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Sentenza 29 gennaio 2025
Sentenza 29 gennaio 2025
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Sul provvedimento
| Citazione : | Corte d'Appello Milano, sentenza 29/01/2025, n. 199 |
|---|---|
| Giurisdizione : | Corte d'Appello Milano |
| Numero : | 199 |
| Data del deposito : | 29 gennaio 2025 |
Testo completo
N. R.G. 2120/2023
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE D'APPELLO DI MILANO
SEZIONE PRIMA CIVILE
nelle persone dei seguenti magistrati:
dott. Domenico Camillo Bonaretti Presidente dott.ssa Alessandra Arceri Consigliere rel. dott.ssa Manuela Rizzi Consigliere
ha pronunciato la seguente
SENTENZA nella causa iscritta al n. r.g. 2120/2023 promossa in grado d'appello da
(C.F. ) elettivamente domiciliato in Foggia, Parte_1 C.F._1
Via Lustro n. 29 presso e nello studio dell'avv. Andrea Ruocco del Foro di Foggia, che lo rappresenta e difende come da delega in atti.
APPELLANTE contro
P. IVA e R.I. , elettivamente domiciliata in Milano, Corso Controparte_1 P.IVA_1
Vercelli n. 40 presso e nello studio degli avv.ti Alberto Toffoletto, Christian Romeo, Marco
Pesenti, Luciana Cipolla, Simona Daminelli e Flora Lettenmayer, che la rappresentano e difendono come da procura in atti
APPELLATA OGGETTO: nullità contrattuale – appello verso ordinanza Trib. Milano 28 giugno 2023
CONCLUSIONI DELLE PARTI:
Per : Parte_1
a) Accertare e dare atto che il contratto bancario per cui è causa è nullo ovvero, in via subordinata, sono nulle le clausole relative agli interessi, spese e commissioni, con conseguente applicazione delle disposizioni di cui all'art. 125-bis, comma 9, del TUB ovvero all'art. 2033 cc, come meglio specificato in narrativa.
b) Con condanna della Società convenuta, in ogni caso, al pagamento delle spese e competenze di entrambi i gradi di giudizio, con distrazione in favore del difensore antistatario.
Per Controparte_1
Voglia l'Ecc.ma Corte d'Appello adita, disattesa ogni contraria istanza, eccezione e deduzione (anche istruttoria), previa ogni più opportuna declaratoria sia di rito sia di merito, così giudicare:
In via preliminare:
- accertare e dichiarare l'inammissibilità dell'appello proposto ai sensi dell'art. 342 c.p.c.
e/o la manifesta infondatezza dell'appello ex adverso proposto.
Nel merito:
- respingere integralmente l'appello proposto avverso l'ordinanza del 28 giugno 2023 emessa dal Tribunale di Milano all'esito del giudizio R.G. n. 41135/2022, comunicata il 29 giugno 2023, nonché le domande ivi proposte in quanto infondate per tutti i motivi esposti in narrativa, confermando integralmente la sentenza impugnata.
In subordine, nel merito:
- dichiarare inammissibili le domande avversarie per carenza di interesse ad agire;
- rigettare tutte le domande formulate da parte appellante, in quanto infondate in fatto e in diritto, per i motivi esposti nel presente atto nonché negli atti difensivi del precedente grado di giudizio.
In ogni caso:
- con vittoria di spese, diritti e onorari anche di questo grado di giudizio.
IN FATTO E IN DIRITTO
Vicende processuali
Con ricorso ex art 702 bis c.p.c. dinanzi al Tribunale di Milano ha Parte_1
convenuto in giudizio rilevando che il contratto, con cui la gli Controparte_1 CP_2
avrebbe concesso ad aprile 2011 una linea di credito con carta revolving n.
5102470948229084, non sarebbe stato stipulato in forma scritta, rappresentando, a tal fine, che l'istituto di credito non avrebbe consegnato copia del predetto contratto sebbene nei suoi confronti fosse stato emesso decreto ingiuntivo.
A detta di parte ricorrente, tale mancanza avrebbe determinato nullità del contratto ai sensi dell'art. 117, comma 1, TUB e il diritto “alla restituzione della somma utilizzata a rate con la stessa periodicità concordata, decurtata degli interessi e spese ai sensi dell'art. 125-bis, comma 9, TUB ovvero 124 TUB, applicabile ratione temporis, e diritto dell'istante alla restituzione della somma utilizzata al tasso legale secondo la disciplina dell'art. 2033 cc.”.
In data 6 aprile 2023 si costituiva in giudizio rilevando la carenza di Controparte_1
interesse ad agire della parte ricorrente, perché una pronuncia come quella richiesta dalla controparte sarebbe da ritenersi priva di utilità concreta, e, in ogni caso, deducendo l'infondatezza nel merito delle domande avversarie.
Alla prima udienza, tenutasi il 18 aprile 2023, il Giudice ha invitato le parti a valutare una soluzione concordata mediante reciproco scambio di proposte e controproposte finalizzate all'accordo e ha fissato per la verifica dell'esito l'udienza del 15 giugno 2023.
A quest'ultima udienza, dato il fallimento del tentativo di composizione amichevole della vertenza, la causa veniva trattenuta in decisione. Con ordinanza emessa in data 28 giugno 2023 a definizione del procedimento, il Tribunale rigettava le domande formulate dal in quanto “ai sensi dell'art. 2697 c.c., l'onere della Pt_1 prova grava sull'attore anche quando l'oggetto della prova è un fatto negativo. Ovviamente un fatto che non è avvenuto non può essere provato in modo diretto. Può però essere provato un fatto contrario, oppure può essere fornita la prova tramite presunzioni gravi, precise e concordanti, ai sensi dell'art. 2729 c.c.. Sotto il primo profilo, parte ricorrente avrebbe dovuto provare che il contratto di credito è stato concluso oralmente (non è infatti in contestazione che un contratto sia stato concluso); tale prova, tuttavia, non è stata offerta.
La mera contestazione della mancata consegna del contratto, infatti, non integra il fatto costitutivo della domanda, che dovrebbe ravvisarsi nella stipula del contratto in forma orale neppure allegata né tantomeno provata. La ricorrente ha desunto la mancata stipulazione scritta del contratto dal fatto che, a seguito di ricorso per decreto ingiuntivo finalizzato ad ottenere la consegna della documentazione relativa a tale contratto, l'intermediario ha fornito solo gli estratti conto e ha dichiarato di non essere in possesso del contratto.
L'argomento, tuttavia, non è convincente e non soddisfa i requisiti del richiamato art. 2729
c.c.. Infatti, la mancata consegna della copia del contratto può essere dipesa, semplicemente, dal suo smarrimento o da un inadempimento dell'intermediario e non implica necessariamente che non sia stato stipulato in forma scritta. Peraltro, nel ricorso per decreto ingiuntivo parte ricorrente aveva chiesto la condanna della banca alla consegna del
“contratto di credito revolving n. 5102470948229084” , tale allegazione in fatto denota che
– come di recente ha affermato anche la Corte d'Appello di Milano nella sentenza n. 471/23 del 10.2.2023 depositata da parte resistente- “al contratto di conto corrente era stato attribuito un numero identificativo, circostanza che nella prassi bancaria è abitualmente associata proprio alla presenza di un documento contrattuale scritto”. Peraltro, la stessa richiesta, formulata dal ricorrente prima alla banca e poi in sede di procedimento monitorio, di trasmissione di copia dei documenti contrattuali scritti (del contratto di credito revolving) denota, quanto meno, che lo stesso ricorrente non era affatto certo che il contratto fosse stato concluso solo in forma verbale, posto che in tal caso la sua richiesta non avrebbe avuto alcun senso. La banca, inoltre, nel caso in esame ha dimostrato di avere sporto denuncia di smarrimento del contratto concluso con (doc. n. 1 fascicolo resistente)”. Pt_1
Avverso tale pronuncia ha proposto tempestivo gravame il deducendo l'erroneità Pt_1 della decisione nella parte in cui “non avendo la Società appellata contestato l'allegazione
– contenuta nel ricorso – relativa alla mancata pattuizione di una valida clausola di determinazione degli interessi, spese e commissioni, il fatto avrebbe dovuto esser dato per pacifico e l'appellante sollevato dal relativo onere probatorio”. Inoltre, il ha sostenuto Pt_1 che “il correntista che agisca per far valere la nullità delle condizioni economiche, unilateralmente applicate dalla banca, può limitarsi ad allegare la circostanza che esse non siano mai state concordate in violazione dell'obbligo di stipulazione scritta, essendo onere della banca stessa fornire la prova positiva della pattuizione scritta dei costi” e che “sia onere della Banca produrre il contratto nell'ipotesi in cui sostenga la legittimità delle clausole di determinazione degli interessi, spese e commissioni”. Da ultimo, l'appellante sostiene che
“qualora l'attore abbia vanamente chiesto la documentazione ex art. 119 TUB, come nella fattispecie, le conseguenze della mancata produzione in giudizio non potranno che ricadere sullo stesso istituto di credito, con la conseguenza che, non essendovi prova di una valida pattuizione scritta, va dichiarata la nullità del contratto con condanna della banca a restituire al cliente tutti gli addebiti non giustificati da specifica pattuizione”.
Nella causa così radicata si è costituita instando per la declaratoria di Controparte_1
inammissibilità del gravame e, nel merito, per il rigetto del gravame.
Ritenuta la causa matura per la decisione, veniva fissata per l'assegnazione in decisione l'udienza del 22 gennaio 2025, previo deposito degli atti conclusivi nei termini di legge.
Motivi della decisione
La Corte rileva preliminarmente come l'eccezione di inammissibilità ex art. 348 bis c.p.c. – di per sé inammissibile in quanto è impugnata l'ordinanza ai sensi dell'art. 702 bis c.p.c. – proposta nel presente giudizio dall'istituto di credito appellato, debba ritenersi superata sin dal momento in cui questa Corte ha disposto il rinvio per la precisazione delle conclusioni, dando corso ordinario al presente giudizio.
Va, quindi, esaminata l'eccezione di inammissibilità dell'appello per carenza dei requisiti prescritti dall'art. 342 c.p.c., eccezione sollevata dalla parte appellata, in quanto l'appellante si sarebbe limitato a riproporre le argomentazioni spese dinanzi al giudice di primo grado, senza specificare per quale motivo ha ritenuto errate le statuizioni della pronuncia di primo grado.
Tale eccezione deve essere disattesa. Al riguardo, va richiamato che, secondo la consolidata giurisprudenza della Corte di legittimità, alla quale questo Collegio intende aderire, “gli artt. 342 e 434 c.p.c., nel testo formulato dal d.l. n. 83 del 2012, conv. con modif. dalla l. n. 134 del 2012, vanno interpretati nel senso che l'impugnazione deve contenere, a pena di inammissibilità, una chiara individuazione delle questioni e dei punti contestati della sentenza impugnata e, con essi, delle relative doglianze, affiancando alla parte volitiva una parte argomentativa che confuti e contrasti le ragioni addotte dal primo giudice, senza che occorra l'utilizzo di particolari forme sacramentali o la redazione di un progetto alternativo di decisione da contrapporre a quella di primo grado, ovvero la trascrizione totale o parziale della sentenza appellata, tenuto conto della permanente natura di "revisio prioris instantiae" del giudizio di appello, il quale mantiene la sua diversità rispetto alle impugnazioni a critica vincolata” (ex multis, Cass. civ. n. 7675/2019; Cass. civ. n. 13535/2018; Cass. civ. SS.UU.
27199/2017).
Nell'atto di appello proposto sono, invero, individuate le statuizioni contestate della pronuncia impugnata e sono esposte le argomentazioni a contrasto delle valutazioni del primo giudice e a sostegno delle richieste di riforma della decisione del Tribunale, e, ciò, a prescindere dalla inconsistenza ed infondatezza delle stesse, che rappresenta valutazione di merito.
Venendo quindi alla disamina del gravame, ad avviso della Corte lo stesso è infondato e non merita accoglimento, con conseguente conferma dell'ordinanza impugnata per le ragioni che seguono.
Parte appellante svolge, in estrema sintesi, una unica articolata censura all'apparato motivazionale della pronuncia impugnata, nella parte in cui ha ritenuto non assolto, da parte del l'onere probatorio relativo al diritto fatto valere (quello alla restituzione degli Pt_1
interessi e competenze addebitategli sulla base di contratto nullo per difetto di forma), ovvero la mancata conclusione del contratto bancario di cui in atto introduttivo in forma scritta.
E tanto sul presupposto che l'inottemperanza dell'istituto di credito all'ingiunzione rivoltale ex art. 119 T.U.B., per la consegna del contratto, non valesse ad invertire l'onere della prova, addossando alla banca il compito di dimostrare l'avvenuta conclusione di esso in forma scritta.
Procedendo quindi con ordine, è bene sgombrare immediatamente il campo dall'allegazione, prontamente contestata, per cui la Banca appellata non avrebbe, con comportamento apprezzabile ai sensi dell'art. 115 c.p.c., tempestivamente contestato l'affermazione, contenuta nell'atto introduttivo di prime cure, per la quale il contratto relativo alla carta revolving di cui l'appellante era titolare non sarebbe stato concluso in forma scritta. L'assunto è palesemente smentito dal tenore delle difese svolte in prime cure dalla CP_2
che fin dalla comparsa di risposta ha - diversamente - sostenuto come il contratto fosse stato concluso in forma scritta, ed anzi, ha perfino presentato denuncia di smarrimento, posta anche l'impossibilità di ottemperare all'ingiunzione di consegna emessa, nei propri confronti, su iniziativa di parte appellante.
Quanto all'onere probatorio, che a detta del sarebbe stato illegittimamente invertito Pt_1
dalla sentenza appellata, in violazione dei principi affermati dagli artt. 115 e 116 c.p.c. e
2697 c.c., ed anche in ragione del generale principio di prossimità della prova, va ribadito, in conformità a un orientamento ormai consolidato di questa Corte (v. per es. sentenza n.
471 del 10 febbraio 2023, ma anche sentenza n. 2663 del 10 ottobre 2024, emessa in un caso quasi del tutto sovrapponibile al presente) che la domanda di declaratoria di nullità del contratto di finanziamento svolta da parte del debitore ai sensi dell'art. 117 T.U.B. segue le ordinarie regole in tema di ripartizione dell'onere probatorio, e pertanto, l'onere di dimostrare che il contratto non fu concluso nella prescritta forma scritta, presupposto della propria domanda di ripetizione dell'indebito, ricade sull'attore che agisce.
Del resto, la prova richiesta nella fattispecie che occupa non è quella di un fatto in sé negativo (vale a dire l'inesistenza di un contratto scritto), ben potendo, diversamente, esser fornita la prova positiva del fatto che il contratto si è perfezionato oralmente.
Quanto poi all'invocato principio di prossimità della prova, deve del pari ritenersi che il semplice fatto che alla banca, tenuta alla conservazione della documentazione, sia più semplice assolvere a un ordine di produzione del contratto laddove concluso in forma scritta, non significa che all'inottemperanza all'ordine di consegna consegua, automaticamente,
l'inversione dell'onere della prova.
Per inciso, pur aderendo questa Corte all'impostazione di pensiero secondo la quale l'art. 119 T.U.B. è invocabile per ottenere la consegna del documento contrattuale (cfr. Corte
d'Appello Milano n. 998/2024 e 2292/2024; per la giurisprudenza di legittimità: Cass. n.
35039/2022), e ciò anche in applicazione del generale canone di buona fede nell'esecuzione del contratto di cui all'art. 1375 c.c. (cfr. Cass. cit. che in motivazione osserva testualmente:
“la pretesa alla documentazione da parte di un cliente della banca è un diritto autonomo che, pur derivando dal contratto, è estraneo alle obbligazioni tipiche che ne costituiscono lo specifico contenuto, in quanto nasce dall'obbligo di buona fede, che, in tema di esecuzione del contratto, si atteggia come un impegno di solidarietà che impone a ciascuna parte di tenere quei comportamenti che, a prescindere da specifici obblighi contrattuali e dal dovere extracontrattuale del neminem laedere, siano idonei a preservare gli interessi dell'altra parte, senza rappresentare un apprezzabile sacrificio a suo carico, ed è operante tanto sul piano dei comportamenti del debitore e del creditore nell'ambito del singolo rapporto obbligatorio, quanto sul piano del complessivo assetto di interessi sottostanti alla esecuzione di un contratto, specificandosi nel dovere di ciascun contraente di cooperare alla realizzazione dell'interesse della controparte”).
L'applicazione dell'art. 119 Tub implica, tuttavia, la delimitazione dell'obbligo di consegna della banca entro il limite temporale dalla stessa norma indicato, con la conseguenza che tale obbligo sussiste soltanto per i contratti conclusi nel decennio anteriore alla richiesta della copia.
La Suprema Corte si è espressa, seppure non in modo specifico con riferimento al contratto, anche sul detto limite temporale, ritenendolo adeguato e precisando che: “…in tema di rapporti bancari, la limitazione, entro il decennio, del termine di conservazione della documentazione bancaria (oggi espressa nell'art. 119, comma 4, da ultimo citato) corrisponde ad un principio generale (cfr. art. 2220 c.c.), che, in quanto tale, non può che trovare applicazione […]” e che “sia l'esistenza dell'obbligo di conservazione e di rilascio copia, sia l'applicazione del termine decennale, si desumono dalla lettura di tali norme
(codicistica e di legislazione speciale) come fornita dalla giurisprudenza di legittimità […], né può esserci spazio per una loro interpretazione che affermi l'obbligo ed escluda al tempo stesso l'applicazione del termine;
d'altronde, il cliente risulta ampiamente tutelato dalla possibilità di esercitare il diritto di ottenere quella documentazione in un lasso di tempo notevolmente ampio (dieci anni), in funzione del quale è costruito essenzialmente l'obbligo di conservazione della banca, sicché, al di fuori di questi limiti, opera il generale onere di conservazione della documentazione rappresentativa dei fatti costitutivi dei propri diritti, che grava, si osserva incidentalmente, in modo identico e speculare su entrambe le parti” (Cass. cit., in motivazione).
Tutto ciò premesso in diritto, va osservato che:
- lo stesso ha versato in giudizio numerosissimi estratti conto in cui vengono Pt_1
indicati gli ultimi cinque numeri della carta in questione (2 9084), circostanza che nella prassi bancaria è indubbiamente associata alla presenza di un documento contrattuale scritto;
in analogo senso va senz'altro valutata la circostanza che egli è stato in grado di produrre estratti conto relativi a un lunghissimo periodo di tempo, e perfino le condizioni contrattuali relative al servizio di circuito “Mastercard”, di cui il ha usufruito relativamente alla carta revolving in oggetto;
Pt_1 - la richiesta formulata dal in forma monitoria di consegna della documentazione Pt_1
contrattuale postula, a norma di legge, che il ricorrente avesse rappresentato che del contratto esistesse un supporto in forma scritta, non avendo in caso contrario alcun senso l'iniziativa giudiziale del ricorrente. Per cui ben può esser valutato, ai sensi dell'art. 116 c.p.c., il comportamento dello stesso, che in modo palesemente contraddittorio, dapprima insta per la consegna forzosa del documento contrattuale, sul presupposto della sua esistenza, e poi, una volta appurato che la banca non ne
è in possesso, agisce nella presente sede per ottenere declaratoria di nullità del predetto per non esser stato concluso in forma scritta;
- l'applicazione dell'art. 119 T.U.B. all'obbligo di consegna del documento contrattuale da parte della banca porta con sé, necessariamente, che ogni eventuale conseguenza sfavorevole, in termini di onere probatorio, potrebbe semmai discendere dal fatto che la banca non ottemperi al dovere di consegna a fronte di un ordine che intervenga entro il decennio in cui essa è obbligata alla conservazione.
Dette conseguenze pertanto non possono esser ragionevolmente invocate laddove, come nel caso di specie, l'iniziativa monitoria del cliente venga intrapresa ben oltre la scadenza del termine decennale per la conservazione del documento contrattuale.
Le suddette considerazioni valgono a ritenere non assolto, da parte del l'onere Pt_1 probatorio senz'altro su di lui incombente a supporto della pretesa di ripetizione azionata, e ad apprezzare, di converso, la sussistenza di indizi gravi, precisi e concordanti nel senso di conclusione per iscritto del contratto relativo alla carta revolving di cui si discute.
Non appaiono pertinenti, in senso contrario, i richiami giurisprudenziali contenuti negli atti difensivi di parte appellante, e, in particolare, a Cass. n. 3921/2024 e Cass. n. 6480/2021, che esaminano - entrambi - casi in cui sia la Banca ad azionare una pretesa fondata su contratto da concludersi per iscritto o eccepire (sia pure a fronte dell'iniziativa del cliente)
l'avvenuta stipulazione per iscritto di determinate pattuizioni (relative, per esempio, ad interessi anatocistici e commissioni di massimo scoperto).
Diversamente, laddove sia il cliente, come nel caso di specie, ad essersi attivato per richiedere la restituzione di poste corrisposte indebitamente, va da sé che il generale principio dell'onere della prova non potrà essere giammai invertito, non potendosi certo giungere al risultato di onerare la banca, oltretutto dopo la scadenza del termine decennale di conservazione della documentazione, dell'onere di dimostrare l'avvenuta stipulazione del contratto per iscritto per poter ritenere il pagamento (cfr. in senso letterale rispetto a quanto affermato, Cass. 29 settembre – 2 ottobre 2023 n. 27714, citata più volte dall'appellata nei propri scritti difensivi, in cui si legge testualmente:
“la correntista non ha mai dedotto l'inesistenza del contratto di conto corrente, ma ha semplicemente dedotto la nullità dei vari addebiti derivanti dall'applicazione su tale rapporto di tassi di interesse ultra legali, di commissioni di massimo scoperto e di spese mai precedentemente pattuiti. Tale allegazione, con ogni evidenza, presuppone che l'attore produca i contratti di conto corrente (ordinario e conto anticipi) pattuiti con la banca, poiché solo attraverso tale adempimento egli mette in condizione il giudice di poter verificare
l'eventuale assenza e/o nullità delle pattuizioni inerenti al rapporto, sia in termini di computo degli interessi, sia in relazione ad eventuali ulteriori pattuizioni che sul conto corrente medesimo siano state poste in essere ad opera delle parti. Sotto concorrente profilo, il motivo in esame si palesa anche inammissibile perché non trascrive né allega il contenuto dell'originario atto di citazione dal quale sia possibile evincere l'avvenuta deduzione dell'inesistenza del contratto di conto corrente originale;
adempimento vieppiù necessario in presenza di una motivazione adottata dalla Corte d'appello che, in nessuna parte, dà atto dell'avvenuta deduzione di un simile argomento, che pertanto va qualificato come nuovo in questa fase e, come tale, inammissibile.
7. Ne' puoi invocarsi utilmente la pretesa impossibilità di prova di un fatto negativo, avendo questa Corte condivisibilmente affermato che "l'onere probatorio gravante, a norma dell'art.
2697 c.c., su chi intende far valere in giudizio un diritto, ovvero su chi eccepisce la modifica
o l'estinzione del diritto da altri vantato, non subisce deroga neanche quando abbia ad oggetto "fatti negativi", in quanto la negatività dei fatti oggetto della prova non esclude né inverte il relativo onere, gravando esso pur sempre sulla parte che fa valere il diritto di cui il fatto, pur se negativo, ha carattere costitutivo;
tuttavia, in tal caso la relativa prova può esser data mediante dimostrazione di uno specifico fatto positivo contrario, od anche mediante presunzioni dalle quali possa desumersi il fatto negativo (Cass. n. 23229/04; Cass.
9099/2012; Cass. 9201/15; in motivazione Cass. 500/17). Sul punto, l'affermazione della
Corte territoriale circa l'assoluta genericità della deduzione attorea inerente addirittura alla data di sottoscrizione dell'originario conto corrente, come pure dei successivi conti anticipi, non è in alcun modo scalfita dalle argomentazioni contenute nel motivo di ricorso.
Di talché, una volta escluso che si tratti di una probatio diabolica, anche alla fattispecie in esame deve trovare applicazione il principio più volte affermato da questa Corte (si veda,
Sez. 6 - 1, Ordinanza n. 33009 del 13/12/2019) secondo cui, "nei rapporti di conto corrente bancario, il cliente che agisca per ottenere la restituzione delle somme indebitamente versate in presenza di clausole nulle, ha l'onere di provare l'inesistenza della causa giustificativa dei pagamenti effettuati mediante la produzione del contratto che contiene siffatte clausole, senza poter invocare il principio di vicinanza della prova al fine di spostare detto onere in capo alla banca, tenuto conto che tale principio non trova applicazione quando ciascuna delle parti, almeno di regola, acquisisce la disponibilità del documento al momento della sua sottoscrizione".
A supporto di quanto fin qui argomentato, milita altresì il decisum di Cassazione civile sez.
I - 11/04/2024, n. 9757, la quale ha affermato:
“In linea generale, l'onere probatorio gravante, a norma dell'art. 2697, su chi intende far valere in giudizio un diritto, ovvero su chi eccepisce la modifica o l'estinzione del diritto da altri vantato, non subisce deroga neanche quando abbia ad oggetto "fatti negativi", in quanto la negatività dei fatti oggetto della prova non esclude né inverte il relativo onere, tanto più se l'applicazione di tale regola dia luogo ad un risultato coerente con quello derivante dal principio della riferibilità o vicinanza o disponibilità dei mezzi di prova, riconducibile all'art.
24 Cost. e al divieto di interpretare la legge in modo da rendere impossibile o troppo difficile
l'esercizio dell'azione in giudizio. Tuttavia, non essendo possibile la materiale dimostrazione di un fatto non avvenuto, la relativa prova può essere data mediante dimostrazione di uno specifico fatto positivo contrario, o anche mediante presunzioni dalle quali possa desumersi il fatto negativo (Cass. n. 8018/2021; Cass. n. 9099/2012)”
Ne discende la conferma della pronuncia impugnata.
Al rigetto del gravame segue la condanna del al pagamento delle spese del presente Pt_1
grado di giudizio, liquidate come da dispositivo in applicazione dei criteri di cui al D.M.
10/3/2014 n. 55 (come modificati con il D.M. 13/8/2022 n. 147) in relazione al valore di causa, da considerarsi indeterminato non elevato, con liquidazione dei compensi ai parametri medi di tariffa, ed esclusione dei compensi riferibili alla fase di istruttoria- trattazione, trattandosi di fase non tenutasi in questo grado di giudizio.
Sussistono altresì i requisiti ed i presupposti per disporre il raddoppio del contributo unificato a norma dell'art. 13 comma 1 quater del D.P.R. n. 115/2002.
P.Q.M.
La Corte d'Appello di Milano, come sopra composta, ogni contraria istanza ed eccezione disattesa, definitivamente pronunciando sull'appello proposto da nei Parte_1 confronti di avverso l'ordinanza pronunciata dal Tribunale di Milano 28 Controparte_1
giugno 2023, così decide:
a) rigetta l'appello, e per l'effetto, conferma l'ordinanza impugnata;
b) condanna al pagamento in favore di delle spese del presente Pt_1 Controparte_1 grado di giudizio, che liquida in € 3.966 per compensi, oltre IVA, CPA e spese generali come per legge;
c) dichiara sussistenti i requisiti ed i presupposti per il raddoppio del contributo unificato a norma dell'art. 13 comma 1 quater del D.P.R. n. 115/2002.
Così deciso in Milano, nella camera di consiglio del 22 gennaio 2025
Il Consigliere est. Il Presidente dott.ssa Alessandra Arceri dott. Domenico Camillo Bonaretti
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE D'APPELLO DI MILANO
SEZIONE PRIMA CIVILE
nelle persone dei seguenti magistrati:
dott. Domenico Camillo Bonaretti Presidente dott.ssa Alessandra Arceri Consigliere rel. dott.ssa Manuela Rizzi Consigliere
ha pronunciato la seguente
SENTENZA nella causa iscritta al n. r.g. 2120/2023 promossa in grado d'appello da
(C.F. ) elettivamente domiciliato in Foggia, Parte_1 C.F._1
Via Lustro n. 29 presso e nello studio dell'avv. Andrea Ruocco del Foro di Foggia, che lo rappresenta e difende come da delega in atti.
APPELLANTE contro
P. IVA e R.I. , elettivamente domiciliata in Milano, Corso Controparte_1 P.IVA_1
Vercelli n. 40 presso e nello studio degli avv.ti Alberto Toffoletto, Christian Romeo, Marco
Pesenti, Luciana Cipolla, Simona Daminelli e Flora Lettenmayer, che la rappresentano e difendono come da procura in atti
APPELLATA OGGETTO: nullità contrattuale – appello verso ordinanza Trib. Milano 28 giugno 2023
CONCLUSIONI DELLE PARTI:
Per : Parte_1
a) Accertare e dare atto che il contratto bancario per cui è causa è nullo ovvero, in via subordinata, sono nulle le clausole relative agli interessi, spese e commissioni, con conseguente applicazione delle disposizioni di cui all'art. 125-bis, comma 9, del TUB ovvero all'art. 2033 cc, come meglio specificato in narrativa.
b) Con condanna della Società convenuta, in ogni caso, al pagamento delle spese e competenze di entrambi i gradi di giudizio, con distrazione in favore del difensore antistatario.
Per Controparte_1
Voglia l'Ecc.ma Corte d'Appello adita, disattesa ogni contraria istanza, eccezione e deduzione (anche istruttoria), previa ogni più opportuna declaratoria sia di rito sia di merito, così giudicare:
In via preliminare:
- accertare e dichiarare l'inammissibilità dell'appello proposto ai sensi dell'art. 342 c.p.c.
e/o la manifesta infondatezza dell'appello ex adverso proposto.
Nel merito:
- respingere integralmente l'appello proposto avverso l'ordinanza del 28 giugno 2023 emessa dal Tribunale di Milano all'esito del giudizio R.G. n. 41135/2022, comunicata il 29 giugno 2023, nonché le domande ivi proposte in quanto infondate per tutti i motivi esposti in narrativa, confermando integralmente la sentenza impugnata.
In subordine, nel merito:
- dichiarare inammissibili le domande avversarie per carenza di interesse ad agire;
- rigettare tutte le domande formulate da parte appellante, in quanto infondate in fatto e in diritto, per i motivi esposti nel presente atto nonché negli atti difensivi del precedente grado di giudizio.
In ogni caso:
- con vittoria di spese, diritti e onorari anche di questo grado di giudizio.
IN FATTO E IN DIRITTO
Vicende processuali
Con ricorso ex art 702 bis c.p.c. dinanzi al Tribunale di Milano ha Parte_1
convenuto in giudizio rilevando che il contratto, con cui la gli Controparte_1 CP_2
avrebbe concesso ad aprile 2011 una linea di credito con carta revolving n.
5102470948229084, non sarebbe stato stipulato in forma scritta, rappresentando, a tal fine, che l'istituto di credito non avrebbe consegnato copia del predetto contratto sebbene nei suoi confronti fosse stato emesso decreto ingiuntivo.
A detta di parte ricorrente, tale mancanza avrebbe determinato nullità del contratto ai sensi dell'art. 117, comma 1, TUB e il diritto “alla restituzione della somma utilizzata a rate con la stessa periodicità concordata, decurtata degli interessi e spese ai sensi dell'art. 125-bis, comma 9, TUB ovvero 124 TUB, applicabile ratione temporis, e diritto dell'istante alla restituzione della somma utilizzata al tasso legale secondo la disciplina dell'art. 2033 cc.”.
In data 6 aprile 2023 si costituiva in giudizio rilevando la carenza di Controparte_1
interesse ad agire della parte ricorrente, perché una pronuncia come quella richiesta dalla controparte sarebbe da ritenersi priva di utilità concreta, e, in ogni caso, deducendo l'infondatezza nel merito delle domande avversarie.
Alla prima udienza, tenutasi il 18 aprile 2023, il Giudice ha invitato le parti a valutare una soluzione concordata mediante reciproco scambio di proposte e controproposte finalizzate all'accordo e ha fissato per la verifica dell'esito l'udienza del 15 giugno 2023.
A quest'ultima udienza, dato il fallimento del tentativo di composizione amichevole della vertenza, la causa veniva trattenuta in decisione. Con ordinanza emessa in data 28 giugno 2023 a definizione del procedimento, il Tribunale rigettava le domande formulate dal in quanto “ai sensi dell'art. 2697 c.c., l'onere della Pt_1 prova grava sull'attore anche quando l'oggetto della prova è un fatto negativo. Ovviamente un fatto che non è avvenuto non può essere provato in modo diretto. Può però essere provato un fatto contrario, oppure può essere fornita la prova tramite presunzioni gravi, precise e concordanti, ai sensi dell'art. 2729 c.c.. Sotto il primo profilo, parte ricorrente avrebbe dovuto provare che il contratto di credito è stato concluso oralmente (non è infatti in contestazione che un contratto sia stato concluso); tale prova, tuttavia, non è stata offerta.
La mera contestazione della mancata consegna del contratto, infatti, non integra il fatto costitutivo della domanda, che dovrebbe ravvisarsi nella stipula del contratto in forma orale neppure allegata né tantomeno provata. La ricorrente ha desunto la mancata stipulazione scritta del contratto dal fatto che, a seguito di ricorso per decreto ingiuntivo finalizzato ad ottenere la consegna della documentazione relativa a tale contratto, l'intermediario ha fornito solo gli estratti conto e ha dichiarato di non essere in possesso del contratto.
L'argomento, tuttavia, non è convincente e non soddisfa i requisiti del richiamato art. 2729
c.c.. Infatti, la mancata consegna della copia del contratto può essere dipesa, semplicemente, dal suo smarrimento o da un inadempimento dell'intermediario e non implica necessariamente che non sia stato stipulato in forma scritta. Peraltro, nel ricorso per decreto ingiuntivo parte ricorrente aveva chiesto la condanna della banca alla consegna del
“contratto di credito revolving n. 5102470948229084” , tale allegazione in fatto denota che
– come di recente ha affermato anche la Corte d'Appello di Milano nella sentenza n. 471/23 del 10.2.2023 depositata da parte resistente- “al contratto di conto corrente era stato attribuito un numero identificativo, circostanza che nella prassi bancaria è abitualmente associata proprio alla presenza di un documento contrattuale scritto”. Peraltro, la stessa richiesta, formulata dal ricorrente prima alla banca e poi in sede di procedimento monitorio, di trasmissione di copia dei documenti contrattuali scritti (del contratto di credito revolving) denota, quanto meno, che lo stesso ricorrente non era affatto certo che il contratto fosse stato concluso solo in forma verbale, posto che in tal caso la sua richiesta non avrebbe avuto alcun senso. La banca, inoltre, nel caso in esame ha dimostrato di avere sporto denuncia di smarrimento del contratto concluso con (doc. n. 1 fascicolo resistente)”. Pt_1
Avverso tale pronuncia ha proposto tempestivo gravame il deducendo l'erroneità Pt_1 della decisione nella parte in cui “non avendo la Società appellata contestato l'allegazione
– contenuta nel ricorso – relativa alla mancata pattuizione di una valida clausola di determinazione degli interessi, spese e commissioni, il fatto avrebbe dovuto esser dato per pacifico e l'appellante sollevato dal relativo onere probatorio”. Inoltre, il ha sostenuto Pt_1 che “il correntista che agisca per far valere la nullità delle condizioni economiche, unilateralmente applicate dalla banca, può limitarsi ad allegare la circostanza che esse non siano mai state concordate in violazione dell'obbligo di stipulazione scritta, essendo onere della banca stessa fornire la prova positiva della pattuizione scritta dei costi” e che “sia onere della Banca produrre il contratto nell'ipotesi in cui sostenga la legittimità delle clausole di determinazione degli interessi, spese e commissioni”. Da ultimo, l'appellante sostiene che
“qualora l'attore abbia vanamente chiesto la documentazione ex art. 119 TUB, come nella fattispecie, le conseguenze della mancata produzione in giudizio non potranno che ricadere sullo stesso istituto di credito, con la conseguenza che, non essendovi prova di una valida pattuizione scritta, va dichiarata la nullità del contratto con condanna della banca a restituire al cliente tutti gli addebiti non giustificati da specifica pattuizione”.
Nella causa così radicata si è costituita instando per la declaratoria di Controparte_1
inammissibilità del gravame e, nel merito, per il rigetto del gravame.
Ritenuta la causa matura per la decisione, veniva fissata per l'assegnazione in decisione l'udienza del 22 gennaio 2025, previo deposito degli atti conclusivi nei termini di legge.
Motivi della decisione
La Corte rileva preliminarmente come l'eccezione di inammissibilità ex art. 348 bis c.p.c. – di per sé inammissibile in quanto è impugnata l'ordinanza ai sensi dell'art. 702 bis c.p.c. – proposta nel presente giudizio dall'istituto di credito appellato, debba ritenersi superata sin dal momento in cui questa Corte ha disposto il rinvio per la precisazione delle conclusioni, dando corso ordinario al presente giudizio.
Va, quindi, esaminata l'eccezione di inammissibilità dell'appello per carenza dei requisiti prescritti dall'art. 342 c.p.c., eccezione sollevata dalla parte appellata, in quanto l'appellante si sarebbe limitato a riproporre le argomentazioni spese dinanzi al giudice di primo grado, senza specificare per quale motivo ha ritenuto errate le statuizioni della pronuncia di primo grado.
Tale eccezione deve essere disattesa. Al riguardo, va richiamato che, secondo la consolidata giurisprudenza della Corte di legittimità, alla quale questo Collegio intende aderire, “gli artt. 342 e 434 c.p.c., nel testo formulato dal d.l. n. 83 del 2012, conv. con modif. dalla l. n. 134 del 2012, vanno interpretati nel senso che l'impugnazione deve contenere, a pena di inammissibilità, una chiara individuazione delle questioni e dei punti contestati della sentenza impugnata e, con essi, delle relative doglianze, affiancando alla parte volitiva una parte argomentativa che confuti e contrasti le ragioni addotte dal primo giudice, senza che occorra l'utilizzo di particolari forme sacramentali o la redazione di un progetto alternativo di decisione da contrapporre a quella di primo grado, ovvero la trascrizione totale o parziale della sentenza appellata, tenuto conto della permanente natura di "revisio prioris instantiae" del giudizio di appello, il quale mantiene la sua diversità rispetto alle impugnazioni a critica vincolata” (ex multis, Cass. civ. n. 7675/2019; Cass. civ. n. 13535/2018; Cass. civ. SS.UU.
27199/2017).
Nell'atto di appello proposto sono, invero, individuate le statuizioni contestate della pronuncia impugnata e sono esposte le argomentazioni a contrasto delle valutazioni del primo giudice e a sostegno delle richieste di riforma della decisione del Tribunale, e, ciò, a prescindere dalla inconsistenza ed infondatezza delle stesse, che rappresenta valutazione di merito.
Venendo quindi alla disamina del gravame, ad avviso della Corte lo stesso è infondato e non merita accoglimento, con conseguente conferma dell'ordinanza impugnata per le ragioni che seguono.
Parte appellante svolge, in estrema sintesi, una unica articolata censura all'apparato motivazionale della pronuncia impugnata, nella parte in cui ha ritenuto non assolto, da parte del l'onere probatorio relativo al diritto fatto valere (quello alla restituzione degli Pt_1
interessi e competenze addebitategli sulla base di contratto nullo per difetto di forma), ovvero la mancata conclusione del contratto bancario di cui in atto introduttivo in forma scritta.
E tanto sul presupposto che l'inottemperanza dell'istituto di credito all'ingiunzione rivoltale ex art. 119 T.U.B., per la consegna del contratto, non valesse ad invertire l'onere della prova, addossando alla banca il compito di dimostrare l'avvenuta conclusione di esso in forma scritta.
Procedendo quindi con ordine, è bene sgombrare immediatamente il campo dall'allegazione, prontamente contestata, per cui la Banca appellata non avrebbe, con comportamento apprezzabile ai sensi dell'art. 115 c.p.c., tempestivamente contestato l'affermazione, contenuta nell'atto introduttivo di prime cure, per la quale il contratto relativo alla carta revolving di cui l'appellante era titolare non sarebbe stato concluso in forma scritta. L'assunto è palesemente smentito dal tenore delle difese svolte in prime cure dalla CP_2
che fin dalla comparsa di risposta ha - diversamente - sostenuto come il contratto fosse stato concluso in forma scritta, ed anzi, ha perfino presentato denuncia di smarrimento, posta anche l'impossibilità di ottemperare all'ingiunzione di consegna emessa, nei propri confronti, su iniziativa di parte appellante.
Quanto all'onere probatorio, che a detta del sarebbe stato illegittimamente invertito Pt_1
dalla sentenza appellata, in violazione dei principi affermati dagli artt. 115 e 116 c.p.c. e
2697 c.c., ed anche in ragione del generale principio di prossimità della prova, va ribadito, in conformità a un orientamento ormai consolidato di questa Corte (v. per es. sentenza n.
471 del 10 febbraio 2023, ma anche sentenza n. 2663 del 10 ottobre 2024, emessa in un caso quasi del tutto sovrapponibile al presente) che la domanda di declaratoria di nullità del contratto di finanziamento svolta da parte del debitore ai sensi dell'art. 117 T.U.B. segue le ordinarie regole in tema di ripartizione dell'onere probatorio, e pertanto, l'onere di dimostrare che il contratto non fu concluso nella prescritta forma scritta, presupposto della propria domanda di ripetizione dell'indebito, ricade sull'attore che agisce.
Del resto, la prova richiesta nella fattispecie che occupa non è quella di un fatto in sé negativo (vale a dire l'inesistenza di un contratto scritto), ben potendo, diversamente, esser fornita la prova positiva del fatto che il contratto si è perfezionato oralmente.
Quanto poi all'invocato principio di prossimità della prova, deve del pari ritenersi che il semplice fatto che alla banca, tenuta alla conservazione della documentazione, sia più semplice assolvere a un ordine di produzione del contratto laddove concluso in forma scritta, non significa che all'inottemperanza all'ordine di consegna consegua, automaticamente,
l'inversione dell'onere della prova.
Per inciso, pur aderendo questa Corte all'impostazione di pensiero secondo la quale l'art. 119 T.U.B. è invocabile per ottenere la consegna del documento contrattuale (cfr. Corte
d'Appello Milano n. 998/2024 e 2292/2024; per la giurisprudenza di legittimità: Cass. n.
35039/2022), e ciò anche in applicazione del generale canone di buona fede nell'esecuzione del contratto di cui all'art. 1375 c.c. (cfr. Cass. cit. che in motivazione osserva testualmente:
“la pretesa alla documentazione da parte di un cliente della banca è un diritto autonomo che, pur derivando dal contratto, è estraneo alle obbligazioni tipiche che ne costituiscono lo specifico contenuto, in quanto nasce dall'obbligo di buona fede, che, in tema di esecuzione del contratto, si atteggia come un impegno di solidarietà che impone a ciascuna parte di tenere quei comportamenti che, a prescindere da specifici obblighi contrattuali e dal dovere extracontrattuale del neminem laedere, siano idonei a preservare gli interessi dell'altra parte, senza rappresentare un apprezzabile sacrificio a suo carico, ed è operante tanto sul piano dei comportamenti del debitore e del creditore nell'ambito del singolo rapporto obbligatorio, quanto sul piano del complessivo assetto di interessi sottostanti alla esecuzione di un contratto, specificandosi nel dovere di ciascun contraente di cooperare alla realizzazione dell'interesse della controparte”).
L'applicazione dell'art. 119 Tub implica, tuttavia, la delimitazione dell'obbligo di consegna della banca entro il limite temporale dalla stessa norma indicato, con la conseguenza che tale obbligo sussiste soltanto per i contratti conclusi nel decennio anteriore alla richiesta della copia.
La Suprema Corte si è espressa, seppure non in modo specifico con riferimento al contratto, anche sul detto limite temporale, ritenendolo adeguato e precisando che: “…in tema di rapporti bancari, la limitazione, entro il decennio, del termine di conservazione della documentazione bancaria (oggi espressa nell'art. 119, comma 4, da ultimo citato) corrisponde ad un principio generale (cfr. art. 2220 c.c.), che, in quanto tale, non può che trovare applicazione […]” e che “sia l'esistenza dell'obbligo di conservazione e di rilascio copia, sia l'applicazione del termine decennale, si desumono dalla lettura di tali norme
(codicistica e di legislazione speciale) come fornita dalla giurisprudenza di legittimità […], né può esserci spazio per una loro interpretazione che affermi l'obbligo ed escluda al tempo stesso l'applicazione del termine;
d'altronde, il cliente risulta ampiamente tutelato dalla possibilità di esercitare il diritto di ottenere quella documentazione in un lasso di tempo notevolmente ampio (dieci anni), in funzione del quale è costruito essenzialmente l'obbligo di conservazione della banca, sicché, al di fuori di questi limiti, opera il generale onere di conservazione della documentazione rappresentativa dei fatti costitutivi dei propri diritti, che grava, si osserva incidentalmente, in modo identico e speculare su entrambe le parti” (Cass. cit., in motivazione).
Tutto ciò premesso in diritto, va osservato che:
- lo stesso ha versato in giudizio numerosissimi estratti conto in cui vengono Pt_1
indicati gli ultimi cinque numeri della carta in questione (2 9084), circostanza che nella prassi bancaria è indubbiamente associata alla presenza di un documento contrattuale scritto;
in analogo senso va senz'altro valutata la circostanza che egli è stato in grado di produrre estratti conto relativi a un lunghissimo periodo di tempo, e perfino le condizioni contrattuali relative al servizio di circuito “Mastercard”, di cui il ha usufruito relativamente alla carta revolving in oggetto;
Pt_1 - la richiesta formulata dal in forma monitoria di consegna della documentazione Pt_1
contrattuale postula, a norma di legge, che il ricorrente avesse rappresentato che del contratto esistesse un supporto in forma scritta, non avendo in caso contrario alcun senso l'iniziativa giudiziale del ricorrente. Per cui ben può esser valutato, ai sensi dell'art. 116 c.p.c., il comportamento dello stesso, che in modo palesemente contraddittorio, dapprima insta per la consegna forzosa del documento contrattuale, sul presupposto della sua esistenza, e poi, una volta appurato che la banca non ne
è in possesso, agisce nella presente sede per ottenere declaratoria di nullità del predetto per non esser stato concluso in forma scritta;
- l'applicazione dell'art. 119 T.U.B. all'obbligo di consegna del documento contrattuale da parte della banca porta con sé, necessariamente, che ogni eventuale conseguenza sfavorevole, in termini di onere probatorio, potrebbe semmai discendere dal fatto che la banca non ottemperi al dovere di consegna a fronte di un ordine che intervenga entro il decennio in cui essa è obbligata alla conservazione.
Dette conseguenze pertanto non possono esser ragionevolmente invocate laddove, come nel caso di specie, l'iniziativa monitoria del cliente venga intrapresa ben oltre la scadenza del termine decennale per la conservazione del documento contrattuale.
Le suddette considerazioni valgono a ritenere non assolto, da parte del l'onere Pt_1 probatorio senz'altro su di lui incombente a supporto della pretesa di ripetizione azionata, e ad apprezzare, di converso, la sussistenza di indizi gravi, precisi e concordanti nel senso di conclusione per iscritto del contratto relativo alla carta revolving di cui si discute.
Non appaiono pertinenti, in senso contrario, i richiami giurisprudenziali contenuti negli atti difensivi di parte appellante, e, in particolare, a Cass. n. 3921/2024 e Cass. n. 6480/2021, che esaminano - entrambi - casi in cui sia la Banca ad azionare una pretesa fondata su contratto da concludersi per iscritto o eccepire (sia pure a fronte dell'iniziativa del cliente)
l'avvenuta stipulazione per iscritto di determinate pattuizioni (relative, per esempio, ad interessi anatocistici e commissioni di massimo scoperto).
Diversamente, laddove sia il cliente, come nel caso di specie, ad essersi attivato per richiedere la restituzione di poste corrisposte indebitamente, va da sé che il generale principio dell'onere della prova non potrà essere giammai invertito, non potendosi certo giungere al risultato di onerare la banca, oltretutto dopo la scadenza del termine decennale di conservazione della documentazione, dell'onere di dimostrare l'avvenuta stipulazione del contratto per iscritto per poter ritenere il pagamento (cfr. in senso letterale rispetto a quanto affermato, Cass. 29 settembre – 2 ottobre 2023 n. 27714, citata più volte dall'appellata nei propri scritti difensivi, in cui si legge testualmente:
“la correntista non ha mai dedotto l'inesistenza del contratto di conto corrente, ma ha semplicemente dedotto la nullità dei vari addebiti derivanti dall'applicazione su tale rapporto di tassi di interesse ultra legali, di commissioni di massimo scoperto e di spese mai precedentemente pattuiti. Tale allegazione, con ogni evidenza, presuppone che l'attore produca i contratti di conto corrente (ordinario e conto anticipi) pattuiti con la banca, poiché solo attraverso tale adempimento egli mette in condizione il giudice di poter verificare
l'eventuale assenza e/o nullità delle pattuizioni inerenti al rapporto, sia in termini di computo degli interessi, sia in relazione ad eventuali ulteriori pattuizioni che sul conto corrente medesimo siano state poste in essere ad opera delle parti. Sotto concorrente profilo, il motivo in esame si palesa anche inammissibile perché non trascrive né allega il contenuto dell'originario atto di citazione dal quale sia possibile evincere l'avvenuta deduzione dell'inesistenza del contratto di conto corrente originale;
adempimento vieppiù necessario in presenza di una motivazione adottata dalla Corte d'appello che, in nessuna parte, dà atto dell'avvenuta deduzione di un simile argomento, che pertanto va qualificato come nuovo in questa fase e, come tale, inammissibile.
7. Ne' puoi invocarsi utilmente la pretesa impossibilità di prova di un fatto negativo, avendo questa Corte condivisibilmente affermato che "l'onere probatorio gravante, a norma dell'art.
2697 c.c., su chi intende far valere in giudizio un diritto, ovvero su chi eccepisce la modifica
o l'estinzione del diritto da altri vantato, non subisce deroga neanche quando abbia ad oggetto "fatti negativi", in quanto la negatività dei fatti oggetto della prova non esclude né inverte il relativo onere, gravando esso pur sempre sulla parte che fa valere il diritto di cui il fatto, pur se negativo, ha carattere costitutivo;
tuttavia, in tal caso la relativa prova può esser data mediante dimostrazione di uno specifico fatto positivo contrario, od anche mediante presunzioni dalle quali possa desumersi il fatto negativo (Cass. n. 23229/04; Cass.
9099/2012; Cass. 9201/15; in motivazione Cass. 500/17). Sul punto, l'affermazione della
Corte territoriale circa l'assoluta genericità della deduzione attorea inerente addirittura alla data di sottoscrizione dell'originario conto corrente, come pure dei successivi conti anticipi, non è in alcun modo scalfita dalle argomentazioni contenute nel motivo di ricorso.
Di talché, una volta escluso che si tratti di una probatio diabolica, anche alla fattispecie in esame deve trovare applicazione il principio più volte affermato da questa Corte (si veda,
Sez. 6 - 1, Ordinanza n. 33009 del 13/12/2019) secondo cui, "nei rapporti di conto corrente bancario, il cliente che agisca per ottenere la restituzione delle somme indebitamente versate in presenza di clausole nulle, ha l'onere di provare l'inesistenza della causa giustificativa dei pagamenti effettuati mediante la produzione del contratto che contiene siffatte clausole, senza poter invocare il principio di vicinanza della prova al fine di spostare detto onere in capo alla banca, tenuto conto che tale principio non trova applicazione quando ciascuna delle parti, almeno di regola, acquisisce la disponibilità del documento al momento della sua sottoscrizione".
A supporto di quanto fin qui argomentato, milita altresì il decisum di Cassazione civile sez.
I - 11/04/2024, n. 9757, la quale ha affermato:
“In linea generale, l'onere probatorio gravante, a norma dell'art. 2697, su chi intende far valere in giudizio un diritto, ovvero su chi eccepisce la modifica o l'estinzione del diritto da altri vantato, non subisce deroga neanche quando abbia ad oggetto "fatti negativi", in quanto la negatività dei fatti oggetto della prova non esclude né inverte il relativo onere, tanto più se l'applicazione di tale regola dia luogo ad un risultato coerente con quello derivante dal principio della riferibilità o vicinanza o disponibilità dei mezzi di prova, riconducibile all'art.
24 Cost. e al divieto di interpretare la legge in modo da rendere impossibile o troppo difficile
l'esercizio dell'azione in giudizio. Tuttavia, non essendo possibile la materiale dimostrazione di un fatto non avvenuto, la relativa prova può essere data mediante dimostrazione di uno specifico fatto positivo contrario, o anche mediante presunzioni dalle quali possa desumersi il fatto negativo (Cass. n. 8018/2021; Cass. n. 9099/2012)”
Ne discende la conferma della pronuncia impugnata.
Al rigetto del gravame segue la condanna del al pagamento delle spese del presente Pt_1
grado di giudizio, liquidate come da dispositivo in applicazione dei criteri di cui al D.M.
10/3/2014 n. 55 (come modificati con il D.M. 13/8/2022 n. 147) in relazione al valore di causa, da considerarsi indeterminato non elevato, con liquidazione dei compensi ai parametri medi di tariffa, ed esclusione dei compensi riferibili alla fase di istruttoria- trattazione, trattandosi di fase non tenutasi in questo grado di giudizio.
Sussistono altresì i requisiti ed i presupposti per disporre il raddoppio del contributo unificato a norma dell'art. 13 comma 1 quater del D.P.R. n. 115/2002.
P.Q.M.
La Corte d'Appello di Milano, come sopra composta, ogni contraria istanza ed eccezione disattesa, definitivamente pronunciando sull'appello proposto da nei Parte_1 confronti di avverso l'ordinanza pronunciata dal Tribunale di Milano 28 Controparte_1
giugno 2023, così decide:
a) rigetta l'appello, e per l'effetto, conferma l'ordinanza impugnata;
b) condanna al pagamento in favore di delle spese del presente Pt_1 Controparte_1 grado di giudizio, che liquida in € 3.966 per compensi, oltre IVA, CPA e spese generali come per legge;
c) dichiara sussistenti i requisiti ed i presupposti per il raddoppio del contributo unificato a norma dell'art. 13 comma 1 quater del D.P.R. n. 115/2002.
Così deciso in Milano, nella camera di consiglio del 22 gennaio 2025
Il Consigliere est. Il Presidente dott.ssa Alessandra Arceri dott. Domenico Camillo Bonaretti