REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE D'APPELLO DI CALTANISSETTA
composta dai magistrati:
Dr. Emanuele De Gregorio Presidente
Dr Gaetano Sole Consigliere
Dr.ssa Flavia Strazzanti Consigliere rel. ha pronunziato la seguente
SENTENZA nella causa in secondo grado iscritta al n. 59/2021 del Ruolo Generale degli Affari civili contenziosi concernente l'impugnazione della sentenza n. 257/2020 emessa dal Tribunale di Enna, pubblicata il
4 settembre 2020,
TRA
(P.I. , con sede in Favara, via Beethoven n. 1, in Parte_1 P.IVA_1 persona dei legali rappresentanti pro tempore, rappresentata e difesa, giusta procura in atti dall'avv.
Girolamo Rubino ed elettivamente domiciliata presso il suo studio sito a Palermo in Via Oberdan n.
5
Appellante
CONTRO

, (c.f. con sede a in Controparte_1 P.IVA_2 CP_1 viale Diaz n.54, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso, dall'avv.
Michelangelo Patane dell'ufficio legale dell'Ente e dall'avv. Valentina Di Vita, elettivamente domiciliato a in viale Diaz n. 54 presso la sede dell'Istituto, CP_1
Appellato
CONCLUSIONI
Le parti hanno concluso all'udienza del 31 ottobre 2024 come da note ex art. 127 ter c.p.c. in atti. In particolare parte appellante insisteva perché venisse disposta la rinnovazione della CTU e concludeva chiedendo, in totale riforma della sentenza impugnata, di annullare la condanna di Parte_1
e accogliere le domande avanzate nel primo grado di giudizio nei procedimenti riuniti n.
[...]
1 988/2014 R.G. e 394/2015 R.G., ossia: “I) Accertata l'assenza di un progetto esecutivo, dichiarare la nullità e/o comunque annullare il contratto d'appalto di che trattasi per violazione di norme imperative e/o per indeterminatezza dell'oggetto e, per l'effetto, condannare l'amministrazione a corrispondere all'Impresa odierna appellante, a titolo di obbligazione restitutoria, il valore delle opere eseguite valutate ai prezzi di mercato, oltre il risarcimento dei danni nella misura non inferiore al 10% del valore delle opere oggetto del contratto d'appalto; IN SUBORDINE (ove cioè non si rinvengano le condizione per pronunciare la nullità del contratto): II) Accertata l'inesistenza di alcun grave inadempimento imputabile all'Impresa odierna appellante e/o alcun ritardo dovuto a negligenza della stessa, dichiarare illegittima la risoluzione del contratto d'appalto stipulato in data
24.07.2003 tra l'Impresa odierna appellante e l'Amministrazione odierna appellata;
III) Viceversa, accertata la grave incompletezza della progettazione posta dall'Amm.ne odierna appellata a base di gara e di contratto rispetto alle prescrizioni invalicabili della legge quadro sui lavori pubblici
n.109/94 e s.m.i., recepita con L.R.2 agosto 2002 n.7 e s.m.i., dichiarare risolto il contratto di appalto per fatto, omissione e responsabilità della Stazione Appaltante e per l'effetto: a) dichiarare illegittima
l'applicazione della penale contrattuale, non potendosi configurare alcun ritardo riconducibile a responsabilità dell'Impresa e risultando comunque ciò incompatibile con l'avvenuta risoluzione del contratto d'appalto; in subordine ridurne l'ammontare, anche secondo equità. b) dichiarare altresì illegittima l'escussione della cauzione definitiva prestata dall'Impresa a garanzia della buona esecuzione dei lavori;
conseguentemente condannare l'amministrazione alla restituzione totale della somma incamerata. c) in subordine, dichiarare illegittima l'escussione integrale della cauzione fideiussoria, dovendosi procedere alla riduzione della stessa in relazione all'effettivo avanzamento dei lavori ai sensi dell'art. 30 della L. 109/94 nel testo vigente in Sicilia;
conseguentemente condannare l'amministrazione alla restituzione parziale della somma incamerata. d) condannare in ogni caso l'Amministrazione odierna appellata a risarcire il danno provocato all'Impresa odierna appellante nella misura pari al valore di mercato delle opere realizzate a titolo di obbligazione restitutoria nonché inoltre in misura pari al 10% della differenza tra il corrispettivo contrattuale e il corrispettivo netto delle opere eseguite, ovvero nella diversa somma che riterrà di giustizia;
IV) condannare inoltre l'Amministrazione odierna appellata al pagamento in favore dell'Impresa odierna appellante della somma corrispondente alle riserve iscritte nei registri di contabilità e nello stato di consistenza dei lavori per i titoli ivi indicati, oltre rivalutazione e interessi, ovvero della diversa somma che riterrà di giustizia. V) Sempre in riforma della sentenza impugnata, dichiarare inammissibili e/o infondate o comunque rigettare con ogni statuizione tutte le domande proposte dallo
in primo e in secondo grado nei confronti dell'odierna appellante, ovvero, in Parte_2 subordine, ridurre l'ammontare della somma richiesta sulla scorta di tutto quanto dedotto da
[...]
[...
[...] VI) Con vittoria di spese e compensi di entrambi i gradi di giudizio, oltre spese Controparte_2 generali, IVA e CPA nella misura di legge, ponendosi a carico dell'Amministrazione appellata le spese di CTU di primo ed eventualmente di secondo grado”.
Parte appellata concludeva chiedendo “rigettare l'istanza istruttoria proposta dall'impresa appellante di richiamo del C.T.U. del giudizio di primo grado o di rinnovazione della consulenza tecnica;
nel merito ritenere e dichiarare inammissibile, infondato e comunque rigettare con qualsiasi statuizione, l'appello proposto dall con atto notificato all di Parte_1 Pt_2 CP_1 il 04/03/2021, per la riforma della sentenza del Tribunale di Enna n. 257/2020, che va invece confermata in ogni sua parte. Con vittoria di spese e compensi.”
MOTIVI DELLA DECISIONE
L'istituto ha agito in primo grado contro la società Controparte_1 [...]
per ottenere la condanna di questa al pagamento di €. 435,136,23 in ragione Parte_1 dell'inadempimento nell'esecuzione del contratto di appalto stipulato in data 24.7.2023 con questa, risultata aggiudicataria a seguito di gara per pubblico incanto, e avente ad oggetto lavori di costruzione di n. 21 alloggi popolari e relative opere di urbanizzazione in Piazza Armerina,
[...]
, per l'importo netto di € 926.678,06 (di cui € 893,706,42 per la realizzazione dei lavori ed € CP_3
32.971,64 quali oneri per la sicurezza).
L' allegava che i lavori venivano consegnati definitivamente il 28.07.2003 e che, date le due Pt_2 proroghe (per complessivi otto mesi), i lavori dovevano essere ultimati entro il 27.09.2005.
Premesso che un primo contenzioso insorto fra le parti, a seguito dell'iscrizione da parte dell'appaltatrice di n. 7 riserve sul registro di contabilità, fino al III S.A.L. in data 13.07.2004, veniva definito con transazione del 13.12.2004 che riconosceva all' € 61.388,00 Parte_1 oltre IVA, parte attrice allegava che l'impresa si era più volte resa inadempiente costringendo la stazione appaltante a emettere diversi ordini di servizio affinché impiegasse tutte le risorse, umane e materiali, necessarie per consegnare i lavori entro la scadenza contrattuale, e che, inoltre, la stessa sospendeva i lavori, come risultante dai verbali di accertamento del 2.2.2006 e 17.2.2006. Perdurando la sospensione dei lavori, la stazione appaltante deliberava, con atto n. 20 del 5.6.2006, di risolvere il contratto ex art. 119, co. 6, D.P.R. n. 554/1999.
Con successiva delibera del 02.08.2011, il CdA dell' ha quantificato il debito dell'impresa in Pt_2 complessivi € 435.136,23: € 135.076,05, pari al debito risultante dallo Stato finale dei lavori (€
133.455,53) relativo alla differenza tra gli acconti corrisposti in corso d'opera, pari a € 761.388,00 e l'importo dei lavori eseguiti, compreso il compenso per bonario componimento, detratto l'importo netto delle riserve riconosciute dal Responsabile del Procedimento (€ 2.458,25) e sommata l'IVA corrisposta e non dovuta (€ 4.078,77); € 336.726,85 in relazione alla maggiore spesa sostenuta dalla
3 Stazione appaltante per affidare i lavori ad altra impresa;
veniva poi detratto l'importo della cauzione definitiva incamerata, € 36.666,67.
Il giudizio veniva iscritto al n. R.G. 988/14.
in punto di fatto, ammessa la transazione con la controparte, specificava che Parte_1 data la mancata adozione di provvedimenti volti a rimediare alle gravissime carenze progettuali, procedeva alla iscrizione di ulteriori riserve contabili per l'importo complessivo di €656.615.67 e, inoltre, faceva “espressa riserva di agire in separato giudizio per il recupero di tali somme ed inoltre per far valere l'illegittimità del provvedimento con il quale è stata disposta la risoluzione del contratto ed il conseguente incameramento della cauzione fideiussoria”.
In diritto, assumendo l'assenza di un valido progetto esecutivo per l'appalto, eccepiva preliminarmente la nullità del contratto per violazione di norme imperative o indeterminatezza dell'oggetto.
Domandava altresì il rigetto della domanda avversaria assumendo che, quanto al presunto debito di €
135.076,05, esso in massima parte (€ 92.667,81) era costituito dalla penale contrattuale illegittimamente applicata nei confronti dell'impresa, stante l'avvenuta risoluzione del rapporto contrattuale e considerato che l'applicazione di essa presuppone il ritardo nella esecuzione del contratto, non la sua risoluzione. Contestava inoltre la quantificazione della maggiore spesa sostenuta dalla Stazione appaltante per affidare i lavori ad altra impresa, per mancanza dei requisiti dell'art. 121, co. 2 D.P.R. 554/99, non avendo l'amministrazione appaltante affidato i lavori di completamento alla seconda impresa collocata in graduatoria;
assumeva inoltre che non risultava il riappalto dei lavori e che tale costo era stato erroneamente determinato facendo riferimento ai prezzi previsti nel prezziario regionale all'epoca vigente, non depurati da alcun ribasso e, dunque, senza riferimento al concreto prezzo di aggiudicazione dei pubblici incanti e senza tenere conto delle carenze progettuali dei lavori.
La società appaltatrice chiedeva quindi conclusivamente dichiarare la nullità del contratto d'appalto e di rigettare tutte le domande attoree, anche perché infondate ovvero, in subordine, ridurre l'ammontare della somma richiesta.
Con successivo atto di citazione, iscritto al n. 394/2015, in relazione al Parte_1 medesimo rapporto contrattuale con l' e sulla scorta delle medesime ragioni, domandava di Pt_2 accertarsi e dichiararsi la nullità del contratto per violazione di norme imperative o indeterminatezza dell'oggetto, nonché l'illegittimità della risoluzione disposta dalla stazione appaltante per mancanza di presupposti;
eccepiva inoltre l'inesistenza del ritardo essendo stato l'andamento dei lavori condizionato dalle carenze progettuali imputabili all'amministrazione e contestando la propria negligenza;
deduceva altresì, per conseguenza, l'illegittimità della penale applicata assumendo anche
4 che essa fosse incompatibile con la risoluzione del rapporto contrattuale. Infine, eccepiva l'illegittimo incameramento della cauzione, in conseguenza della illegittimità della risoluzione.
Chiedeva pertanto conclusivamente, in conseguenza della declaratoria della nullità del contratto, la condanna della stazione appaltante al pagamento della somma pari al valore delle opere già eseguite e al danno costituito dalla perdita di utile, in misura non inferiore al 10% del valore delle opere;
in subordine chiedeva di accertare l'illegittimità della risoluzione del contratto d'appalto disposta dall'amministrazione e pronunciare la risoluzione per inadempimento dell'amministrazione, dichiarare l'illegittimità della penale applicata o ridurne l'ammontare, e, infine, chiedeva il riconoscimento dei crediti oggetto delle sette riserve apposte nel corso dell'esecuzione dei lavori e in calce allo stato finale con condanna dell'amministrazione al relativo importo commisurato, complessivamente, in €. 656.615, 67.
La società chiedeva la riunione di siffatto giudizio con quello iscritto al. n. 988/14 Parte_1
R.G. per evidente connessione oggettiva e soggettiva.
L' eccepiva l'inammissibilità delle domande proposte in ragione della decadenza ex art. 167 Pt_2
c.p.c. verificatasi a carico della controparte che, nel giudizio n. R.G. 988/14 non aveva proposto domande riconvenzionali;
contestava nel merito le domande e le difese della controparte e si opponeva alla riunione.
A seguito del deposito delle memorie istruttorie in ciascun giudizio, veniva disposta la riunione del fascicolo n. 394/15 R.G. a quello n. 988/14 R.G.
Il Giudice, istruita la causa mediante CTU, con la sentenza impugnata condannava
[...] al pagamento in favore dell' della somma di € 98.851,39 (di cui € 6.183,59 Parte_1 CP_4 per restituzione del maggiore corrispettivo corrisposto ed € 92.667,81 per la penale, qualificati debiti di valuta) oltre interessi al tasso legale dal 25.02.2012, data della richiesta di pagamento, al saldo, e di € 68.104,00 a titolo di risarcimento del danno per inadempimento, per i maggiori costi di completamento, qualificato debito di valore e, dunque, con interessi e rivalutazione monetaria pari a
€. 72.326,45, oltre interessi al tasso legale dalla decisione al saldo, oltre alle spese di lite quantificate in € 7.795,00, oltre accessori, ponendo le spese di CTU in capo alle parti in egual misura.
La sentenza, sulla scorta delle risultanze della CTU, rilevava che nella nota del 13.3.20226 inviata dall'impresa alla direzione lavori, con cui si comunicava di non poter proseguire nell'appalto per la mancata predisposizione di progetto esecutivo e delle varianti necessarie, si indicavano le quantità sottostimate, da parte della stazione appaltante, riguardo agli intonaci esterni ed interni, alle opere in ferro, all'impianto elettrico e voci edili, poi oggetto di successive riserve, e che “queste hanno riguardato solo aspetti dell'opera inerenti le finiture, che si risolvevano in maggiori richieste economiche che, anche ove fondate, non avrebbero impedito l'esecuzione dei lavori commissionati,
5 non riguardando opere strutturali” escludendo che il progetto esecutivo necessitasse di variante suppletiva, poiché non eseguibile come sostenuto da rilevando quindi che Parte_1
“la sospensione dei lavori effettuata dall'Impresa è illegittima poiché non prevista dalla normativa vigente al momento dell'appalto, né dagli atti di contratto e che detta sospensione è dipesa solo da divergenze contabili nella quantificazione dei lavori, che per tipologia ed entità, potevano giustificare
l'iscrizione di riserve, ma non l'abbandono del cantiere”.
Ritenuta irrilevante, la questione relativa alla conoscibilità da parte dell'impresa, di carenze progettuali, atteso il mancato riscontro di mancanze ascrivibili al progetto, il giudice a quo stante la quantificazione “a corpo” del prezzo dell'appalto, in base al contratto del 27.7.2003, riteneva del pari irrilevante che il computo metrico facesse parte, o meno, del progetto.
Pertanto il giudice di prime cure, esclusa la nullità del contratto di appalto e l'inadempimento della stazione appaltante, ravvisato l'inadempimento dell'appaltatore, considerava legittima la risoluzione adottata dall'Istituto secondo il procedimento di cui all'art. 119, c. 6, del DPR n. 544/99 e rigettava le domande proposte da in relazione alla dedotta nullità del contratto e Parte_1 quella, subordinata, di risoluzione e le domande risarcitorie da queste discendenti.
In ordine alla quantificazione dei danni e per quanto attiene alla penale quantificata dalla stazione appaltante in €. 92.667,81 il giudice a quo, rilevava che “l'art. 117, c. 3, del DPR n. 554/99, vigente alla data di risoluzione del contratto, prevedeva che l'ammontare della penale non potesse essere complessivamente superiore al 10 per cento dell'ammontare netto contrattuale, limite che, da quanto risulta dalla proposta di risoluzione del Responsabile del procedimento del 12.05.2006, era stato raggiunto nel mese di Aprile 2006, a fronte del termine per la conclusione dei lavori scaduto al
27.09.2005. Avuto riguardo, poi, all'importo netto contrattuale dei lavori di € 926.678,06, l'importo contabilizzato a detto titolo nello stato finale del 24.08.2006 corrisponde al 10%, vale a dire €
92.667,81”; quindi rigettava le contestazioni dell'impresa sul punto.
In ordine all'Iva corrisposta dalla stazione appaltante e non dovuta, poiché calcolata sul maggiore importo del corrispettivo versato all'appaltatore rispetto a quello dovuto, e rideterminato in € 3.895,57 dal CTU, il giudice a quo ne ammetteva la restituzione rilevando che l'azione di ripetizione dell'IVA versata e non dovuta compete tanto al committente, quanto all'appaltatore, ma, poiché il primo è tenuto a proporre la domanda di restituzione del tributo indebitamente pagato nei confronti del commissionario, risultando estraneo al rapporto con il fisco, il prestatore od appaltatore non può opporre al committente, che agisca in restituzione, l'avvenuto versamento dell'imposta e che solo il prestatore o appaltatore ha titolo ad agire per il rimborso nei confronti dell'Amministrazione.
Con riferimento al costo di esecuzione dei lavori di completamento, la sentenza impugnata rilevava che il bando di gara non contemplava la facoltà, in caso di fallimento o di risoluzione del contratto
6 per grave inadempimento dell'originario appaltatore, dell'interpello del secondo classificato al fine di stipulare un nuovo contratto per il completamento dei lavori alle medesime condizioni economiche già proposte in sede di offerta, e perciò rigettava l'eccezione dell che aveva Parte_1 ritenuto insussistenti i presupposti di applicazione dell'art. 121 co. 2 D.P.R. 554/99, che subordina all'assenza di tale facoltà, la possibilità di porre a carico dell'appaltatore la maggiore spesa per il completamento dell'opera.
In ordine alla quantificazione di tale voce di danno, esclusa l'ammissibilità del contratto del giorno

8.10.2015 con cui la stazione appaltante affidava i lavori di completamento dell'opera ad altra impresa poiché prodotto nel corso delle operazioni peritali, il giudice a quo condivideva la valutazione finale del Consulente che rideterminava la voce di danno aggiornando il valore delle opere non eseguite e applicando, all'incremento di spesa così quantificato in € 104.775,56, la percentuale di ribasso prudenzialmente determinata nella misura del 35%, giungendo alla quantificazione della somma di € 68.104,00, quale maggior costo per l'esecuzione delle opere non realizzate.
Quanto alla cauzione incamerata dall'amministrazione, la sentenza impugnata rilevava che “nella relazione riportata nella deliberazione commissariale n. 8 del 02.08.2011 l'ammontare della cauzione incamerata è stato indicato in € 36.667,67, pari a 2/3 dell'ammontare di quella prestata, a fronte dello stato di completamento dei lavori nella misura del 74%, e a detta minore somma si riferisce la stessa Impresa in atto di citazione del 23.02.2013”; pertanto il giudice, esclusa l'illegittimità del provvedimento di risoluzione adottato dall'Istituto, assumeva la legittima ritenzione della cauzione.
Le riserve dell'impresa, iscritte nello stato finale dei lavori, venivano ritenute infondate o intempestive anche in relazione ai rilievi già svolti.
******************** ha proposto appello affidato a dieci motivi di gravame. Parte_1
Col primo motivo di gravame deduce il travisamento dei fatti di causa e erroneità della sentenza di primo grado nella parte in cui non ha dichiarato la nullità del contratto di appalto eccepita da
[...]
assume in proposito che il progetto predisposto per l'esecuzione dei lavori in Parte_1 questione presentava gravi e intollerabili carenze che lo rendevano ineseguibile e necessitava di una perizia di variante suppletiva, mai adottata dall' nonostante fosse necessaria e fosse Parte_2 stata richiesta più volte sicché l'impresa sospendeva i lavori in autotutela ai sensi dell'art. 1460 c.c. per contenere le perdite economiche eccedenti la normale alea contrattuale;
l'appellante specifica in particolare la necessità del ricorso ad una variante economica ai sensi dell'art. 25, comma 1, lett. d) della L. 109/1994; indica la sussistenza di sottostime con riferimento a diverse categorie di lavoro;

7 assume che la D.L. avrebbe detratto dal prezzo lordo dell'appalto le lavorazioni non realizzate e che, in assenza di variante, non venivano autorizzati lavori aggiuntivi rispetto al progetto.
Col secondo motivo di gravame si duole dell'erroneità della sentenza impugnata nella parte in cui ha ritenuto legittima la risoluzione dell'appalto adottata dall' con violazione ed erronea Pt_2 applicazione dell' art. 119, d.p.r., n. 554/1999 riproponendo per lo più le ragioni di diritto fatte valere con il primo motivo di appello e sottolineando che la stipula di accordo bonario con la stazione appaltante dimostra gli errori di previsione del progetto e che, sussistendo alterazione del sinallagma contrattuale, l'amministrazione ha derogato al principio di immodificabilità del corrispettivo a corpo;
richiama la funzione dell'art. 1460 c.c. e la disciplina della risoluzione in caso di inadempimenti reciproci e della valutazione in ordine alla gravità dell'inadempimento in caso di risoluzione;
assume poi che il computo metrico sia parte integrante del contratto e si duole della erronea ritenuta inderogabilità del principio dell'immodificabilità del prezzo stabilito “a corpo”.
Con il terzo motivo di gravame l'appellante denuncia il mancato accoglimento della domanda di risarcimento del danno nella misura pari al valore di mercato delle opere realizzate a titolo di obbligazione restitutoria nonché inoltre in misura pari al 10% del loro valore, in ragione del rigetto della domanda di nullità del contratto d'appalto e di accertamento della illegittimità della risoluzione disposta dall'Amministrazione e ritenute fondate per le ragioni già argomentate con i motivi primo e secondo.
Con il quarto motivo di gravame l'appellante si duole dell'erroneità della sentenza di primo grado nella parte in cui ha ritenuto legittima l'applicazione della penale contrattuale e ha condannato
[...] al relativo pagamento;
assume in proposito che i ritardi registratisi nella conduzione Parte_1 dei lavori non risultano addebitabili a responsabilità dell'impresa bensì alle gravi carenze del progetto posto a base di gara e che, in ogni caso, la risoluzione del contratto, anche se disposta quando è già scaduto il termine di ultimazione, esclude la possibilità di applicazione della penale poiché questa presuppone il ritardo nella esecuzione del contratto, non la sua risoluzione;
col medesimo motivo si censura la condanna disposta a carico dell'impresa appellante al pagamento di € 3.895,57 a titolo di
IVA.
Con il quinto motivo di gravame l'appellante denuncia l'erroneità della condanna al pagamento di somme per asseriti maggiori costi;
in proposito si rappresenta che, prima di procedere ad un nuovo appalto con maggiore spesa, l'amministrazione ai sensi degli artt. 121, comma 2 D.P.R. 554/1999 e
10, comma 1-ter L. 109/1994, avrebbe dovuto porre in essere tutte le attività finalizzate ad interpellare l'impresa seconda classificata per stipulare un nuovo contratto per il completamento dei lavori alle medesime condizioni economiche già proposte in sede di offerta e, quindi, senza alcun maggiore costo;
assume, inoltre, che il giudice, constatata l'assenza di prova in ordine all'affidamento ad altra
8 impresa dei lavori non eseguiti dall avrebbe dovuto concludere per Parte_1
l'impossibilità tecnico-oggettiva di poter quantificare analiticamente la maggiore spesa sostenuta, gravando sull'amministrazione l'onere di provare l'avvenuta sottoscrizione di un contratto di completamento dei lavori rimasti inattuati.
Con il sesto motivo di gravame l'appellante censura la sentenza impugnata nella parte in cui ha ritenuto legittimo l'incameramento da parte dell' della cauzione, poiché statuizione basata Pt_2 sull'errato presupposto della legittimità del provvedimento di risoluzione del contratto d'appalto.
Con il settimo motivo di gravame l'appellante denuncia l'erroneità della sentenza impugnata nella parte in cui non ha ritenuto fondate le riserve formulate dall'odierna appellante;
assume la tempestività e fondatezza delle riserve apposte esplicandone il contenuto e richiamando anche le ragioni svolte in relazione agli altri motivi di gravame.
Con l'ottavo motivo di gravame si impugna la parte della sentenza che ha riconosciuto il debito dell'impresa di € 6.183,59 per restituzione del maggiore corrispettivo;
si deduce l'insussistenza di tale debito poiché il ritardo nei lavori è imputabile alla stazione appaltante e, in ordine alla sua quantificazione, che il giudice a quo non ha tenuto in conto delle somme spettanti all'impresa in conseguenza dell'accoglimento delle riserve.
Con il nono motivo si impugna il capo delle spese di lite deducendo la fondatezza dell'appello.
Con il decimo motivo si censura la consulenza tecnica d'ufficio espletata in primo grado e se ne richiede la rinnovazione.
Parte appellata ha contestato la fondatezza dell'appello; ha riproposto altresì l'eccezione di inammissibilità delle domande spiegate in primo grado dalla controparte rilevando che “i fatti che hanno formato oggetto dei due procedimenti sono identici, e che le domande di dichiarare la nullità del contratto e di condanna dell sono domande riconvenzionali, dette domande andavano Pt_2 proposte costituendosi nel primo giudizio almeno 20 giorni prima dell'udienza di comparizione delle parti, fissata per il 20/01/2015. La costituzione dell in tale giudizio (n. Parte_1
988/2014 R.G.) e invece avvenuta solo il 19/01/2015, ossia il giorno prima di quello fissato per
l'udienza di comparizione delle parti. Ne segue la tardività/inammissibilità delle domande in questione”.
******************
Assume priorità logica e giuridica l'eccezione di inammissibilità delle domande di
[...]
volte alla declaratoria di nullità del contratto e di condanna dell' al Parte_1 Pt_2 risarcimento del danno e al pagamento dei crediti oggetto delle riserve apposte, formulata da parte appellata in primo grado e riproposta nel presente giudizio di gravame.
9 Come rilevato dall'appellante con la comparsa conclusionale di questo grado, l'appellato Pt_2 ove avesse voluto un riesame di tale eccezione di inammissibilità, avrebbe dovuto proporre appello incidentale, non essendo sufficiente la mera riproposizione di cui all'art. 346 c.p.c.
Le Sezioni Unite della Corte di Cassazione civile con sentenza n.11799 del 12/05/2017, premesso che l'art. 276, comma 2, detta un criterio di decisione che impone al giudice di decidere prima le questioni di rito e, poi, “il merito della causa”, in quanto le questioni pregiudiziali pregiudicano astrattamente la possibilità di decidere nel merito, con riferimento alle eccezioni di rito ha specificato che allorché il giudice, nel pronunciare nel merito, rigettando la domanda, ometta di decidere su un'eccezione di rito proposta dal convenuto, poiché questa doveva esaminarsi prima del merito e ne condiziona l'esame, il silenzio del giudice si risolve - ancorché la sua opinione sull'eccezione di rito non sia stata manifestata e possa in ipotesi essere espressione di scelta della soluzione più liquida - in un error in procedendo, cioè nell'inosservanza della regola per cui il merito si sarebbe potuto esaminare solo per il caso di infondatezza dell'eccezione di rito. Pertanto “la violazione di tale regola, in quanto ha inciso sulla decisione, esige allora una reazione con l'appello incidentale e non la riproposizione dell'eccezione di rito, perchè è necessario che essa venga espressa con un'attività di critica del modus procedendi del giudice di primo grado, che necessariamente avrebbe dovuto esaminare l'eccezione di rito (circa il modo in cui il giudice d'appello andrà investito si ricorda che non si tratterà della denuncia del vizio di omessa pronuncia, bensì della denuncia dell'esistenza del vizio della sentenza per l'eccezione di rito di cui trattasi: in termini Cass. n. 1791 del 2009 e n. 5482 del 1997; adde: Cass. n. 10073 del 2003, n. 14670 del 2001; n. 3927 del 2002; n. 603 del 2003)”.
Venendo all'esame dell'appello, esso è infondato.
Il primo e il secondo motivo di appello, da trattarsi congiuntamente, attesa la proposizione con essi, per lo più, di identici argomenti, sono infondati.
Va innanzitutto osservato che soltanto l'assoluta indeterminatezza dell'opera, la cui realizzazione costituisce la prestazione dell'appaltatore, determina l'invalidità originaria del contratto d'appalto (e cfr. Cassazione civile sez. I, 01/09/2011 n.18002 che proprio in tema di ineseguibilità dell'opera pubblica appaltata ha rilevato che “la nullità del contratto o della singola clausola contrattuale, per
l'impossibilità della cosa o del comportamento che ne forma oggetto, richiede che tale impossibilità, oltre che oggettiva e presente fin dal momento della stipulazione, sia anche assoluta e definitiva, rimanendo ininfluenti a tal fine le difficoltà, più o meno gravi, di carattere materiale o giuridico, che ostacolino in maniera non irrimediabile il risultato a cui la prestazione è diretta”).
Tuttavia nel caso di specie l'appellante, pur enunciando carenze progettuali tanto gravi da rendere l'opera ineseguibile, ha poi mancato di specificarle appuntando le sue rimostranze sulla sottostima di
10 alcune categorie di lavori e sulla mancata remunerazione di altre, linea difensiva, invero, a cui si è limitato anche in primo grado.
In ordine alle asserite carenze progettuali, un unico riferimento si coglie nell'atto di appello lì dove si deduce “l'assenza lavorazioni indispensabili per la buona riuscita dell'opera (sottofondo di pavimentazione, vetri termo-acustici, architravi, spianata di malta in preparazione del piano di posa dell'impermeabilizzazione)”.
E tuttavia deve rilevarsi che siffatte indicazioni, assai generiche in relazione alla tipologia e all'entità della lavorazione mancante, non paiono escludere un progetto esecutivo immediatamente cantierabile, contenente la puntuale e dettagliata rappresentazione dell'opera da eseguire.
Ed in effetti, come rilevato dalla sentenza impugnata, sulla scorta delle risultanze della consulenza tecnica, con motivazione rimasta priva di espressa censura con l'appello, la giustificazione della sospensione dei lavori, addotta dall'impresa con la nota inviata alla D.L. del 13.3.2006, concerne esclusivamente “omissioni e sottostime delle categorie di lavoro di cui al CSA che superano di gran lunga il limite dell'alea normale e che si attestano su livelli assolutamente intollerabili per
l'impresa”; le doglianze dell'impresa appaltatrice dunque concernevano esclusivamente aspetti economici e non anche carenze di progetto;
del resto anche il consulente tecnico di parte appellante, nelle osservazioni alla ctu, rimarca esclusivamente la sottostima delle previsioni economiche del progetto appaltato, senza sollevare alcuna contestazione al progetto esecutivo (cfr. all. 4 della consulenza tecnica del 13.3.2018).
In ogni caso il consulente tecnico d'ufficio ha escluso l'imperfetta od erronea progettazione dell'opera rilevando altresì che anche le sottostime denunziate dall'impresa, poi oggetto delle successive riserve
(riserva n. 3 per diverse misure rispetto a quanto previsto in progetto e riserva n. 4 per opere eseguite in assenza di specifica voce di progetto), riguardano aspetti dell'opera inerenti finiture e non opere strutturali, senza pregiudizio alcuno, dunque, per l'esecuzione dell'opera.
Deve inoltre escludersi, per quanto detto, la necessità di una perizia di variante ai sensi dell'art. 25, comma 1, lett. d) della L. 109/1994 che postula il “manifestarsi di errori o di omissioni del progetto esecutivo che pregiudicano, in tutto o in parte, la realizzazione dell'opera ovvero la sua utilizzazione".
In conformità alle allegazioni delle parti e alle risultanze tecniche, la sentenza impugnata ha dunque correttamente escluso la nullità del contratto e l'inadempimento della stazione appaltante.
Pacifica tra le parti la sospensione dei lavori ad opera dell'impresa, ed escluso l'inadempimento dell'amministrazione dedotto dall'appallante, deve ritenersi privo di giuridico presupposto il ricorso all'eccezione di inadempimento di cui all'art. 1460 c.c. con il quale si vuole giustificare l'arbitraria interruzione della prestazione, non sussistendo impedimenti di natura tecnica alla prosecuzione dei
11 lavori previsti dal progetto originario che l'appaltatore si era obbligato ad eseguire con la sottoscrizione del contratto d'appalto (e cfr. Cassazione civile sez. I, 18/11/1994, n.9794 che, premessa l'ammissibilità della "exeptio inademplenti contractus" da parte dell'appaltatore di opera pubblica nel caso di ritardo doloso o gravemente colposo della stazione appaltante nel pagamento di acconti esigibili ha statuito che “L'appaltatore di opere pubbliche non ha facoltà di sospendere i lavori in presenza di comportamenti pretesamente illegittimi del committente - nella specie rifiuto di adozione di una variante al progetto originario - che impediscano la contabilizzazione dei lavori eseguiti e quindi il pagamento dei relativi acconti, se non vi è alcuna necessità di ordine tecnico che impedisca la prosecuzione dei lavori progettati, e non ha diritto al risarcimento dei danni conseguenti
a tale volontaria sospensione, ancorché la richiesta variante sia successivamente adottata dalla stazione appaltante e approvata dalle autorità competenti, atteso che tale approvazione non ha il valore di una ratifica della sospensione adottata dall'appaltatore”; cfr. anche Cassazione civile , sez.
I , 07/06/2012 , n. 9246: “L'appaltatore di opere pubbliche non ha facoltà di sospendere i lavori quando ravvisi la necessità di una variante al progetto originario, se non vi è alcuna necessità di ordine tecnico che impedisca la prosecuzione dei lavori progettati, e non ha diritto al risarcimento dei danni conseguenti a tale volontaria sospensione, ancorché la richiesta variante sia successivamente adottata dalla stazione appaltante e approvata dalle autorità competenti, atteso che tale approvazione non ha il valore di una ratifica della sospensione unilateralmente adottata dall'appaltatore; analogamente, il ritardo nell'approvazione di una perizia di variante non esonera
l'appaltatore dall'adempimento degli obblighi derivanti dal contratto, non potendo egli legittimamente sospendere l'esecuzione dei lavori”).
Deve poi ritenersi legittima la risoluzione del contratto deliberata dall'amministrazione.
Pur richiamando i principi che regolano la valutazione sulla gravità dell'inadempimento, l'impresa appellante non ha fornito specifici elementi che possano incidere sul giudizio di gravità dell'inadempimento ad essa imputabile, a meno di insistere sulle carenze originarie del progetto, insussistenti per quanto detto, e si consideri che i lavori dovevano essere ultimati entro il 27.09.2005, che l'appaltatore sospendeva i lavori nel febbraio 2006 e la stazione appaltante deliberava la risoluzione in data 5.6.2006, dopo avere inviato all'impresa numerosi ordini di servizio e diverse note di sollecito, fatti questi incontestati in primo grado e non tenuti in conto con il gravame (e cfr.
Cassazione civile , sez. I , 21/07/2021 , n. 20874: “In tema di appalto di opere pubbliche, la rilevanza dei ritardi dell'appaltatore ai fini della risoluzione del contratto, secondo la procedura prevista dall'art. 119 del d.P.R. n. 554 del 1999 (applicabile ratione temporis), dipende dal riscontro dei presupposti della gravità ed imputabilità, la cui valutazione deve essere operata non solo alla stregua di un criterio oggettivo, attraverso la verifica che l'inadempimento abbia inciso in misura
12 apprezzabile nell'economia complessiva del rapporto, ma anche di eventuali elementi di carattere soggettivo, consistenti nel comportamento di entrambe le parti che possano, in relazione alla particolarità del caso concreto, incidere sul giudizio di gravità. (Nella specie, la S.C. ha cassato la sentenza con la quale la Corte d'appello, dopo aver considerato che il ritardo dell'appaltatore non poteva oggettivamente considerarsi sufficiente a legittimare la risoluzione contrattuale, aveva però trascurato di esaminare l'aspetto soggettivo e cioè che i numerosi inviti e richiami erano rimasti senza risposta, sì da far insorgere nella stazione appaltante il fondato dubbio sulla affidabilità dell'appaltatore e sulle sue possibilità di rientro)”).
Irrilevante, poi, al fine di desumere eventuali errori del progetto è l'accordo bonario del 13.12.2004 tra le parti con il quale la stazione appaltante riconosceva all'impresa un credito di €. 61.338,00 (cfr. doc. 7 nell'all. 2 Fascicolo I grado della comparsa di costituzione dell' . Pt_2
Tale patto configura accordo bonario previsto dall'art. 31 bis l. n. 109 del 1994, procedimento che l'amministrazione ha il dovere di attivare, al fine di accelerare la risoluzione delle controversie con l'appaltatore; esso, ai sensi del comma 1 ter della disposizione citata, ha natura transattiva.
Ora, le pretese avanzata dall'appaltatore, e parzialmente approvate dall'amministrazione, attenevano unicamente al riconoscimento e rimborso di oneri di trasporto e conferimento a discarica del materiale proveniente da scavi di sbancamento e fondazione, o al riconoscimento di maggiori oneri sostenuti per talune categorie di lavoro, nonché il pagamento del magrone di sottofondazione non previsto in progetto per €. 3.072,0.
Il titolo dei crediti riconosciuti acclara che le pretese dell'impresa si appuntavano su lavorazioni non inerenti a lavori strutturali, o eseguite solo in maggior misura, o di rilievo esiguo rispetto alla complessiva realizzazione dell'opera e, dunque, consentono di escludere vieppiù che il progetto fosse inficiato da errori che compromettessero l'esecuzione della costruzione;
d'altro canto “il riconoscimento di un fatto a sé sfavorevole e favorevole all'altra parte non ha natura confessoria, per mancanza di animus confitendi , ove costituisca l'oggetto di una delle reciproche concessioni di un contratto di transazione, poiché non integra una dichiarazione di scienza che sia fine a se stessa, ma s'inserisce nel contenuto del contratto transattivo ed è strumentale rispetto al raggiungimento dello scopo di questo, il che fa venir meno, nella rappresentazione interna che l'autore si forma della propria dichiarazione, la basilare caratteristica che alle confessioni conferisce forza probante” (cfr.
Cassazione civile, sez. III, 19/06/2015 , n. 12691) sicché deve escludersi che possa attribuirsi a tale accordo il valore di asseverazione della fondatezza o rispondenza al vero delle affermazioni dell'appellante circa l'irregolarità del progetto o il diritto ad un corrispettivo ulteriore.
Quanto ai rilievi svolti in ordine alla derogabilità del principio di immodificabilità del prezzo e al diritto dell'impresa al maggiore compenso per l'eccedenza quantitativa e qualitativa dei lavori
13 eseguiti, che rappresentano il fulcro reale della lite insorte tra le parti, va innanzitutto osservato che il contratto d'appalto tra le parti prevede il prezzo a corpo.
Si legge infatti nel contratto d'appalto, pag. 6, (cfr. doc. 4 nell'all. 1_2 Fascicolo I grado della comparsa di costituzione dell' che “L'importo complessivo dell'appalto resta convenuto in Pt_2
926.678,06 (novecentoventiseimilaseicentosettantotto); Il prezzo sopra specificato e convenuto a corpo ed e, pertanto fisso e invariabile ai sensi dell'art.19 della legge 11 febbraio 1994 n.109 e successive modifiche e integrazioni e dell'art.326, comma 2, della legge 20/03/1985 n. 2248 allegato
f. In tal senso l'Impresa ha rilasciato esplicita dichiarazione per partecipare alla gara per come richiesto dal punto3), m) del disciplinare di gara”; nel bando di gara, inoltre, è previsto che per la partecipazione alla gara l'impresa presenti, a pena di esclusione, tra l'altro, dichiarazione sostitutiva ai sensi del DPR 445/2000 con il quale il concorrente tra l'altro “m), dichiara di prendere atto che le indicazioni delle voci e quantità riportate nel computo metrico di cui al punto 5 del bando di gara non hanno valore negoziale essendo il prezzo, determinato attraverso lo stesso, convenuto a corpo e, pertanto, fisso ed invariabile ai sensi dell'art. 19 della legge n. 109/94 e successive modificazioni e dell'art. 326, comma 2, della legge 20/03/1865 n. 2248, allegato F;
n) dichiara di avere tenuto conto, nel formulare la propria offerta, di eventuali maggiorazioni per lievitazione di prezzi che dovessero intervenire durante l'esecuzione dei lavori, rinunciando fin d'ora a qualsiasi azione o eccezione di merito”.
Dall'inequivocabile tenore delle clausole contenute nel contratto discende che, per la remunerazione dell'appaltatore, è stato stabilito il prezzo a corpo, o à forfait, ovvero con una somma globale per l'intera opera commessa;
irrilevante, al fine di mutare la natura del prezzo convenuto, è il richiamo nel Capitolato Speciale d'Appalto del computo metrico, come invece asserito dall'appellante.
Il computo metrico deve essere fornito dalla stazione appaltante, unitamente ai grafici di progetto e al capitolato speciale, anche con riferimento ai contatti in cui il prezzo è stabilito a corpo, per consentire, al momento dell'offerta, che l'offerente possa correttamente rappresentarsi tutti gli elementi che possono influire sulla sua previsione di spesa e determinare i fattori necessari per la realizzazione dell'opera finita in ogni sua parte;
anche la giurisprudenza di legittimità ha precisato che “la presenza del computo metrico non muta affatto la natura dell'appalto "a corpo" in appalto
"a misura", avendo essa rilievo nella fase precontrattuale ai fini della rappresentazione dell'oggetto del contratto da parte dei contraenti, senza però incidere direttamente sulla determinazione del prezzo che è quello globale offerto dall'appaltatore” specificando che “ciò che conta è solo il prezzo offerto dalla stazione appaltante che l'appaltatore è libero di accettare ma, se lo accetta, esso è vincolante, indipendentemente dall'esattezza o meno degli elementi valutati ai fini della sua formazione”(cfr. Cassazione civile sez. I, 07/06/2012, n.9246).
14 Deve inoltre osservarsi che ambigue sono le censure dell'appellante rispetto alle statuizioni della sentenza impugnata che rettamente qualificano a corpo il prezzo stabilito nel contratto e rilevano l'irrilevanza della questione in ordine alla ricomprensione, o meno, del computo metrico nel progetto: non è chiaro, infatti, se l'appellante intenda negare che il prezzo fosse stato convenuto a corpo o affermare che esso sia comunque variabile.
In ogni caso non sussistono nel caso di specie i presupposti per sostenere il diritto dell'appaltatore ad un maggiore compenso.
Nell'appalto di opere pubbliche a corpo, secondo quanto espressamente previsto dall'art. 326 co. 2 l.
20 marzo 1865 n. 2248 all. F , “il prezzo convenuto è fisso ed invariabile, senza che possa essere invocata dalle parti contraenti alcuna verificazione sulla misura loro, o sul valore attribuito alla qualità di dette opere o provviste” e grava sull'appaltatore il rischio relativo alla ulteriore quantità di lavoro che si renda necessaria rispetto a quella prevedibile, dovendosi ritenere che la maggiore onerosità dell'opera rientri nell'alea normale del contratto con conseguente deroga all'art. 1664 cod. civ. che prevede, per il caso di variazioni del costo dei materiali o della mano d'opera dipendenti da fatti imprevedibili o da difficoltà di esecuzione, la revisione del prezzo. Nei casi in cui l'eccedenza quantitativa e qualitativa dei lavori eseguiti consegua alla modifica dell'oggetto del contratto, dipesa dalle richieste della stazione appaltante o dall'adozione di una variante -sia per circostanze sopravvenute non previste e non prevedibili al momento della stipulazione, ma anche per ragioni di mera opportunità, demandate al suo insindacabile apprezzamento - in conformità a quanto stabilito dall'art. 1661 c.c., che è principio generale che regola anche gli appalti pubblici, è ammesso il compenso aggiuntivo per i lavori non previsti originariamente poiché il rischio assunto con l'offerta a corpo non comprende la maggiore onerosità di lavori non previsti che dipendendo da scelte successive dell'amministrazione ed esulano, perciò, dal novero delle situazioni prevedibili e purché tale modifica sia tale da alterare in maniera significativa la prestazione originaria, rispetto alla quale l'impresa ha determinato l'offerta (cfr. Cassazione civile sez. I, 17/03/2015, n.5262: “In tema di appalto di opere pubbliche a corpo o "a forfait", il prezzo convenuto è fisso ed invariabile, ex art.
326 l. 20 marzo 1865 n. 2248 all. F, sicché, ove risulti rispettato dalle parti di quel rapporto l'obbligo di comportarsi secondo buona fede giusta l'art. 1175 c.c. e, dunque, siano stati correttamente rappresentati dall'appaltante tutti gli elementi che possono influire sulla previsione di spesa dell'appaltatore, grava su quest'ultimo il rischio relativo alla ulteriore quantità di lavoro che si renda necessaria rispetto a quella prevedibile, dovendosi ritenere che la maggiore onerosità dell'opera rientri nell'alea normale del contratto, con conseguente deroga all'art. 1664 c.c. Ciò, peraltro, non comporta un'alterazione della struttura o della funzione dell'appalto, che non si trasforma in un contratto aleatorio, benché l'allargamento del rischio accollato all'appaltatore releghi a situazioni
15 affatto marginali la rilevanza della imprevedibilità delle condizioni di maggior difficoltà nell'esecuzione delle opere, potendo venire qui in considerazione solo situazioni che finiscano per incidere sulla natura stessa della prestazione”).
Peraltro, in tal caso il compenso ulteriore per i lavori aggiuntivi dev'essere calcolato a misura limitatamente alle quantità variate, mentre le parti di opere rimaste invariate devono essere compensate secondo il prezzo a corpo accettato dall'appaltatore, indipendentemente dalla loro effettiva misura (cfr. Cassazione civile sez. I, 07/06/2012, n.9246).
Ora l'appellante pur denunciando l'alterazione del sinallagma contrattuale, lo ricollega alle erronee previsioni economiche connesse al progetto originario - essendo del tutto marginali, e comunque insussistenti, come detto, le carenze tecniche del progetto illustrate con il gravame - sicché, mancando una variazione sopravvenuta dell'opera che snaturi la prestazione a cui l'appaltatore si è obbligato, non si ravvisano nel caso di specie i presupposti per il diritto ad un maggiore compenso (e si consideri che nel caso deciso da Cassazione civile sez. I, 25/09/2017, n.22268, richiamata dall'appellante, a seguito di due perizie di variante il valore dell'opera, dagli originari scarsi cinque miliardi, era stato elevato a quello di oltre dieci miliardi di lire).
In definitiva le doglianze dell si risolvono, non nella mancata previsione nel Parte_1 progetto di lavori fondamentali per la costruzione dell'opera, ma nella sola approssimazione del computo metrico: in proposito il CTU, rispetto alla riserva n. 4 relativa a voci non previste in progetto ovvero omesse nei raggruppamenti di lavorazioni omogenee di cui al C.S.A. (sottofondo di pavimentazione interna per mq. 2189,85, architravi su luci esterne da 1.20 a 2.50 mt in n. complessivo di 158 ed infine onere aggiuntivo per la realizzazione degli intonaci esterni quale ponteggio) ha rilevato “anche in questo caso inoltre, a parere dello scrivente nulla è dovuto all'Impresa. Infatti la stessa nella formulazione dell'offerta, ha potuto verificare tutti i grafici di progetto che prevedevano sia le pavimentazioni e quindi il necessario sottofondo (tra l'altro la dizione non è chiara ovvero non si capisce se manca il massetto ovvero la malta di allettamento), sia tutte le aperture che determinavano la realizzazione di architravi nella muratura ed infine intonaci ad altezze superiori a mt. 3.00 (peraltro come detto, l'Impresa aveva rinunziato a maggiori oneri per il ponteggio con apposita nota depositata in atti). Ne segue che al di là che le stesse erano o meno previste nel computo metrico estimativo, tali opere facevano comunque parte del prezzo a corpo essendo chiaramente determinate dai detti grafici di progetto” (cfr. relazione di ctu del 13.3.2018, pag. 31).
Per tutto quanto detto il primo e il secondo motivo di appello vanno rigettati.
È infondato, per conseguenza, anche il terzo motivo di appello con il quale si censura il rigetto della domanda risarcitoria proposta in ragione della nullità del contratto e dell'inadempimento della stazione appaltante, non ricorrenti nel caso di specie.
16 Con riferimento al quarto motivo di gravame, l'esame va limitato ai soli profili nuovi, concernenti la pretesa incompatibilità tra l'applicazione della penale per il ritardo e la risoluzione per inadempimento.
La penale, secondo la funzione dell'istituto disciplinato dall'art. 117 D.P.R. 554/1999 ratione temporis applicabile ed anche nel caso di specie (l'art. 16 del Capitolato Speciale d'Appalto prevede una penale pecuniaria di € 15.000, fissata per mese o frazione di mese superiore a gg.15 di ritardo sulla ultimazione dei lavori) ha lo scopo di garantire la tempestiva esecuzione dell'opera, obbligando l'appaltatore al pagamento di una determinata somma di denaro in caso di ritardo nell'ultimazione dell'opera; la penale si risolve nella determinazione preventiva del danno connesso al ritardo ed esonera il creditore dalla prova di esso.
L'esistenza della clausola penale non impedisce che l'amministrazione si avvalga di altri mezzi di tutela previsti per l'inadempimento della controparte, come risulta dall'art. 21, c. 4, del D.M.
145/2000-Regolamento recante il capitolato generale d'appalto dei lavori pubblici, allora vigente, in ragione del quale “nel caso di risoluzione del contratto ai sensi dell'art. 119 del regolamento, ai fini dell'applicazione delle penali il periodo di ritardo è determinato sommando il ritardo accumulato dall'appaltatore rispetto al programma esecutivo dei lavori di cui all'art. 45, comma 10, del regolamento e il termine assegnato dal direttore dei lavori per compiere i lavori”.
Non v'è dubbio che ai sensi dell'art. 1382 c.c. la clausola penale mira a determinare preventivamente il risarcimento dei danni soltanto in relazione alla ipotesi pattuita e, perciò, ove sia stata stipulata per il semplice ritardo e si sia verificato l'inadempimento, la clausola penale non è operante nei confronti di questo secondo evento;
l'art. 1383 c.c., poi, prevede l'incompatibilità tra il diritto alla penale ed il conseguimento della prestazione principale, consentendo la loro coesistenza solo allorché la penale sia stata stipulata per il caso di semplice ritardo nell'esecuzione dell'obbligazione.
Ma tale disciplina, nel vietare il cumulo della penale pattuita per l'inadempimento con la prestazione principale, non esclude che la penale per il ritardo possa domandarsi anche in caso di risoluzione del contratto e cumularsi, in tal caso, anche con il risarcimento del danno da inadempimento (cfr. ex pluris
Cassazione civile sez. II, 31/10/2018, n.27994: “La clausola penale, la quale configura una concordata e preventiva liquidazione del danno in favore del creditore, può essere stipulata, secondo la previsione dell'art. 1382 c.c., per il caso di inadempimento ovvero per il caso di ritardo nell'adempimento. Qualora la penale sia fissata per il solo ritardo, il creditore, esigendola, non perde il diritto di pretendere la prestazione pur dopo il verificarsi di tale ritardo, né, quindi, il diritto, a fronte di un inadempimento definitivo, di essere risarcito del danno ulteriore e diverso rispetto a quello coperto dalla penale medesima. L'art. 1383 c.c. vieta il cumulo tra la domanda della prestazione principale e quella diretta a ottenere la penale per l'inadempimento, ma non esclude che
17 si possa chiedere tale prestazione insieme con la penale per il ritardo, e, nell'ipotesi di risoluzione del contratto, il risarcimento del danno da inadempimento e la penale per la mancata esecuzione dell'obbligazione nel termine stabilito ovvero, cumulativamente, la penale per il ritardo e quella per
l'inadempimento, salvo, in questo caso, la necessità di tener conto, nella liquidazione di quest'ultima, dell'entità del danno ascrivibile al ritardo che sia stato già considerato nella determinazione della penale, al fine di evitare un ingiusto sacrificio del debitore).
L'applicazione della penale prevista per il ritardo non può essere estesa al periodo successivo alla proposizione della domanda di risoluzione (cfr. per un caso di risoluzione dell'appalto pubblico e applicazione della penale per il ritardo Cassazione civile sez. I, 27/04/2017, n.10441: “In ipotesi di risoluzione del contratto per inadempimento e di condanna al pagamento della penale, che sia stata pattuita dalle parti anche per il solo ritardo nell'adempimento, nella determinazione dell'importo della detta penale, non deve tenersi conto del periodo successivo alla notificazione della citazione contenente la domanda di risoluzione quando, al momento della proposizione di tale domanda, il ritardo sia già di non scarsa importanza avuto riguardo all'interesse del creditore, e, quindi, sussista il requisito richiesto per l'operatività del limite posto all'adempimento tardivo dall'art. 1453, ultimo comma, c.c.”).
Il giudice a quo in applicazione dell'117, c. 3, DPR n. 554/99, in base al quale l'ammontare della penale non può essere complessivamente superiore al 10 per cento dell'ammontare netto contrattuale, ha applicato la penale in suddetta misura (€ 92.667,81= 10% dell'importo netto contrattuale dei lavori di € 926.678,06) dando atto che, a fronte del termine per la conclusione dei lavori scaduto al
27.09.2005, nell'aprile 2006 l'applicazione della penale di €. 15.000 mensili aveva determinato già uno sforamento del valore massimo imposto da tale norma;
dagli atti risulta poi che la risoluzione è stata proposta dal Rup con atto del 12.05.2006 e adottata dalla stazione appaltante in data 05.06.2006.
La sentenza impugnata, pertanto, è conforme ai principi che regolano la materia sopra delineati.
Con il medesimo quarto motivo si impugna anche il capo della sentenza che ha condannato l'appellante al pagamento dell'Iva, in favore dell'amministrazione, siccome non dovuta;
il motivo tuttavia, in tale parte, è inammissibile non essendo stata avanzata alcuna censura in proposito.
Il quarto motivo va pertanto disatteso.
Anche il quinto motivo è infondato.
L'art. 121 co, 2 del DPR 554/1999 prevede che, in caso di risoluzione del contratto d'appalto, “è determinato l'onere da porre a carico dell'appaltatore inadempiente in relazione alla maggiore spesa sostenuta per affidare ad altra impresa i lavori, ove la stazione appaltante non si sia avvalsa della facoltà prevista dall'articolo 10, comma 1 ter, della Legge” ovvero di affidare l'appalto ad impresa collocata nella medesima graduatoria della gara già espletata.
18 Tale meccanismo consente di affidare i lavori per il completamento dell'opera mediante scorrimento della graduatoria evitando di indire una nuova gara con i prezzi aggiornati.
Dal tenore letterale della norma si ricava che lo scorrimento della graduatoria dipende dall'esercizio di tale opzione da parte della stazione appaltante, senza che se ne possa dedurre un obbligo di legge vincolante per l'amministrazione. Trattasi, inoltre, di una speciale procedura che determina l'affidamento di un contratto pubblico senza l'espletamento di una nuova gara, tanto che per la sua applicazione è richiesto il rigoroso accertamento dei suoi presupposti, onde evitare l'elusione dei principi che presiedono l'aggiudicazione degli appalti (cfr. Consiglio di Stato , sez. VI , 12/04/2011 ,
n. 2260 ha rilevato con riferimento all'art 140, d.lgs. 163/2006 che riproduce sostanzialmente l'art. 10, comma 1 ter della L. 109/1994, che la disposizione “avente natura eccezionale, individua un'ipotesi nella quale i contratti dell'Amministrazione possono essere affidati senza l'ulteriore svolgimento di una gara ad evidenza pubblica ed è quindi suscettibile esclusivamente di stretta interpretazione. Detta disposizione, pertanto, può essere applicata esclusivamente qualora sia possibile stipulare con l'imprenditore, che ha presentato la seconda migliore offerta, un contratto avente lo stesso contenuto di quello concluso con l'aggiudicatario originale e poi risolto”).
Consegue che anche ove lo scorrimento della graduatoria sia contemplato dal bando di gara è rimessa alla valutazione discrezionale dell'amministrazione di avvalersi, o meno, di tale facoltà (cfr. T.A.R. ,
Catania , sez. IV , 19/03/2013 , n. 829: “L'art. 140 del codice degli appalti, che consente lo scorrimento dell'originaria graduatoria volta all'aggiudicazione di un appalto pubblico nell'ipotesi del fallimento dell'appaltatore, per come è dato rilevare dall'utilizzo dell'espressione potranno interpellare ivi contenuta, e per come chiarito dalla Giurisprudenza, stabilisce che l'Amministrazione può scorrere la graduatoria in caso di fallimento o grave inadempimento della prima classificata e, quindi, che in tal senso sussiste una mera facoltà dell'Ente e non certo un obbligo, con la conseguenza che, laddove la Stazione appaltante si determini con motivazione congrua, anche in termini di mera opportunità, a indire una nuova procedura di gara, invece che di avvalersi della facoltà prevista nel bando, tale scelta non può essere censurata”).
Correttamente dunque il giudice a quo ha escluso un siffatto obbligo per la stazione appaltante - tanto più che lo scorrimento della graduatoria non era contemplato neppure nel bando di gara - e pertanto ha rettamente disatteso l'eccezione dell'impresa e provveduto a riconoscere e determinare il danno costituito dalla maggiore spesa per i lavori di completamento dell'opera.
Quanto all'asserita mancata prova del riappalto, cui consegue l'incremento dei costi dell'opera, la giurisprudenza è conforme nell'affermare che non è deducibile un concorso di colpa dell'amministrazione per non avere questa tempestivamente bandito una nuova gara per il riappalto dei lavori, in considerazione, tra l'altro, dell'insindacabilità del suo potere discrezionale di
19 indire o no una nuova gara e, in caso affermativo, di stabilirne tempi e modalità; nel caso deciso dal precedente richiamato dall'appellante (Cassazione civile sez. I, 04/11/2005, n.21407), che riafferma il suddetto principio, era pacifico e incontestato che un nuovo appalto, nonostante il lungo lasso di tempo trascorso, non era stato più stipulato.
Va poi rilevato che la sentenza impugnata ha quantificato il maggior costo dell'opera rilevando che
“dallo stato finale redatto dalla D.L., risulta la consistenza dei lavori necessari per il completamento dell'opera e rimasti non eseguiti, non oggetto di contestazione”.
Il sesto motivo di appello pure è infondato per le ragioni già esaminate, poiché con esso si deduce l'illegittima ritenzione della cauzione in conseguenza dell'accoglimento degli altri motivi di appello.
Il settimo motivo di appello è inammissibile, poiché l'appellante si limita a enunciare le pretese sottese alle sette riserve iscritte nello stato finale dei lavori, supponendo conclusivamente che “è evidente il diritto dell'odierna concludente ad ottenere le somme di cui alle riserve iscritte”, senza censurare le motivazioni addotte dalla sentenza impugnata per respingere ciascuna di esse, a meno di richiamare, per alcune di esse, le ragioni già fatte valere con i precedenti motivi di appello che, per quanto detto, sono infondati.
Si può aggiungere, quanto alla riserva n. 1, che non risponde al vero che il ctu non l'abbia valutata avendo egli piuttosto rilevato che essa “non prevede alcuna domanda economica” (relazione di ctu del 13.3.2018, pag. 26); in effetti con essa l'impresa si limita a contestare l'operato della stazione appaltante riportando il contenuto della nota del 13.3.2006 già inviata al D.L. e al RUP contenente le sottostime, ritenute intollerabili, di alcune categorie di lavoro (cfr. documento n. 4 contenuto nell'allegato 4 della citazione in appello). Conformemente alle risultanze documentali e alle ragioni illustrate con riferimento all'esame degli altri motivi di appello, dunque il giudice a quo l'ha ritenuta infondata, osservando altresì che le sottostime indicate nella nota del 13.03.2006, sono oggetto delle riserve n. 3 e 4, esaminate partitamente.
Si consideri altresì che la sentenza impugnata ha respinto la riserva n. 2, avente ad oggetto il risarcimento del danno per l'eccesivo protrarsi dei lavori a causa dell'inammissibile rifiuto da parte dell'Amministrazione di adottare perizia di variante poiché tardiva e infondata, non essendo imputabile all'amministrazione il ritardo dei lavori;
la riserva n. 7, avente ad oggetto il pagamento di
€ 8.000,00 per il compenso corrisposto al professionista per i calcoli inerenti i muri di sostegno in cemento armato e della struttura in acciaio di un edificio, è stata ritenuta parimenti tardiva e, anche, non provata.
L'appellante non censura il rilievo della intempestività delle suddette riserve sicché all'inammissibilità del motivo, per carenza di censure, si aggiunge quella discendente dalla mancata impugnazione della motivazione concorrente poiché, qualora con l'appello alcune ratio decidendi
20 restano inoppugnate queste ultime sono coperte da giudicato, e il motivo va rigettato, non potendo le singole ragioni esplicitamente fatte oggetto di doglianza, quand'anche fondate, comunque condurre all'annullamento della decisione stessa.
Insensatamente poi si ripropone la pretesa oggetto della riserva n. 5, che è stata ritenuta fondata dal
Tribunale con il riconoscimento di maggior importo di € 1.881,73.
L'ottavo motivo è infondato. Le generiche censure proposte, che attengono alla pretesa responsabilità dell'amministrazione e alla rilevanza del credito derivante dalle riserve - peraltro respinte con statuizione confermata all'esito dell'esame del precedente motivo - sono inconferenti rispetto alla statuizione impugnata che ha liquidato il debito derivante dalle maggiori somme corrisposte all'appaltatore rispetto alla consistenza dei lavori eseguiti risultanti dallo stato finale.
Il nono motivo è pure inammissibile: con esso non si muove alcuna critica al capo che regolamenta le spese del giudizio di primo grado, limitandosi l'appellante a chiedere la condanna della controparte al pagamento delle spese del giudizio di primo grado in conseguenza dell'accoglimento dell'appello; tale effetto, invero, discende dall'art. 336 c.p.c. ma per il caso di riforma della sentenza impugnata, non ricorrente nel caso di specie.
Il decimo motivo di appello con cui si chiedeva la rinnovazione delle operazioni peritali è infondato, non essendo la consulenza tecnica espletata in primo grado inficiata dagli errori dedotti ed essendo gli argomenti usati dall'appellante infondati in diritto e non conformi alle risultanze processuali.
L'appello in definitiva va respinto.
Le spese di lite seguono la soccombenza e vanno liquidate secondo i parametri delle cause di valore compreso tra €. 520.000 ed €. 1.000,000 considerato il valore delle domande proposte concernenti l'accertamento negativo delle somme riconosciute dal giudice in primo grado in favore della controparte (€. 171.000 circa), il riconoscimento delle riserve avanzate (€. 656.000 circa), e il risarcimento del danno.
In ragione del rigetto dell'appello, sussistono i presupposti processuali di cui all'art.13, comma 1 quater, del D.P.R. n.115/2002 per porre a carico degli appellanti il pagamento di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per l'iscrizione a ruolo della proposta impugnazione, se dovuto.

P.Q.M.

La Corte di Appello di Caltanissetta, definitivamente pronunciando, nella causa iscritta al n. 59/2021
R.G., ogni altra domanda o eccezione respinta o assorbita, conferma la sentenza n. 257/2020 emessa dal Tribunale di Enna, pubblicata il 4.9.2020, appellata da Parte_1
21 condanna l'appellante al pagamento delle spese di questo giudizio in favore dell' Controparte_1
che si liquidano in € 18.511,00 di cui €. 5.706,00 per la fase studio, €. 3.318,00 per la
[...] fase introduttiva, €. 9.487,00 per la fase decisoria, oltre spese generali, IVA e CPA come per legge.
Ai sensi dell'art. 13, comma 1-quater, del d.P.R. n. 115 del 2002, dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte dell'appellante di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato, pari a quello previsto per l'appello a norma del comma 1-bis dello stesso art. 13, se dovuto.
Così deciso in Caltanissetta, il 28 febbraio 2025
Il consigliere est. Il Presidente
Flavia Strazzanti Emanuele De Gregorio
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