spa.
Parte opponente/appellante si è limitata ad allegare, effettivamente piuttosto genericamente, come già evidenziato, la coincidenza formale e contenutistica tra gli articoli della fideiussione in esame e gli articoli dello schema ABI. Tuttavia, la dedotta sovrapponibilità contenutistica non può ritenersi sufficiente ai fini della prova della relazione tra intesa a monte e contratto a valle, da cui discenderebbe la nullità derivata per restringimento o lesione della concorrenza.
Sicché, le argomentazioni sopra esposte portano a ritenere che non poSA essere dichiarata la nullità derivata nemmeno parziale della fideiussione per cui è causa;
ne consegue la validità della clausola derogatoria dell'art. 1957 c.c., in quanto espressione di libera scelta nella contrattazione privata e la possibilità per il Creditore di chiedere il pagamento anche al fideiussore, della cui qualità di consumatore, peraltro, non vi è alcuna prova in atti, tant'è che la relativa allegazione assertiva è stata dedotta solo in secondo grado, ma è rimasta priva, anche in questo grado, di allegazioni probatorie.
Le esposte considerazioni portano al rigetto dell'appello.
Le spese del grado seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo, ai sensi del D.M.
n.55/2014 e s.m.
Si dà atto che sussistono i presupposti per l'applicazione, de jure, del versamento suppletivo a carico dell'appellante ex art. 13, comma 1 quater, T.U. n.115/2002.


P.Q.M.


La Corte di Appello di Bologna, definitivamente decidendo: respinge l'appello proposto da avverso la sentenza n. 1481/2022 del Tribunale Parte_1
di Modena;

condanna a rifondere a per eSA quale mandataria per Parte_1 Controparte_1
la gestione dei crediti le spese di lite del presente grado, che liquida in € 3.500,00 CP_2
per compensi, oltre spese generali, IVA e CPA come per legge.
8 dà atto che sussistono i presupposti per porre a carico dell'appellante il versamento di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato, pari a quello dovuto per la presente impugnazione, ai sensi dell'art. 13, co. 1 quater, T.U. n.115/2002.
Così deciso in Bologna, nella Camera di Consiglio della III^ Sezione civile della Corte di Appello il giorno 28 gennaio 2025.
Il Presidente
Dott.SA Silvia Romagnoli
Il Consigliere Ausiliario Estensore
Dott.SA ER US
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