N. R.G. 39389/2021
REPUBBLICA ITALIANA
I N N O M E D E L P O P O L O I T A L I A N O
TRIBUNALE ORDINARIO DI ROMA
SEZIONE XVII CIVILE
Il Tribunale, in composizione monocratica, in persona del giudice dr. Tommaso MARTUCCI, ha pronunciato la seguente
S E N T E N Z A nel procedimento civile di I grado iscritto al n. 39389/2021 del Ruolo Generale degli Affari
Civili, posto in deliberazione il 10/10/2024 e promosso da: con sede legale in Roma, Salita di San Nicola Tolentino, n. 1/B, con P. Iva e Parte_1
codice fiscale n. in persona del legale rappresentante pro tempore P.IVA_1
, C.F. , nato a [...], il [...], residente in Parte_2 C.F._1
Lucca, frazione Picciorana, Via Per Picciorana 197
, C.F. nato a [...] l'[...], residente in [...]Parte_3 C.F._2
(LU), Via Versilia n. 83 rappresentati e difesi – giusta procura speciale alle liti depositata telematicamente in allegato all'atto di citazione – dall'Avv. Luigi Bertolucci del Foro di Lucca, (C.F.
) ed elettivamente domiciliata presso il suo studio sito in Piano di C.F._3
Coreglia (LU), Via di Coreglia, n. 84
OPPONENTI contro con sede legale in TO, Piazza San Carlo, 156, e sede Controparte_1
secondaria con rappresentanza stabile in Milano, Via Monte di Pietà, 8, capitale sociale €
10.084.445.147,92 i.v., codice fiscale e numero di iscrizione al Registro delle Imprese di TO
, Partita IVA , banca iscritta nell'Albo delle Banche al n. 5361 e P.IVA_2 P.IVA_3
capogruppo del Gruppo Bancario , rappresentata da Controparte_1 Controparte_2
1
[...] (già ” ), con sede in Milano, Bastioni di Porta Nuova, 19, capitale sociale € CP_3 CP_1
600.000,00 i.v., codice fiscale e numero di iscrizione al registro delle Imprese presso la Camera di Commercio Metropolitana di Milano – Monza – Brianza – Lodi , iscritta al P.IVA_4
R.E.A. di Milano al n. 2521466, in persona del procuratore Avv. nato a Controparte_4
Firenze il 19/4/1961, giusta procura speciale autenticata per Notaio Dott. di Persona_1
Milano, rep. n. 5.764, racc. n. 1.565, del 5/11/2020, rilasciata dal consigliere delegato e legale rappresentante della , registrata a Milano DP II, in data Controparte_2 Parte_4
12/11/2020 al n. 88712 serie 1T, rappresentata e difesa dall'Avv. Livio Baglini ed elettivamente domiciliata presso il suo studio sito in Pisa, Via Cavour n. 27
OPPOSTA nonché
socio unico, con sede in Conegliano (TV), Via V. Alfieri n.1, capitale Controparte_5 sociale € 10.000,00 i.v., numero di iscrizione al registro delle Imprese di Treviso-Belluno e C.F.
, iscritta al n. 35892.9 nell'elenco delle società veicolo, tenuto ai sensi del P.IVA_5
Provvedimento della Banca d'LI del 7/6/2017, rappresentata, in forza di procura rilasciata per atto di Notaio in Sacile (PN), in data 20/4/2022, rep. 33134 e racc. 22224, Persona_2
registrata a Pordenone il 26/4/2022 al n. 5704 serie 1T, da con sede Controparte_2 legale in Milano, Bastoni di Porta Nuova, 19, capitale sociale € 600.000,00 i.v., codice fiscale, numero di iscrizione al Registro delle imprese presso la Camera di Commercio Metropolitana di
Milano- Monza- Brianza- Lodi e P.I.VA iscritta al R.E.A. di Milano al n. P.IVA_4
2521466, società esercente l'attività di recupero crediti ai sensi dell'art. 115 del Testo Unico delle Leggi di Pubblica Sicurezza per licenza rilasciata al legale rappresentante pro tempore dalla
Questura di Milano in data 25.05.2019, che agisce in persona della procuratore Avv. CP_6
nato a Napoli il [...], in [...] procura conferitagli dall'amministratore delegato CP_7
con atto notaio di Milano l'8/3/2022, rep. 8698 racc. 5041, registrata a
[...] Persona_3
Milano il 16/3/2022 al n. 26279 serie 1T, rappresentata e difesa, giusta procura depositata telematicamente in allegato all'atto d'intervento, dall'Avv. Livio Baglini, C.F.
presso il cui studio sito in Pisa, Via Cavour n. 27 è elettivamente C.F._4
domiciliata
INTERVENUTA
OGGETTO: Antitrust - contratti bancari - opposizione al decreto ingiuntivo n. 6075/2021
CONCLUSIONI:
2 per la parte opponente: “Voglia l'Ill.mo Giudice adito, contrariis reiectis,
- in via preliminare, revocare, annullare, dichiarare nullo e comunque inefficace il d.i. opposto nei confronti dei sig.ri e in quanto emesso da giudice Pt_3 Pt_2 territorialmente incom;

-nel merito, in tesi, revocare, annullare, dichiarare nullo e comunque inefficace il d.i. nei confronti di tutte le parti ingiunge per tutte e ciascuna delle causali indicate in parte motiva;

-in subordine revocare, annullare, dichiarare nullo e comunque inefficace il d.i. opposto nei confronti dei sig.ri e per nullità del contratto di fideiussione;
Pt_3 Pt_2
-in ulteriore subor nullare, dichiarare nullo e comunque inefficace il d.i. opposto nei confronti dei sig.ri e per nullità, tra le altre, delle clausole di cui ai punti nn. 2, Pt_3 Pt_2 6 ed 8 del contratto di s per intervenuta decadenza dalla garanzia ex art. 1957 del c.c.;
- in ulteriore denegatissima ipotesi revocare, annullare, dichiarare nullo e comunque inefficace il d.i. opposto per la parte di debito garantita e pagata dalla (pari ad € Parte_5 644.947,45);
- con vittoria di spese e compensi professionali di difesa tecnica”
per l'opposta: “Piaccia al Tribunale di Roma, previa concessione ex art. 648 c.p.c. della provvisoria esecuzione del decreto opposto non essendo l'opposizione fondata su prova scritta né essendo di pronta soluzione, respingere in quanto infondata l'opposizione al decreto ingiuntivo n. 22755/2019 proposta da “ corrente in Roma, Salita di San Nicola Tolentino, Pt_1 Pt_1 1/B; resid Via Picciorana, 157, e residente in Parte_2 Parte_3 Pietr ersilia, 83, con integrale conferma dello stess otesi Piaccia Par Par al Tribunale di Roma accertare e dichiarare corrente in Roma, Salita di San Pt_1 Nicola Tolentino, 1/B; reside n a Picciorana, 157, e Parte_2 Parte_3 residente in [...]ilia, 83, tenuti a dare e pagare a Controparte_8 per i titoli e ragioni di cui all'opposto Decreto Ingiuntivo la somm
[...] sa a seguito dell'espletanda istruttoria. Con vittoria di spese e competenze”
per l'intervenuta: “ non in proprio ma nella sua qualità di procuratrice di Controparte_2
redito, si costituisce ai sensi e per gli effetti dell'art 111 Controparte_5 dicato in premessa, richiamando e facendo propri tutti gli atti e le istanze già formulate dalla cedente, preliminarmente rilevando che le domande a contenuto restitutorio e risarcitorio di condanna non possono valere ed essere svolte nei confronti della società cessionaria che ha acquistato i crediti in forza di cartolarizzazione ex L. n. 130/99 ed è subentrata, a titolo particolare, nei rapporti giuridici attivi già di titolarità della cedente ma non anche nel negozio giuridico sottostante, né tantomeno nella posizione eventualmente debitoria. Si chiede l'estromissione della Banca Cedente ai sensi dell'art. 111 comma 3 c.p.c.”
MOTIVI DI FATTO E DI DIRITTO DELLA DECISIONE
1. Il 25/3/2021 il Tribunale Ordinario di Roma, su ricorso dell' Controparte_1
rappresentata dalla in persona del legale rappresentante pro tempore, Controparte_2
emetteva il decreto ingiuntivo n. 6075/2021, N.R.G. 16217/2021, con cui intimava all Pt_1
in persona del legale rappresentante pro tempore, nonché a e
[...] Parte_2 Parte_3
in solido tra loro, nelle rispettive qualità, la prima di debitrice principale e gli altri di fideiussori, il pagamento in favore della ricorrente della somma di € 1.565.827,45, oltre ad interessi e spese processuali, di cui:
3 - € 21.685,95 quale saldo debitore del conto corrente n. 1000/325, in precedenza indicato con il
1000/1722 e, ancora prima, n. 295/00, intrattenuto dall con la Cassa di Risparmio di Parte_1
Pistoia e della Lucchesia S.p.A., già Cassa di Risparmio di Pistoia e Pescia S.p.A., oltre ad interessi al tasso del 10,28 % annuo dal 26/1/2021 al saldo;

- € 149.876,41 quale saldo debitore del conto corrente n. 1000/1333, già n. n. 3343, intrattenuto dalla dall con la Cassa di Risparmio di Pistoia e della Lucchesia S.p.A., oltre ad Parte_1
interessi al tasso del 10,28% annuo dal 26/1/2021 al saldo;

- € 85.000,00, quale anticipo in data 3/10/2018 sulla fattura n. 303PA/2018, oltre ad interessi al tasso del 5,677% annuo dal 28/2/2019 al saldo;

- € 1.309.265,14, oltre agli interessi al tasso di mora del 2,689% annuo dall'1/12/2020 al saldo, quale esposizione derivante dal mancato rimborso del finanziamento n. 0367067118323, stipulato in data 29/9/2016 dall con la Cassa di Risparmio di Pistoia e della Parte_1
Lucchesia S.p.A., importo garantito da e rispettivamente Parte_2 Parte_3
amministratore unico e responsabile tecnico e socio della società mutuataria, con fideiussione specifica prestata il 29/6/2016 fino al massimale di € 1.500.000,00.
2. Con atto di citazione notificato il 7/6/2021 la in persona del legale Parte_1
rappresentante pro tempore, e convenivano in giudizio avanti Parte_2 Parte_3 all'intestato Tribunale l' in persona del legale rappresentante pro Controparte_1
tempore, proponendo opposizione al decreto ingiuntivo n. 6075/2021, N.R.G. 16217/2021, emesso dal Tribunale Ordinario di Roma il 25/3/2021, chiedendone la revoca, previo accertamento della nullità delle clausole del contratto di conto corrente n. 1000/325 per violazione di norme imperative e della nullità, totale o parziale, limitatamente alle clausole nn. 2,
6 e 8, della fideiussione prestata da e a garanzia delle obbligazioni Parte_2 Parte_3
assunte dalla nei confronti della Cassa di Risparmio di Pistoia e della Lucchesia Parte_1
S.p.A. con il finanziamento di credito industriale a copertura di investimenti relativi a fase preparatoria commesse in essere della durata di cinque anni, per € 1.500.000,00 per violazione dell'art. 2 della L. n. 287/1990, vinte le spese di lite.
La parte opponente eccepiva:
- la nullità della notificazione del decreto ingiuntivo opposto a che non l'aveva mai Parte_3
ricevuta;
- l'incompetenza del giudice adito, con riferimento ai garanti, in favore dei fori di Lucca, Pistoia
e TO, per effetto della deroga convenzionale alla competenza prevista dall'art. 16 della
4 fideiussione in favore del luogo in cui ha sede la banca a favore della quale è stata prestata la garanzia;

- l'improcedibilità dell'avversa azione per il mancato esperimento della mediazione obbligatoria;

- la mancanza di idonea prova del credito azionato in via monitoria;

- la nullità delle clausole contrattuali per violazione delle norme in materia di usura e anatocismo;

- la nullità totale o parziale, limitatamente alle clausole nn. 2, 6 e 8, della fideiussione prestata da e il 29/6/2016 per violazione dell'art. 2 della L. n. 287/1990, con Parte_2 Parte_3
conseguente decadenza della banca dall'escussione della garanzia ex art. 1957 c.c..
3. Con comparsa depositata il 1°/10/2021 si costituiva in giudizio la Controparte_1
tramite la mandataria in persona del legale rappresentante pro tempore, Controparte_2
chiedendo il rigetto dell'opposizione, vinte le spese di lite.
L'ingiungente contestava le avverse eccezioni e deduzioni, esponendo:
- che la notificazione del decreto ingiuntivo nei confronti di si era perfezionata ex Parte_3
art. 140 c.p.c. presso la sua residenza sita in Pietrasanta (LU), viale Versilia n. 83;
- l'irritualità dell'avversa eccezione di incompetenza, non corredata dell'indicazione del giudice ritenuto competente, sicché era tamquam non esset;
- l'infondatezza dell'avversa eccezione di improcedibilità, stante il disposto dell'art. 5 del D.Lgs.
n. 28/2010, che, in materia di opposizione a decreto ingiuntivo, demanda all'esito del provvedimento ex art. 648 o 649 c.p.c. l'obbligo di esperire il tentativo di mediazione;

- la fondatezza della propria pretesa creditoria e la completezza dei documenti versati in atti.
4. Esperiti gli incombenti preliminari, con atto depositato il 5/5/2022 interveniva la CP_5
tramite la mandataria in persona del legale rappresentante pro tempore,
[...] Controparte_2
dando atto di essere succeduta, in qualità di cessionaria, nei crediti azionati dall Controparte_1
ai sensi della L. n. 130 del 30/4/1999, in forza del contratto di cessione pro soluto
[...]
stipulato ex artt. 4 e 7.1 della citata L. 130/1999 il 19/4/2022, con efficacia economica e giuridica dal 19/4/2022, il cui avviso era stato pubblicato sulla G.U. della Repubblica LIna –
Parte II n. 45 del 19/4/2022 (avviso di cessione TX22AAB4843 del 19/04/2022), corredato dall'informativa ai sensi degli artt. 13 e 14 del Regolamento UE n. 679/2016, tra i quali quelli controversi. Tanto premesso, l'intervenuta aderiva alle difese svolte dall'opposta, di cui chiedeva l'estromissione.
5 In seguito, intervenuto lo scambio delle memorie ex art. 183, co. VI c.p.c., il giudice disponeva c.t.u. contabile, quindi fissava per la precisazione delle conclusioni l'udienza del 10/10/2024, sostituita dal deposito telematico di note scritte, al cui esito tratteneva la causa in decisione, assegnando alle parti i termini ex art. 190 c.p.c..
***
5. Le eccezioni pregiudiziali sollevate dalla parte opponente sono infondate.
Per consolidata giurisprudenza, nell'ambito delle condizioni generali di contratto, la predisposizione della clausola derogativa della ordinaria competenza territoriale non è inclusa tra i criteri legali di attribuzione del foro convenzionale della qualifica di foro esclusivo;
tale qualifica deriva da una dichiarazione espressa o univoca da cui risulti, in modo chiaro e preciso, la concorde volontà delle parti, non solo di derogare all'ordinaria competenza territoriale, ma altresì di escludere la competenza del foro designato con quelli previsti dalla legge in via alternativa (cfr. Cass. civ. n. 15219 del 05/07/2007).
Nel caso in esame, l'art. 16 della fideiussione prestata il 29/6/2016 da e Parte_2 Pt_3
non individua un foro esclusivo, pertanto il foro ivi indicato si aggiunge a quelli previsi
[...]
dalla legge, sicché la parte eccipiente non era esonerata dalla contestazione di tutti i possibili criteri di collegamento del giudice adito in sede monitoria: ne consegue l'infondatezza dell'eccezione di incompetenza.
Per consolidata giurisprudenza, in tema di competenza territoriale derogabile, per la quale sussistano più criteri concorrenti (nella specie, quelli indicati negli artt. 18, 19 e 20 cod. proc. civ., trattandosi di causa relativa a diritti di obbligazione), grava sul convenuto che eccepisca l'incompetenza del giudice adito (trattandosi di eccezione in senso proprio) l'onere di contestare specificamente l'applicabilità di ciascuno dei suddetti criteri e di fornire la prova delle circostanze di fatto dedotte a sostegno di tale contestazione, con la conseguenza che, in mancanza di tale contestazione e di detta prova, l'eccezione deve essere rigettata, restando, per l'effetto, definitivamente fissato il collegamento indicato dall'attore, con correlativa competenza del giudice adito (cfr. Cass. civ. n. 15996 del 21/07/2011).
L'eccepita nullità della notificazione del decreto ingiuntivo a non coglie nel segno, Parte_3
essendosi la relativa notificazione perfezionata ex art. 140 c.p.c..
L'eccezione di improcedibilità era, in limine litis, infondata, poiché, giusta il disposto dell'art. 5, comma 4, D.Lgs. 28/2010, nei procedimenti di opposizione a decreto ingiuntivo deve farsi luogo alla mediazione all'esito della decisione ex art. 648 o 649 c.p.c. ed è stata poi superata
6 dall'esperimento della mediazione con esito negativo.
6. Nel merito, l'opposizione è parzialmente fondata e va accolta per quanto di ragione.
Per costante giurisprudenza, l'opposizione a decreto ingiuntivo dà luogo ad un ordinario giudizio di cognizione, teso ad accertare il fondamento della pretesa fatta valere e non se l'ingiunzione sia stata legittimamente emessa in relazione alle condizioni previste dalla legge, pertanto l'eventuale carenza dei requisiti probatori per la concessione del provvedimento monitorio può rilevare solo ai fini del regolamento delle spese processuali e la sentenza non può essere impugnata solo per accertare la sussistenza o meno delle originarie condizioni di emissione del decreto, se non sia accompagnata da una censura in tema di spese processuali (cfr. Cass. civ. n. 16767 del
23/07/2014). Ne consegue che, ai fini dell'accertamento della pretesa creditoria dell'opposta, deve aversi riguardo all'intero materiale probatorio offerto dalla parte opposta anche in sede di opposizione, non potendo il giudicante arrestare la propria analisi alle sole prove allegate al ricorso monitorio.
In tema di prova dell'adempimento di un'obbligazione, inoltre, il creditore che agisca per la risoluzione contrattuale, per il risarcimento del danno, ovvero per l'adempimento deve soltanto provare la fonte (negoziale o legale) del suo diritto ed il relativo termine di scadenza, limitandosi alla mera allegazione della circostanza dell'inadempimento della controparte, mentre il debitore convenuto è gravato dell'onere della prova del fatto estintivo dell'altrui pretesa, costituito dall'avvenuto adempimento (cfr., ex plurimis, Cass. sez. un. n. 13533 del 30/10/2001).
Nella specie, la Banca opposta ha versato in atti i seguenti contratti:
- conto corrente n. 1000/325, in precedenza indicato con il 1000/1722 e, ancora prima, n. 295/00, aperto il 24/11/2005 dall presso la Cassa di Risparmio di Pistoia e Pescia S.p.A., Parte_1
cui sono succedute la Cassa di Risparmio di Pistoia e della Lucchesia S.p.A. e poi l'
[...]
corredato dei relativi estratti conto;
Controparte_1
- conto corrente n. 1000/1333, già n. n. 3343, acceso dall presso la Cassa di Parte_1
Risparmio di Pistoia e della Lucchesia S.p.A. in data 3/5/2018, con i relativi estratti conto;

- contabile relativa ad anticipo sulla fattura n. 303PA/2018 in data 3/10/2018;
Par
- finanziamento n. 0367067118323 stipulato in data 29/9/2016 dall con la Cassa di Parte_1
Risparmio di Pistoia e della Lucchesia S.p.A., con l'atto di erogazione della somma mutuata, per la somma di € 1.500.000,00, da restituire mediante il versamento di n. 12 rate trimestrali e con preammortamento di n. 8 rate, con la previsione del TAN pari all'euribor a tre mesi, base 360,
7 maggiorato dello spread del 2,45, tasso di mora pari al TAN maggiorato di 0,50% e TAEG pari al 4,17%;
- fideiussione specifica prestata il 29/6/2016 da e a garanzia delle Parte_2 Parte_3
obbligazioni assunte dalla nei confronti della Cassa di Risparmio di Pistoia e della Parte_1
Lucchesia S.p.A. con il finanziamento di credito industriale a copertura di investimenti relativi a fase preparatoria commesse in essere della durata di cinque anni, per € 1.500.000,00.
Orbene, con riferimento al contratto di finanziamento, è provato il credito dell'ingiungente, avuto riguardo ai documenti versati in atti e stante l'infondatezza della dedotta usurarietà dei tassi d'interesse pattuiti.
Per costante giurisprudenza, l'onere della prova dell'erogazione della somma data a mutuo è assolto dall'istituto di credito mutuante mediante la produzione in giudizio dell'atto pubblico notarile di erogazione e quietanza, spettando, in tal caso, al debitore che si opponga all'azione esecutiva del creditore dare la prova della restituzione della somma mutuata e degli accessori ovvero di altre cause estintive dell'obbligazione restitutoria. Nella specie, l'ingiungente ha versato in atti il contratto di finanziamento n. 0367067118323 stipulato tra l e la Parte_6
Cassa di Risparmio di Pistoia e della Lucchesia S.p.A. il 29/6/2016, con l'atto di erogazione della somma di € 1.488.000 a favore della mutuataria.
Non rileva in contrario l'omessa produzione degli estratti del conto corrente su cui è regolato il rapporto controverso, posto che la pretesa creditoria controversa si fonda su un contratto di mutuo (cfr. Cass. civ. n. 28526 del 6/11/2019; Cass. civ. n. 10507 del 15/4/2019).
Relativamente al rapporto di conto corrente n. 1000/325, in precedenza indicato con il 1000/1722
e, ancora prima, con il n. 295/00, come rilevato dal c.t.u., è presente in atti documentazione contabile non supportata dal contratto, che risulta stipulato il 24/11/2005.
Per il periodo anteriore al 24/11/2005 è, dunque, condivisibile l'elaborato del c.t.u., da cui risulta l'eliminazione della capitalizzazione delle competenze, delle spese e delle commissioni in quanto non validamente pattuite ed il ricalcolo degli interessi passivi e attivi al saggio legale ex art. 1284 c.c., in mancanza di prova di valida pattuizione di interessi ultralegali. A far tempo dal
24/11/2005, stante la presenza in atti di un valido contratto, restano ferme le condizioni economiche ivi pattuite.
Il saldo finale del c.c. 325 ricalcolato al 21/1/2021 sulla base della documentazione in atti, tenendo conto delle considerazioni fin qui esposte, è pari a - € 12.578,54 a debito della correntista.
8 Con riferimento al conto corrente n. 1000/1333, già 1000/3343, un primo estratto di conto depositato in atti al 30.06.2018 rappresentante un saldo iniziale al 3/5/2018 pari a € 0,00 ed ultimo estratto di conto corrente al 25/1/2021 con passaggio a sofferenza con il saldo pari a -€
149.876,41 a debito della correntista.
In merito al suddetto rapporto è in atti il contratto stipulato il 3/5/2018, con cui sono state pattuite le seguenti principali condizioni economiche: tasso annuo nominale creditore pari a 0,01%; tasso annuo nominale debitore senza fido (entro € 1.500): 21,875%; tasso annuo nominale debitore senza fido (oltre € 1.500): 20,4125%.
Preso atto dell'accertamento documentale sopra descritto, in merito al rapporto in commento l'intero periodo oggetto di verifica è coperto da pattuizione contrattuale. Il saldo del conto corrente alla data del 21/1/2021 è, dunque, pari a -€ 149.876,41.
In ordine al contratto di anticipo su fattura n. 303PA/2018 del 3/10/2018, risulta versata in atti la seguente documentazione: contratto del 3/10/2018, con cui sono state pattuite le seguenti condizioni economiche: importo dell'anticipo richiesto: € 85.000,00;
TAN debitore: 5,677%; conto corrente di accredito: già nr. 1772.
Il saldo finale del rapporto di anticipo su fattura n. 303PA/2018 del 3/10/2018 in base alla documentazione in atti, tenuto conto delle considerazioni fin qui esposte, è pari a -€ 85.000,00 a debito della correntista.
Quanto alla dedotta usurarietà dei rapporti controversi ed alla disciplina prevista dalla Legge n.
108/1996, non è più ipotizzabile e giuridicamente rilevante (cfr. Cass. civ. s.u. n. 24675/2017), accanto all'usura genetica o contrattuale (è tale quella esistente, in epoca successiva alla L.
108/1996, al momento della conclusione del contratto o delle sue eventuali variazioni nel caso di esercizio dello ius variandi da parte della banca), la c.d. usura sopravvenuta (era tale quella che si caratterizzava per pattuizioni, che, pur se valide al momento della contrattazione, successivamente fossero venute a trovarsi disallineate rispetto ai valori numerici rilevati periodicamente ed espressi dai tassi soglia). Osserva il Giudice, richiamati gli artt. 644 c.p. e
1815, co. II c.c., come modificati dalla L. 108 del 1996, rispettivamente dall'art. 1 e dall'art. 4, e come da interpretare, in base all'art. 1, 1° comma, D.L. n. 394/2000, convertito con modificazioni nella L. 24/2001, di interpretazione autentica della L. 108/1996, nel senso che “ai
9 fini dell'applicazione dell'articolo 644 del codice penale e dell'articolo 1815, secondo comma, del codice civile, si intendono usurari gli interessi che superano il limite stabilito dalla legge nel momento in cui essi sono promessi o comunque convenuti, a qualunque titolo, indipendentemente dal momento del loro pagamento”, che devono pertanto essere presi in considerazione gli interessi che, al momento della promessa o della pattuizione, superano il tasso soglia, stabilito con riferimento a quel determinato trimestre e a quella determinata tipologia di rapporto contrattuale.
Anche la questione dibattuta sul fatto che la CMS dovesse essere ricompresa nel calcolo del TEG soltanto dall'1/1/2010 (data della prima rilevazione fatta in base alle Istruzioni della Banca
d'LI dell'agosto 2009) per 'omogeneità dei termini a confronto' ovvero anche nel periodo precedente, con riferimento all'entrata in vigore della L. 108/1996 - anche questo Ufficio riteneva che, quanto meno fino al termine del periodo transitorio (31/12/2009) di cui alla disciplina introdotta dal citato D.L. 185/2008, convertito con modificazioni nella L. 2/2009, non dovesse essere presa in considerazione la CMS applicata dalle banche ai fini della determinazione del tasso effettivo globale e quindi della verifica del superamento del tasso soglia usurario (cfr. Cass. civ. n. 12965/2016; Cass. civ. n. 22270/2016) - è stata risolta da Cass. civ.
s.u. n. 16303/2018.
In base a quest'ultima sentenza, con riferimento al periodo compreso tra l'entrata in vigore della
L. 108/1996 ed il 31/12/2009, la base di calcolo da confrontare con il tasso soglia va determinata effettuando la separata comparazione del tasso effettivo globale d'interesse, praticato in concreto, e della commissione di massimo scoperto (CMS), eventualmente applicata, rispettivamente con 'il tasso soglia' e con 'la CMS soglia', calcolata, quest'ultima, aumentando della metà la percentuale della CMS media indicata nei decreti ministeriali emanati ai sensi dell'art. 2, co. I, della legge n. 108, compensandosi, poi, l'importo dell'eventuale eccedenza della
CMS applicata rispetto alla 'soglia', con il 'margine' degli interessi eventualmente residuo, pari alla differenza tra l'importo degli stessi rientrante nella soglia di legge e quello degli interessi in concreto praticati.
Il criterio da seguire per la verifica dell'usurarietà dei tassi applicati, sempre con riferimento al suddetto periodo, pertanto prevede non la sommatoria tout court della commissione di massimo scoperto con tutti i restanti interessi praticati dalla banca, ma una separata comparazione del tasso effettivo globale con 'il tasso soglia' e della CMS effettiva con la 'cms soglia'; poi si opera il raffronto fra il margine residuo degli interessi e l'eccedenza della cms effettiva rispetto alla
10 'cms soglia', con la conseguenza che si ha usura solo se l'eccedenza della cms effettiva è superiore al margine residuo degli interessi.
In caso di accertamento di usura genetica o contrattuale si applica la sanzione di cui all'art. 1815, co. II, c.c., con riferimento a tutti i trimestri successivi all'accertamento del superamento del tasso soglia, nel caso di originaria pattuizione ovvero di esercizio dello ius variandi ex art. 118
TUB, fino alla successiva modifica del tasso, così da essere ricondotto entro il tasso soglia del periodo di riferimento. Nella specie, è stato accertato il rispetto delle soglie d'usura con riferimento ai conti correnti controversi.
Quanto alla contestazione concernente la capitalizzazione degli interessi passivi operata dalla
Banca opposta, si rileva che il rapporto di conto corrente è iniziato successivamente alla citata delibera del CICR emanata ai sensi dell'art. 120, comma II, D.Lgs. n. 385/1993, nel testo vigente quando venne emanato, secondo cui: “Il CICR stabilisce modalità e criteri per la produzione di interessi sugli interessi maturati nelle operazioni poste in essere nell'esercizio dell'attività bancaria, prevedendo in ogni caso che nelle operazioni in conto corrente sia assicurata nei confronti della clientela la stessa periodicità nel conteggio degli interessi sia debitori sia creditori”. Si rileva che, con sentenza n. 425/2000, la Corte costituzionale aveva dichiarato illegittimo l'art. 120, co. III, D.Lgs. n. 385/1993 solo nella parte in cui sanava retroattivamente la capitalizzazione degli interessi effettuata prima che entrasse in vigore la deliberazione del CICR del 9/2/2000, quindi non ha effetto invalidante di quest'ultima delibera, che prevede la regolamentazione della capitalizzazione degli interessi per l'avvenire.
Il quadro normativo, tuttavia, risulta nuovamente mutato a decorrere dall'1/1/2014. Infatti, da tale data, il vecchio testo dell'art. 120, co. II, D.Lgs. n. 385/1993 è stato modificato dalla L. n.
147/2013 (legge di stabilità per il 2014) come segue: “Il CICR stabilisce modalità e criteri per la produzione di interessi nelle operazioni poste in essere nell'esercizio dell'attività bancaria, prevedendo in ogni caso che:
a) nelle operazioni in conto corrente sia assicurata, nei confronti della clientela, la stessa periodicità nel conteggio degli interessi sia debitori sia creditori;

b) gli interessi periodicamente capitalizzati non possano produrre interessi ulteriori che, nelle successive operazioni di capitalizzazione, sono calcolati esclusivamente sulla sorte capitale”.
La nuova norma pare assicurare solo la medesima scansione temporale (mensile, trimestrale, ecc.) della liquidazione degli interessi di tutte le operazioni di dare e avere, ma senza alcuna
11 capitalizzazione. La lettera b) conferma questa lettura della lettera a) ed elimina l'anatocismo degli interessi liquidati o, meglio, contabilizzati.
Successivamente, con D.L. n. 91 del 24 giugno 2014 (cd. Decreto competitività), l'art. 31 contempla l'incarico al CICR di stabilire le modalità per la produzione di interessi sugli interessi, con periodicità non inferiore ad un anno;
tale modifica, tuttavia, non è stata confermata dalla legge di conversione del Decreto Competitività ed è pertanto priva di effetto, pertanto la materia, per il periodo in esame è di nuovo regolata in via primaria dalla modifica introdotta dalla Legge di Stabilità sopracitata.
In tale disallineamento tra normativa primaria e secondaria, si è discusso se fino alla data di emissione della nuova delibera attuativa da parte del CICR ai sensi dell'art. 120 TUB come modificato dalla Legge di Stabilità 2014, l'anatocismo debba ritenersi ancora ammesso nelle operazioni bancarie nel rispetto delle disposizioni della Delibera CICR del 2000, o debba ritenersi illegittimo alla luce dell'attuale formulazione di tale articolo. Orbene, conformemente all'orientamento già espresso da questo Tribunale, deve ritenersi che la legge di stabilità sia certamente fonte normativa sovraordinata rispetto alla delibera del CICR del 9.2.2000 e pariordinata rispetto al D.Lgs. n. 342/1999 che aveva delegato al CICR l'intervento normativo su modalità e tempi della capitalizzazione degli interessi in deroga al divieto di anatocismo dell'art. 1283 cod. civ..
Di conseguenza, a partire dall'1/1/2014 prevale sul precedente assetto normativo e peraltro esclude dalla futura delega al CICR la possibilità prima prevista per tale comitato dal D.Lgs. n.
342/1999 di regolamentare la capitalizzazione periodica degli interessi in contrasto col dettato dell'art. 1283 cod. civ., negando in radice la possibilità che al termine dell'anno, o del periodo di capitalizzazione previsto (attualmente il trimestre), gli interessi maturati possano andare a costituire capitale soggetto a sua volta ad applicazione di interessi.
Secondo questa interpretazione, coerente con la finalità di dare continuità all'orientamento espresso dalle sezioni unite della Corte di cassazione, sugli interessi calcolati a partire dal 2014, non sono più applicabili ulteriori interessi nei trimestri successivi a quello di maturazione, o comunque nei periodi successivi alla capitalizzazione, intesa come accorpamento degli interessi al capitale, per cui capitale ed interessi devono rimanere separati nei conteggi periodici.
Trattandosi di norma non retroattiva, questa trova applicazione anche per i contratti conclusi prima del 31/12/2013 (avendo questi natura di contratti di durata destinati a produrre per lungo tempo i loro effetti), ma opera con riferimento alle operazioni compiute a partire dall'1/1/2014.
12 Venendo al caso di specie, l'art. 7 del conto corrente n. 295, specificamente approvato dalla correntista, prevedeva la capitalizzazione trimestrale degli interessi attivi e passivi, mentre l'art. del conto corrente n. 1000/000003343 prevedeva la capitalizzazione annuale degli interessi.
E' infondata l'eccepita nullità della fideiussione prestata da e il Parte_3 Parte_2
29/6/2016 per violazione dell'art. 2 della legge n. 287/1990.
La questione è stata dedotta dalla parte opponente come mera eccezione e non come domanda riconvenzionale, quindi non viene in rilievo la competenza della sezione specializzata in materia di impresa, poiché, per consolidata giurisprudenza, la competenza della sezione specializzata per le imprese, benché estesa alle controversie di cui all'art. 33, comma 2, della legge n. 287 del
1990 ed a quelle relative alla violazione della normativa antitrust dell'Unione europea, attrae anche la controversia riguardante la nullità della fideiussione a valle di intesa anticoncorrenziale solo se l'invalidità sia fatta valere in via di azione, non anche qualora sia sollevata in via di eccezione, in quanto in questo secondo caso il giudice è chiamato a conoscere delle clausole e dell'intesa solo in via incidentale (cfr. Cass. civ. n. 3248 del 02/02/2023).
La questione in oggetto trae origine dal provvedimento n. 55 del 2/5/2005 emesso dalla Banca
d'LI in funzione di Autorità garante della concorrenza tra istituti creditizi, ai sensi degli artt.
14 e 20 della legge n. 287/1990, vigenti fino al trasferimento, a far tempo dal 12/1/2006, dei poteri all'AGCM per effetto della legge n. 262/2005.
Il citato provvedimento ha ad oggetto il denunziato contrasto tra lo schema contrattuale di fideiussione omnibus predisposto dall'ABI e l'art. 2 della legge n. 287/1990 (“legge Antitrust”), in virtù del quale “1. Sono considerati intese gli accordi e/o le pratiche concordati tra imprese nonché le deliberazioni, anche se adottate ai sensi di disposizioni statutarie o regolamentari, di consorzi, associazioni di imprese ed altri organismi similari;

2. Sono vietate le intese tra imprese che abbiano per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare in maniera consistente il gioco della concorrenza all'interno del mercato nazionale o in una sua parte rilevante, (…);

3. Le intese vietate sono nulle ad ogni effetto.”
Nel provvedimento l'Autorità Garante ha anzitutto osservato che «le condizioni generali di contratto comunicate dall'ABI relativamente alla "fideiussione a garanzia delle operazioni bancarie", in quanto deliberazioni di un'associazione di imprese, rientrano nell'ambito di applicazione dell'articolo 2, comma 1, della legge n. 287/90, laddove recita: "Sono considerati intese gli accordi e/o le pratiche concordati tra imprese nonché le deliberazioni, anche se adottate
13 ai sensi di disposizioni statutarie o regolamentari, di consorzi, associazioni di imprese ed altri organismi similari"».
L'Autorità ha, quindi, rilevato che le determinazioni di un'associazione di imprese, costituendo elemento di valutazione e di riferimento per le scelte delle singole associate, possono contribuire a coordinare il comportamento di imprese concorrenti. «Relativamente a quest'ultimo profilo, la restrizione della concorrenza derivante da una siffatta intesa risulterebbe significativa nel mercato rilevante, atteso l'elevato numero di banche associate all'ABI»
A fronte dell'esame dello schema contrattuale di fideiussione omnibus, la Banca d'LI invitava l'ABI a modificarne il contenuto, ritenendolo contrastante con la normativa antitrust, pertanto l'ABI emendava lo schema e provvedeva ad una nuova comunicazione all'Autorità di vigilanza, cui seguiva l'apertura dell'istruttoria, protrattasi per ulteriori due anni, avendo la Banca d'LI incentrato la sua analisi sulle clausole che ponevano in capo al fideiussore obblighi non previsti dalla disciplina codicistica della fideiussione, che avrebbero potuto avere effetti anticoncorrenziali in caso di loro adozione generalizzata da parte delle banche, in mancanza di un equilibrato contemperamento degli interessi delle parti, stante la loro potenziale diffusione.
All'esito del procedimento, la Banca d'LI disponeva che “gli articoli 2, 6 e 8 dello schema contrattuale predisposto dall'ABI per la fideiussione a garanzia delle operazioni bancarie
(fideiussione omnibus) contengono disposizioni che, nella misura in cui vengano applicate in modo uniforme, sono in contrasto con l'articolo 2, comma 2, lettera a), della legge n. 287/90”.
In particolare, l'art. 2 prevedeva la cosiddetta “clausola di reviviscenza” e imponeva al fideiussore di “rimborsare alla banca le somme che dalla banca stessa fossero state incassate in pagamento di obbligazioni garantite e che dovessero essere restituite a seguito di annullamento, inefficacia o revoca dei pagamenti stessi, o per qualsiasi altro motivo”; l'articolo 6 disponeva che
“i diritti derivanti alla banca dalla fideiussione restano integri fino a totale estinzione di ogni suo credito verso il debitore, senza che essa sia tenuta ad escutere il debitore o il fideiussore medesimi o qualsiasi altro coobbligato o garante entro i tempi previsti, a seconda dei casi, dall'art. 1957 cod. civ., che si intende derogato” e l'articolo 8 prevedeva che “qualora le obbligazioni garantite siano dichiarate invalide, la fideiussione garantisce comunque l'obbligo del debitore di restituire le somme allo stesso erogate”.
L'Autorità di vigilanza muove dal presupposto che la standardizzazione contrattuale frutto di un'attività associativa non è di per sé lesiva della concorrenza, ben potendo incentivare la stessa, pertanto al fine di determinare quando tale standardizzazione si ponga in contrasto con le regole
14 della concorrenza evidenzia alcune tipologie di schemi, precisamente “gli schemi contrattuali atti a: - fissare condizioni aventi, direttamente o indirettamente, incidenza economica, in particolare quando potenzialmente funzionali a un assetto significativamente non equilibrato degli interessi delle parti contraenti;
- precludere o limitare in modo significativo la possibilità per le aziende associate di differenziare, anche sull'insieme degli elementi contrattuali, il prodotto offerto.
Ciò che rileva, quindi, è la capacità dello schema di determinare – attraverso la standardizzazione contrattuale – una situazione di uniformità idonea a incidere su aspetti rilevanti per i profili di tutela della concorrenza”. L'Autorità di Vigilanza precisa quindi come lo schema predisposto dall'ABI potesse essere idoneo a determinare una situazione di standardizzazione - come ritenuto poi ad esito dell'istruttoria - visto e considerato che già all'epoca dell'istruttoria i testi di fideiussione omnibus in uso nella prassi bancaria disciplinano in modo sostanzialmente uniforme le clausole oggetto dell'istruttoria differenziandosi, tuttalpiù, rispetto allo schema predisposto dall'ABI per un aggravamento della posizione contrattuale del garante.
La Banca d'LI conclude nel senso che le intese vietate sono quelle che “abbiano per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare in maniera consistente il gioco della concorrenza e che la standardizzazione contrattuale è anticoncorrenziale nel caso in cui gli schemi contrattuali prevedano clausole, incidenti su aspetti importanti del negozio, che impediscano “un equilibrato contemperamento degli interessi delle parti”. Tale elemento è considerato discriminante nella valutazione condotta dalla Banca d'LI, secondo cui la clausola di pagamento “a prima richiesta” di cui all'articolo 7 dello schema del contratto di fideiussione omnibus predisposto dall'ABI prevede un onere in capo al fideiussore da ritenersi “non ingiustificato”, stante la sua finalità di garantire l'accesso al credito con attenuazione del rischio di credito ai sensi dell'Accordo Basilea;
al contrario, la Banca d'LI afferma che non vi sono collegamenti funzionali con gli articoli 2, 6 e 8 del citato schema contrattuale atti a contemperare gli interessi, avendo quindi gli stessi il solo scopo di “addossare al fideiussore le conseguenze negative derivanti dall'inosservanza degli obblighi di diligenza della banca ovvero dall'invalidità o dall'inefficacia dell'obbligazione principale e degli atti estintivi”.
Il provvedimento dell'Autorità di vigilanza pertanto dispone che i suddetti articoli 2, 6 e 8 contenuti nello schema predisposto dall'ABI contengono disposizioni “che, nella misura in cui vengano applicate in modo uniforme, sono in contrasto con l'articolo 2, comma 2, lettera a) della legge n. 287/90”.
15 A tutela della concorrenza al livello eurounitario si pone poi l'art. 101 del Trattato sul funzionamento dell'Unione Europea (originario art. 81 del Trattato 12 CE e, ancor prima, art. 85 del Trattato dì Roma) - in applicazione dell'art. 3, secondo cui «L'Unione ha competenza esclusiva nei seguenti settori: [...] b) definizione delle regole di concorrenza necessarie al funzionamento del mercato interno;
[...]» - secondo cui: «1. Sono incompatibili con il mercato interno e vietati tutti gli accordi tra imprese, tutte le decisioni di associazioni di imprese e tutte le pratiche concordate che possano pregiudicare il commercio tra Stati membri e che abbiano per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare il gioco della concorrenza all'interno del mercato interno ed in particolare quelli consistenti nel: a) fissare direttamente o indirettamente i prezzi d'acquisto o di vendita ovvero altre condizioni di transazione;
[...].

2. Gli accordi o decisioni, vietati in virtù del presente articolo, sono nulli di pieno diritto».
Conformemente all'orientamento espresso dalle Sezioni Unite della Suprema Corte, la legge
“antitrust” del 10/10/1990, n. 287 detta norme a tutela della libertà di concorrenza aventi come destinatari non soltanto gli imprenditori, ma anche gli altri soggetti del mercato, ovvero chiunque abbia interesse, processualmente rilevante, alla conservazione del suo carattere competitivo, al punto da poter allegare uno specifico pregiudizio conseguente alla rottura o alla diminuzione di tale carattere per effetto di un'intesa vietata, tenuto conto, da un lato, che, di fronte ad un'intesa restrittiva della libertà di concorrenza, il consumatore, acquirente finale del prodotto offerto dal mercato, vede eluso il proprio diritto ad una scelta effettiva tra prodotti in concorrenza e, dall'altro, che il cosiddetto contratto “a valle” costituisce lo sbocco dell'intesa vietata, essenziale a realizzarne e ad attuarne gli effetti. Pertanto, siccome la violazione di interessi riconosciuti rilevanti dall'ordinamento giuridico integra, almeno potenzialmente, il danno ingiusto ex art. 2043 cod. civ., il consumatore finale, che subisce danno da una contrattazione che non ammette alternative per l'effetto di una collusione “a monte”, ha a propria disposizione, ancorché non sia partecipe di un rapporto di concorrenza con gli imprenditori autori della collusione, l'azione di accertamento della nullità dell'intesa e di risarcimento del danno di cui all'art. 33 della legge n.
287 del 1990 (cfr. Cass. civ. sez. un. n. 2207 del 04/02/2005).
Il Supremo Collegio ha precisato che l'art. 2 della legge n. 287/1990, allorché dispone che siano nulle ad ogni effetto le “intese” fra imprese che abbiano ad oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare in modo consistente il gioco della concorrenza all'interno del mercato nazionale o in una sua parte rilevante, non ha inteso riferirsi solo alle intese in quanto contratti in senso tecnico ovvero negozi giuridici consistenti in manifestazioni di volontà tendenti a
16 realizzare una funzione specifica attraverso un particolare “voluto”. Il legislatore - infatti - con la suddetta disposizione normativa ha inteso - in realtà ed in senso più ampio - proibire il fatto della distorsione della concorrenza, in quanto si renda conseguenza di un perseguito obiettivo di coordinare, verso un comune interesse, le attività economiche;
il che può essere il frutto anche di comportamenti non contrattuali o non negoziali. Si rende - così - rilevante qualsiasi condotta di mercato (anche realizzantesi in forme che escludono una caratterizzazione negoziale) purché con la consapevole partecipazione di almeno due imprese, nonché anche le fattispecie in cui il meccanismo di “intesa” rappresenti il risultato del ricorso a schemi giuridici meramente
“unilaterali”. Da ciò consegue che, allorché l'articolo in questione stabilisce la nullità delle
“intese”, non abbia inteso dar rilevanza esclusivamente all'eventuale negozio giuridico originario postosi all'origine della successiva sequenza comportamentale, ma a tutta la più complessiva situazione - anche successiva al negozio originario - la quale - in quanto tale - realizzi un ostacolo al gioco della concorrenza (cfr. Cass. civ. n. 827 del 1999).
Qualsiasi forma di distorsione della competizione di mercato, in qualunque forma avvenga, rileva pertanto ai fini dell'accertamento della violazione dell'art. 2 della legge antitrust.
Ciò posto, a fronte dell'ampio dibattito sorto in dottrina e in giurisprudenza in ordine alla configurabilità della nullità derivata del contratto di fideiussione omnibus stipulato a valle dell'intesa illecita sanzionata dal citato provvedimento della Banca d'LI, secondo il recente arresto delle Sezioni Unite della Suprema Corte, a cui si ritiene di doversi adeguare, pur nella consapevolezza dell'estrema problematicità della scelta tra le diverse forme di tutela riconoscibili al cliente-fideiussore, tra le tre diverse soluzioni individuate da dottrina e giurisprudenza, quella maggiormente in linea con le finalità e gli obiettivi della normativa antitrust sia la tesi che ravvisa nella fattispecie in esame un'ipotesi di «nullità parziale».
La Suprema Corte muove dal presupposto che, sebbene le parti possano determinare il
«contenuto del contratto», ai sensi dell'art. 1322, primo comma, cod. civ. – tuttavia ciò è consentito nei limiti imposti dalla legge, da intendersi come l'ordinamento giuridico nel suo complesso, comprensivo delle norme di rango costituzionale e sovranazionale (Cass. Sez. U.,
24/09/2018, n. 22437).
Ebbene, l'art. 41 Cost. prevede espressamente che l'iniziativa economica privata non debba svolgersi «in contrasto con l'utilità sociale o in modo da recare danno alla sicurezza, alla libertà alla dignità umana», e che essa debba essere comunque sottoposta a «programmi e controlli opportuni» che la indirizzino e la coordino a «fini sociali».
17 Il tenore letterale dell'art. 2, comma 3, della legge n. 287 del 1990, poi, stabilisce inequivocabilmente che «le intese vietate sono nulle ad ogni effetto» e la locuzione «ad ogni effetto», riproduttiva, nella specifica materia, del principio generale secondo cui quod nullum est nullum producit effectum, legittima la conclusione dell'invalidità anche dei contratti che realizzano l'intesa vietata.
L'interesse protetto dalla normativa antitrust è, infatti, principalmente quello del mercato in senso oggettivo, e non soltanto l'interesse individuale del singolo contraente pregiudicato, con la conseguente inidoneità di un rimedio risarcitorio che protegga, nei singoli casi, solo quest'ultimo ed esclusivamente se ha subito un danno in concreto. Come rilevato da autorevole dottrina,
l'obbligo del risarcimento compensativo dei danni del singolo contraente non ha una efficacia dissuasiva significativa per le imprese che hanno aderito all'intesa, o che ne hanno - come nella specie - recepito le clausole illecite nello schema negoziale, dal momento che non tutti i danneggiati agiscono in giudizio, e non tutti riescono ad ottenere il risarcimento del danno. Per converso, è evidente che il riconoscimento, alla vittima dell'illecito anticoncorrenziale, oltre alla tutela risarcitoria, del diritto a far valere la nullità del contratto si rivela un adeguato completamento del sistema delle tutele, non nell'interesse esclusivo del singolo, bensì in quello della trasparenza e della correttezza del mercato, posto a fondamento della normativa antitrust.
La giurisprudenza della Corte di Giustizia afferma - a sua volta - che la portata e le conseguenze della nullità delle intese, per violazione dell'art. 101 (ex 81 Trattato CE) del Trattato sul funzionamento dell'Unione Europea, non dipendono direttamente dal diritto unionale, ma devono essere individuate dai giudici nazionali in base al diritto di ciascuno Stato membro. Si è, invero, statuito che - fermo restando il diritto al risarcimento del danno - la sorte dei contratti a valle di intese antitrust - che non vengono automaticamente travolti, in forza del diritto europeo, dalla nullità dell'intesa a monte - è riservata ai diritti nazionali (Corte Giustizia, 14/12/1983, C-
319/82, Societè de Vente de Cimentes;
Trib., 21/01/1999, T- 190/96, Chrístophe Palma)
La giurisprudenza eurounitaria è, inoltre, consolidata nel senso che «spetta all'ordinamento giuridico interno di ciascuno Stato membro designare i giudici competenti e stabilire le modalità procedurali dei ricorsi intesi a garantire la tutela dei diritti spettanti ai singoli in forza dell'effetto diretto del diritto comunitario, purché dette modalità non siano meno favorevoli di quelle che riguardano ricorsi analoghi di natura interna (cd principio di equivalenza) né rendano praticamente impossibile o eccessivamente difficile l'esercizio dei diritti conferiti dall'ordinamento giuridico comunitario (cd. principio di effettività)» (cfr. Corte Giustizia.
18 10/07/1997, C-261/95, Palmisani;
Corte Giustizia, 20/09/2001, C-453/99, Courage Ltd v.
Crehan; Corte Giustizia, 13/07/2006, da C-295/04 a C- 298/04, Corte Giustizia, Per_4
14/06/2011, C-360/09, Pfeiderer v. Bundemskartellant;
Corte Giustizia 06/06/2013, 28 C-
536111Donau Chemie).
La Direttiva Enforcement n. 104/2014/UE, infine, stabilisce che «a norma del principio di efficacia, gli Stati membri provvedono affinché tutte le norme e procedure nazionali relative all'esercizio del diritto di chiedere il risarcimento del danno siano concepite e applicate in modo da non rendere praticamente impossibile o eccessivamente difficoltoso l'esercizio del diritto, conferito dall'Unione, al pieno risarcimento per il danno causato da una violazione del diritto della concorrenza. A norma del principio di equivalenza le norme e procedure nazionali relative alle azioni per il risarcimento del danno a seguito di violazioni dell'articolo 101 o 102 TFUE non devono essere meno favorevoli, per i presunti soggetti danneggiati, di quelle che disciplinano azioni simili per danni derivanti da violazioni del diritto nazionale» (art. 4).
La tutela risarcitoria è quindi il comune denominatore del diritto eurounitario, a cui gli Stati membri possono affiancare anche la previsione della nullità degli accordi a valle delle intese anticoncorrenziali.
Si evidenzia pertanto la particolare efficacia della sanzione della nullità parziale del contratto, che si aggiunge alla tutela risarcitoria del singolo soggetto leso dal contratto “a valle”, al fine di apportare un'adeguata tutela antitrust.
Peraltro, la regola dell'art. 1419, primo comma, c.c. - ignota al codice del 1865, come pure al code civil, provenendo dall'esperienza tedesca - insieme agli analoghi principi rinvenibili negli artt. 1420 e 1424 c.c., enuncia il concetto di nullità parziale ed esprime il generale favore dell'ordinamento per la «conservazione», in quanto possibile, degli atti di autonomia negoziale, ancorchè difformi dallo schema legale. Ai sensi dell'art. 1419 c.c., vige, infatti, la regola secondo cui la nullità parziale non si estende all'intero contenuto della disciplina negoziale, se permane l'utilità del contratto in relazione agli interessi con esso perseguiti, secondo quanto accertato dal giudice;
al contrario, l'estensione all'intero negozio degli effetti della nullità parziale costituisce eccezione che deve essere provata dalla parte interessata (cfr. Cass. civ. n. 11673 del
21/05/2007). Tale ultima evenienza è di ben difficile riscontro nel caso in esame. Ed invero, avuto riguardo alla posizione del garante, la riproduzione nelle fideiussioni delle clausole nn. 2, 6
e 8 dello schema ABI ha certamente prodotto l'effetto di rendere la disciplina più gravosa per il medesimo, imponendogli maggiori obblighi senza riconoscergli alcun corrispondente diritto;

19 sicchè la loro eliminazione ne alleggerirebbe la posizione. D'altro canto, però, il fideiussore - salvo la rigorosa allegazione e prova del contrario - avrebbe in ogni caso prestato la garanzia, anche senza le clausole predette, essendo generalmente portatore di un interesse economico al finanziamento bancario. Osserva - al riguardo - il provvedimento n. 55/2005 che il fideiussore è normalmente cointeressato, in qualità di socio d'affari o di parente del debitore, alla concessione del finanziamento a favore di quest'ultimo e, quindi, ha un interesse concreto e diretto alla prestazione della garanzia. Al contempo, è del tutto evidente che anche l'imprenditore bancario ha interesse al mantenimento della garanzia, anche espunte le suddette clausole a lui favorevoli, attesa che l'alternativa sarebbe quella dell'assenza completa della fideiussione, con minore garanzia dei propri crediti.
La nullità dell'intesa a monte determina, dunque, la «nullità derivata» del contratto di fideiussione a valle, ma limitatamente alle clausole che costituiscono pedissequa applicazione degli articoli dello schema ABI, dichiarati nulli dal provvedimento della Banca d'LI n.
55/2005 (nn. 2, 6 e 8) che, peraltro, ha espressamente fatto salve le altre clausole.
I contratti a valle di accordi contrari alla normativa antitrust - in quanto costituenti «lo sbocco dell'intesa vietata, essenziale a realizzarne e ad attuarne gli effetti» (cfr. Cass. civ. sez. u., n.
2207/2005) - partecipano della stessa natura anticoncorrenziale dell'atto a monte e vengono ad essere inficiati dalla medesima forma di invalidità che colpisce i primi. Il legislatore nazionale ed europeo - infatti - intendendo sanzionare con la nullità un «risultato economico», ossia il fatto stesso della distorsione della concorrenza, ha dato rilievo anche a comportamenti «non contrattuali» o «non negoziali». In tale prospettiva, si rende perciò rilevante qualsiasi forma di condotta di mercato, anche realizzantesi in forme che escludono una caratterizzazione negoziale, ed anche laddove il meccanismo di «intesa» rappresenti il risultato del ricorso a schemi giuridici meramente «unilaterali». Da ciò consegue - come ha rilevato da tempo la giurisprudenza di questa Corte - che, allorché l'articolo 2 della legge n. 287 del 1990 stabilisce la nullità delle
«intese», «non ha inteso dar rilevanza esclusivamente all'eventuale negozio giuridico originario postosi all'origine della successiva sequenza comportamentale, ma a tutta la complessiva situazione - anche successiva al negozio originario - la quale - in quanto tale - realizzi un ostacolo al gioco della concorrenza» (cfr. Cass. civ. n. 827/1999). Il che equivale a dire che anche la combinazione di più atti, sia pure di natura diversa, può dare luogo, in tutto o in parte, ad una violazione della normativa antitrust, qualora tra gli atti stessi sussista un «collegamento funzionale» - non certo un «collegamento negoziale.
20 La funzionalità in parola si riscontra con evidenza quando il contratto a valle (nella specie una fideiussione) è interamente o parzialmente riproduttivo dell'«intesa» a monte, dichiarata nulla dall'autorità amministrativa di vigilanza, ossia quando l'atto negoziale sia di per sé stesso un mezzo per violare la normativa antitrust, ovvero quando riproduca - come nel caso concreto - solo una parte del contenuto dell'atto anticoncorrenziale che lo precede, in tal modo venendo a costituire lo strumento di attuazione dell'intesa anticoncorrenziale.
E ciò è tanto più evidente quando - come nella specie - le menzionate deroghe all'archetipo codicistico vengano reiteratamente proposte in più contratti, così determinando un potenziale abbassamento del livello qualitativo delle offerte rinvenibili sul mercato. La serialità della riproduzione dello schema adottato a monte - nel caso concreto dall'ABI - viene, difatti, a connotare negativamente la condotta degli istituti di credito, erodendo la libera scelta dei clienti- contraenti e incidendo negativamente sul mercato.
Trattasi, quindi, di una nullità speciale, prevista dall'art. 2, lett. a) L. n. 287/1990 e 101 TFUE la cui ratio si rinviene nell'esigenza di salvaguardia dell'ordine pubblico economico.
Per converso, tutte le altre clausole del contratto di fideiussione - in quanto finalizzate, attraverso l'obbligazione di garanzia assunta dal fideiussore, ad agevolare l'accesso al credito bancario - sono immuni da rilievi di invalidità, come ha stabilito la Banca d'LI nel citato provvedimento, nel quale ha espressamente fatte salve tutte le altre clausole dell'intesa ABI.
Ne discende, poi, la rilevabilità d'ufficio di tale nullità da parte del giudice, nei limiti stabiliti dalla giurisprudenza di legittimità, a presidio del principio processuale della domanda (artt. 99 e
112 c.p.c.). Si è - per vero - stabilito, al riguardo, che il giudice innanzi al quale sia stata proposta domanda di nullità integrale del contratto deve rilevarne di ufficio la sua nullità solo parziale. E tuttavia, qualora le parti, all'esito di tale indicazione officiosa, omettano un'espressa istanza di accertamento in tal senso, deve rigettare l'originaria pretesa, non potendo inammissibilmente sovrapporsi alla loro valutazione ed alle loro determinazioni espresse nel processo (cfr. Cass. civ. sez. u. nn. 26242 e 26243 del 12/12/2014; Cass. civ. n. 16501 del 18/06/2018).
Deve, quindi, predicarsi, aderendo alla giurisprudenza delle Sezioni Unite della Suprema Corte, che i contratti di fideiussione omnibus a valle di intese dichiarate parzialmente nulle dall'Autorità Garante sono parzialmente nulli, ai sensi degli artt. 2, comma 3 della legge succitata e dell'art. 1419 c.c., in relazione alle sole clausole che riproducano quelle dello schema unilaterale costituente l'intesa vietata, salvo che sia desumibile dal contratto, o sia altrimenti comprovata, una diversa volontà delle parti (cfr. Cass. civ. sez. un. n. 41994 del 30/12/2021).
21 La questione posta dall'opponente, afferente all'applicabilità alla “fideiussione specifica”, ossia prestata a garanzia di una determinata obbligazione, della nullità parziale per violazione dell'art. 2, comma 2, lettera a), della legge n. 287/90, è stata oggetto di ampio dibattito in dottrina e in giurisprudenza, soprattutto a seguito del citato arresto delle Sezioni unite della Suprema Corte con cui è stata predicata la nullità parziale dei “contratti a valle” dell'intesa illecita di cui al provvedimento della Banca d'LI n. 55/2005, quindi la relativa soluzione postula un'approfondita analisi degli orientamenti in materia.
Invero, l'indirizzo attualmente prevalente in giurisprudenza non ritiene sussumibili le fideiussioni specifiche nell'ambito di applicazione del provvedimento della Banca d'LI n.
55/2005, che ha valutato ruolo, funzioni e condizioni contrattuali afferenti alla fideiussione omnibus, da intendersi come l'operazione con cui il fideiussore garantisce il debitore di una banca per tutte le obbligazioni da questo assunte, comprensive non solo dei debiti esistenti nel momento in cui la garanzia fideiussoria viene prestata, ma anche di quelli che deriveranno in futuro da operazioni di qualunque natura intercorrenti tra la banca e il debitore principale.
L'organo di vigilanza, nel citato provvedimento, ha evidenziato che la fideiussione omnibus presenta una funzione diversa da quella della fideiussione civile, volta a garantire una particolare tutela alle specificità del credito bancario, in considerazione della rilevanza dell'attività di concessione di finanziamenti in via professionale e sistematica agli operatori economici ed è pertanto con riguardo a tale fattispecie contrattuale che la Banca d'LI ha ritenuto che le clausole dello schema di fideiussione omnibus predisposto dall'ABI, di per sé lecite, possano determinare effetti anticoncorrenziali, in pregiudizio della clientela (cfr. Trib. Bologna n. 64 del
13/1/2022; Trib. Napoli n. 5125 del 24/5/2022; Trib. Monza n. 375 del 18/2/2022).
Il contrario orientamento minoritario valorizza, invece, in via esclusiva l'elemento oggettivo della corrispondenza delle clausole contrattuali allo schema di fideiussione omnibus predisposto dall'ABI e sottoposto alla Banca d'LI, che lo ha ritenuto parzialmente invalido limitatamente agli artt. 2, 6 e 8, in quanto applicati in modo uniforme, per violazione dell'art. 2 L. n. 287/1990, ritenendo applicabile la sanzione della nullità parziale, limitatamente alle clausole riproduttive degli artt. 2, 6 e 8 dello schema di fideiussione omnibus predisposto dall'ABI, anche alle fideiussioni specifiche (cfr. Trib. Prato 16/1/2021; Trib, Matera 6/7/2020).
Ritiene il giudice, conformemente all'indirizzo ermeneutico prevalente in giurisprudenza, non sussumibili le fideiussioni specifiche tra i contratti a valle dell'intesa illecita sanzionata dalla
Banca d'LI. Ed invero, dal citato provvedimento della Banca d'LI n. 55/2005 emerge che
22 l'istruttoria dell'organo di vigilanza ha avuto ad oggetto due schemi di “fideiussione a garanzia delle operazioni bancarie”, c.d. fideiussione omnibus, senza in alcun modo occuparsi della c.d. fideiussione specifica, ossia quella prestata a garanzia di una specifica operazione creditizia, quale ricorre nella fattispecie.
Deve, quindi, ritenersi che l'accertamento della Banca d'LI sull'esistenza di un'intesa illecita sfociata nell'adozione dello schema di contratto dichiarato parzialmente nullo, limitatamente alle clausole nn. 2, 6 e 8, nella misura in cui vengano applicate in modo uniforme, per contrasto con l'articolo 2, comma 2, lettera a), della legge n. 287/90 si riferisca alle sole fideiussioni omnibus, la cui caratteristica ontologica è quella di essere prestate per garantire un numero indeterminato di operazioni creditizie. L'organo di vigilanza ha, invero, valutato l'essenza ontologica e funzionale della fideiussione omnibus ed ha compiuto una satisfattiva valutazione dell'effetto distorsivo della concorrenza delle clausole nn. 2, 6 e 8 del relativo schema predisposto dall'ABI nel 2002 e nel 2003, alla luce della completa valutazione delle pattuizioni ivi previste.
Ne consegue che il contratto a valle di cui la Suprema Corte, con la citata sentenza pronunciata a sezioni unite, ha predicato la nullità parziale, limitatamente alle clausole nn. 2, 6 e 8 del citato schema negoziale, in quanto interamente o parzialmente riproduttivo dell'«intesa» a monte dichiarata nulla dall'autorità amministrativa di vigilanza, sia la sola fideiussione omnibus, rimanendo fuori dal perimetro di tale invalidità la fideiussione specifica.
Si richiama al riguardo un recente arresto della Suprema Corte, formatosi in materia di contratto autonomo di garanzia, la cui ratio decidendi è estensibile alla fattispecie in esame, secondo cui il provvedimento n. 55 del 2005 della Banca d'LI concerne le sole fideiussioni omnibus, pertanto, in caso di stipula di contratti non riconducibili alle fideiussioni omnibus, chi eccepisce la nullità è tenuto a dimostrare l'illecito antritrust senza potersi avvalere di alcuna prova privilegiata, inerendo questa a un accordo anticoncorrenziale che riguarda, per l'appunto, le sole fideiussioni omnibus, e non ad altri negozi (cfr. Cass. civ. n. 26847 del 16/10/2024; Cass. civ. n.
19401 del 15/7/2024: con quest'ultima pronuncia la Suprema Corte, nel dichiarare inammissibile la quaestio nullitatis della fideiussione per violazione della disciplina in materia di antitrust per motivi di rito, ha tuttavia va rimarcato che la fideiussione sottoposta al suo esame era una
“Fideiussione specifica” della Banca d'LI n. 55 del 2005 postula che la fideiussione stessa sia qualificabile come omnibus e non “omnibus”, mentre la declaratoria di nullità della fideiussione che ricalchi lo schema esaminato dal menzionato provvedimento).
Ad abundantiam, l'eccezione di decadenza ex art. 1957 c.c. sollevata dalla parte opponente non è
23 idonea a paralizzare l'avversa pretesa creditoria.
L'art. 1957 c.c., nell'imporre al creditore di proporre la sua "istanza" contro il debitore entro sei mesi dalla scadenza per l'adempimento dell'obbligazione garantita dal fideiussore, a pena di decadenza dal suo diritto verso quest'ultimo, tende a far sì che il creditore stesso prenda sollecite e serie iniziative contro il debitore principale per recuperare il proprio credito, in modo che la posizione del garante non resti indefinitamente sospesa;
pertanto, il termine "istanza" si riferisce ai vari mezzi di tutela giurisdizionale del diritto di credito, in via di cognizione o di esecuzione, che possano ritenersi esperibili al fine di conseguire il pagamento, indipendentemente dal loro esito e dalla loro idoneità a sortire il risultato sperato (cfr. Cass. civ. n. 1724 del 29/01/2016).
Nel caso in esame, l' ha inviato agli odierni opponenti, che l'hanno Controparte_1
ricevuta in data 10/9/2020, la diffida ad adempiere al pagamento delle somme ritenute dovute in forza del contratto di finanziamento n. 0367067118323 stipulato in data 20/9/2016, facendo espresso riferimento al recesso della banca dal contratto. In seguito, la banca ha proposto la sua
“istanza” ex art. 1957 c.c. mediante il deposito del ricorso per decreto ingiuntivo in data
8/3/2021.
A tale riguardo si rileva che, agli effetti della disposizione contenuta nell'art. 1957 cod. civ., secondo la quale il fideiussore rimane obbligato anche dopo la scadenza dell'obbligazione principale, purché il creditore entro sei mesi abbia proposto le sue istanze contro il debitore e le abbia con diligenza continuate, per "istanza" deve intendersi ogni iniziativa di carattere giudiziario assunta secondo le forme prescritte dal codice di rito in relazione al tipo di tutela domandato;
ne consegue che tutte le volte che il giudice debba essere adito con ricorso da depositarsi in cancelleria, la data cui avere riguardo è quella del deposito e non anche quella successiva della notificazione del ricorso e del pedissequo provvedimento (cfr. Cass. civ. n. 7502 del 20/04/2004).
Ne consegue che l'opposta ha agito per la realizzazione del suo credito nel termine di sei mesi dalla scadenza dell'obbligazione garantita.
In parziale accoglimento dell'opposizione, il decreto ingiuntivo deve essere, dunque, revocato;
nondimeno, l e devono essere condannati, in solido Parte_1 Parte_2 Parte_3
tra loro, al pagamento in favore dell rappresentata dalla mandataria Controparte_5 [...]
succeduta all nei crediti controversi in forza del contratto di CP_2 Controparte_1
cessione pro soluto stipulato ai sensi degli artt. 4 e 7.1 della citata L. 130/1999 il 19/4/2022, con efficacia economica e giuridica dal 19/4/2022, il cui avviso era stato pubblicato sulla G.U. della
24 Repubblica LIna – Parte II n. 45 del 19/4/2022 (avviso di cessione TX22AAB4843 del
19/04/2022), della somma di € 1.556.720,09, oltre agli interessi al tasso annuo del 10,28% sulla somma di € 149.876,41 dal 26/1/2021 al saldo, al tasso annuo del 10,28% sulla somma di €
12.578,54 dal 26/1/2021 al saldo, al tasso annuo del 5,677% dal 28/2/2019 al saldo sulla somma di € 85.000,00 ed al tasso annuo del 2,689% dall'1/12/2020 al saldo sull'importo di €
1.309.265,14.
Le spese di lite, liquidate come in dispositivo, e quelle di c.t.u., liquidate con separato decreto, seguono la prevalente soccombenza della parte opponente nei confronti dell'opposta e dell'intervenuta, da liquidarsi in proporzione delle attività difensive da loro rispettivamente svolte.

P.Q.M.

Visto l'art. 645 c.p.c.; il Tribunale Ordinario di Roma, definitivamente pronunziando sull'opposizione proposta con atto di citazione notificato in data il 7/6/2021 da in persona del legale Parte_1
rappresentante pro tempore, e avverso l' Parte_2 Parte_3 Controparte_1
costituitasi in giudizio tramite la mandataria con l'intervento dell' Controparte_2 [...]
rappresentata dalla mandataria in persona del legale CP_5 Controparte_2
rappresentante pro tempore, contrariis reiectis;
ACCOGLIE parzialmente l'opposizione e, per l'effetto, REVOCA il decreto ingiuntivo n.
6075/2021, N.R.G. 16217/2021, emesso dal Tribunale Ordinario di Roma il 25/3/2021;
DICHIARA tenuti e, per l'effetto, CONDANNA l e Parte_1 Parte_2 Parte_3
in solido tra loro, al pagamento in favore dell che agisce tramite la mandataria Controparte_5
della somma di € 1.556.720,09, oltre agli interessi al tasso annuo del 10,28% Controparte_2 sulla somma di € 149.876,41 dal 26/1/2021 al saldo, al tasso annuo del 10,28% sulla somma di €
12.578,54 dal 26/1/2021 al saldo, al tasso annuo del 5,677% dal 28/2/2019 al saldo sulla somma di € 85.000,00 ed al tasso annuo del 2,689% dall'1/12/2020 al saldo sull'importo di €
1.309.265,14;
CONDANNA gli opponenti, in solido tra loro, a rifondere alle controparti le spese di lite, che liquida, quanto all in € 7.000,00 per compenso professionale, oltre al Controparte_1
15% per spese generali ed agli accessori di legge e, quanto all che agisce Controparte_5
tramite la mandataria in € 25.000,00 per compenso professionale, oltre al Controparte_2
15% per spese generali ed agli accessori di legge;

25 PONE le spese di c.t.u., liquidate con separato decreto, definitivamente a carico degli opponenti, in solido tra loro.
Così deciso in Roma, li 31/12/2024.
Il Giudice
Tommaso Martucci
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