REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE DI APPELLO DI BARI
SEZIONE LAVORO composta dai magistrati:
Dott.ssa Vittoria Orlando - Presidente
Dott.ssa Ernesta Tarantino - Consigliere
Dott. Nicola Morgese - Consigliere rel. ha emesso la seguente
SENTENZA nella controversia di lavoro iscritta sul ruolo generale al n. 1302 del 2023,
TRA
Parte_1
in persona del Direttore Generale p.t., rappresentata
[...]
e difesa dagli Avv.ti Raffaella Travi e Grazia Benedetta Marina Marino,
APPELLANTE
E
, rappresenta e difesa dagli Avv.ti Leonardo Goffredo e CP_1
Gaetano Fabrizio Carbonara.
APPELLATA

RAGIONI IN FATTO E IN DIRITTO DELLA DECISIONE

1. Con ricorso ex art. 414 c.p.c., depositato il 17.06.2022 ed iscritto al R.G.
n.6552/2022, conveniva in giudizio l' CP_1 [...]
al fine di ottenere dal Giudice del Parte_1
Lavoro del Tribunale di Bari una pronuncia di accoglimento delle seguenti conclusioni: «a) accertare e dichiarare che l'A.O.U.C. Policlinico di dal 1/1/2020 al Pt_1
31/12/2021 si è resa inadempiente nei confronti dell'istante alle obbligazioni assunte con
l'Accordo 29/3/2001; b) accertare e dichiarare il diritto dell'istante al risarcimento del
1 danno patito, in misura pari a € 4,13 ovvero nella diversa misura ritenuta equa e di giustizia, per ogni giorno di presenza in servizio dal 1/1/2020 al 31/12/2021 in cui
l'istante ha svolto attività lavorativa nelle fasce orarie dalle 12.30 alle 13.30, dalle 19.30 alle 21.30 e dalle 21.30 alle 22.30, come risultanti dalle timbrature, da individuarsi ai fini della liquidazione del credito, in difetto di spontaneo adempimento, in separato e autonomo giudizio;
c) per l'effetto, condannare l' in persona del suo Controparte_2 legale rappresentante pro tempore, al risarcimento del danno patito, in misura pari a € 4,13 ovvero nella diversa misura ritenuta equa e di giustizia, per ogni giorno di presenza in servizio dal 1/1/2020 al 31/12/2021 in cui l'istante ha svolto attività lavorativa nelle fasce orarie dalle 12.30 alle 13.30, dalle 19.30 alle 21.30 e dalle 21.30 alle 22.30, come risultanti dalle timbrature, da individuarsi ai fini della liquidazione del credito, in difetto di spontaneo adempimento, in separato e autonomo giudizio;
d) con vittoria di spese, da distrarsi in favore dei sottoscritti difensori».

2. In particolare, deduceva: - di essere dipendente dell Controparte_3 con profilo e mansioni di ausiliaria specializzata e di aver prestato servizio
[...] presso l'Ospedale Pediatrico “Giovanni XXIII” dal 01.01.2020 al 31.12.2021, osservando un orario di lavoro articolato in due turni nelle fasce orarie che davano diritto alla mensa;
- di non aver usufruito del servizio mensa in quanto a) il refettorio di Via Garrone si trovava a distanza di più di 3 km dal P.O.
“Giovanni XXIII”; b) il percorso che conduceva dal P.O. “Giovanni XXIII” al refettorio di Via Garrone attraversava il centro della città; c) gli orari di consumazione dei pasti coincidevano con quelli di punta del traffico cittadino;
d)
i due luoghi non erano collegati da mezzi pubblici, se non quelli che viaggiavano su gomma, che impiegavano non meno di 30 minuti per compiere il tragitto, salvo ritardi, e richiedevano comunque che una parte del percorso di 1 km circa venisse effettuata a piedi;
e) l'uso della vettura privata, oltre che risentire del traffico, comportava ulteriori costi e implicava l'ulteriore problema del parcheggio;
f) la mensa di Via Garrone aveva una capienza di 100 posti;
era utilizzata anche da studenti e docenti universitari, nonché da dipendenti di altre aziende ed enti convenzionati ed era chiusa il sabato e la domenica, nei giorni festivi, nonché nelle ore serali dopo le 21; - che l'inadeguatezza o l'impossibilità di utilizzo del refettorio di Via Garrone imponeva all' convenuta di Pt_1 individuare soluzioni alternative per dare esecuzione all'Accordo del 29.03.2001 con cui si era obbligata a garantire il diritto alla mensa atteso che prestazione
2 lavorativa aveva continuato a essere resa nelle fasce orarie che facevano maturare quel diritto;
- di avere diritto, ai sensi dell'art. 1223 c.c., al risarcimento del danno per non aver potuto fruire del servizio mensa, rinunziando al pasto e/o anticipando le relative spese.

3. Con sentenza n.1563/2023 del 26.05.23, il Tribunale di Bari, in funzione di Giudice del Lavoro, disattesa l'eccezione di nullità del ricorso, ha così definito la controversia: “1) accoglie la domanda e, per l'effetto, condanna l'“
[...]
al pagamento in favore della ricorrente Controparte_4 della somma di 4,13 per ogni giorno di presenza in servizio dall'1.10.2020 al 31.12.2021, oltre interessi e rivalutazione monetaria nei limiti di legge;
2) condanna l'
[...]
al pagamento delle spese di Controparte_4 lite, quantificate in euro 1.500,00 con distrazione in favore del procuratore anticipatario”.
4. Avverso la decisione ha interposto appello l
[...]
con ricorso depositato in data Parte_1
07.11.2023, chiedendone l'integrale riforma.

5. Con memoria del 19.11.2024, si costituiva in giudizio che, CP_1 in primis, dava atto della parziale conciliazione della controversia, con richiesta di cessazione della materia del contendere limitatamente al periodo dal 01.01.2020 al 31.03.2020; nel resto, contestate le argomentazioni avverse, chiedeva il rigetto del gravame, con conferma della gravata sentenza;
in via gradata, in parziale riforma della sentenza impugnata, chiedeva l'accoglimento della domanda risarcitoria limitatamente a ciascuna giornata in cui la prestazione lavorativa è risultata resa per almeno 6 ore.

6. All'odierna udienza, all'esito della discussione, la causa è stata dunque decisa come da dispositivo in calce trascritto.
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I. Sulla sentenza di primo grado.
Il Tribunale di Bari ha accolto il ricorso proposto rilevando quanto segue:
- l convenuta ha concretamente attuato quanto prescritto dall'art. 29 Pt_1 del CCNL 20 settembre 2001 per il comparto sanità, integrativo del CCNL 7 aprile 1999, che al secondo comma indica le categorie di dipendenti legittimati al servizio mensa in relazione alla particolare articolazione dell'orario di lavoro;

- ha ritenuto irrilevante la questione dei requisiti previsti dall'art. 7, comma 2, della n. 1/2008, con particolare riferimento alla compatibilità con le CP_5
3 risorse finanziarie disponibili, poiché l'istituzione del servizio mediante convenzione con altra mensa prova la capacità economica dell di Pt_1 attivare tale servizio, benché non con una struttura propria;

- la parte resistente non ha contestato in modo circostanziato che la lavoratrice svolge la propria attività anche nelle fasce orarie indicate nell'accordo del 29 marzo 2001 (12:30-13:30, 19:30-21:30, oppure 21:30-22:30);
- è risultato pacifico in giudizio che la mensa universitaria, ubicata presso la sede centrale del in via Garrone n. 64, disti circa 4 km dal luogo di Parte_1 lavoro della ricorrente, con tempi di percorrenza notevolmente eccedenti l'intervallo di trenta minuti previsto per la consumazione del pasto, senza considerare oneri economici e disagi derivanti dagli spostamenti.
In ragione di tanto, il Tribunale ha accertato la violazione del diritto della ricorrente, il cui esercizio è reso eccessivamente gravoso se non impossibile, condannando l al risarcimento del danno per mancata fruizione del Pt_1 servizio mensa, quantificato in € 4,13 per ciascuna giornata di effettiva presenza, come documentato dai fogli presenza acquisiti agli atti, oltre rivalutazione monetaria e interessi legali.
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II. Sul ricorso in appello.
II.

1.a. Con il primo motivo di appello, l impugna la Parte_1 sentenza di primo grado, sostenendo la totale insussistenza delle condizioni legittimanti la domanda in relazione all'assetto organizzativo aziendale e alla articolazione dell'orario di lavoro, nonché per assenza della condizione relativa alla compatibilità con le risorse finanziarie disponibili.
L' contesta l'idoneità dell'accordo del 29 marzo 2001, oltre che la Pt_1 nullità dello stesso, a legittimare la richiesta risarcitoria della ricorrente e a costituire un riconoscimento del preteso diritto alla mensa a livello decentrato.
Ribadisce sul punto che l'accordo in esame è frutto di una semplice dichiarazione di intenti, non sottoscritto dalla parte datoriale, e neppure recepito in un atto aziendale (deliberazione) che ne abbia disposto la ratifica con impegno di spesa, né mai sottoposto al vaglio del competente organo per il controllo di compatibilità con i bilanci. Inoltre, rimarca che l'accordo in contesa: a) non è ancorato e non reca in sé alcuna indicazione circa la particolare articolazione dell'orario di lavoro, come prescritto dalla norma contrattuale;
b) non è collegato
4 ad alcun vincolo/impegno di spesa e perciò nullo;
c) non è estendibile ai dipendenti dell'Ospedale Pediatrico, costituito quale stabilimento del policlinico solo in seguito all'accordo del marzo 2001.
Inoltre sostiene, sotto distinto ma complementare profilo, la nullità e/o inefficacia dell'accordo del 29 marzo 2001, ai sensi dell'art. 40, comma
3quinquies, del D.Lgs. 165/2001, che vieta alle pubbliche amministrazioni di sottoscrivere contratti collettivi integrativi in contrasto con i vincoli risultanti dai contratti collettivi nazionali o che comportino oneri non previsti negli strumenti di programmazione annuale e pluriennale.
In tal senso, evidenzia che l'accordo del 2001, se applicato nei termini richiesti e dunque qualora esteso a chiunque presti il servizio in determinate fasce orarie ed anche ai dipendenti del P.O. Giovanni XXIII, comporterebbe oneri non previsti e non compatibili con le risorse finanziarie disponibili.
L'appellante invoca, altresì, la nullità e/o inefficacia dell'accordo del
29.03.2001 per violazione dell'art. 7, L.R. 1/2008, che subordina l'istituzione del servizio mensa o l'esercizio del diritto di mensa con le risorse finanziarie disponibili, assicurate dall'equilibrio economico di bilancio.
Su tale punto, evidenzia che, nel periodo oggetto di causa, l'
[...] non ha conseguito l'equilibrio economico di bilancio, Parte_1 condizione necessaria per l'attivazione del servizio mensa ed anzi avrebbe fatto registrare, come evincibile dai bilanci, una notevole perdita di esercizio.
Aggiunge che, con la nota del 28.05.2001, prot. n.6852, il Direttore Generale avrebbe individuato la sede provvisoria della mensa nella mensa universitaria
EDISU di via Garrone 2, non riconoscendo l'esercizio del diritto con modalità sostitutive, mai previste in ambito aziendale;
sicché, la possibilità di usufruire della mensa sita in via Garrone, 64, cessata nel marzo 2020, avrebbe rappresentato l'unica possibile ed attuabile misura, sia in relazione alle ipotesi di spesa impegnabile, sia per far fronte all'ingestibile contenzioso sviluppatosi.
Né la medesima circostanza avrebbe determinano “disparità di trattamento” tra i dipendenti dei due stabilimenti perché la stessa (configurabile soltanto in caso di assoluta identità di situazioni di fatto e di conseguente assoluta irragionevole diversità del trattamento riservato alle stesse), non potrebbe essere dedotta quando viene rivendicata l'applicazione in proprio favore di posizioni giuridiche riconosciute ad altri soggetti in modo illegittimo.
5 II.

1.b. Con il secondo motivo l'appellante eccepisce l'inesistenza di una obbligazione e di un inadempimento (imputabile) all'azienda, perché la scelta datoriale di consentire ai dipendenti del P.O. Giovanni XXIII di fruire della mensa ADISU avrebbe determinato la concentrazione dell'obbligazione ex art. 1286 c.c., venendo in rilievo un inadempimento non imputabile al datore di lavoro per «sopravvenienza di fatti e norme che hanno reso impossibile e/o eccessivamente onerosa la prestazione» senza che, in ragione di tanto, l' fosse Parte_1 tenuta a garantire una modalità sostitutiva.
II.

1.c. Con il terzo motivo di appello, si impugna la sentenza per avere accolto la domanda della ricorrente, in assenza di allegazione degli elementi costituenti la pretesa voce di danno che, ad ogni buon conto, si contestano nella loro esistenza.
In particolare, l'appellante, deducendo unitamente al difetto di prova anche la nullità della domanda proposta, ha rilevato che la dipendente non avrebbe fornito: 1) la prova del servizio, con osservanza di una particolare, ed autorizzata, articolazione dell'orario; 2) la prova di avere effettuato una pausa di almeno un'ora al fine del recupero delle energie psico fisiche e della eventuale consumazione del pasto;
3) la prova di aver sostenuto un costo per fronteggiare la pausa pranzo, che avrebbe, quanto meno, sostanziato il requisito della perdita subita della quale è chiesta la reintegrazione per equivalente;
4) l'allegazione di conteggi analitici, specificativi in modo certo e diversificato delle giornate nelle quali è maturato il diritto e delle quantità di denaro eventualmente dovuto.
II.

1.d. Infine con l'ultimo motivo di appello si censura la pronuncia gravata nella parte ha omesso di pronunciarsi sull'eccezione di difetto di giurisdizione, evidenziando l'insussistenza, in capo alla ricorrente, di un diritto soggettivo alla mensa.
- - - - - - - - - - - -
III.

1.a. Preliminarmente va dichiara cessata la materia del contendere sulla domanda avanzata da per il periodo sino al 30.3.2020, atteso che CP_1 le parti hanno dato atto di aver conciliato la controversia con riferimento a tale segmento temporale della domanda.
III.

1.b. Con riferimento al periodo successivo, l'appello del è Parte_1 fondato e va accolto, perché il diritto azionato non è configurabile alla stregua
6 della disciplina che regola il rapporto di lavoro privatizzato della dipendente odierna appellata.
III.

1.c. In via preliminare, deve darsi atto della sussistenza della giurisdizione di questa autorità giudiziaria ordinaria adita, atteso che la ricorrente ha agito non al fine di rivendicare il proprio diritto soggettivo all'istituzione del servizio mensa, bensì per ottenere l'accertamento della inadeguatezza di quello già istituito dall'Azienda sanitaria datrice di lavoro, e, di conseguenza, del diritto alla tutela risarcitoria;
sicché il presente giudizio è stato introdotto con la finalità non di sindacare la discrezionalità amministrativa dell' nella Parte_1 scelta dell'istituzione del servizio mensa bensì di verificare l'esattezza del suo adempimento nell'attività esecutiva di un servizio asseritamente già previsto dall stessa. Pt_1
III.

1.d. Ciò posto e pervenendo al merito della controversia, occorre innanzitutto riscostruire la normativa di riferimento.
L'art. 29, rubricato “mensa”, del CCNL di Comparto del 20 settembre 2001, integrativo del CCNL del personale del Comparto Sanità stipulato il 7 aprile 1999 che analogamente disponeva, costituisce la fonte normativa pattizia che attualmente disciplina la possibilità per i dipendenti del Comparto Sanità di beneficiare dell'istituzione di una mensa aziendale, ovvero della predisposizione di un beneficio equivalente.
La norma prevede che:
«1. Le aziende, in relazione al proprio assetto organizzativo e compatibilmente con le risorse disponibili, possono istituire mense di servizio o, in alternativa, garantire l'esercizio del diritto di mensa con modalità sostitutive.


2. Hanno diritto alla mensa tutti i dipendenti, ivi compresi quelli che prestano la propria attività in posizione di comando, nei giorni di effettiva presenza al lavoro, in relazione alla particolare articolazione dell'orario.


3. Il pasto va consumato al di fuori dell'orario di lavoro. Il tempo impiegato per il consumo del pasto è rilevato con i normali mezzi di controllo dell'orario e non deve essere superiore a trenta minuti.


4. Il costo del pasto determinato in sostituzione del servizio mensa non può superare L.
10.000. Il dipendente è tenuto a contribuire in ogni caso nella misura fissa di L.

2.000 per ogni pasto. Il pasto non è monetizzabile.
7

5. Sono disapplicati gli articoli 33 del decreto del Presidente della Repubblica
270/1987, e 68, comma 2, del decreto del Presidente della Repubblica n. 384/1990».
Tale disposizione è stata poi modificata, nei commi 1 e 4, dall'art.4 del
CCNL del 31 luglio 2009 (biennio economico 2008-2009) nei seguenti termini: «1.
Le aziende, in relazione al proprio assetto organizzativo e compatibilmente con le risorse disponibili, possono istituire mense di servizio o, in alternativa, garantire l'esercizio del diritto di mensa con modalità sostitutive. In ogni caso l'organizzazione e la gestione dei suddetti servizi rientrano nell'autonomia gestionale delle aziende, mentre resta ferma fa competenza del CCNL nella definizione delle regole in merito alla fruibilità e all'esercizio del diritto di mensa da parte dei lavoratori… 4. Le Regioni, sulla base di rilevazioni relative al costo della vita nei diversi ambiti regionali e al contesto socio-sanitario di riferimento, possono fornire alle aziende indicazioni in merito alla valorizzazione – nel quadro delle risorse disponibili – dei servizi di mensa nel rispetto della partecipazione economica del dipendente finora prevista. Nel caso di erogazione dell'esercizio del diritto di mensa con modalità sostitutive, queste ultime non possono comunque avere un valore economico inferiore a quello in atto ed il dipendente è tenuto a contribuire nella misura di un quinto del costo unitario del pasto. Il pasto non è monetizzabile».
La normativa contrattuale testé esaminata espressamente dispone la disapplicazione degli artt. 33 del decreto del Presidente della Repubblica n.
270/1987 e 68, comma 2, del decreto del Presidente della Repubblica n.
384/1990, i quali prevedevano il diritto alla mensa per tutti i dipendenti.
Da ciò consegue, come già affermato da questa Corte con la sentenza n.
2289/2019, resa in una fattispecie analoga ed in sintonia con i principi affermati dalla Cassazione (con le sentenze del 2 ottobre 2012 n. 16736 e dell'8 novembre
2013 n.25192 richiamate nel suddetto precedente), “che la normativa collettiva nazionale non ha costituito nell'immediato alcun diritto a favore dei dipendenti, né quanto all'istituzione del servizio mensa, né quanto alle possibili modalità sostitutive di fruizione, essendo rimessa ogni determinazione al riguardo alle aziende sanitarie datrici, compatibilmente con le risorse disponibili. La Corte apicale, infatti, ha ritenuto che, con la formula adottata dall'art.29 CCNL del 2001, le parti sociali abbiano optato per
l'insussistenza di un diritto/dovere al servizio mensa, ovvero alla fruizione dello stesso con modalità sostitutive (buoni pasto), espressamente prevedendo, peraltro, l'abrogazione sia dell'art.33, primo comma, d.p.r. n. 270 del 1987, sia del secondo comma dell'art.68 d.p.r.
n. 384 del 1990. Cass. 16736/12 ha precisato: <
8 disapplicazione (cfr. comma 5) del d.p.r. n. 270 del 1987, art.33, che attribuiva direttamente ed immediatamente il diritto al servizio mensa, senza alcun rinvio a determinazioni ulteriori. Sarebbe stato quindi necessario che il diritto venisse previsto in sede di contrattazione decentrata …>>.
Cass. 25192/13 ha ribadito che è <> l'<<interpretazione dell del ccnl in relazione al quale questa corte ha avuto modo di precisare che tema servizio sostitutivo mensa il detto articolo nel prevedere potere delle aziende>
"in relazione al proprio assetto organizzativo e compatibilmente con le risorse disponibili", di "istituire mense di servizio o, in alternativa, di garantire l'esercizio del diritto di mensa con modalità sostitutive", non ha costituito nell'immediato alcun diritto a favore dei dipendenti, né quanto all'istituzione del servizio, né alle modalità sostitutive, essendo rimessa la relativa determinazione alle aziende, compatibilmente con le risorse disponibili>>.
Le previgenti disposizioni di legge, quindi, nel concorso dei requisiti della effettività della prestazione lavorativa e della peculiare durata e dislocazione temporale della stessa, attribuivano a tutti i dipendenti un vero e proprio diritto soggettivo alla mensa, la cui mancata attuazione in concreto esponeva l'amministrazione al risarcimento;
tanto che la giurisprudenza di legittimità aveva più volte confermato le pronunce di accoglimento della domanda dei lavoratori avente come oggetto il ristoro economico previsto in alternativa.
Con la scelta letterale del termine “possono” e con la valida abrogazione delle suddette norme di legge, le parti sociali stipulanti i CCNL del 2001 e del 2004, nel regime sopravvenuto del lavoro pubblico contrattualizzato, hanno volontariamente imboccato la diversa via di lasciare all'amministrazione un ampio margine di valutazione, sia per i dirigenti che per gli altri dipendenti del comparto della sanità pubblica, senza la previsione di una posizione soggettiva tutelabile in capo agli addetti e con l'effetto di procurare una soluzione di continuità rispetto al passato”.
Tale ricostruzione, in termini di facoltà e non di obbligo a carico del datore di lavoro, è stata confermata anche di recente (v. Cass. n. 25622 del 2023, secondo cui “la disposizione contrattuale citata indica immediatamente che non viene direttamente costituito alcun diritto a favore dei dipendenti, né quanto all'istituzione del servizio, né alle modalità sostitutive, essendo rimessa la relativa determinazione alle aziende, compatibilmente con le risorse disponibili (v. Cass. n. 16736/2012); lo conferma, delresto, la disposta disapplicazione (cfr. comma 5) del d.P.R. n. 270 del 1987, art.33 che
9 attribuiva direttamente ed immediatamente il diritto al servizio mensa, senza alcun rinvio a determinazioni ulteriori”).
Nell'ambito di tale ricostruzione normativa va letta la vicenda oggetto di causa.
Considerato che la sentenza impugnata ha fondato l'accoglimento della domanda sulla valorizzazione di quanto previsto dall'accordo sindacale in sede decentrata del 29 marzo 2001 (con il quale l si era obbligata a Parte_2 riconoscere, dal 1° maggio 2001, il diritto alla mensa a tutti i dipendenti non turnisti per ciascuna giornata in cui avevano effettuato il rientro pomeridiano senza vincolo di fascia oraria), si pone la questione della valenza giuridica di questo accordo e della sua applicabilità ai dipendenti del P.O. Giovanni XXIII.
Pur volendo prescindere dalle sia pur pregevoli argomentazioni sviluppate dall in merito all'invalidità dell'accordo ed alla sua Parte_1 qualificazione quale “mera dichiarazione di intenti”, vi è che quell'accordo è stato stipulato in un'epoca in cui i lavoratori del presidio pediatrico Giovanni
XXIII non erano ancora dipendenti del , essendo cronologicamente Parte_1 antecedente alla costituzione dell'Ospedale Pediatrico Giovanni XXIII quale stabilimento ospedaliero dell' , che risale al 2005 (v. la Parte_1
Delibera Regionale n. 957 del 29 giugno 2004 nonché il Regolamento Regionale del 23 dicembre 2004 n. 9, avente ad oggetto: “Trasferimento all'
[...] dello Stabilimento Parte_1
Giovanni XXIII di Integrazione”). Pt_1
Si ritiene che questa considerazione integri una circostanza dirimente in senso sfavorevole alla lavoratrice, e ciò alla luce della stessa prospettazione attorea, atteso che nel ricorso introduttivo si sostiene, a fondamento della richiesta risarcitoria, che l'Azienda sarebbe stata inadempiente rispetto alle obbligazioni assunte con l'accordo sindacale del 29 marzo 2001.
Di contro, a questa Corte non sembra affatto che si possa intravedere qualsivoglia profilo di inadempienza a carico di soggetti giuridici che non erano rappresentati dai sindacati che hanno sottoscritto l'accordo del 29 marzo 2001; né
è possibile parlare di inadempimento rispetto a soggetti contrattuali che non erano parte di quell'accordo.
A ciò deve aggiungersi un'ulteriore e fondamentale considerazione, oggetto di specifico ed articolato motivo di gravame da parte dell' Pt_1
10 L'articolo 29 del CCNL del 20 settembre 2001 prevede che l'istituzione di mense di servizio o, in alternativa, l'esercizio del diritto di mensa con modalità sostitutive debba avvenire da parte delle aziende “in relazione al proprio assetto organizzativo e compatibilmente con le risorse disponibili”.
Ciò significa che l' non avrebbe potuto - e non potrebbe - prescindere Pt_1 dalla copertura finanziaria del servizio o delle modalità sostitutive;
tale aspetto, che limita fortemente la possibilità di riconoscere il servizio mensa, è di fondamentale importanza e s'inserisce nell'ambito di ulteriori disposizioni normative aventi ad oggetto la copertura di spesa nel pubblico impiego.
Già con la sentenza di questa Corte del 2019 innanzi richiamata si è affermato (con motivazione condivisibile cui il Collegio intende dare continuità) che “con particolare riguardo al canone della compatibilità con le risorse economiche disponibili – che nell'assetto della disciplina collettiva nazionale, come si è visto, concorre a condizionare vuoi l'istituzione della mensa vuoi le modalità sostitutive di erogazione del servizio – si rileva, inoltre, che un tale enunciato normativo non può considerarsi direttamente produttivo di un diritto soggettivo pieno e tutelabile in capo ai lavoratori.
Basta considerare al riguardo che, diversamente opinando, il sindacato da parte del giudice, adito dai dipendenti di un'azienda sanitaria locale che non avesse istituito il servizio mensa né avesse previsto i buoni pasto, dovrebbe estendersi ad aspetti di macrogestione e di impiego delle risorse economiche pubbliche, cioè a profili immanenti al modo di essere del Part
, sottratti per definizione al controllo giudiziario, siccome riservati alla potestà organizzativa”.
Come correttamente rilevato dall' l'esigenza del rispetto dei vincoli Pt_1 di bilancio e la necessità della copertura finanziaria è esplicitata anche nel D. Lgs.
n. 165/01, che disciplina la contrattazione collettiva nel lavoro privatizzato alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni.
Il T.U. non solo prevede che la contrattazione integrativa debba muoversi entro le regole previste dalla contrattazione nazionale (artt. 40, 3° co., e 43, 5° co.), ma stabilisce, all'art.40 bis introdotto dal D. Lgs. n. 150/09, che è la contrattazione nazionale a definire l'entità delle risorse finanziarie disponibili per la contrattazione integrativa, prevedendo, al fine di garantire anche in sede decentrata il contenimento della spesa pubblica nei limiti dei vincoli di bilancio, stringenti meccanismi di controllo, di pubblicità e di monitoraggio della contrattazione integrativa.
11 Infatti, l'art. 40, 3° co. quinquies – pure introdotto dal D. Lgs. n. 150/09 – risolve il conflitto tra contratto collettivo nazionale e contratto decentrato con la sanzione della nullità delle clausole difformi, sancendo l'inderogabilità, anche in melius, del contratto collettivo nazionale da parte del contratto integrativo dovuta a ragioni di ordine pubblico inerenti al corretto uso delle risorse della parte pubblica nel suo complesso.
Si rammenta altresì che con la L. 28 dicembre 2001 n. 448, art. 17
(Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato - legge finanziaria 2002) è stato reso ancora più stringente il controllo sulle spese previste dalla contrattazione decentrata (cfr. Cass., n. 25622/2023 cit.).
Osserva la Corte che, come correttamente rilevato dall' appellante, Pt_1 anche la legislazione regionale, con la L. n. 1 del 2008, art. 7, risulta in linea con la normativa nazionale in tema di copertura della spesa nel pubblico impiego e si pone come condizione ostativa al riconoscimento del diritto vantato nell'odierna controversia. Difatti, l'art. 7 della L.R. n. 1/2008 (successivo al 2001), rubricato
“Condizioni per il riconoscimento del diritto alla mensa”, prevede quanto segue:
«1. L'istituzione del servizio mensa o, in alternativa, l'esercizio del diritto di mensa con modalità sostitutive (buoni pasto) è consentita esclusivamente nei casi e con le modalità di cui all'articolo 29 del contratto collettivo nazionale di lavoro (CCNL) integrativo del comparto sanità del 20 settembre 2001 e all'articolo 24 del CCNL integrativo di entrambe le aree dirigenziali dell'8 giugno 20000.


2. Il riconoscimento del diritto è sotteso, fra l'altro, alla sussistenza di due condizioni essenziali: a) particolare articolazione dell'orario di lavoro;
b) compatibilità con le risorse finanziarie disponibili, assicurate dall'equilibrio economico di bilancio.


3. In assenza delle condizioni di cui ai commi 1 e 2 è fatto assoluto divieto di attivare il servizio».
La norma, dunque, non solo richiama espressamente i requisiti già contenuti nell'art. 29 dell'Accordo del 20 settembre 2001 integrativo del CCNL del 7 aprile
1999 per l'eventuale istituzione del servizio mensa - e, segnatamente, “la compatibilità con le risorse finanziarie disponibili” - ma specifica che tali risorse devono essere assicurate dalla sussistenza dell'equilibrio economico di bilancio.
Da tanto consegue che solo le aziende sanitarie che non si trovino in situazioni di disavanzo possono prendere in considerazione la possibilità di istituire il servizio mensa, ovvero forme succedanee di fruizione del relativo
12 beneficio, giacché in caso contrario si porrebbe in essere la violazione della norma in esame, la quale esplicitamente pone il divieto di attivare il servizio in parola in assenza delle condizioni indicate nei punti a) e b) del comma 2; laddove trattasi di divieto assoluto, tant'è che l'ultimo comma dell'art. 7 cit. lo prevede espressamente (“In assenza delle condizioni di cui ai commi 1 e 2 è fatto assoluto divieto di attivare il servizio”).
Va evidenziato, inoltre, che “la compatibilità con le risorse finanziarie disponibili” richiesta dalla norma regionale deve sussistere non solo con riferimento al momento dell'istituzione del servizio mensa ma anche successivamente;
ciò di cui danno atto le stesse parti contrattuali dell'accordo del 29 marzo 2001, atteso che lo stesso, a dimostrazione dell'assenza di uno studio sull'impatto economico del fenomeno, espressamente prevede nella parte finale “la necessità di effettuare una serie di verifiche, anche dal punto di vista finanziario”.
Orbene, in relazione al periodo oggetto di causa è documentato che l'Accordo sindacale del 29 marzo 2001 non coinvolgeva in alcun modo i dipendenti dell'Ospedale Pediatrico Giovanni XXIII e non conteneva pacificamente alcuna previsione finanziaria di risorse eventualmente destinabili allo scopo.
Né risulta in ogni caso che i bilanci del relativi alle annualità per Parte_1 cui è causa fossero compatibili con l'apertura di un ulteriore servizio mensa presso il diverso plesso dell'Ospedale Pediatrico.
Non vi è quindi prova che sia stato conseguito l'equilibrio economico di bilancio a cui il menzionato art. 7 della L.R. n. 1/2008 subordina la possibilità di istituire il servizio mensa.
L'art. 7 della legge della Regione Puglia 19 febbraio 2008, n. 1 “àncora
l'insorgenza del diritto all'indennità di mensa al concorso delle “due condizioni essenziali”
(A) della “particolare articolazione dell'orario di lavoro” e (B) della “compatibilità con le risorse finanziarie disponibili, assicurate dall'equilibrio economico di bilancio”; sancisce coerentemente che, in assenza delle predette condizioni, “è fatto assoluto divieto di attivare il servizio”. La legge regionale 1/08, in altre parole, non ha perimetrato in senso riduttivo il trattamento riveniente dalla contrattazione collettiva, che – come si è visto – non vale a fondare alcun diritto alla mensa, almeno per gli anni dedotti in questa controversia – per cui non collide con i principi costituzionalizzati in materia di lavoro e, specificamente, di retribuzione.” (cfr. il già citato precedente di questa Corte n. 2289 del 2019).
13 L'art. 29 dell'accordo integrativo del CCNL del 7 aprile 1999 esige che il contratto decentrato istitutivo del servizio mensa non possa e non debba comportare per il datore di lavoro soluzioni incompatibili con l'assetto organizzativo e/o idonee a determinare un dispendio di risorse non disponibili né previste negli strumenti di programmazione annuale e pluriennale.
La normativa nazionale e quella regionale hanno ribadito e rafforzato la suddetta necessità.
Alla mancata previsione di copertura finanziaria consegue la nullità dell'accordo sindacale del 29 marzo 2001, in quanto posto in essere in violazione di norme di legge. Al riguardo è opportuno sottolineare che la S.C., nella recente sentenza 21 febbraio 2022 n. 5679, in ordine alle clausole dei contratti collettivi integrativi riconosciute incompatibili con i vincoli di bilancio in base al controllo annuale ha affermato che “In tema di pubblico impiego contrattualizzato, ai sensi del combinato disposto degli artt. 40, comma 3, 40 bis, comma 3, e 48 del d.lgs. n. 165 del
2001, nella formulazione anteriore alle modifiche apportate dal d.lgs. n. 150 del 2009, sono nulle le clausole dei contratti collettivi integrativi riconosciute incompatibili con i vincoli di bilancio in base al controllo annualmente demandato al collegio dei revisori dei conti ovvero, laddove tale organo non sia previsto, dai nuclei di valutazione o dai servizi di controllo interno ai sensi del d.lgs. n.286 del 1999.”.
Secondo la Cassazione “Tale impostazione normativa, riportando nell'insieme la compatibilità finanziaria ad un requisito di legittimazione della P.A. rispetto alla sottoscrizione del Contratto Integrativo impedisce di ritenere la mancanza della corrispondente verifica come mero vizio endoprocedimentale ed anzi comporta, ai sensi dell'art.40, comma 3 ultimo inciso, l'invalidità per contrasto con centrali regole procedurali stabilite dal CCNL, in una lettura congiunta delle disposizioni appena richiamate.
Sostanzialmente in questo senso, con riferimento ad altro comparto ma al medesimo assetto normativo e ad analoga previsione del CCNL, per quanto in un caso in cui il parere vi era stato ed era stato negativo, questa S.C. si è peraltro già espressa (Cass. 7 novembre 2018, n.
28452)”.
Se, quindi, la compatibilità rispetto agli strumenti di programmazione finanziaria e dispesa è prevista dal legislatore come condizione per la stipula dei contratti decentrati (a mente del D. Lgs. n. 165 del 2001, art. 40, comma 3), ne deriva la nullità delle clausole della contrattazione collettiva integrativa difformi che prescindono da tale verifica di compatibilità. E ciò vale anche nel caso in cui
14 la pubblica amministrazione abbia recepito in proprie delibere dette clausole [cfr.
Cass. n.5679 del 2022, secondo cui “Anche una delibera di recepimento di quell'Accordo…se fondata su un Accordo Integrativo invalido, sarebbe a propria volta illegittima e dovrebbe essere disapplicata … (tra le molte, v. Cass. 4 maggio 2021, n. 11645;
Cass. 15 giugno 2018, n. 15902)”].
D'altra parte, se è vero che eventuali provvedimenti di recepimento appaiono del tutto inidonei a superare la nullità della contrattazione decentrata, ne deriva l'assoluta irrilevanza delle delibere del richiamate dalla lavoratrice e Parte_1 non ha fondamento la tesi secondo cui vi sarebbe stato un recepimento delle clausole contrattuali da parte della P.A., atteso che quei provvedimenti, siccome fondati su accordi invalidi, sono a propria volta illegittimi e devono essere disapplicati.
Difatti, se l reputando valido l'obbligo assunto in sede di Pt_1 contrattazione decentrata con l'accordo del 29 marzo 2001, applicasse i contenuti e ritenesse il beneficio previsto esteso a chiunque presti servizio in determinate fasce orarie in un arco temporale illimitato, fino al punto di garantire anche forme alternative e/o risarcitorie derivanti dall'asserita impossibilità di godere della mensa, si esporrebbe alla violazione degli obblighi assunti con i contratti collettivi nazionali o integrativi, applicando clausole di un contratto decentrato in contrasto con quello nazionale o con norme imperative di legge che “sono nulle e devono essere disapplicate”.
Osta, dunque, all'accoglimento della domanda anche tale ulteriore impedimento di tipo economico.
Pertanto, l'accordo sindacale del 29 marzo 2001 non risulta idoneo a supportare la richiesta risarcitoria, trattandosi di un accordo anteriore all'accorpamento dell'Ospedale Pediatrico al Policlinico e difforme dalla normativa nazionale e regionale alla luce della quale occorre la copertura di spesa;
peraltro, trattandosi di un accorpamento che ha interessato numerosissimi dipendenti, a maggior ragione risulta inapplicabile nei confronti del ricorrente.
Né ci si può dolere dell'avvenuta scelta di utilizzare per il servizio mensa un edificio situato in posizione svantaggiata per i ricorrenti, se è vero – com'è vero - che l' nel 2001 non avrebbe potuto prevedere che nel 2005 quella scelta Pt_1 non avrebbe soddisfatto anche i bisogni dei dipendenti del P.O. Giovanni XXIII.
15 Ha quindi errato il primo giudice nel ritenere irrilevante la questione relativa alla sussistenza o meno dei presupposti per il riconoscimento del diritto indicati dall'art. 7, comma 2, della legge n. 1/2008. CP_6
Sul punto, il primo giudice ha ritenuto che «la circostanza che sia stato istituito il servizio, ricorrendo all'uso di una mensa di altro ente, dimostra in modo incontrovertibile che l'azienda si trovava in condizioni finanziarie tali da permettere l'erogazione del servizio stesso, sia pure non tramite la creazione di una struttura interna alla stessa».
Appare evidente che l'eventuale sussistenza delle condizioni finanziarie che hanno determinato le parti sociali a istituire la mensa a quella data devono da un lato fare i conti con la circostanza - dirimente, a parere della Corte - della non riconducibilità dell'odierna appellata alla platea dei dipendenti a cui era riferito il contenuto di quell'accordo ma, altresì, con la verifica anno per anno di situazioni finanziarie compatibili con il mantenimento del servizio.
Risulta infatti imprescindibile che la valutazione economica dei costi aziendali debba essere sempre rapportata ai vincoli di bilancio ed alle modifiche che detto bilancio subisce nel tempo.
La normativa in tema di oneri finanziari e di copertura delle spese nel pubblico impiego deve ovviamente correlarsi con il concreto accertamento della presenza o meno di risorse finanziarie, tenendo conto che detto accertamento va eseguito in concreto e verificato nel tempo.
A parere della Corte, l'accertamento della compatibilità con le risorse finanziarie disponibili deve essere seguito non solo in sede di attivazione del servizio ma anche successivamente, non potendosi escludere che possano sopraggiungere disavanzi di bilancio anche in un tempo successivo.
Da ciò deriva che nemmeno può in questa sede trovare ingresso la questione avente ad oggetto la dedotta disparità di trattamento fra i dipendenti dell Pt_1 che prestano servizio nel plesso ubicato alla piazza Giulio Cesare e quelli, come gli odierni dipendenti, che prestano la loro attività presso l'Ospedale Pediatrico
Giovanni XXIII. Peraltro, osserva la Corte che “In tema di pubblico impiego privatizzato, il principio di pari trattamento di cui all'art.45 del d.lgs. n. 165 del 2001 vieta trattamenti individuali migliorativi o peggiorativi rispetto a quelli previsti dalla contrattazione collettiva, ma non costituisce parametro per giudicare le differenziazioni operate in quella sede, dato che il legislatore ha lasciato piena autonomia alle parti sociali di prevedere trattamenti differenziati in funzione dei diversi percorsi formativi, delle
16 specifiche esperienze maturate e delle diverse carriere professionali;
la disparità, infatti, trova titolo non in scelte datoriali unilaterali lesive, come tali, della dignità del lavoratore, ma in pattuizioni dell'autonomia negoziale delle parti collettive, le quali operano su un piano tendenzialmente paritario e istituzionalizzato, di regola sufficiente, salva
l'applicazione di divieti legali, a tutelare il lavoratore in relazione alle specificità delle situazioni concrete” (cfr. Cass. n. 6553/2019 e n.1037/2014; id. SS.UU. n.
10454/2008; ma si veda, nello stesso senso, anche la recente sentenza n.
24574/2024 della Suprema Corte, che ha richiamato il suddetto principio di diritto in relazione all'accorpamento di unità amministrative assoggettate a distinti contratti collettivi integrativi).
II.

1.e. In tale contesto, è appena il caso di rilevare che il convincimento espresso non muta al cospetto dell'orientamento giurisprudenziale di legittimità richiamato nella memoria di costituzione in appello (Cass. n.5547/2021 e numerose altre conformi), in primo luogo perché la domanda subordinata è stata articolata per la prima volta in questa sede di gravame e presenta caratteri di novità, essendo fondata su una diversa causa petendi, e risulta comunque inammissibile in questa sede, anche in quanto totalmente generica, non essendo neppure indicato se ed in quali giorni l'orario di lavoro della odierna appellata avrebbe, in concreto, superato il limite delle sei ore di lavoro;
in secondo luogo, perché la giurisprudenza citata non appare pertinente, vertendo sulla diversa fattispecie della spettanza del c.d. “buono pasto”, a seguito dell'istituzione del servizio mensa con modalità sostitutive, per ogni turno eccedente le sei ore, indipendentemente dalla possibilità per il dipendente di consumare il pasto fuori dall'ambiente di lavoro.
In conclusione, alla stregua di tutte le argomentazioni esposte ed in riforma dell'impugnata sentenza, la domanda proposta da con il ricorso CP_1 introduttivo del giudizio, per la parte rimasta estranea all'accordo transattivo, deve essere rigettata. Resta assorbita ogni altra questione, ivi inclusa quella relativa all'imputabilità alla responsabilità datoriale della scelta di chiudere la mensa ADISU nel 2020 ed al conseguente diritto della lavoratrice alla tutela risarcitoria per il danno subìto in conseguenza di detta scelta, atteso che l'insussistenza del diritto al servizio mensa in capo alla ricorrente esclude la configurabilità di qualsivoglia pregiudizio suscettibile di risarcimento.
17 Le spese del doppio grado del giudizio tra le odierne parti – al netto di quelle già regolate consensualmente in via transattiva – possono essere compensate integralmente, attesa la sussistenza di precedenti di merito favorevoli ai lavoratori e la controvertibilità della questione trattata.


P.Q.M.


La Corte di Appello di Bari, Sezione lavoro, definitivamente pronunziando sull'appello proposto dall' Parte_1
con ricorso depositato il 07.11.2023, avverso la sentenza
[...] emessa in data 26.05.2023 dal Giudice del lavoro del Tribunale di Bari, nei confronti di così provvede: CP_1
- accoglie l'appello per quanto di ragione e, per l'effetto, in riforma della sentenza impugnata, dichiara cessata la materia del contendere sulla domanda avanzata da per il periodo sino al 30.3.2020 e rigetta la domanda CP_1 attorea per il periodo successivo;

- compensa integralmente tra le parti le spese del doppio grado di giudizio.
Così deciso in Bari, addì 10.04.2025
Il Presidente
Dott.ssa Vittoria Orlando
Il Consigliere est.
Dott. Nicola Morgese

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