II sezione Civile
Repubblica Italiana in nome del Popolo Italiano

Il Giudice Unico del Tribunale di Napoli, II sezione Civile, dott.ssa Roberta Guardasole, ha pronunciato la seguente
SENTENZA nella causa iscritta nel RGN 15687 nell'anno 2021 avente ad oggetto: opposizione a decreto ingiuntivo a cui è riunita la causa iscritta nel RGN 18736 nell'anno 2021 avente ad oggetto opposizione al decreto ingiuntivo
TRA
e rappresentati e difesi dall'avv.to Danilo Brandi in virtù di procura Parte_1 Parte_2 allegata all'atto di citazione, domiciliati come in atti;
ATTORI
E
e per essa rappresentata e difesa, in forza di procura alle liti Controparte_1 CP_2 allegata ai sensi del DPR 123/01 art. 10 , dagli Avv.ti Marco Pesenti e Francesco Concio, domiciliata come in atti;

CONVENUTA
E
rappresentato e difeso dall'avv.to Danilo Brandi in virtù di procura allegata all'atto di CP_3 citazione, domiciliato come in atti;

ATTORE
E
e per essa rappresentata e difesa, in forza di procura alle liti Controparte_1 CP_2 allegata ai sensi del DPR 123/01 art. 10 , dagli Avv.ti Marco Pesenti e Francesco Concio, domiciliata come in atti;

CONVENUTA

CONCLUSIONI
Come da verbale di udienza del 14.02.2025;
1 MOTIVI IN FATTO E DIRITTO
Con atto di citazione, notificato a mezzo posta elettronica certificata in data 11/06/2021 i Sig.ri
[...]
e nella qualità di fideiussori proponevano opposizione avverso il decreto Pt_1 Parte_2 ingiuntivo n. 3384/2021 del 27/04/2021, emesso dal Tribunale di Napoli ed il giudizio veniva rubricato al RGN 15687\2021.
Avverso il medesimo decreto ingiuntivo, con atto di citazione notificato a mezzo P.E.C. in data
20/07/2021 anche il sig. proponeva opposizione convenendo in giudizio la CP_3 [...] ed il giudizio veniva rubricato al RGN 18736\2021. CP_1
Gli opponenti premettevano che nel ricorso monitorio la società assumeva di essere Controparte_1 creditrice dei signori e nella loro qualità di fideiussori Parte_1 CP_3 Parte_2 della società FARIG S.R.L., ora fallita, della somma complessiva di €. 1.748.856,42 oltre gli interessi al tasso legale dal 29/10/2020 al saldo.
La predetta somma era costituita: €.432.932,31 quale saldo debitore per scoperto di conto corrente n.
9219/5246, intestato alla Farig S.r.l. acceso in data 20/08/2010 presso la filiale di Napoli della
[...]
oltre interessi al tasso legale dal 29/10/2020 al saldo;
ed €. 1.315,924,11 Controparte_4 quale saldo debitore del rapporto anticipi n. 070895113, concesso alla FARIG S.R.L., in data 01/09/2010 dalla filiale di Napoli 1 della oltre interessi al tasso legale dal Controparte_4
29/10/2020 al saldo.
Ciò premesso chiedevano : “Voglia il Tribunale di Napoli, respinta ogni contraria istanza, giusta quanto in premessa eccepito e rilevato, premesso l'accertamento della nullità dei contratti in questione, dell'illegittima applicazione di interessi usurari, nonché della nullità delle clausole di capitalizzazione degli interessi, della nullità della commissione di massimo scoperto, in relazione al conto corrente n. 9219/5246 ed al rapporto anticipi n. 070895113, dell'inesistenza delle fideiussioni rilasciate dai sig.ri e Parte_1 Parte_2
1) Revocare il decreto ingiuntivo n. 3384/2021 opposto nei confronti dei sig.ri ed Parte_1 Parte_2 perché illegittimo ed infondato atteso che il credito ivi canonizzato si fonda su certificazione ex art. 50 d. lgs 385/93 ovvero per la carenza di prova in relazione alle somme oggetto dell'ingiunzione; Revocare il decreto ingiuntivo n. 3384/2021opposto nei confronti dei sig.ri ed perché illegittimo ed infondato per tutti quanti i motivi esposti, Parte_1 Parte_2 atteso che il credito ivi canonizzato si fonda su contratti nulli ovvero parzialmente nulli o annullabili o, comunque inefficaci;

3) Dichiarare, comunque, la nullità, inammissibilità, improponibilità, con qualsivoglia statuizione, revocare l'opposto decreto ingiuntivo, atteso che reca condanna al pagamento di somme non dovute ovvero parzialmente non dovute;

4) Dichiarare, in ogni caso, che nulla è dovuto alla nella qualità di fideiussori, dai sig.ri Controparte_1 Parte_1
ed in virtù delle causali indicate in ricorso, per tutti quanti i motivi esposti;

[...] Parte_2
5) In ogni caso, condannare la pagamento delle spese, diritti ed onorari di giudizio con attribuzione Controparte_5 al sottoscritto procuratore per fattone anticipo.
2 A tal fine gli stessi deducevano ciascuno per il proprio titolo in relazione a tutti i rapporti di conto corrente ed anticipi descritti in narrativa;
l'addebito di interessi ultralegali, commissioni di massimo scoperto trimestrali, antergazione e postergazione delle valute, capitalizzazione composta trimestrale degli oneri, spese e commissioni illegittimi in quanto non previsti ovvero usurai, la mancanza di prova del credito stante l'inidoneità della certificazione ex art 50 TUB , la non conformità dei contratti prodotti in copia agli originali, la nullità degli stessi per difetto di forma mancando la sottoscrizione della banca;
nonché la nullità della fideiussione omnibus stante l'inesistenza del debito ovvero la nullità e\o la illiceità del contratto da garantire;
la decadenza ex art 1957 c.c., la violazione del 1956 c.c., la revoca illegittima degli affidamenti.
Con comparsa del 25.03.2022 e con comparsa del 29.04.2022 si costituiva la e per Controparte_1 essa la quale mandataria chiedendo il rigetto della domanda infondata in fatto ed in diritto con CP_2 vittoria di spese.
Nel corso del giudizio disposta la riunione delle cause connesse, rigettata l'istanza di concessione della provvisoria esecuzione, assegnati i termini ex art 183 comma VI c.p.c., disattesa la richiesta di CTU contabile, la causa alla udienza del 14.02.2205 veniva riservata in decisione con i termini di legge ex art
190 c.p.c.
Preliminarmente va affermata la procedibilità della domanda stante il deposito del verbale negativo di mediazione.
Sempre in via preliminare va disattesa l'eccezione di difetto di procura alle liti formulata nella prima memoria ex art 183 c.p.c. dagli opponenti.
Ed invero allegato al ricorso monitorio risulta depositata la procura alle liti che la procuratrice speciale della dott.ssa giusta procura del 17.09.2018, autenticata dal Notaio CP_2 Persona_1 Per_2 di San Donato Milanese, Rep. 268 – Racc. 201 (parimenti allegata al ricorso monitorio), ha
[...] rilasciato agli avvocati Marco Pesenti e Francesco Concio.
Ebbene la procura al difensore rilasciata a margine o in calce al ricorso per decreto ingiuntivo abilita lo stesso al patrocinio non solo nella fase monitoria, ma anche nell'eventuale giudizio di opposizione, che non dà luogo ad un processo autonomo, ma integra un'ulteriore fase del procedimento iniziato dal creditore istante con il ricorso per ingiunzione ( cfr. Cassazione civile, sez. III, sentenza 25/03/2008 n°
7821)
Ciò premesso deve ritenersi pertanto superato il profilo di inesistenza della procura conseguente al deposito da parte della , in uno alle comparse di costituzione e risposta, di una procura alle liti CP_1 errata ( e dunque di fatto inesistente) in quanto riferibile a diverse parti processuali ( errore a cui l'opposta ha inteso porre rimedio con il deposito nelle memorie ex art 183 c.p.c. della procura alle liti corretta) e ciò a prescindere dall'indagine in ordine ai limiti di sanabilità della procura alle liti attraverso il meccanismo dell'art 182, 2°co., c.p.c., come delineato dal più recente orientamento della Corte di Cassazione a sezioni
3 unite nella nota pronuncia del 21 dicembre 2022, n. 37434, la quale ha escluso che tale sanatoria possa trovare applicazione in caso di materiale mancanza agli atti di causa della procura alle liti.
L'opponente, poi, con la prima memoria ex art 183 comma VI c.p.c., ha eccepito la carenza di legittimazione attiva della opposta – id est di titolarità del credito- difettando la prova della cartolarizzazione effettuata dalla in quanto il credito ceduto non Controparte_4 rientrerebbe nell'alveo dei criteri generali indicati nella Gazzetta ufficiale allegata agli atti.
Sul punto giova premettere che la titolarità della posizione soggettiva, attiva o passiva, vantata in giudizio
è un elemento costitutivo della domanda e attiene al merito della decisione, sicché spetta all'attore allegarla e provarla.
Diversamente, il difetto di legittimatio ad causam, attenendo alla verifica, sempre secondo la prospettazione offerta dall'attore, della regolarità processuale del contraddittorio, è rilevabile di ufficio in ogni stato e grado del giudizio (Cass. 2017 n. 943).
Il difetto di "legitimatio ad causam", quindi, sussiste quando non vi è corrispondenza tra i soggetti del processo ed i soggetti destinatari della pronuncia invocata
Tale verifica di coincidenza va effettuata sulla base della semplice ricostruzione dei fatti prospettata dall'attore, nel senso che la legittimazione passiva va affermata o negata in ragione della valutazione positiva o negativa sull'astratta titolarità del rapporto rappresentato dall'attore.
La legittimazione ad agire o contraddire va definita come quella condizione dell'azione che consiste nella coincidenza tra chi propone la domanda e colui che nella domanda stessa è “affermato” titolare del diritto
(c.d. “legitimatio ad causam” attiva) e tra colui contro il quale la domanda è proposta e colui che nella domanda stessa è “affermato” soggetto passivo del diritto o, comunque, “violatore” di quel diritto (c.d.
“legitimatio ad causam” passiva); inoltre, la legittimazione ad agire costituisce una condizione dell'azione diretta all'ottenimento, da parte del giudice, di una qualsiasi decisione di merito, la cui esistenza è da riscontrare esclusivamente alla stregua della fattispecie giuridica prospettata dall'azione, prescindendo, quindi, dalla effettiva titolarità del rapporto dedotto in causa che si riferisce al merito della causa investendo i concreti requisiti di accoglibilità della domanda e, perciò, la sua fondatezza;
ne consegue che,
a differenza della “legitimatio ad causam” (il cui eventuale difetto è rilevabile d'ufficio in ogni stato e grado del giudizio), intesa come il diritto potestativo di ottenere dal giudice, in base alla sola allegazione di parte, una decisione di merito, favorevole o sfavorevole, l'eccezione relativa alla concreta titolarità del rapporto dedotto in giudizio, attenendo appunto al merito, non è rilevabile d'ufficio, ma è affidata alla disponibilità delle parti e, dunque, per farla valere proficuamente, deve essere tempestivamente formulata.
Nel caso di specie, sussiste la legittimazione attiva della banca opposta, in quanto Controparte_1 agisce deducendo la sua qualità di titolare del credito in virtù della cessione del 20.12.2017 la cui esistenza non è contestata ex art 115 c.p.c.
L'accertamento della titolarità del credito in capo alla cessionaria attraverso l'esame delle singole categorie
4 indicate nella gazzetta ufficiale ai fini della verifica della riconducibilità del credito quo a quelli ivi richiamati attenendo al merito non è ammissibile in quanto costituisce una domanda nuova e non mutatio libelli ed in quanto tale soggetta alle preclusioni processuali non essendo rilevabile d'ufficio.
Tanto premesso passando al merito l'esposizione debitoria per la quale gli opponenti sono chiamati a rispondere quali garanti deriva del debito che la società FARIG S.R.L., ora fallita, aveva con il
[...]
in virtù del saldo debitore per scoperto di conto corrente n. 9219/5246 e quale saldo Controparte_4 debitore del rapporto anticipi n. 070895113, esposizione debitoria garantita dagli stessi con la scrittura sottoscritta in data 14.09.2010 e successive integrazioni del 29.03.2011 e del 27.06.2012.
Gli opponenti hanno a vario titolo contestato tanto la legittimità della fideiussione quanto le clausole contrattuali del conto corrente e del conto anticipi.
Ciò rende necessario procedere alla qualificazione della garanzia prestata dagli stessi.
Invero, come è noto in proposito, giova rammentarsi che, la più recente giurisprudenza della Cassazione, afferma ormai pacificamente il principio per cui “l'inserimento in un contratto di fideiussione di una clausola di pagamento « a prima richiesta e senza eccezioni » vale di per sé a qualificare il negozio come contratto autonomo di garanzia
(c.d. « Garantievertrag »), in quanto incompatibile con il principio di accessorietà che caratterizza il contratto di fideiussione, salvo quando vi sia un'evidente discrasia rispetto all'intero contenuto della convenzione negoziale” (cfr. Cass. Civ.
19736/11).
Nel caso in esame, tuttavia, nell'atto di fideiussione oggetto di causa è inserita solo la clausola di pagamento a prima richiesta, mentre non vi è alcuna esplicita rinuncia dei garanti alla proposizione delle eccezioni, questa circostanza è certamente rilevante al fine di escludere la configurabilità di un contratto autonomo di garanzia non venendo meno il vincolo di accessorietà che caratterizza la fideiussione.
La banca, infatti, quale operatore qualificato che ha predisposto il modulo contrattuale, se avesse voluto concludere un contratto autonomo avrebbe dovuto includere nel contratto la clausola di rinuncia alle eccezioni;
tale omissione, dunque, rende chiara la volontà della banca di non rendere del tutto autonome le garanzie dal rapporto principale.
Questo elemento, pur rilevante, non è sufficiente da solo per qualificare il rapporto negoziale in quanto, come evidenziato dalla giurisprudenza di legittimità l'inserimento nel contratto della sola clausola di
“pagamento a prima richiesta” (priva dell'esplicita rinuncia alla proposizione delle eccezioni) non ha rilievo decisivo per la qualificazione del negozio, potendo tale espressione riferirsi sia a garanzie svincolate dal rapporto garantito che a fideiussioni (cfr Cass.

9.8.2016 n. 16825).
Ebbene, oltre all'elemento sopra indicato vi sono, però, almeno altri due elementi che fanno propendere per la natura fideiussoria dei negozi in esame, da un lato il dato letterale del documento, nel quale si fa a più riprese espresso riferimento ai “fideiussori”, in tal modo richiamando in maniera esplicita la garanzia tipica del codice civile, e dall'altro il regolamento contrattuale che fa espressamente rinvio alle disposizioni codicistiche in tema di fideiussione, sia pure per derogarvi parzialmente così come quando prevede all'art. 5 6 che la disciplina di cui all'art 1957 c.c. è derogata
Risulta chiaro che la banca, che ha predisposto il testo contrattuale, ha dovuto prevedere una deroga espressa alla disciplina codicistica della fideiussione, testualmente richiamata, proprio sul presupposto che la garanzia stipulata fosse riconducibile a questo schema contrattuale.
Posta,quindi, la natura non autonoma della garanzia in esame, ne discende che gli attori\opponenti\fideiussori siano legittimati a sollevare le medesime eccezioni del debitore principale e, quindi anche quelle relative all'applicazione, da parte della banca, dell'illegittima clausola afferente la CMS, spese, interessi, oltre ovviamente a quelle in materia di usura e illegittima capitalizzazione degli interessi e nullità del contratto.
Ciò premesso per ragioni sistematiche si passerà alla disamina dapprima delle eccezioni a vario titolo formulate in relazione al contratto di fideiussione.
Gli opponenti lamentano in primo luogo la violazione dell'art 1957 c.c. non avendo il creditore agito nei confronti della debitrice principale.
Ebbene non può non rilevarsi come la fideiussione sottoscritta dagli opponenti preveda una deroga espressa all'art.1957c.c..
L'art 6 del contratto del 14.09.2010 testualmente prevede “ che i diritti derivanti alla Banca dalla fideiussione restano integri fino a totale estinzione di ogni suo credito verso il debitore senza che esso sia tenuto ad escutere il debitore ovvero il fideiussore medesimi o qualunque altro coobbligato o garante entro i limiti previsti dall'art 1957 c.c. che si intende derogato.”
Tale clausola deve ritenersi del tutto legittima;
infatti per giurisprudenza pacifica, la decadenza del creditore dall'obbligazione fideiussoria ai sensi dell'art.1957c.c.ben può essere oggetto di deroga convenzionale, trattandosi di pattuizione rimessa alla disponibilità delle parti che non urta contro alcun principio di ordine pubblico, comportando soltanto l'assunzione, per il garante, del maggior rischio inerente al mutamento delle condizioni patrimoniali del debitore (Cass. Civ. 21867/2013; Cassazione civile sez. I, 17/02/2025, n.3989)
Secondo giurisprudenza consolidata, poi, la clausola derogatoria in commento non rientra tra quelle particolarmente onerose per le quali l'art. 1341 c. 2 c.c. esige la specifica approvazione per iscritto (Cass.
Civ. 9245/2007), non essendo riconducibile ad alcuna delle ipotesi tassative ivi previste (Trib. Milano n.
6480 del 26 luglio 2021; conf.Trib. Roma n. 9265 del 26 maggio 2021; Cass. 2263/2006), ciò non di meno nel caso di specie risulta oggetto di specifica approvazione per iscritto ai sensi e per gli effetti di cui all'art
1341 c.c.
A ciò si aggiunga che l'art 7 del contratto in questione prevede l'obbligo per il garante di pagare a semplice richiesta scritta , previsione che conduce ad individuare in di detta clausola il meccanismo “solve et repete” di cui all'art. 1462 cc. (Cfr. Trib. bergamo Sez. 3 n. 488 e 570 del 26-29/02/2024).
Ciò comporta l'impegno del garante a pagare non appena il creditore gliene faccia richiesta a seguito
6 dell'inadempimento del debitore principale, con la facoltà di ripetere, successivamente, quanto indebitamente corrisposto.
Il tenore della disposizione contrattuale, dunque, conduce ad escludere che nel caso in esame sul creditore gravasse un onere di preventiva escussione del patrimonio del debitore principale.
Gli opponenti assumo che tale deroga alla previsione di cui all'art 1957 c.c. sia illegittima invocando da un lato un controllo di vessatorietà della stessa sul presupposto di essere loro consumatori e dunque la nullità della clausola in attuazione della previsione di cui all'art 33 lettera t) Codice del Consumo e dall'altro la nullità della predetta clausola in quanto riproduttiva della intesa anticoncorrenziale sanzionata dalla Banca d'Italia con il provvedimento del 2005.
Ebbene quanto al primo profilo di nullità lo stesso va disatteso non rivestendo gli opponenti la qualifica soggettiva di consumatori.
Sul punto, il più recente orientamento giurisprudenziale ha affermato che “nel contratto di fideiussione, i requisiti soggettivi per l'applicazione della disciplina consumeristica devono essere valutati con riferimento alle parti di esso, senza considerare il contratto principale, come affermato dalla giurisprudenza unionale (CGUE, 19 novembre 2015, in causa C-74/15, , e 14 settembre 2016, in causa C-534/15, , dovendo pertanto ritenersi consumatore Per_3 Per_4 il fideiussore persona fisica che, pur svolgendo una propria attività professionale (o anche più attività professionali), stipuli il contratto di garanzia per finalità estranee alla stessa, nel senso che la prestazione della fideiussione non deve costituire atto espressivo di tale attività, né essere strettamente funzionale al suo svolgimento (C.D.. atti strumentali in senso proprio)”
(Cfr. Cass. Sez. Un. del 27/02/2023 n. 5868).
Nel caso di specie dalla disamina della visura societaria agli atti emerge che i garanti possedevano tutte le partecipazioni (e quindi l'intera proprietà) nella società debitrice principale, a ciò si aggiunga, che sempre dalla disamina del predetto documento, risulta che il sig. ha svolto la funzione di CP_3 preposto della sede secondaria, quindi con evidenti funzioni direzionali;
il sig. ha svolto Parte_1 anche la funzione di amministratore delegato della debitrice principale;
la sig.ra ha Parte_2 svolto la funzione di presidente del consiglio di amministrazione della debitrice principali.
Appare evidente, dunque, il collegamento funzionale tra la garanzia prestata dagli opponenti e l'attività della società di cui i predetti erano proprietari, amministratori, presidente del consiglio d' amministrazione, preposto alla sede secondaria.
L'impossibilità di attribuire ai garanti la qualifica di consumatore impedisce l'applicazione ad esse del regime consumeristico, da cui consegue l'impossibilità di muovere nei loro confronti un giudizio di vessatorietà ai sensi dell'art 33 Cod. Cons.
Al contrario, esse si assoggettano alla disciplina comune, sicché nei loro confronti deve spiegarsi l'accertamento di vessatorietà da condurre ai sensi degli artt. 1341 – 1342 cc.
Al riguardo, ai fini della verifica di validità delle stesse, è stato affermato che “ nel caso di condizioni generali di contratto, l'obbligo della specifica approvazione per iscritto a norma dell'art. 1341 c.c. della clausola vessatoria è rispettato
7 anche nel caso di richiamo numerico a clausole, onerose e non, purché non cumulativo, salvo che, in quest'ultima ipotesi, non sia accompagnato da un'indicazione, benché sommaria, del loro contenuto, ovvero che non sia prevista dalla legge una forma scritta per la valida stipula del contratto” ( cfr. ex multis Cass. Civ. sez III n. 4126\2024; . Tribunale , Roma , sez. VIII , 20/12/2021 , n. 19726 Tribunale , Reggio Calabria , sez. II , 07/06/2021 , n. 834)
Dall'esame della fideiussione del 14.09.2020 e successive modifiche del 29.03.2011 e del 27.06.2012 è agevole osservare come le stesse rispettino i requisiti di specificità richiesti.
Ed infatti, nella fideiussione omnibus del 14.09.2010 risulta apposta in calce alla sezione contrattuale contente le clausole onerose una autonoma sottoscrizione riferibile ai sig.ri , Parte_1 CP_3
e separata rispetto alla sottoscrizione delle altre condizioni contrattuali e tale sezione Parte_3 contiene una specifica indicazione delle clausole e del loro oggetto.
Analogamente nella estensione della garanzia del 29.03.2011 ed in quella del 27.06.2012 gli opponenti confermano l'accettazione ex art 1341 c.c. delle clausole onerose da loro già accettate apponendo la firma sotto il riconoscimento.
Anche il secondo profilo di nullità della precitata clausola va disatteso.
Nella memoria ex art 183 comma 1 c.p.c. gli opponenti hanno chiesto al Tribunale di accertare e dichiarare la nullità, anche parziale ex art. 1419 c.c., delle clausole rubricate ai numeri 2, 6, 8 delle fideiussioni rilasciate aventi ad oggetto la reviviscenza;
la sopravvivenza, nonché la rinuncia al termine decadenziale previsto dall'art. 1957 c.c. (di cui agli art. 2, 6 e 8 del testo predisposto dall'ABI e dalle associazioni dei consumatori)., in quanto redatte pedissequamente secondo lo schema ABI del 2002 violativo della normativa antitrust, come statuito dalla Banca d'Italia con provvedimento n. 55 del 2005.
Va detto che tale eccezione essendo rilevabile di ufficio in quanto integrante un'ipotesi di nullità
"virtuale", ex art. 1418, co. l, c.c. per contrarietà diretta a norme imperative di ordine pubblico economico non è soggetta alle preclusioni processuali.
Sul punto la Suprema Corte a Sezioni Unite ha sancito il seguente principio di diritto: “I contratti di fideiussione “a valle” di intese dichiarate parzialmente nulle dall'Autorità Garante, in relazione alle sole clausole contrastanti con gli artt. 2, comma 2, lett. a) della l. n. 287 del 1990 e 101 del TFUE, sono parzialmente nulli, ai sensi degli artt. 2, comma 3 della legge citata e dell'art. 1419 c.c., in relazione alle sole clausole che riproducono quelle dello schema unilaterale costituente l'intesa vietata - perché restrittive, in concreto, della libera concorrenza -, salvo che sia desumibile dal contratto, o sia altrimenti comprovata, una diversa volontà delle parti” (Cassazione Civile Sez. Un., sent. n. 41994/2021).
La Corte di legittimità ha affermato che la forma di tutela più adeguata allo scopo, dichiarate illecite ed espunte le clausole contrattuali in questione, sia la nullità parziale limitata appunto a tali clausole. La nullità dell'intesa a monte determina, dunque, la “nullità derivata” del contratto di fideiussione a valle, ma limitatamente alle clausole che costituiscono pedissequa applicazione degli articoli dello schema ABI,
8 dichiarati nulli dal provvedimento della Banca d'Italia n. 55/2005 (nn. 2, 6 e 8) che, peraltro, ha espressamente fatto salve le altre clausole.
La Suprema Corte ha poi osservato che la violazione della normativa antitrust deriva dal collegamento funzionale e non certo da quello negoziale tra gli atti, attesa la possibilità che l'intesa a monte possa essere posta in essere anche mediante atti che non rivestono siffatta natura, tale da concretare un meccanismo di violazione della normativa nazionale ed Eurocomunitaria antitrust. In altri termini, detta violazione è riscontrabile in ogni caso in cui tra atto a monte e contratto a valle sussista un nesso che faccia apparire la connessione tra i due atti funzionale a produrre un effetto anticoncorrenziale. La funzionalità in parola si riscontra con evidenza quando il contratto a valle (nella specie una fideiussione) è interamente o parzialmente riproduttivo dell'intesa a monte, dichiarata nulla dall'autorità amministrativa di vigilanza, ossia quando l'atto negoziale sia di per sé stesso un mezzo per violare la normativa antitrust, ovvero quando riproduca, come nel caso concreto, solo una parte del contenuto dell'atto anticoncorrenziale che lo precede, in tal modo venendo a costituire lo strumento di attuazione dell'intesa anticoncorrenziale.
Orbene nella fattispecie in esame deve ritenersi che non vi sia la prova della illiceità della condotta della banca per violazione della normativa antitrust, non essendo all'uopo sufficiente la produzione del provvedimento della Banca d'Italia alla luce del lasso temporale in cui la fideiussione è stata sottoscritta.
Se è vero che l'accertamento compiuto da Banca d'Italia con il provvedimento n. 55/2005 costituisce prova privilegiata circa l'esistenza di intesa anticoncorrenziale avente ad oggetto l'inserimento nei contratti di fideiussione omnibus stipulati in ambito bancario di clausole contrattuali analoghe a quelle inserite nelle fideiussione de quo, manca la dimostrazione, nell'ambito del presente giudizio, del fatto che la presenza di clausole di analogo tenore nel contratto costituente il titolo della domanda monitoria costituisca lo sbocco di quella specifica intesa anticoncorrenziale accertata, diversi anni prima nell'ambito dell'attività dell'autorità indipendente, vieppiù considerato che l'utilizzo di clausole di analogo tenore di per se' non è contrario a norme imperative.
In altri termini il divieto posto dalla normativa antitrust non incide in maniera diretta sul contenuto degli atti negoziali, ma su un comportamento ciò fa sì che la parte eccipiente sia onerata dell'allegazione e dimostrazione di tutti gli elementi costitutivi della fattispecie, tra i quali rientra quello della perdurante esistenza di un'intesa illecita all'epoca della sottoscrizione del contratto di fideiussione per cui è causa.
In tal senso, la Corte Suprema di Cassazione con la menzionata sentenza resa a Sezioni Unite del 2021:
- ha ritenuto coperte dell'accertamento antitrust le condotte precedenti al maggio 2005 secondo gli ordinari criteri di giudizio, giacché l'istruttoria e le conseguenti determinazioni della Banca d'Italia hanno coperto l'arco temporale precedente al provvedimento finale n. 55 del 22 maggio 2005;
- ha ritenuto che la presunzione circa la sussistenza dell'illecito operasse anche per condotte di poco successive all'adozione del provvedimento dell'Autorità.
9 Nel caso di specie, essendo stata la fideiussione de qua stipulata cinque anni dopo l'accertamento della
Banca d'Italia, l'opponente avrebbe dovuto provare in concreto il carattere illecito dell'intesa, in quanto lesiva della concorrenza nel mercato nazionale, prova che nel caso di specie è mancata non avendo gli stessi non solo provato ma nemmeno dedotto la diffusione di fideiussioni di eguale tenore rispetto a quello sanzionato dalla Banca d'Italia anche in epoca successiva all'accertamento coperto dal provvedimento di Banca d'Italia quali prassi perpetrata dagli istituti bancari su tutto il territorio nazionale
Come ulteriore motivo di doglianza, controparte eccepiva una presunta liberazione dei garanti ai sensi del disposto dell'art. 1956 c.c. in quanto l'Istituto di Credito avrebbe agito in mala fede nell'esecuzione dei rapporti intrattenuti con parte opponente.
Tale doglianza, rimasta sul piano della allegazione difensiva non ha trovato alcun riscontro probatorio.
Ai fini della integrazione della fattispecie di cui all'art. 1956 c.c. deve sussistere tanto l'elemento oggettivo della concessione di un ulteriore finanziamento successivo al deterioramento delle condizioni economiche del debitore, sopravvenuto rispetto all'epoca della prestazione della garanzia, quanto l'elemento soggettivo della consapevolezza del creditore del mutamento delle predette condizioni, raffrontate a quelle esistenti all'atto della costituzione del rapporto (Cass. n. 10870/2005, Trib. Milano,
n. 7281/2013).
Nel caso di specie difetta la prova sia del profilo oggettivo atteso che il debito trae origine da un unico rapporto contrattuale e non emergono successivi finanziamenti ( anche sotto forma di anticipazione del credito) sia il profilo soggettivo, ma non si porrebbe nemmeno un problema di tutela della buone fede atteso che i garanti quali titolari di tutte le quote della società garantita debitrice principale ( dunque quali proprietari della Farig s.r.l.) deve ritenersi che fossero ben consapevoli al momento della sottoscrizione della garanzia e dei successivi aumenti dell'importo garantito della situazione economica/patrimoniale complessiva della società garantita
Passando all'esame delle censure formulate in ordine ai singoli contratti gli opponenti assumo in primo luogo che il saldo passivo e dunque il debito emergente dall'estratto conto certificato ex art 50 TUB non sia certo non avendo il predetto documento efficacia probatoria del credito e stante la produzione di mere copie dei contratti (la cui conformità agli originali veniva contestata) nonché la loro nullità essendo privi della sottoscrizione dell'Istituto di credito.
Alle luce di tali contestazioni è opportuno ribadire come si atteggia il riparto dell'onere della prova nei giudizi di opposizione a decreto ingiuntivo caratterizzati da una azione di pagamento.
Nel caso di decreto ingiuntivo ottenuto dalla banca per saldo passivo di c/c, nel giudizio a cognizione piena che si apre in seguito ad opposizione a d.i. spetta alla banca opposta provare l'esistenza (an) e della consistenza (quantum) del relativo credito, documentando l'andamento del rapporto tramite la produzione degli estratti conto relativi all'intero svolgimento dello stesso per l'intera durata del rapporto, dall'inizio e senza interruzioni.
10 Quanto, invece, alla produzione del/dei contratti tra le parti, l'onere probatorio del correntista si atteggia diversamente a seconda della prospettazione delle invalidità di cui esso/essi risulterebbero asseritamente viziati.
Invero, se il correntista contesta l'applicazione di saggi ultralegali o differenti rispetto a quelli pattuiti, al pari di ulteriori addebiti non compiutamente e validamente concordati ha l'onere di depositare il o i contratti le cui pattuizioni vanno verificate dal Giudice, viceversa, laddove la parte contesta a monte la condotta della banca per aver applicato addebiti e interessi mai pattuiti o pattuiti in forma nulla (ad esempio in mancanza di forma scritta ad substantiam) è pacifico che il correntista – partendo dal presupposto della mancanza di valida pattuizioni tra le parti – non è tenuto a depositare il documento di cui asserisce a monte la mancanza o la nullità in toto, ribaltando così sulla convenuta l'onere della relativa prova dell'esistenza e della validità del corpo delle pattuizioni che essa intenda far valere in contrasto con la posizione difensiva dell'attore.
Dunque, posto che l'estratto conto certificato conforme alle scritture contabili ex art 50 TUB. ha piena efficacia probatoria soltanto nel procedimento monitorio, ed atteso che nel giudizio di opposizione ai fini della prova del credito è necessario il deposito di tutti gli estratti conto inerenti il rapporto dall'inizio alla fine oltre che il deposito dei contratti di cui si nega l'esistenza, ed atteso che tale onere ricade sulla opposta convenuta quale attrice in senso sostanziale, nel caso di specie tale onere può ritenersi adempiuto avendo la convenuta depositato sia la copia del contratto di conto corrente che la copia del contratto d'anticipazione su di esso regolato debitamente sottoscritto dalla Farig s.r.l. (debitrice principale) oltre che copia integrale degli estratti conto dalla apertura del rapporto alla chiusura e copia della fideiussione e successive integrazioni.
Né l'efficacia probatoria di tali documenti è superata dal disconoscimento del tutto generico formulato dagli opponenti, solo ai sensi dell' art. 2719 c.c., di conformità delle predette copie fotostatiche agli originali.
Tale disconoscimento deve, pur senza vincoli di forma, evidenziare quali siano gli aspetti differenziali della copia prodotta rispetto all'originale cfr Cassazione civile , sez. II , 18/07/2024 , n. 19850.
Viceversa, laddove l'opponente, come nel caso di specie, non si premuri di indicare i rilevati profili differenziali tra il documento prodotto in copia e l'originale, ma si limiti, come nel caso di specie, a disconoscere gli atti prodotti in sede monitoria (come se tale disconoscimento valesse, di per sé, a privare di efficacia probatoria le copie depositate) il disconoscimento rimane privo di effetti.
Gli opponenti assumono ancora la nullità dei contratti per essere gli stessi sottoscritti solo dal correntista e non anche dalla banca.
Anche tale doglianza va disattesa, in quanto se è vero che difetta la sottoscrizione della Controparte_4
essendo presente la sola sottoscrizione della società Farig s.r.l., la giurisprudenza di legittimità e di
[...] merito in maniera granitica ha risolto la questione medio tempore sorta nel senso di affermare che “ l'omessa
11 sottoscrizione del contratto bancario da parte dell'istituto di credito non comporta la nullità per difetto di forma scritta ex art. 117 t.u.b., essendo sufficiente che il contratto sia redatto per iscritto, sottoscritto dal cliente e a questi consegnato.
Corollario di tale principio è che il consenso della banca può desumersi anche da meri comportamenti concludenti “ cfr ex multis Cass. 14646 del 2018; Cass. n. 16070 del 2018) desumibili, per quello che qui rileva, dall'esecuzione dei rapporti nemmeno contestata.
Passando adesso alla disamina delle specifiche contestazioni afferenti addebiti illegittimi si osserva:
1 Illegittimità della capitalizzazione trimestrale;

Quanto alla capitalizzazione trimestrale ed anatocismo nel caso di specie viene in rilievo un contratto concluso in data 20.08.2010
Per i contratti sorti in data successiva al 22.4.2000, di entrata in vigore della delibera CICR del 9.2.2000, contenente come noto la disciplina di attuazione dell'art. 120 TUB come modificato dall'art. 25 del decreto legislativo n. 342/1999, la capitalizzazione infrannuale degli interessi deve ritenersi legittima, ove avvenuta nel rispetto delle condizioni di forma e contenuto prescritte dal legislatore primario e dalla normativa secondaria.
In particolare, ai sensi del combinato disposto di cui agli artt. 2 e 6 della menzionata delibera, l'anatocismo
è consentito a condizione che:
1) il contratto indichi non solo il tasso di interessi nominale annuo ma anche quello effettivo;

2) le clausole di capitalizzazione degli interessi siano approvate specificamente per iscritto dalla correntista;

3) nei rapporti di conto corrente sia stabilita la stessa periodicità nella capitalizzazione degli interessi creditori e debitori.
Pertanto, in forza della menzionata delibera CICR, la capitalizzazione degli interessi, nell'ambito dei rapporti bancari, è legittima a condizione che la periodicità della capitalizzazione sia reciproca e che risulti da espressa pattuizione scritta (cfr., in particolare, art. 2 Delibera CICR citata), pattuizione che, inoltre, deve essere specificamente approvata per iscritto e che deve contenere l'indicazione della misura dei tassi di interesse creditori e debitori nominali ed effettivi (art. 6 Delibera CICR citata).
La circostanza è documentale, come dimostra la previsione contrattuale di capitalizzazione trimestrale, espressamente sottoscritta dal cliente;
si veda il documento di sintesi allegato al contratto di conto corrente azionato (cfr. pag. 4 – doc. 4, fascicolo monitorio):

2. Inammissibilità della commissione di massimo scoperto e le spese di conto;

Come è noto, con la legge 28 gennaio 2009, n.2, a sua volta modificata con decreto-legge 1 luglio 2009 numero 78, convertito con la legge 102/2009 il legislatore è intervenuto per regolamentare le commissioni di massimo scoperto introducendo la figura della commissione disposizione fondi
In particolare, l'articolo 2-bis della legge prevede la nullità di tutte le clausole contrattuali, comunque denominate, che prevedano una remunerazione della banca per la messa a disposizione dei fondi
12 indipendentemente dall'effettivo “prelevamento” ovvero una remunerazione indipendente dall'effettiva durata dell'utilizzazione dei fondi.
Questo secondo periodo, nell'ottica di scongiurare un'elusione delle norme in materia di CMS, attraverso l'utilizzo di clausole diversamente denominate, mira a garantire un effettività di tutela del correntista e quindi ribadisce che la banca non può ottenere alcun corrispettivo per la sola messa a disposizione di fondi - se il correntista non li utilizza - e che le clausole che prevedano oneri aggiuntivi in caso di utilizzo della somma affidata devono comunque essere legate ad una durata minima dell'utilizzazione
Il secondo periodo dell'art 2 bis della precitata disposizione legislativa specifica i limiti entro i quali tali commissioni sono legittime “… il corrispettivo per il servizio di messa a disposizione delle somme sia predeterminato, unitamente al tasso debitore per le somme effettivamente utilizzate, con patto scritto non rinnovabile tacitamente, in misura onnicomprensiva e proporzionale all'importo e alla durata dell'affidamento richiesto dal cliente e sia specificamente evidenziato e rendicontato al cliente con cadenza massima annuale con l'indicazione dell'effettivo utilizzo avvenuto nello stesso periodo, fatta salva comunque la facoltà di recesso del cliente in ogni momento”.
Dunque, con la nuova normativa la banca potrà esigere un corrispettivo per il solo fatto di aver concesso un affidamento bancario, indipendentemente da qualsiasi utilizzo da parte del correntista;
condizioni di validità di questa eccezione sono: che il corrispettivo sia predeterminato in misura onnicomprensiva e proporzionale all'importo e alla durata dell'affidamento richiesto;
- il patto sia redatto per iscritto, unitamente al tasso debitore per le somme utilizzate;
- il patto non sia rinnovabile tacitamente;
- il corrispettivo sia specificamente evidenziato e rendicontato al cliente con cadenza massima annuale e con l'indicazione dell'effettivo utilizzo delle somme avvenuto nello stesso periodo;
- il cliente possa recedere in ogni momento.
Ciò premesso in punto di diritto, in fatto deve essere sottolineato come, ove anche addebitata (e gli attori non lo hanno dimostrato sebbene a tanto onerati), la commissione è stata espressamente pattuita, come dimostra la semplice lettura del rapporto contrattuale: (cfr. pag.

3 - doc. 4 cit.): (cfr. pag. 13 - doc. 4 cit.)

3. Usura degli interessi ed usura del TEG
La doglianza per come formulata è inammissibile in quanto del tutto generica difettando qualsivoglia allegazione del tasso applicato, del periodo di sforamento, del tasso soglia.
Ed invero come autorevolmente affermato dalla giurisprudenza di legittimità “ al fine dell'allegazione dell'usura, va specificato espressamente il tipo contrattuale di riferimento per il tasso soglia, l'interesse contrattuale applicato ed il tasso soglia per lo specifico periodo contrattuale, pena la genericità dell'eccezione, da qualificare mera difesa” Cfr. cassazione Civile sezi. Unite n. 19597 del 18.09.2020
Quanto al TAEG gli opponenti ne assumo il carattere usuraio all'uopo deducendo che ai fini del calcolo dello stessa debba tenersi conto “ degli interessi ultralegali, provvigioni di massimo scoperto, giorni di valuta, capitalizzazione trimestrale, spese e commissioni costituiscono un insieme di elementi di costo che, oltre ad essere illegittimi
(in sé e per sé), sono complessivamente superiori a quelli di legge”, appare evidente come lo stesso presupposto
13 logico del calcolo sia errato atteso che non tiene conto delle Istruzioni della Banca d'Italia includendo anche costi eventuali connessi alla fase patologica.
Gli opponenti lamentano ancora che la condotta dell'Istituto di credito nell'esecuzione del contratto sia contrario a buona fede avendo lo stesso provveduto alla revoca degli affidamenti con modalità imprevista ed arbitraria senza che però da tale doglianza faccia discendere una pretesa giuridica
Rispetto a tale doglianza è fondata e va accolta l'eccezione di carenza di legittimazione passiva formulata dall'opposta in quanto l'eventuale risarcimento del danno conseguente alle lamentate violazione attiene alla natura ed essenza del negozio e non alla tutela del credito ed in quanto tale va diretta verso il cedente quale parte del rapporto contrattuale.
La responsabilità contrattuale riguarda il comportamento delle parti durante l'esecuzione del contratto a cui il cessionario è estraneo.
Da tutto quanto sin qui evidenziato ne discende che l'opposizione va rigettata e il decreto ingiuntivo opposto va dichiarato esecutivo ai sensi dell'art 653 c.p.c.
Le spese di lite per entrambi i giudizi seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo avuto riguardo al valore della causa come determinata in domanda e facendo applicazione dei compensi medi previsti dal D.M. 55\2014 come attualizzati dal D.M. 147\2022


PQM


Il Tribunale di Napoli, II sezione Civile, in composizione monocratica, definitivamente pronunciando nella causa RGN 15687\2021 promossa come in narrativa, così provvede:
1.-Rigetta l'opposizione e dichiara esecutivo il decreto ingiuntivo n.3384\2021
2.-Condanna e al pagamento delle spese di lite in favore della Parte_1 Parte_2 convenuta opposta liquidate in euro 22.457,00 oltre rimborso forfettario, iva e cpa come per legge;

Nella causa RGN 18736\2021 così provvede:
1.- Rigetta l'opposizione e dichiara esecutivo il decreto ingiuntivo n.3384\2021
2,- Condanna al pagamento delle spese di lite in favore della convenuta opposta liquidate CP_3 in euro 22.457,00 oltre rimborso forfettario, iva e cpa come per legge;

Napoli 11.06.2025
Il GU
Dott.ssa Roberta Guardasole
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