REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
TRIBUNALE ORDINARIO DI RIMINI
SEZIONE UNICA CIVILE
N. R.G. 3419/2022
Nella persona del Giudice Dott. Federico Monaco ha pronunciato ex art. 281 sexies c.p.c. la seguente
SENTENZA definitiva nel procedimento introdotto da
C.F. , con Parte_1 P.IVA_1
l'Avv. SARACENI MAURO
OPPONENTI contro
C.F. , con l'Avv. CARBONI RICCARDO Controparte_1 P.IVA_2
OPPOSTA
E
, con l'avv. BENEDETTI GIORGIO Controparte_2
TERZO CHIAMATO
Conclusioni:
Come da note in atti
Concisa esposizione delle ragioni di fatto e di diritto della decisione
Si omette lo svolgimento del processo, ai sensi del nuovo testo dell'art. 132, comma 2 nr. 4 c.p.c. introdotto dall'art. 45, comma 17 legge nr. 69 del 2009 ed applicabile ai processi pendenti al momento dell'entrata in vigore della legge (04.07.2009), in forza della norma transitoria di cui all'art. 58, comma 2 legge cit..
Legittime e condivisibili le deduzioni di parte opposta, in particolare ove osserva che “la competenza a decidere sulla materia del contendere quanto alla domanda introdotta dalla ricorrente opposta risulta correttamente individuata nell'ambito della Giurisdizione
Ordinaria in quanto riguarda l'escussione da parte del di una polizza CP_2
fideiussoria concessa a garanzia di somme dovute per oneri di urbanizzazione…”. Preliminarmente giova osservare che il decreto ingiuntivo è un accertamento anticipatorio con attitudine al giudicato e che, instauratosi il contraddittorio a seguito dell'opposizione ed apertosi un giudizio a cognizione piena caratterizzato dalle ordinarie regole processuali anche in relazione al riparto del carico probatorio (cfr. art
2697 c.c.), è necessario che il diritto del preteso creditore (formalmente convenuto, ma sostanzialmente attore) sia adeguatamente provato, indipendentemente dall'esistenza - ovvero, persistenza- dei presupposti di legge, p.es., in ordine alla 'prova scritta', richiesti per l'emissione del decreto ingiuntivo (cfr. Cass. 1690/89; Cass. 7224/87; Cass.
Pag. 2 di 6 4571/81: “Con la promozione del giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo si instaura un normale procedimento di cognizione, nel quale....il giudice .... valuta ..... l'intero materiale probatorio acquisito in causa.....”). Pertanto, oggetto del giudizio di opposizione non è la valutazione di legittimità e di validità del decreto ingiuntivo opposto, ma la fondatezza o meno della pretesa creditoria, originariamente fatta valere con ricorso in via monitoria (cfr. Cass. 7892/94; Cass. 9708/94).
In ogni caso, ogni deduzione in ordine alla idoneità probatoria della documentazione depositata in sede monitoria risulta assorbita dal rilievo che, a seguito dell'opposizione a decreto ingiuntivo, si è instaurato un normale procedimento di cognizione, nel quale il creditore opposto ha legittimamente prodotto nuove prove ad integrazione di quelle già offerte nella fase monitoria ed il giudice deve valutare non soltanto la sussistenza delle condizioni e della prova documentale necessarie per l'emanazione della ingiunzione, ma anche e soprattutto la fondatezza (e le prove relative) della pretesa creditoria nel suo complesso, con la conseguenza che l'accertamento dell'esistenza del credito travolge e supera le eventuali insufficienze probatorie riscontrabili nella fase monitoria (cfr. Cass.
n. 9927/04).
Ciò posto si osserva che la norma codificata agli artt. 163 co. 3^ n. 4) e 167 co. 1^ c.p.c. impone alle parti di esporre in maniera chiara le proprie asserzioni: la sufficienza del livello di tale chiarezza si valuta, caso per caso, in base al criterio, discendente direttamente dal principio del contraddittorio, dell'idoneità dell'affermazione di parte a permettere la difesa avversaria, nel senso che in tanto una allegazione difensiva può valere a provocare l'esame di merito del giudice in quanto sia idonea a inserirsi nel
Pag. 2 di 7 tessuto dei fatti oggetto del processo in maniera tale da consentire il pieno sfogarsi del contraddittorio.
Ne segue che sia quando si afferma che il creditore deve soltanto provare la fonte
(negoziale o legale) del suo diritto, sia quando, simmetricamente, si afferma che il debitore eccipiente si limiterà ad allegare l'altrui inadempimento, si fa riferimento ad allegazioni che rispondano al già rammentato canone di chiarezza e specificità, con la conseguenza che una allegazione difensiva generica non giova comunque a chi la effettua.
Nel caso in esame, è d'obbligo anche l'applicazione dei principi in materia di distribuzione dell'onere probatorio come stabiliti dalla sentenza delle Sezioni unite n.
13331 del 2001, e recepiti dalla giurisprudenza successiva (Cass. 890/2013; Cass.
15659/2011), secondo cui il creditore che agisca per la risoluzione contrattuale, per il risarcimento del danno, ovvero per l'adempimento deve soltanto provare la fonte
(negoziale o legale) del suo diritto ed il relativo termine di scadenza, limitandosi alla mera allegazione della circostanza dell'inadempimento della controparte, mentre il debitore convenuto è gravato dell'onere della prova del fatto estintivo dell'altrui pretesa, costituito dall'avvenuto adempimento.
Evidenziava l'opposta - SA BT (già ) ha prestato alla Società Controparte_3
opponente la fideiussione a prima richiesta prevista dalla Parte_1
Convenzione stipulata con il a garanzia del completamento delle Controparte_2 opere di urbanizzazione della lottizzazione denominata “la Villa” per l'importo di €.
170.430,78 (doc. n. 7) - tale fideiussione, prevista quale condizione per il rilascio della
Concessione edilizia, è stata escussa dal Comune di una prima volta già nel CP_2
mese di agosto 2014 (doc. n. 8) per l'intero massimale, in quanto le opere di urbanizzazione previste dalla convenzione non erano state ultimate nei termini previsti - nel mese di marzo 2020, l'Ente Beneficiario ha rinnovato la richiesta escussiva (doc. n.
9) richiedendo il pagamento di € 150.000 per poi sollecitare detto pagamento nel mese di febbraio 2021 e proporre reclamo all'SS (doc. n. 10) - nel contesto sopra descritto la polizza fideiussoria era da considerarsi valida ed efficace, nonché munita della c.d. clausola a prima richiesta, a fronte della ferma intenzione dell'Amministrazione di incassare la garanzia, previa la realizzazione delle attività e
Pag. 3 di 7 delle verifiche - SA BT ha ottemperato ai propri obblighi, accreditando la minor somma di €. 39.900,00 (poi ingiunta a titolo di rivalsa) a favore del Controparte_2
(doc. n. 11) - all'esito di tali attività è emerso, da una prima analisi, non sussistere una perfetta corrispondenza tra le opere richieste dal e quelle a suo tempo CP_2
individuate come mancanti, di talché SA, dopo avere ricevuto un nuovo ed ulteriore sollecito ad adempiere agli obblighi scaturenti dalla garanzia prestata nel mese di marzo
2020, ha conferito incarico ad un proprio perito di fiducia (Ing. di Persona_1
procedere ad un accertamento tecnico: il tutto nel mese di maggio 2020 (doc. n. 12) - all'esito dei sopralluoghi, dei confronti tecnici e delle relazioni peritali (doc. sub 13, cumulativo) protrattisi per oltre un anno, un confronto tra dette risultanze ha ridotto la pretesa del ad €. 39.660,00 - non sussistendo elementi formali per Controparte_2
poter indurre il ad attendere il completamento delle opere, attesa la scadenza CP_2
della Convenzione e la legittimità, verificata in contraddittorio tecnico, delle pretese del beneficiario, SA si è determinata ad assolvere al proprio obbligo di garanzia per la minor somma accertata. l'odierna convenuta opposta ha incaricato un proprio consulente, in contraddittorio con i tecnici Comunali, di compiere le necessarie verifiche e di redigere un elaborato peritale al fine di accertare ed evidenziare le inadempienze di e gli importi ancora Parte_1 dovuti alla garantita - l'odierna opponente ed il in punto di garanzia Controparte_2 fideiussoria, hanno sottoscritto una Convenzione che ha autorizzato l'Ente a disporre della tutela assicurativa nel modo più ampio con rinuncia espressa ad ogni opposizione
Giudiziaria e stragiudiziale a chiunque notificata e con l'esonero da ogni responsabilità
a qualunque titolo per i pagamenti ed i prelievi che il avrebbe ritenuto di CP_2
operare - SA BT ha effettivamente pagato somme dovute rispetto ad un titolo valido ed ha corrisposto una somma minore rispetto alla garanzia, inizialmente, prestata: ciò non è stato contestato in atti, non è contestabile ed è in quanto documentalmente provato.
Ciò posto appaiono legittime e condivisibili le argomentazioni dell'opposta, per tabulas.
Appare opportuno evidenziare, nondimeno, sotto il profilo della buona fede, che quest'ultima assume in questo ambito il significato oggettivo di correttezza e lealtà, divergendo quindi nettamente dallo stato soggettivo di buona fede in materia di
Pag. 4 di 7 possesso, di invalidità del contratto e di simulazione: qui si esprime il dovere di comportarsi secondo correttezza e lealtà; là si indica lo stato soggettivo di ignoranza di ledere l'altrui diritto (cfr. art. 1147 c.c.).
La funzione della buona fede contrattuale, come d'altronde quella della correttezza dell'art. 1175 c.c. (che vale per tutte le obbligazioni e non solo per le obbligazioni da contratto), è allora quella di colmare le inevitabili lacune legislative che un sistema può avere e di funzionare quindi come norma di chiusura del sistema stesso.
La legge prevede infatti solo le situazioni più frequenti, ed i principi di buona fede e correttezza sono così clausole generali, inderogabili norme di ordine pubblico che consentono di identificare, nel caso concreto, nuovi divieti e nuovi obblighi idonei a meglio connotare la situazione delle parti.
Pur se per anni la giurisprudenza ha utilizzato con cautela il principio di buona fede, più di recente l'orientamento appare mutato.
Spiega infatti la Suprema Corte (ex pluribus e solo tra le più recenti, cfr. Cass. n.
22819/2010, Cass. n. 10182/2009, Cass. n. 5348/2009, Cass. n. 1618/2009, Cass. n.
28056/2008, Cass. n. 24733/2008, Cass. n. 21250/2008, Cass. n. 15476/2008) che si tratta di non disattendere quel dovere di solidarietà costituzionalizzato dall'art. 2 Cost. che, applicato ai contratti, ne determina integrativamente il contenuto (art. 1374 c.c.), orienta l'interpretazione (art. 1366 c.c.) e l'esecuzione (art. 1375 c.c.), nel rispetto del principio per il quale ciascun contraente è tenuto a salvaguardare l'interesse dell'altro se ciò non comporta un apprezzabile sacrificio del proprio interesse.
Detto dell'intrinseco legame tra dovere di buona fede e divieto di abuso del diritto, quest'ultima figura è stata in particolare in giurisprudenza utilizzata, oltre che nella contrattualistica (cfr. Cass. n. 20106/2009 per un caso di abusivo recesso contrattuale ad nutum e Cass. n. 13208/2010 per l'abuso dell'azione di risoluzione per inadempimento), soprattutto in materia societaria (ex pluribus, cfr. Cass. n. 13642/2013, Cass. n.
29776/2008, Cass. n. 27387/2005, Cass. n. 9353/2003), bancaria, spesso con riferimento all'arbitrario recesso dal contratto di apertura del credito (Cass. n. 18947/2005, Cass. n.
2642/2003, Cass. n. 9321/2000, Cass. n. 4583/1997) e tributaria (tra le tante, cfr. Cass.
n. 17965/2013, Cass. n. 6835/2013, Cass. n. 12249/2010, Cass. Sez. Un. n. 15029/2009,
Cass. Sez. Un. n. 30055-6- 7/2008), per colpire comportamenti abusivi, nel senso di
Pag. 5 di 7 comportamenti preordinati a raggiungere fini diversi ed ulteriori rispetto a quelli tutelati dall'ordinamento.
Rilevava anche il terzo chiamato – risulta pacifico che già con comunicazione del
30.01.18 (doc. 8 elenco documenti attrice) il avesse indicato le operazioni CP_2
tecniche da realizzare e la documentazione tecnica e amministrativa da fornire, riguardante l'illuminazione pubblica, la rete telefonica, la rete del metano, la rete di raccolta e scarico delle acque piovane, la rete viaria, la cabina dell' oltre alla CP_4
pulizia e lo sfalcio delle aree verdi e delle erbacce ai lati delle strade - invito poi ribadito sotto forma di nuova diffida con nota del 10.12.19 (doc. 1) e del 16.01.20 (doc. 2) - il mancato completamento di quanto richiesto portava quindi il a redigere un CP_2
computo metrico per le opere di sistemazione ed ultimazione dei lavori di lottizzazione
(doc. 3) e a compilare un quadro economico (doc. 4) che veniva posto a base della richiesta di escussione della polizza fideiussoria nei confronti della SA BT (doc. 11 elenco documenti attrice) - all'esito dell'incontro del 23.06.20 il formalizzava CP_2
la medesima richiesta di completare le medesime opere già in precedenza segnalate
(doc. 5), pena la prosecuzione dell'escussione già avviata, a conferma del fatto che residuavano ancora opere di urbanizzazione da completare - a seguito della proposta del legale della lottizzante del 09.09.20 (doc. 16 elenco documenti attrice) il CP_2 manifestava l'assenso a che la lottizzante terminasse i lavori iniziandoli il 20.10.20 e concludendoli il 21.12.20 (doc. 6) - già in data 10.11.20 l'Ente doveva rilevare che nulla era stato ancora trasmesso, con conseguente avvertimento che la polizza sarebbe stata escussa (doc. 7) - dopo numerosi solleciti ed un esposto all'ISVASS il CP_2 otteneva la liquidazione dell'indennizzo nella misura di € 39.600,00 come
[...]
quantificato dai periti del garante (doc. 8) – manca una formale comunicazione di avvenuta esecuzione di tutte le opere di urbanizzazione, come previsto dall'art. 7 della convenzione del 16.10.22, il che ha comportato l'impossibilità di collaudare (ovvero di verificare la loro corretta esecuzione rispetto al progetto approvato) le opere de quibus -
a fronte della non collaudabilità, nulla può essere contestato al in punto a CP_2
mancata acquisizione delle opere, che restano in carico al privato fino a quando non vengano ad esistenza le condizioni che permettono l'acquisizione - il mancato completamento delle opere da parte del lottizzante entro il termine di scadenza della
Pag. 6 di 7 convenzione di lottizzazione (con le ovvie conseguenze circa l'impossibilità del collaudo) ha impedito al di acquisire le opere di urbanizzazione, non lasciando CP_2 all'Ente altra possibilità se non quella di escutere la garanzia prestata da SA BT.
Ciò risulta dai documenti depositati agli atti di causa, in particolare la scadenza della convenzione senza il completamento delle opere di urbanizzazione.
Ad ogni modo la condotta dell'opponente, attese le sollevate argomentazioni, risultate infondate (legittime e condivisibili al riguardo le deduzioni dell'opposta e del terzo chiamato) appare certamente in contrasto con il principio di buona fede previsto ex art. 1375 c.c. (cfr. Cass. n. 23033/11, n. 20106/09, n. 10182/09, n. 1618/09 e n. 20399/04).
Resta assorbita ogni altra questione.
Le spese di lite seguono la soccombenza.


P.Q.M.


Il Tribunale, definitivamente pronunciando, ogni altra istanza disattesa o assorbita, così dispone: rigetta l'opposizione; condanna parte opponente a rimborsare all'opposta le spese di lite, che si liquidano in complessivi € 1.700 per competenze, oltre i.v.a., c.p.a. e
15% per spese generali;
condanna parte opponente a rimborsare al terzo chiamato le spese di lite, che si liquidano in complessivi € 1.700 per competenze, oltre i.v.a., c.p.a. e
15% per spese generali.
Sentenza resa ex articolo 281 sexies c.p.c..
Rimini, 14/04/2025
Il Giudice

F. Monaco

Pag. 7 di 7