REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE DI APPELLO DI NAPOLI sezione controversie di lavoro e di previdenza ed assistenza composta dai magistrati:

1. dr. Raffaella Genovese Presidente

2. dr. Sebastiano Napolitano Consigliere

3. dr. Rosa Del Prete Consigliere rel. riunita in camera di consiglio ha pronunciato in grado di appello il 13/03/2025 la seguente
SENTENZA nella causa civile iscritta al n. 1085/2024 r.g. sez. lav., vertente tra
, in persona del l.r.p.t., rappresentata e difesa dagli Avv.ti TECCE Parte_1
TIZIANA, MENNITTO ANTONIO, COGLIANO ANGELO, elettivamente domiciliata in
VIA MASCELLARO, 1 C/O ASL Parte_1
Appellante
e
rappresentato e difeso dall'Avv.to BIONDI PASQUALE, Controparte_1
elettivamente domiciliato in NAPOLI CORSO NOVARA PALAZZO ALTO 10
Appellato/Appellante incidentale
FATTO E DIRITTO
Con ricorso depositato in data 24.04.2024, l' proponeva appello avverso la Parte_2
sentenza n. 304/2024 pubblicata il 22.03.2024, notificata in data 26.03.2024, del Tribunale di
Benevento, la quale, in accoglimento della domanda proposta da : a) accertava Controparte_1 la sussistenza di un rapporto di lavoro subordinato tra il ricorrente e l' per il Parte_2
periodo dal 24.08.2005 al 12.10.2021 con inquadramento nel livello D del CCNL Sanità Parte pubblica, con condanna dell' alla ricostruzione della carriera e al pagamento in favore del Parte ricorrente delle differenze retributive;
b) condannava l' al risarcimento del danno di cui all'art. 36 del D. Lgs. 165/2001, nonché al pagamento delle spese di lite liquidate in complessivi
€ 9.376,50.
1 deduceva: di essere dipendente della Cooperativa Sociale Provitae dal Controparte_1
24.08.2005; che da tale data e sino al 12.10.2021 aveva lavorato espletando le mansioni di educatore professionale/animatore di comunità presso la “Residenza Sanitaria Assistita
(R.S.A.)” di Molinara, alle dipendenze, di fatto, dell' ; che tale attività era Parte_2
espletata soltanto in apparente esecuzione del contratto d'appalto di cura alla persona, Parte intercorso tra l' e la Cooperativa;
che nell'espletamento delle sue mansioni presso la RSA si era dovuto attenere ai singoli piani assistenziali individuali (P.A.I.) che erano elaborati dal personale della struttura residenziale.
Sulla scorta di tali premesse, chiedeva accertarsi la sussistenza di un'illecita somministrazione di manodopera dal 24.08.2005 al 12.10.2021 e, per l'effetto, accertarsi l'esistenza del rapporto di lavoro di natura subordinata alle dipendenze dell' , con inquadramento Parte_2
nella categoria D del CCNL del Comparto Sanità, ovvero nella categoria C del menzionato
CCNL; inoltre, chiedeva il pagamento sia delle differenze retributive che del risarcimento del danno ai sensi dell'art. 36 del D. Lgs. 165/2001.
Parte L appellante impugnava la sentenza di primo grado per i seguenti motivi:
- per non aver dichiarato il proprio difetto di legittimazione passiva;

- per non aver dichiarato la nullità del ricorso introduttivo del giudizio per carenza degli elementi di cui all'art. 414 c.p.c.;
- per erroneità della statuizione in ordine alla decorrenza del termine di prescrizione dei crediti retributivi reclamati;

- per errata valutazione delle circostanze di fatto e di diritto, nonché per malgoverno delle risultanze istruttorie in ordine al riconosciuto della somministrazione illecita di manodopera;

- per aver erroneamente riconosciuto l'inquadramento del ricorrente nel livello D del CCNL
Comparto Sanità;
- per aver dichiarato il diritto del ricorrente alla ricostruzione della carriera in conseguenza dell'accertamento della illecita somministrazione di manodopera;

- per carenza di prova in ordine ai danni patiti relativamente alla richiesta di risarcimento ex art. 36 D. Lgs. 165/2001.
Per tali motivi, chiedeva la riforma della sentenza di primo grado con vittoria di spese del doppio grado di giudizio.
Ricostituito il contraddittorio, parte appellata deduceva l'infondatezza dell'avverso gravame ed, al contempo, proponeva appello incidentale censurando parzialmente la sentenza gravata nella parte in cui accertava l'intervenuta prescrizione con decorrenza dal 18.07.2012, anziché rigettarla integralmente. Pertanto, concludeva per il rigetto dell'appello principale e
2 l'accoglimento dell'appello incidentale, con parziale riforma della sentenza gravata, il tutto con vittoria di spese di lite.
La causa, trattata con modalità cartolare ex art. 127 ter cpc, veniva decisa come da dispositivo in atti.
***
L'appello principale è parzialmente fondato per i motivi che di seguito si espongono.

1. Preliminarmente, vanno trattate le doglianze relative al difetto di legittimazione passiva ed alla nullità del ricorso introduttivo del giudizio.
Tali censure vanno respinte.

1.1 Sussiste la legittimazione passiva dell' , in quanto, come correttamente Parte_2 evidenziato dal Giudice di prime cure, l'azienda sanitaria era destinataria diretta delle domande proposte dal ricorrente e, dunque, titolare della posizione giuridica dedotta in giudizio, in quanto parte appaltante nell'ambito di un'ipotesi di somministrazione illecita di manodopera.

1.2 Parimenti infondata è l'eccezione di nullità del ricorso introduttivo del giudizio in quanto l'atto introduttivo non risultava affetto da assoluta indeterminatezza delle circostanze di fatto né degli elementi di diritto su cui si fondava la domanda. Ed in tal senso, è assolutamente corretta la valutazione compiuta dal Giudice di prime cure.

2. Nel merito, l'appellante contesta la sentenza nella parte in cui accerta l'illecita somministrazione di manodopera e, per l'effetto, riconosce la sussistenza del vincolo di subordinazione tra l'appellato e l . Parte_2
L'errore di giudizio, ad avviso dell'appellante, si evincerebbe dal fatto che, in realtà, esisteva un genuino appalto di servizi con la Cooperativa e che, nel relativo contratto, era espressamente Parte previsto in capo alla sia il controllo che la vigilanza sulle attività in appalto;
inoltre, risulterebbe dalle risultanze istruttorie acquisite in giudizio mediante la prova orale, malvalutata.

2.1. Orbene, il contratto di appalto tra la Cooperativa Sociale Provitae e l' Parte_2 aveva ad oggetto il Servizio di Assistenza alla Persona da espletarsi presso le R.S.A. dell'
[...]
. Parte_2
Al fine di procedere alla valutazione di liceità e genuinità del rapporto che ne è derivato, appare opportuno un breve cenno alla normativa di riferimento in materia.
Il primo intervento normativo in materia di interposizione di manodopera è rappresentato dalla
L. n. 1369/60 che introduceva il divieto di interposizione di manodopera;
venne, così, fissato un generale divieto di fornitura di mere prestazioni di lavoro.
3 La giurisprudenza ebbe ad indicare i c.d. criteri sintomatici per la corretta individuazione del confine tra l'ipotesi di appalto lecito e le ipotesi illegittime in quanto rientranti all'interno della fattispecie vietata dall'art.1 della L.n.1369/60. La Suprema Corte, nella sentenza n. 16788 del
21.07.2006 affermava che: “La nozione di appalto di manodopera o di mere prestazioni di lavoro, vietato dall'art. 1 della legge n. 1369 del 1960, in mancanza di una definizione normativa, va ricavata tenendo anche conto della previsione dell'art. 3 della stessa legge concernente l'appalto (lecito) di opere e servizi all'interno dell'azienda con organizzazione e gestione propria dell'appaltatore; ne consegue che l'ipotesi di appalto di manodopera è configurabile sia in presenza degli elementi presuntivi considerati dal terzo comma del citato art. 1 (impiego di capitale, macchine ed attrezzature fornite dall'appaltante), sia quando il soggetto interposto manchi di una gestione di impresa a proprio rischio e di un'autonoma organizzazione - da verificarsi con riguardo alle prestazioni in concreto affidategli -, in particolare nel caso di attività esplicate all'interno dell'azienda appaltante, sempre che il presunto appaltatore non dia vita, in tale ambito, ad un'organizzazione lavorativa autonoma e non assuma, con la gestione dell'esecuzione e la responsabilità del risultato, il rischio di impresa relativo al servizio fornito. Peraltro, con riferimento agli appalti cosiddetti
"endoaziendali", che sono caratterizzati dall'affidamento ad un appaltatore esterno di attività strettamente attinenti al complessivo ciclo produttivo del committente, va precisato che il richiamato divieto di cui all'art. 1 della legge n. 1369 del 1960 opera tutte le volte in cui
l'appaltatore mette a disposizione del committente una prestazione lavorativa, rimanendo in capo all'appaltatore stesso i soli compiti di gestione amministrativa del rapporto (quali retribuzione, pianificazione delle ferie, assicurazione della continuità della prestazione), ma senza che da parte sua ci sia una reale organizzazione della prestazione stessa, finalizzata ad un risultato produttivo autonomo.” (così anche Cass. n. 5648 del 2009; Cass. n. 18281 del 2007;
Cass. n. 14302 del 2002).
In seguito, il legislatore ha innovato la materia con la promulgazione del D. Lgs n. 276/2003; contestualmente all'abrogazione della citata L. n. 1369; nell'art. 29 del D. Lgs. 276/2003 vengono indicati i requisiti che connotano un appalto genuino: “Ai fini della applicazione delle norme contenute nel presente titolo, il contratto di appalto, stipulato e regolamentato ai sensi dell'articolo 1655 del codice civile, si distingue dalla somministrazione di lavoro per la organizzazione dei mezzi necessari da parte dell'appaltatore, che può anche risultare, in relazione alle esigenze dell'opera o del servizio dedotti in contratto, dall'esercizio del potere organizzativo e direttivo nei confronti dei lavoratori utilizzati nell'appalto, nonché per la assunzione, da parte del medesimo appaltatore, del rischio d'impresa.”
4 Il maggiore elemento di novità era caratterizzato dal fatto che l'organizzazione dei mezzi necessari che, insieme alla gestione a proprio rischio, deve caratterizzare l'esecuzione dell'appalto, può anche risultare, in relazione alle esigenze dell'opera o del servizio dedotti in contratto, dall'esercizio del potere organizzativo e direttivo nei confronti dei lavoratori utilizzati nell'appalto.
Interpretando la nuova disciplina, la Suprema Corte ha chiarito che: “In tema di interposizione di manodopera, affinché possa configurarsi un genuino appalto di opere o servizi ai sensi dell'art. 29 co. 1 del D. Lgs. n. 276 del 2003 è necessario verificare, specie nell'ipotesi di appalti ad alta intensità di manodopera (cd. labour intensive), che all'appaltatore sia stata affidata la realizzazione di un risultato in sé autonomo, da conseguire attraverso una effettiva
e autonoma organizzazione del lavoro, con reale assoggettamento al potere direttivo e di controllo dei propri dipendenti, impiego di mezzi e assunzione da pare sua del rischio
d'impresa, dovendosi invece ravvisare un'interposizione illecita di manodopera nel caso in cui il povere direttivo e organizzativo sia interamente affidato al formale committente…”
(Cassazione civile sez. lav., Ordinanza 12551 del 25.06.2020).
All'uopo, la direzione e organizzazione dei lavoratori non si esaurisce certo nella assunzione, retribuzione e gestione amministrativa del personale ma presuppone la direzione tecnica e professionale della manodopera.
Tre, dunque, sono i requisiti che devono concorrere perché sia configuri un lecito appalto di manodopera: 1) un'autonoma organizzazione aziendale della società appaltatrice, 2) il rischio d'impresa e 3) la direzione e l'organizzazione del proprio personale.
L'assoggettamento dei dipendenti dell'appaltatore al potere direttivo e di controllo dell'effettivo utilizzatore delle prestazioni lavorative costituisce, secondo quanto evidenziato in giurisprudenza, (Cass. n. 86431 del 2001, Cass. n. 3196 del 2000, Cass. n. 5087 del 99), uno degli indici principali dell'interposizione e, quindi della non genuinità dell'appalto.

2.2. Seguendo tali criteri vanno interpretate le risultanze istruttorie.
Al riguardo, deve darsi atto che il corredo probatorio consta sia delle dichiarazioni rese dai testi nel giudizio di primo grado, sia dei verbali istruttori contenenti le deposizioni dei testi Tes_1
e rese in altri giudizi su analoga fattispecie;
questi ultimi devono
[...] Testimone_2
ritenersi utilizzabili a fini decisori secondo un costante orientamento di legittimità e di merito.
Dal complessivo tenore dell'istruttoria così composta si evincono chiaramente i caratteri dell'interposizione fittizia di manodopera così come correttamente valutato dal Giudice di prime cure.
5 Rilevanti in tal senso le dichiarazioni della teste ella dichiarava di essere un Tes_1 assistente sociale, dipendente dell' e di essere stata assegnata “alla rsa di Parte_2
Molinara” - ovvero dove aveva lavorato il ricorrente – “con funzioni di responsabile CP_1
delle attività sociali”.
In particolare, la teste dichiarava che: “Conosco il ricorrente anche lui come la era Pt_3
educatore e svolgevano le stesse mansioni, con gli stessi orari e gli stessi turni. Per cui ciò che ho dichiarato con riferimento a vale anche per il ricorrente”. Parte_4
Dai verbali della deposizione resa nel giudizio RG. 4466/2022 (acquisito in primo grado all'udienza del 22.02.2024), si evince che la teste aveva dichiarato che: “Il personale della cooperativa e quello dell'asl lavorano promiscuamente per assicurare i servizi della rsa. ADR: Part
“Le direttive erano date dal direttore sanitario dell' in concomitanza con la sottoscritta per gli aspetti più specifici e sia al personale asl sia a quello della cooperativa”. ADR:
“Personalmente ho dato direttive agli educatori dovendo compilare il PAI che è un piano che prevede anche aspetti relativi agli educatori (attività animazione e riabilitazione)”. ADR: Par
“Ferie, permessi e turni o cambi turni sia del personale che della cooperativa era autorizzato dal direttore sanitario, ”. ADR: “Il turno era lo stesso nel senso che i Tes_2
lavoratori della cooperativa e quelli dipendenti asl erano inseriti nello stesso turno non vi
Part erano turni a parte. ADR: tutti i turni di lavoro erano predisposti dall' .” ADR: “Le attrezzature (guanti, mascherine, camici, materiale) usati anche dai lavoratori della Part cooperativa erano forniti dall' .” ADR: “in struttura non c'era nessuno della cooperativa
a dare istruzioni, io li conosco bene.” ADR: “I due educatori presenti in struttura erano
e e sono stati presenti dall'apertura dell'RSA 18.10.05 alla Parte_4 Controparte_1 chiusura nel 2023.”
Dello stesso tenore le dichiarazioni rese dal Direttore Sanitario, il quale Testimone_2 dichiarava: “Confermo le dichiarazioni rese nel giudizio n. 4466.22 all'udienza del 12.10.23.”
ADR: “Preciso che anche la svolgeva le stesse mansioni del ricorrente ovvero Pt_3
educatore di comunità, nonché gli stessi orari, ricevevano le stesse disposizioni dalle stesse persone”. ADR: “Avevano lo stesso turno. ADR: Ero sempre io che mi occupavo dei turni di loro come per tutta la struttura.” ADR: Sempre io decidevo cosa dovessero fare gli educatori
e i turni da eseguire.” ADR. “A me si rivolgevano per ferie e permessi anche perché non c'era nessuno della cooperativa né per loro né per gli oss, la cooperativa somministrava solo il lavoro.” ADR: “Gli educatori già c'erano quando io sono arrivato in struttura ovvero nel 2006
e sono rimasti quando io sono andato via nel 2019.” ADR: “Quando nel verbale dichiaro che gli animatori ero due intendo riferirmi a e ” CP_1 Pt_3
6 Lo stesso teste nel giudizio RG. 4466/2022 (il cui verbale era depositato in primo grado all'udienza del 22.02.2024) per quel che rileva ai fini del presente giudizio, dichiarava: “Per nessun ruolo nemmeno per oss vi era una persona della cooperativa all'interno della struttura… “; “Io stabilivo le attività che la ricorrente e gli altri operatori della cooperativa Part dovevano svolgere unitamente agli altri medici della struttura dipendenti (medico di base, geriatra, psichiatra) e a cui gli operatori dovevano attenersi. Era il piano terapeutico.” ADR:
“La ricorrente doveva attenersi ai PAI, compresi noi.” Parte L'altro teste escusso, , anch'egli dipendente dell' con mansioni di Testimone_3 infermiere coordinatore, dichiarava: “Presso l'RSA c'era la dottoressa , il Persona_1
diretto sanitario gli infermieri, gli assistenti sociali, oss, fisioterapisti, CP_2 un'amministrativa.” ADR: “C'erano due educatori sociosanitari (animatori di comunità)
e (il ricorrente). ADR: “Questo è l'organico normalmente Parte_4 Persona_2 previsto per l'RSA.” ADR: “Gli infermieri, il direttore sanitario, l'assistente sociale, la Part fisioterapista, la dott.ssa erano dipendenti mentre gli animatori di comunità, Per_1 oss, pulizie della cooperativa MO ora .” ADR: “Come tutti il direttore sanitario CP_3 impartiva le direttive anche agli animatori di comunità.” ADR: “Impartiva agli animatori il programma giornaliero dei pazienti, organizzazione di eventi.” ADR: “Gli animatori
Part svolgevano anche attività in comune con i dipendenti , per una terapia ad esempio con gli infermieri i fisioterapisti.” ADR: “Gli interventi da fare non potevano essere gestite autonomamente dagli animatori ma dovevano rispettare le indicazioni del direttore sanitario sulla priorità di intervento” ADR: “Noi abbiamo un protocollo da seguire sulla base delle direttive impartite dal direttore sanitario e ciò vale anche per gli animatori.” ADR:
“Nell'attività il ricorrente si è dovuto attenere al PAI elaborato dal direttore sanitario.” ADR:
“Non c'era personale pro vitae di livello superiore che coordinava gli animatori.” ADR: “Non so se poi gli animatori riferissero qualcosa a qualcuno della Pro vitae, lì non è mai venuto nessun altro della Pro Vitae. ADR: “Ferie e assenze gli animatori le chiedevano come noi al direttore sanitario che le concedeva, ciò valeva anche per permessi e malattie.” ADR: “Io non ho mi visto A. PI presso la struttura, lo conosco ma lì non è mai venuto.” ADR: “Gli orari Part del ricorrente sono gli stessi della capo sala e dell'amministrativa dipendenti ”. ADR: “La
non aveva beni o mezzi propri. Preciso che a tutt'oggi ho fatto richiesta per loro di CP_3
Part Part colori, nastri, che vengono forniti dall' .” ADR: “L' fornisce agli animatori di comunità Part anche i camici con la scritta verde se ben ricordo.”
7 In primo luogo, deve evidenziarsi che dalle dichiarazioni rese dai testi emerge in maniera precisa e concordante la completa assenza dei referenti della cooperativa appaltatrice presso la Parte struttura dell'
Com'è noto, la mancanza di referenti “costantemente” in loco presso l'appaltante, col compito di sovraintendere i lavori e dirigere i lavoratori, ai sensi dell'art. 29 d.lgs. n. 276/2003, è un elemento altamente indiziario della presenza della fattispecie vietata dalla norma;
difatti, rende evidente l'assenza – già solo per impossibilità materiale – dell'esercizio in concreto del potere direttivo del datore di lavoro formale.
D'altro canto, dall'istruttoria non è emersa l'esistenza di alcuna direttiva finalizzata al solo coordinamento dell'attività appaltata in vista del risultato da conseguire.
Parte Al contrario, emerge in maniera incontrovertibile l'eterodirezione dell' nei confronti del lavoratore . Infatti, i testi hanno tutti confermato che l'appellato riceveva le direttive dal CP_1
Parte
(Direttore Sanitario dell' ed anche da (assistente sociale con Tes_2 Tes_1
funzioni di responsabile della attività sociali).
Parte I testi sopra indicati devono ritenersi tutti attendibili in quanto dipendenti dell' scevri da condizionamenti di sorta e a diretta conoscenza dei fatti per aver operato presso la medesima struttura e nello stesso periodo in cui lavorava;
tra l'altro, alcuni dei testi ricoprivano CP_1 ruoli e/o funzioni di responsabilità all'interno della struttura sanitaria (vedi i testi e Tes_1
) e, quindi, impartivano in prima persona le direttive di lavoro all'appellato. Tes_2
Parte Dal tenore delle dichiarazioni, dunque, emerge che l' non si limitava ad un mero controllo sulla regolarità dell'esecuzione dell'appalto, ma si ingeriva direttamente nell'operato del lavoratore.
Infatti, l'istruttoria espletata restituisce il quadro di un lavoratore completamente integrato Parte nell'organizzazione aziendale predisposta in maniera unilaterale dall' che, unitamente ai dipendenti in organico, lavorava al fine di assicurare i servizi della RSA (vedi dichiarazione teste . Tes_1
Dall'istruttoria non si evince alcun elemento di differenziazione tra i lavoratori della Parte cooperativa ed i dipendenti in organico dell' e ciò, anche sotto il profilo della modalità di svolgimento della prestazione lavorativa, essendo l'appellato tenuto a rispettare il PAI, ovvero
Parte Parte il piano terapeutico predisposto dall così come tutti gli altri dipendenti (vedi dichiarazione teste ). Tes_2
Dunque, pienamente provata la circostanza dedotta in ricorso dallo , secondo la quale, CP_1 egli, nell'espletamento della sua attività lavorativa di educatore/animatore di comunità
(“finalizzata a sviluppare le potenzialità ludiche, culturali, espressive e relazionali degli ospiti
8 della RSA nell'ambito di servizi e progetti sociosanitari, con lo scopo di sviluppare attività di prevenzione e di integrazione sociale degli ospiti della RSA”), si era dovuto attenere ai singoli piani assistenziali individuali (P.A.I.) elaborati dal personale della struttura residenziale.
Correttamente il Giudice di prime cure rileva che dall'attività svolta dall'appellante non si evinceva alcun risultato produttivo autonomo e differenziato rispetto a quello che Parte ordinariamente erano tenuti a conseguire tutti i dipendenti dell'
Inoltre, dall'istruttoria emerge anche la sussistenza dei cd. indici sussidiari di subordinazione.
A dimostrazione della perfetta integrazione dell'appellato nell'organizzazione aziendale depone il fatto che lo stesso era tenuto a rispettare i medesimi orari e turni degli altri dipendenti Parte
in quanto inserito nella normale turnazione prevista dal direttore sanitario.
Infatti, i testi riferiscono che l'appellato era tenuto a chiedere ferie, permessi e cambi turno direttamente al direttore sanitario, il quale doveva autorizzarli (lo conferma il in prima Tes_2 persona); da ciò si ricava, ovviamente, anche l'obbligo del lavoratore di giustificare eventuali assenze e/o ritardi.
Per quanto concerne le attrezzature e gli strumenti di lavoro questi erano di pertinenza esclusiva Parte dell' (guanti, mascherine, camici, materiale) ed anche sotto tale aspetto non si evince alcun elemento che possa differenziare e/o distinguere il dipendente della cooperativa dal dipendente
Parte
Pertanto, alla luce di tali riscontri probatori, è di tutta evidenza, così come correttamente rilevato Parte dal Giudice di prime cure, che l'appellato sia stato illecitamente somministrato presso l' la quale, di fatto, esercitava tutti i poteri datoriali.

3. Sull'inquadramento contrattuale, l'appellante contesta la pronuncia di primo grado per aver erroneamente riconosciuto l'inquadramento del lavoratore nel livello D del CCNL Comparto
Sanità, sostenendo in primo luogo, l'assenza di prova in ordine alle mansioni svolte;
in secondo luogo, evidenzia l'inapplicabilità del CCNL invocato, in quanto lo stesso non prevede la figura dell'animatore di comunità.
Il motivo di gravame è parzialmente fondato nei termini che seguono.
Infatti, in relazione al materiale probatorio prodotto in primo grado e tenuto conto delle mansioni espletate dall'appellato, così come emerse dall'istruttoria orale, deve rilevarsi che, a differenza di quanto statuito dal Tribunale, appare corretto l'inquadramento nel livello C del
CCNL Comparto Sanità, anziché nel livello D.
Rileva, a tal fine, la portata vincolante del PAI elusiva di ogni essenziale autonomia di CP_1
nell'esercizio delle mansioni.
9 In particolare, dai documenti in atti risulta che il PAI è un piano assistenziale personalizzato
Parte per ciascun paziente, predisposto dall' nel quale vengono stabilite a monte le attività necessarie all'ospite della residenza, tra le quali anche quelle di animazione (che quivi interessano), con la specificazione di quali siano gli obiettivi individuali (favorire l'orientamento spazio-temporale, le abilità relazionali, la mobilizzazione) da raggiungere.
Ai PAI si accompagnano, i piani esecutivi del progetto (anch'essi depositati in atti) che specificano le singole attività di animazione da somministrare al paziente per raggiungere gli obiettivi prefissati.
Parte Entrambi risultano di appannaggio esclusivo dell' e non dell'animatore che, dunque, deve ritenersi chiaramente privi di margini autonomistici anche nella scelta delle modalità di raggiungimento degli obiettivi previsti.
Pertanto, mai è risultato provato (neanche dedotto) che l'animatore avesse “autonomia e responsabilità proprie”; né è stato allegato e provato che per l'attività svolta, l'appellato impiegasse “capacità organizzative, di coordinamento e gestionali caratterizzate da discrezionalità operativa”, che anzi sembrano escluse, dal momento che l'attività da svolgere era etero-organizzata nell'obiettivo e nel contenuto esplicativo;
né infine, è documentato il possesso di specifici titoli di studio/professionali in capo a da cui desumere che avesse CP_1
le corrispondenti conoscenze specialistiche.
Invero, tali elementi costituiscono tutti requisiti richiesti dalla Categoria D del CCNL del
Comparto Sanità 7 aprile 1999, la cui Declaratoria si riporta: “Appartengono a questa categoria
i lavoratori che, ricoprono posizioni di lavoro che richiedono, oltre a conoscenze teoriche specialistiche e/o gestionali in relazione ai titoli di studio e professionali conseguiti, autonomia
e responsabilità proprie, capacità organizzative, di coordinamento e gestionali caratterizzate da discrezionalità operativa nell'ambito di strutture operative semplici previste dal modello organizzativo aziendale.”
Invece, può ritenersi integrato il possesso dei requisiti della Categoria C la cui declaratoria recita: “Appartengono a questa categoria i lavoratori che ricoprono posizioni di lavoro che richiedono conoscenze teoriche specialistiche di base, capacità tecniche elevate per
l'espletamento delle attribuzioni, autonomia e responsabilità secondo metodologie definite e precisi ambiti di intervento operativo proprio del profilo, eventuale coordinamento e controllo di altri operatori con assunzione di responsabilità dei risultati conseguiti.”.
Ebbene, dovendo rigidamente attenersi al PAI ed al progetto esecutivo, senza poterne CP_1
sindacare alcunchè né discostarsene, può ritenersi provata una circoscritta autonomia di tipo
10 operativo nell'osservanza dei limiti derivanti dal PAI;
autonomia che, quindi, era guidata da metodologie predefinite e precisi ambiti di intervento operativo.
Tantomeno l'attività di animatore di comunità (aiutare gli anziani a fare lavoretti manuali, lettura e, in generale dare intrattenimento) può essere assimilata – come si legge nella sentenza gravata, conformemente alle prospettazioni attoree – a quella di un educatore professionale che, invece, secondo il CCNL è una figura rientrante nel “Personale della riabilitazione”.
In particolare, tale personale, secondo il DM 10 febbraio 1984, si occupa di “curare il recupero ed il reinserimento di soggetti portatori di menomazioni psicofisiche”, mentre alcuna funzione di riabilitazione compete all'animatore, essendo prevalentemente la sua un'attività incentrata sull'intrattenimento dell'ospite della struttura, tanto da non essere la relativa figura professionale nemmeno contemplata dal CCNL del comparto sanitario.
Pertanto, può essere accolto il motivo di gravame in esame.

4. Quanto accertato in ordine all'inquadramento professionale dell'appellato, postula anche una verifica in ordine alla sussistenza delle differenze retributive reclamate.
In linea di principio, va riconosciuto, in applicazione dell'art. 2126 c.c., il diritto del lavoratore alle differenze retributive maturare in ragione del trattamento economico previsto per la
Categoria C del CCNL per il comparto Sanità Pubblica in relazione alla quantità e qualità delle mansioni svolte, secondo il principio di corrispettività.
Per appurare la sussistenza, in concreto, di una differenza retributiva in favore del ricorrente si
è reso necessario valutare se il trattamento erogato dalla cooperativa fosse o meno inferiore rispetto a quello previsto per il suddetto livello C.
Pertanto, questa Corte ha onerato parte appellata di specificare l'importo del trattamento economico annuo complessivamente spettante ad un dipendente di livello C secondo il CCNL
Sanità pubblica, per ciascun anno di causa, in modo da accertare l'entità e le componenti della retribuzione che avrebbero determinato l'ipotizzato divario rispetto al trattamento previsto dal
CCNL Cooperative Sociali, VI livello riconosciuto al ricorrente (Cass. 3472/2019).
Ebbene, dal raffronto tra i due trattamenti economici emerge che il trattamento economico
Parte fondamentale spettante ad un dipendente di categoria C è superiore rispetto a quello previsto dal CCNL cooperative sociali.
Parte Pertanto, l' appellata va condannata alle differenze tra quanto percepito e quanto dovuto sulla base del CCNL Sanità Pubblica, livello C con orario di lavoro pari a 36 ore settimanali.

4. In ordine alla prescrizione dei crediti retributivi, sia parte appellante che parte appellata – quest'ultima con appello incidentale - impugnano la statuizione del Tribunale.
11 Parte Il Giudice di prime cure aveva rigettato l'eccezione di prescrizione proposta dall' soltanto per i crediti successivi al 18.07.2012, data corrispondente all'entrata in vigore della L. 92/2012 che, come noto, aveva riformato l'art. 18 della L. 300/70, attenuando il sistema delle tutele a fronte di licenziamenti illegittimi, configurando la reintegrazione nel posto di lavoro come ipotesi residuale anche per quei rapporti connotati da stabilità reale.
Al predetto dettato normativo ha fatto seguito, in tema di prescrizione nell'ambito del lavoro privatistico, il nuovo orientamento di legittimità secondo cui “Il rapporto di lavoro a tempo indeterminato, come modulato per effetto della l. n. 92 del 2012 e del d.lgs n. 23 del 2015, mancando dei presupposti di predeterminazione certa delle fattispecie di risoluzione e di una loro tutela adeguata, non è assistito da un regime di stabilità, sicché, per tutti quei diritti che non siano prescritti al momento di entrata in vigore della l. n. 92 del 2012, il termine di prescrizione decorre, a norma del combinato disposto degli artt. 2948, n. 4, e 2935 c.c., dalla cessazione del rapporto di lavoro” (v. Cass. n. 26246 del 2022).
A diverse conseguenze, invece, è giunta condivisibilmente la giurisprudenza di legittimità nell'ambito del lavoro pubblico: “La prescrizione dei crediti retributivi dei lavoratori nel pubblico impiego contrattualizzato - sia nei rapporti a tempo indeterminato, sia in quelli a tempo determinato, e anche in caso successione di contratti a termine - decorre, per i crediti che nascono nel corso del rapporto lavorativo, dal giorno della loro insorgenza e, per quelli che maturano alla cessazione, a partire da tale data, perché non è configurabile un "metus" del cittadino verso la pubblica amministrazione e poiché, nei rapporti a tempo determinato, il mancato rinnovo del contratto integra un'apprensione che costituisce una mera aspettativa di fatto, non giustiziabile per la sua irrilevanza giuridica.” (Cass. Sez. U - , Sentenza n. 36197 del 28/12/2023)
La disputa tra le parti verte, appunto, sulla decorrenza del termine di prescrizione: in costanza di rapporto, secondo la tesi dell'appellante; alla cessazione dello stesso, secondo la tesi dell'appellato in via incidentale.
Orbene, questa Corte ritiene che debba accogliersi l'appello incidentale con conseguente rigetto della doglianza dell'appellante principale;
ciò, tenendo conto che i diritti di cui si discute sono maturati nel corso di un rapporto privatistico alle formali dipendenze della cooperativa appaltatrice, senza che possa a tal fine rilevare la natura pubblicistica dell'effettivo datore di lavoro.
Difatti: “Con riguardo a rapporti di lavoro costituiti in violazione del divieto d'intermediazione ed interposizione sancito dalla L. n. 1369 del 1960, art. 1 la sussistenza della stabilità reale, che consente il decorso della prescrizione quinquennale dei diritti del lavoratore in pendenza
12 del rapporto di lavoro, deve essere verificata alla stregua della disciplina applicabile al rapporto in base alle concrete modalità, anche soggettive, di svolgimento del medesimo, non già alla stregua della disciplina che l'avrebbe regolato ove esso fosse sorto ab initio con il datore di lavoro effettivo, restando conseguentemente escluso che la stabilità propria di rapporti anche formalmente costituiti con l'effettivo datore di lavoro possa estendersi al rapporto del lavoratore fittiziamente ed illecitamente assunto dall'intermediario” (Cassazione civile sez. lav., 18/12/2014, n.26742).
Dunque, come correttamente osserva l'appellante incidentale, la sussistenza del requisito della stabilità reale va verificata avuto riguardo al rapporto di lavoro costituito in violazione del divieto di legge e non già alla stregua della diversa normativa che avrebbe dovuto astrattamente regolare il rapporto stesso, ove questo fosse sorto ab initio con il datore di lavoro effettivo.
Ai fini della decorrenza della prescrizione quinquennale nel corso del rapporto, è necessario che la stabilità reale dello stesso si riscontri nell'atteggiarsi fattuale del rapporto medesimo e non derivi soltanto dalla qualificazione ad esso attribuito in sede giudiziale.
Nella fattispecie, quindi, deve guardarsi al rapporto di lavoro formalmente instaurato con la
Cooperativa Sociale Provitae e, per quanto riguarda i crediti maturati fino all'entrata in vigore della legge 92/2012, non essendo stata data alcuna prova da parte dell' della Parte_2 sussistenza dei limiti dimensionali previsti dall'art. 18 e dall'art. 35 della legge 300/1970, deve ritenersi che esso fosse privo di stabilità reale, sicché, la prescrizione poteva decorrere soltanto a far data dalla scadenza del rapporto e non poteva, quindi, esser già maturata neanche parzialmente al momento di entrata in vigore della l. n. 92 del 2012. A maggior ragione, per i crediti maturati all'indomani della novella, la prescrizione avrebbe potuto decorrere solo dalla cessazione del rapporto (30.09.2021) e, dunque, è stata utilmente interrotta dalla notifica del ricorso (10.4.2024).
Pertanto, contrariamente a quanto statuito dal Tribunale, l'eccezione di prescrizione va integralmente rigettata.

5. In merito alla tutela accordata dal Tribunale a seguito dell'accertamento del vincolo di Parte subordinazione, l'appellante contesta la condanna alla ricostruzione della carriera disposta Parte per effetto del riconoscimento del vincolo di subordinazione, che in quanto negato dall' non potrebbe supportare la predetta condanna.
Orbene, in merito all'effettiva esecuzione del rapporto in termini di subordinazione si è già diffusamente detto al punto 2.
13 Parte Tuttavia, questa Corte ritiene comunque errata la condanna dell' alla ricostruzione di carriera, accordata dal Tribunale a seguito della “accertata natura subordinata” del rapporto di lavoro.
Sul punto, deve rilevarsi che la Corte di Cassazione ha più volte affermato che il disposto della L. n. 1369 del 1960, art. 1, comma 4, - che estende allo Stato e agli enti pubblici la disciplina introdotta dalla stessa legge - deve essere coordinato con le altre norme che escludono la costituzione di un valido rapporto di impiego con le Pubbliche Amministrazioni al di fuori delle specifiche procedure di reclutamento e sanciscono la nullità delle assunzioni avvenute in violazione del principio costituzionale di cui all'art. 97, secondo il quale agli impieghi pubblici si accede mediante concorsi.
In tal senso, la Corte di Cassazione con Sentenza n. 12964 del 21.05.2008 affermava che: “non
è applicabile alle Pubbliche Amministrazioni, le quali affidino in appalto l'esecuzione di mere prestazioni di lavoro mediante impiego di manodopera assunta e retribuita dall'imprenditore, il disposto della L. n. 1369 del 1960, art. 1, che prevede, per il caso di violazione del divieto di interposizione di manodopera, la costituzione del rapporto di lavoro con l'interponente” (negli stessi termini, in motivazione, vedi Corte di Cassazione, Sez. L., Sentenza n. 15783 del 2004).
Da ultimo, il suddetto principio veniva ribadito dalla Suprema Corte con Sentenza n. 28260 del
2017, secondo cui “l'estensione alle aziende dello Stato ed agli enti pubblici della disciplina introdotta dalla L. n. 1369 del 1960 (ex art. 1, comma 4), applicabile ratione temporis, va coordinata con il principio costituzionale dell'accesso agli impieghi pubblici mediante concorso, sicché, anche nelle ipotesi in cui l'intermediazione illecita si riferisca ad un'attività gestita in forma imprenditoriale dalla P.A., non può costituirsi un valido rapporto di impiego, ai sensi dell'art. 1, comma 5, prevalendo il divieto sancito dal D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 36 (e, in precedenza, dal D.Lgs. n. 29 del 1993, art. 36), con conseguente nullità del rapporto di lavoro ed applicabilità dei limitati effetti previsti dall'art. 2126 c.c.” (in tal senso, vedi pure Cass. n. 11383 del 2014 e C.d.S. n. 294 del 2010).
Opera, dunque, il divieto oggi sancito dal D. Lgs. n. 165 del 2001, art. 36, comma 5 (e, in precedenza, dal D. Lgs. n. 29 del 1993, art. 36, come modificato dal D. Lgs. n. 80 del 1998, art. 22), nella parte in cui prevede che "in ogni caso, la violazione di disposizioni imperative riguardanti l'assunzione o l'impiego di lavoratori da parte delle pubbliche amministrazioni, non può comportare la costituzione di rapporti di lavoro a tempo indeterminato con le medesime pubbliche amministrazioni, ferma restando ogni responsabilità e sanzione".
Nello stesso senso si pone il D. Lgs. 10 settembre 2003, n. 276, art. 1, comma 2, la norma, nel prevedere che "il presente decreto non trova applicazione per le pubbliche amministrazioni e
14 per il loro personale", contempla un espresso divieto di applicazione del D. Lgs. n. 276 del
2003, nel suo complesso, alle pubbliche amministrazioni (cfr., tra le altre, Cass. n. 10777 del
2017). Né sussiste alcun contrasto fra il D. Lgs. 10 settembre 2003, n. 276, art. 1, comma 2 e la Legge Delega 14 febbraio 2003, n. 30, perché il decreto delegato si limita ad esplicitare ciò che era già contenuto nella Legge Delega n. 30 del 2003, art. 6, secondo cui "le disposizioni contenute negli artt. da 1 a 5, non si applicano al personale delle pubbliche amministrazioni, ove non siano espressamente richiamate".
Dunque, deve concludersi che, in tema di intermediazione illecita di manodopera, le disposizioni che stabiliscono detto divieto e le relative conseguenze, non sono applicabili alla pubblica amministrazione, che resta soggetta alle disposizioni di legge che limitano o escludono la facoltà delle Amministrazioni di assumere personale senza le formali e pubbliche procedure prescritte dal legislatore ed imposte dall'art. 97 Cost.
Ne consegue che la sentenza va riformata nella parte in cui dall'accertamento della natura subordinata fa discendere la condanna “alla ricostituzione della carriera”, posto che nessun rapporto di lavoro alle dipendenze della PA (e, dunque, alcuna carriera) è dato al giudice costituire.

6. Con ulteriore motivo di gravame l'appellante contesta la sentenza nella parte in cui riconosce in favore del lavoratore il danno ex art. 36 del D. Lgs. 165/2001, benchè non sia stato provato il pregiudizio reclamato.
Il motivo di gravame è fondato.
Parte Infatti, correttamente, l' invoca l'applicazione dei principi espressi dalla Cassazione, con sentenza n. 6046 del 13/03/2018: “In materia di pubblico impiego privatizzato, il danno subìto dal lavoratore nell'ipotesi di contratto di lavoro nullo per violazione delle disposizioni che regolano le assunzioni alle dipendenze delle Pubbliche Amministrazioni, di cui sia chiesto il risarcimento ai sensi dell'art. 36, comma 5, del d.lgs. n. 165 del 2001, deve essere allegato e provato dallo stesso lavoratore, ma non coincide con le retribuzioni ed i correlati oneri contributivi e previdenziali, dal momento che tali voci sono comunque dovute, in virtù del principio di corrispettività di cui all'art. 2126 c.c., per le prestazioni eseguite durante lo svolgimento in via di fatto del rapporto di lavoro.”
Sul punto, nel ricorso di primo grado, il danno ex art 36 cit. veniva reclamato invocando a suo fondamento la pronuncia della Corte di Cassazione, S.U. n. 5072/2016, secondo la quale: “il danno risarcibile di cui all'art. 36, comma 5, del d.lgs. n. 165 del 2001, non deriva dalla mancata conversione del rapporto, legittimamente esclusa sia secondo i parametri
15 costituzionali che per quelli europei, bensì dalla prestazione in violazione di disposizioni imperative riguardanti l'assunzione o l'impiego di lavoratori da parte della P.A., ed è configurabile come perdita di "chance" di un'occupazione alternativa migliore ed è risarcibile, con esonero dall'onere probatorio, nella misura e nei limiti di cui all'art. 32, comma 5, l. n. 183 del 2010”.
Il richiamo è errato.
Infatti, il c.d. danno comunitario è riferibile alla diversa fattispecie della reiterazione abusiva di contratti a termine (o di somministrazione a termine): la predetta giurisprudenza di legittimità, infatti, statuisce che “in caso di abuso del ricorso al contratto di lavoro a tempo determinato da parte di una p.a. il dipendente, che abbia subito la illegittima precarizzazione del rapporto di impiego, ha diritto, fermo restando il divieto di trasformazione del contratto di lavoro da tempo determinato a tempo indeterminato posto dal d. lgs. n. 165 del 2001, art. 36, comma 5, al risarcimento del danno previsto dalla medesima disposizione con esonero dall'onere probatorio nella misura e nei limiti di cui alla l. n. 183 del 2010, art. 32, comma 5”.
Ebbene, la precarizzazione illegittima, fonte della responsabilità risarcitoria, nella specie non ricorre.
Parte Infatti, il lavoratore ha prestato servizio presso l' – non in forza di contratti di somministrazione a termine – ma nell'ambito di un formale rapporto di lavoro a tempo indeterminato intercorso con la cooperativa appaltatrice e nell'esecuzione dell'appalto di Parte servizi tra quest'ultima e l' più volte prorogato;
ha goduto, quindi, di una garanzia di continuità del rapporto di lavoro.
Nello stesso senso si richiama la pronunzia della Corte di Cassazione, Sez. Lav., Sentenza n.
34161 del 06.12.2023, che in fattispecie analoga - avente ad oggetto la richiesta di risarcimento danni comunitario nell'ambito di una successione di contratti di appalto - confermava l'infondatezza del richiamo al principio enunciato dalla Cass. S.U. n. 5072/2016 in quanto:
“riferibile alla sola fattispecie della reiterazione abusiva di contratti a termine e non alla successione di contratti di appalto, con riferimento ai quali ha nella specie operato, per di più, la garanzia della continuità del rapporto per il personale addetto”.
Non può, nella fattispecie di causa, farsi questione di danno comunitario siccome è l'abusiva reiterazione di contratti a termine con il medesimo lavoratore che produce una situazione di incertezza sulla stabilità occupazionale - cd. danno cd. da precarizzazione - che lede la dignità della persona, quale diritto inviolabile, di cui è proiezione anche il diritto al lavoro in quanto tale, riconosciuto nel diritto interno dagli artt. 2 e 4 Cost, e nel diritto comunitario dagli artt. 1
e 15 della cd. Carta di Nizza.
16 Ne consegue che fuoriesce dal tema decidendum il Tribunale di prime cure allorquando esamina
– escludendolo - il requisito della temporaneità ed eccezionalità delle esigenze della somministrazione e di poi, analizza l'evoluzione normativa e giurisprudenziale in ordine alla reiterazione abusiva dei contratti a termine e di somministrazione per pervenire alla conclusione di riconoscere la configurazione nella specie del danno comunitario, quale danno presunto.
Orbene, siffatta indagine e le relative conclusioni non sono pertinenti all'oggetto della causa ove non si discute di nullità del contratto termine (né di somministrazione a termine), ma di illiceità del contratto d'appalto tra l' e la Cooperativa datrice di lavoro. Parte_2

6.1. Nel ricorso di primo grado, oltre al richiamo al danno eurocomunitario di matrice giurisprudenziale, l'invocato danno ex art. 36 viene delineato altresì nei seguenti termini:
“considerato che per effetto dell'utilizzo delle prestazioni lavorative dell'istante con modalità illecite al ricorrente è stato impedito di accedere alle procedure di stabilizzazione previste per il personale del ruolo sanitario e gli operatori socio sanitari”.
Anche tale allegazione non è idonea a fondare il risarcimento.
La Cassazione al riguardo chiarisce: “Deve, invece, escludersi che il danno possa coincidere con la perdita del posto di lavoro perché l'accesso al pubblico impiego non può essere conseguenza, sia pur in chiave sanzionatoria, di una situazione di illegalità, costituita da una assunzione effettuata al di fuori del pubblico concorso. 24. E ciò perché l'art. 36 c. 2 prima parte del D. Lgs. n. 165 del 2001 ha vietato alle Pubbliche Amministrazioni di costituire rapporti di lavoro a tempo indeterminato con le medesime pubbliche amministrazioni ove siano state violate le disposizioni imperative riguardanti l'assunzione o l'impiego di lavoratori.”
(Cass. n. 6046 del 13/03/2018)
Pertanto, deve riformarsi la pronunzia nella parte in cui riconosce il risarcimento del danno comunitario.

7. In conclusione, per i motivi esposti, in virtù del parziale accoglimento dell'appello principale e dell'accoglimento dell'appello incidentale, la sentenza va riformata nei limiti di cui in motivazione.

8. Le spese del doppio grado si compensano stante la reciproca soccombenza, considerato in particolare il rigetto della domanda risarcitoria e l'accoglimento della sola domanda subordinata di inquadramento nella Categoria C del CCNL di settore, ai limitati fini dell'art. 2126 c.c.

PQM

La Corte così decide, in parziale accoglimento dell'appello principale e dell'appello incidentale ed in riforma della sentenza impugnata:
17 -condanna l' al pagamento in favore del ricorrente della differenza fra i compensi Pt_5
percepiti nel periodo dal 24.8.2005 al 12.10.2021 e la retribuzione dovuta a un dipendente di ruolo comparabile sulla base dell'inquadramento nel livello “C” di cui CCNL Sanità Pubblica, con orario pari a 36 ore settimanali, oltre interessi legali dalla maturazione dei crediti al saldo;

- rigetta ogni altra domanda proposta dall'appellato;
- compensa le spese del doppio grado.
Napoli 13/03/2025
Il Consigliere estensore Il Presidente
Dott.ssa Rosa Del Prete Dott.ssa Raffaella Genovese
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