Sentenza 1 febbraio 1999
Massime • 3
L'art. 2 della legge n. 287 del 1990 (cosiddetta legge "antitrust"), allorché dispone che siano nulle ad ogni effetto le "intese" fra imprese che abbiano ad oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare in modo consistente il gioco della concorrenza all'interno del mercato nazionale o in una sua parte rilevante, non ha inteso riferirsi solo alle "intese" in quanto contratti in senso tecnico ovvero negozi giuridici consistenti in manifestazioni di volontà' tendenti a realizzare una funzione specifica attraverso un particolare "voluto". Il legislatore - infatti - con la suddetta disposizione normativa ha inteso - in realtà' ed in senso più ampio - proibire il fatto della distorsione della concorrenza, in quanto si renda conseguenza di un perseguito obiettivo di coordinare, verso un comune interesse, le attività economiche; il che può essere il frutto anche di comportamenti "non contrattuali" o "non negoziali". Si rendono - così - rilevanti qualsiasi condotta di mercato ( anche realizzantesi in forme che escludono una caratterizzazione negoziale) purché con la consapevole partecipazione di almeno due imprese, nonché anche le fattispecie in cui il meccanismo di "intesa" rappresenti il risultato del ricorso a schemi giuridici meramente "unilaterali". Da ciò' consegue che, allorché' l'articolo in questione stabilisce la nullità' delle "intese", non abbia inteso dar rilevanza esclusivamente all'eventuale negozio giuridico originario postosi all'origine della successiva sequenza comportamentale, ma a tutta la più complessiva situazione - anche successiva al negozio originario - la quale - in quanto tale - realizzi un ostacolo al gioco della concorrenza. Da ciò consegue - ancora ulteriormente - che, quanto ai rapporti ancora in corso alla data di entrata in vigore della legge n. 287/90, non si renda di per sè sufficiente ad escludere l'applicabilità - ad essi - della disciplina in questione il profilo per cui il fatto ( di natura in sè negoziale ) generatore del singolo rapporto ( ad esempio, una convenzione fra imprese ) si fosse, alla suddetta data, già realizzato; ed infatti, ferma restando la ovvia intangibilità' di quel fatto originario e di qualunque suo effetto già verificatosi antecedentemente all'entrata in vigore della nuova legge, rientrano comunque sotto la disciplina in questione tutte le vicende successive del rapporto che realizzino profili di distorsione della concorrenza.
Una intesa che consenta ad uno dei suoi autori di appropriarsi dei momenti decisionali che provvedono alla strategia ed anche all'ordinaria conduzione di altra impresa concorrente è suscettibile di essere assunta nella griglia delle proibizioni di cui all'art. 2 della legge 10 ottobre 1990 n. 287. Il "mercato" - infatti -, concepito quale luogo della libertà di iniziativa economica, presuppone l'esistenza di soggetti economici realmente tali, ovvero in grado di esercitare i diritti di libertà in questione. Deve perciò trattarsi di soggetti effettivamente responsabili delle scelte di impresa ad essi formalmente imputabili, giacché la nozione di "mercato libero" presuppone che il gioco della concorrenza - per adoperare l'espressione della legge - venga attuato da soggetti in grado di autodeterminarsi.
L'art. 2 della legge 10 ottobre 1990 n. 287 non stabilisce che solo le "intese" cosiddette "verticali" possano dare luogo a distorsioni della concorrenza, ne' può sostenersi che una "intesa orizzontale" non possa dare luogo a comportamento sanzionabile ai sensi della suddetta disposizione se non si traduca altresì nell'abuso di cosiddetta "posizione dominante" previsto dal successivo art. 3. Ciò che infatti rileva è che tutti i comportamenti, ancorché si traducano in liberi accordi tra soggetti che operano allo stesso livello di mercato, se incidono sulla libertà economica delle imprese del settore, danno luogo ad un cartello. Da ciò consegue che il profilo per cui un accordo tra imprese non abbia presupposto meccanismi di coercizione e non comporti effetti vincolanti nel senso comunemente attribuito ai contratti intesi quali fonti di obbligazioni, non è sufficiente a sottrarlo alla qualifica di "intesa", la cui illiceità deriva - anzitutto - dall'oggetto o dall'effetto anticoncorrenziale.
Commentari • 15
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Gli accordi vietati ai sensi della cd. “legge antitrust” non sono solo quelli trasfusi in contratti o negozi giuridici in senso tecnico, bensì pure quelli veicolati da condotte “non negoziali” che, con la consapevole partecipazione di almeno due imprese, restringano o falsino la concorrenza all'interno del mercato. Consegue la riconducibilità a tale nozione normativa dell'accordo manipolativo del tasso Euribor accertato dalla Commissione Europea con decisione del 4 dicembre 2013, nonché la nullità dei contratti “a valle” che si richiamino per relationem al tasso manipolato, assurgendo detta decisione a prova privilegiata di un'intesa illecita, alla quale è irrilevante che non abbia preso …
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Sul provvedimento
| Citazione : | Cass. civ., sez. I, sentenza 01/02/1999, n. 827 |
|---|---|
| Giurisdizione : | Corte di Cassazione |
| Numero : | 827 |
| Data del deposito : | 1 febbraio 1999 |
Testo completo
Dott. Angelo GRIECO - Presidente -
Dott. Rosario DE MUSIS - Consigliere -
Dott. Enrico PAPA - Consigliere -
Dott. Giuseppe Maria BERRUTI - Rel. Consigliere -
Dott. Sergio DI AMATO - Consigliere -
ha pronunciato la seguente
S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
FE LO, AN IA SpA, in persona del Presidente pro tempore, elettivamente domiciliati in ROMA VIA BOCCA DI LEONE 78, presso l'avvocato ZANCHINI GIAN PAOLO, che li rappresenta e difende unitamente agli avvocati GIUSEPPE DE POLI, NEGRI CLEMENTI GIANFRANCO, giusta procura speciale per Notaio Nicola Maffei di Padova rep. n. 60327 del 9.10.1996;
- ricorrenti -
contro
MA SpA, in persona dell'Amministratore DElegato pro tempore, AN RI, elettivamente domiciliato in ROMA VIALE G. ROSSINI 9, presso l'avvocato M. ORLANDI, rappresentato e difeso dagli avvocati FRANCESCO DENOZZA, ARRIGO GIACOMELLI, giusta procura speciale per Notaio Maria Gabriella Ronca di Padova rep. n. 18641 del 21.12.1998;
- controricorrenti -
avverso la sentenza n. 521/96 della Corte d'Appello di VENEZIA, depositata il 10/04/96;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 19/01/99 dal Consigliere Dott. Giuseppe Maria BERRUTI;
udito per il ricorrente, l'Avvocato Zanchini, che ha chiesto l'accoglimento del ricorso;
uditi per i resistenti, gli Avvocati Denozza e Giacomelli, che hanno chiesto il rigetto del ricorso;
udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Vincenzo GAMBARDELLA che ha concluso per l'accoglimento del terzo e quarto motivo per quanto di ragione;
rigetto degli altri motivi del ricorso.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Il 20.12.89 tra il "Gruppo AN" ed il "Gruppo RR", entrambi soci della Sfida - nell'ambito della quale spettava al gruppo AN, la gestione industriale, ed al Gruppo RR quella finanziaria -, fu stipulata una "Convenzione per la disciplina della concorrenza. Continuando il contenzioso tra le parti, il Gruppo AN, con atto di citazione notificato l'8.1.92, ad! la Corte d'appello di Venezia ai sensi e per gli effetti degli artt. 2 e 33 L. 10.10.90 n.287, chiedendo anzitutto la dichiarazione di nullità della
Convenzione per violazione della L. 287/90, poi per violazione del trattato istitutivo della CEE direttamente applicabile dal giudice nazionale, ed infine per violazione dell'art. 2596 c.c. Esponeva la parte attrice come con la convenzione si impedissero la produzione, gli investimenti, lo sviluppo tecnico del Gruppo AN, si restringessero gli sbocchi e gli accessi al mercato e si realizzasse una restrizione della concorrenza. Precisava che il proprio interesse alla declaratoria della nullità traeva origine dalla necessità di contrastare la causa radicata dal gruppo RR davanti al Tribunale di Padova, proprio per il pretesto inadempimento del Gruppo AN alla Convenzione.
Si costituì la parte convenuta, preliminarmente eccependo la incompetenza della Corte adita.
Nel merito, chiedeva il rigetto della domanda rilevando l'inapplicabilità della L. 287/90 alla Convenzione, per avere la legge citata carattere innovativo e per non effetto retroattivo. Ed aggiungendo che i divieti legislativi della concorrenza afferiscono a quella legittima e non a quella illecita. Concludeva che nella denegata ipotesi della declaratoria di nullità il gruppo AN avrebbe dovuto essere condannato a risarcire alla controparte i danni conseguenti ai pagamenti fatti per avere confidato senza colpa nella validità della convenzione.
La Corte di Venezia dichiarò la nullità della convenzione. Ritenne, infatti, applicabile alla fattispecie esaminata la legge n. 287 del 1990, giacché la stessa concerne un rapporto in atto e non una vicenda compiuta. Quindi, nel merito, osservò che la convenzione di cui si è detto aveva posto il gruppo AN in posizione di subordinazione "ancillare" rispetto al gruppo RR, dal momento che esso era risultato privato di qualunque autonomia operativa, con la conseguenza di alterare il regime della concorrenza all'interno del mercato.
Contro questa decisione vi è ricorso per Cassazione da parte di RR e AN IA con quattro motivi. Resistono con controricorso AF SP e MA AN in proprio. Le parti hanno depositato "memorie".
MOTIVI DELLA DECISIONE
1) Con il prima motivo del ricorso RR e AN lamentano la violazione e la falsa applicazione dell'art. 2 comma terzo della l. n. 287 del 1990 (c.d. legge antitrust), ed 11 disp prel. al C.C. e 1418 c.c. Lamentano pure la motivazione erronea, insufficiente e contraddittoria sui relativi punti decisivi della controversia. Sostengono che la Corte di merito erroneamente ha considerato retroattiva la comminatoria della sanzione di nullità prevista dalla legge antitrust. Rilevano che l'intesa pretesa, ovvero la convenzione che la realizzerebbe, è stata conclusa prima della entrata in vigore di tale normativa e che, in ogni caso, anche a voler adottare una nozione ristretta del principio di irretroattività della legge, in alcun modo potrebbero essere toccati dallo "ius superveniens" gli effetti di un contratto validamente concluso.
1B) Osserva la Corte che la legge n. 287 del 1990, riproducendo quasi letteralmente, all'art. 2, la norma dell'art 85 del Trattato CEE, dopo avere individuato il proprio ambito di applicazione definendo in via di premessa al primo comma la intesa tra imprese, al comma successivo vieta che "abbiano per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare in modo consistente il gioco della concorrenza all'interno del mercato nazionale o in una sua parte rilevante . . . .".
Quindi, dopo avere elencato taluni comportamenti i quali realizzano tale effetto, stabilisce che "le intese vietate sono nulle ad ogni effetto".
È pacifico che la convenzione di cui è causa venne conclusa dalla entrata in vigore della citata normativa.
1b) Osserva ancora il collegio che la tematica della irretroattività della legge nella materia dei rapporti privati aventi fonte nei contratti ha raggiunto taluni punti fermi testimoniati da una giurisprudenza oramai risalente della Cassazione ed altresì della dottrina dominante che riconoscono la potestà del legislatore di innovare la disciplina dei rapporti in corso. Si distinguono, invero, la disciplina del fatto generatore del rapporto, che resta soggetta alla legge del suo tempo, ancorché originate pur sempre da quel medesimo fatto. Queste conseguenze, ferma restando la intangibilità di quel fatto e di qualunque effetto di esso anteriore alla nuova legge e che si sia perfezionato, rientrano nella disciplina del momento in cui si realizzano, (cfr.
La legge, infatti, dice che "sono considerati intese" (non dice "sono intese"), "gli accordi e/o le pratiche concordate . . . . . . . . . nonché le delibere statutarie o regolamentari. . . . .". Dunque essa non si riferisce, quando parla di intese, solo ai contratti in senso tecnico ovvero a negozi consistenti in manifestazioni di volontà tendenti a realizzare una funzione specifica attraverso un particolare voluto. La legge con la sua premessa descrittiva da leggersi insieme alla comminazione successiva di divieti, individua e fa rilevare ai fini che le interessano la fonte, i possibili effetti di questa ed il complessivo contenuto di comportamenti di mercato in quanto tali. In questa ottica rileva perciò, sinteticamente, il fatto, oggettivamente riscontrabile come tale, della inerenza di tali comportamenti ad una distorsione del gioco della concorrenza. Il legislatore ha, quindi, proibito, dopo avere adottato non a caso il termine "intesa", che esplicita in tutte le culture giuridiche una direzione almeno consapevole delle attività, il fatto della distorsione che quel comportamento produce o può produrre in quanto derivante dall'obbiettivo di coordinare verso un comune interesse le attività economiche considerate.
Consegue che la considerazione della nullità fondata dalla normativa antitrust deve essere arricchita rispetto ad una prospettazione che consideri solo quella del negozio richiamata dai ricorrenti.
La legge non dice solo che è nullo un negozio perché il suo intento è illecito, ma piuttosto che qualunque condotta di mercato, anche realizzata in forme che escludono una caratterizzazione negoziale, come la pratica concordata o la deliberazione consortile assunta in ossequio allo statuto, purché veda la consapevole partecipazione di almeno due imprese, (altrimenti ricadendosi quando vi sia l'abuso di posizione dominante, nella figura di cui all'art. 3 della normativa in esame), è suscettibile di valutazione sotto il profilo di tale introdotto illecito.
1c) Va precisato che, conformemente alla diffusa giurisprudenza europea, significativa per l'interprete della norma dell'art. 2 per la sua formulazione e per la origine della intera legge manifestata nella dichiarazione di principio di cui all'art. 1 n. 4, si deve ritenere che siffatta intesa può determinarsi anche su schemi giuridici unilaterali. Come quando si inserisce in un rapporto di durata l'esercizio di un potere unilaterale da parte di uno dei partecipi al rapporto ovvero, ad esempio, "si conceda" una "esclusiva" che conforma il rapporto in modo da sbarrare la strada ad altri ingressi nel medesimo mercato. (cfr per tutta la complessa problematica della definizione di "intesa" le fondamentali decisioni del G.A., T.A.R. lazio n. 476 del 27 marzo 1996; n. 425 del 7 marzo 1997; Con Stato sez. VI,
1c) Tale definito ambito conduce alla conclusione che l'identificazione della intesa vietata e dei suoi effetti si pone in termini diversi da quelli pretesi dai ricorrenti.
Sembra al collegio che la legge laddove stabilisce la nullità dell'intesa non chiede di far rilevare l'eventuale negozio che può costituirne origine dell'effetto da evitare, ma piuttosto quella situazione, anche ulteriore all'eventuale negozio, che in quanto tale realizza un ostacolo al gioco della concorrenza, nel senso precisato. Conclusione questa che contribuisce a chiarire il senso della introdotta nullità nella fattispecie di "intese" per le quali, come nel caso di specie, si allega una fonte negoziale in senso proprio. La legge, stabilendone la nullità ad ogni effetto, ha voluto anche togliere l'efficacia di legge tra le parti che un eventuale negozio possiede per sua natura, se validamente costituito. E la sentenza in esame, laddove precisa che la sanzione di nullità affidata al giudice colpisce "un rapporto in atto", ha per l'appunto chiarito di voler circoscrivere la propria statuizione alla attualità ed al futuro, escludendo di incidere sul momento antecedente l'entrata in vigore della normativa antitrust. La legge nn. 287 del 90, pertanto, con l'art. 2 ha stabilito una nullità ulteriore a quelle che il sistema già conosceva, (cfr. Cons. Stato ult. cit.) . L'intesa, comunque strutturata, è nulla, e la nullità decorre dal momento in cui, beninteso, in costanza della norma che la stabilisce, il comportamento vietato inizia a realizzarsi.
Conclusione che non contraddice
2a) Osserva la Corte che la distinzione affermata nel ricorso tra "intesa vietata" ed "accordo" che, invece, si limita a rendere possibile una concorrenza altrimenti vietata, sembra richiamare, al fine di identificare l'intesa, la natura della concorrenza regolata analogamente alla ipotesi in cui si esamina un patto di non concorrenza di cui agli artt. 2596 c.c. e seguenti. L'art. 2598 c.c., come è noto, pone in essere limiti alle restrizioni contrattuali della concorrenza in vista dell'interesse del singolo a non vedersi privato per troppo tempo della propria libertà di impresa, (
Il rilievo della concorrenza oggetto della intesa è, invece, assente nella prospettiva del legislatore del '90. Perche' a fondamento delle tutele che la legge introduce sta il libero mercato in quanto tale, cioè l'interesse pubblico a conservarlo e non quello del singolo a difendere il proprio diritto. E la derivazione di entrambe le tutele, inclusa quella della legge antitrust, dato il richiamo contenuto nell'art. 1, all'art. 41 cost., non toglie questa distinzione di ambito e di logica.
Cosicché l'oggetto della tutela, nella legge del 90, ovvero la libertà giuridica della concorrenza per tutti gli attori del mercato, è esso stesso il parametro di valutazione della meritevolezza degli interessi in gioco. Tant'è che tutta la legge, ricorrendo sempre ad criteri di formulazione pragmatici, trae la sua valutazione di rilevanza dalla considerazione della "grandezza" del fenomeno in questione. (cfr. artt. 2, punto 2, ed art. 3, l. 287 del 90). La legge non intende dire semplicemente che "de minimis non curat praetor", come pure in dottrina si sostiene, ma piuttosto che non ogni quantità del fenomeno "intesa", ma solo quella in grado di toccare, appunto per la sua grandezza, la struttura concorrenziale del mercato, è oggetto della sua attenzione.
2b) Consegue che uno stesso comportamento può avere carattere illecito ai sensi dell'art. 2598 c.c., ovvero ai sensi dell'art. 2697 c.c., e non, per ragioni quantitative oltre che di specifica natura,
ai sensi della legge antitrust. Esso, perciò, può giustificare una domanda individuale di ripristino dell'ordine giuridico violato e non l'intervento pubblico previsto dalla legge del 1990. Parimenti, un comportamento può rivelarsi plurioffensivo perché lede sia l'interesse del singolo imprenditore quanto quella pubblico previsto dalla predetta legge in capo alla Autorità Garante, ovvero addirittura quello comunitario di cui al citato art. 85 Trattato CE.
Così pure un comportamento può rilevarsi illecito sotto il profilo della legge n. 287, benché identico ad altro, che in ragione della sua dimensione, risulta per la stessa legge irrilevante. Infine, la distinzione di ambito e di natura tra l'illecito civilistico e quello propriamente concorrenziale si conferma anche per la considerazione che può accadere, data la logica della legge del 90, che una intesa sia astrattamente sanzionabile dalla Autorità Garante, e tuttavia può essere da questa medesima autorizzata nei limiti di cui all'art. 4 della legge stessa. Essa, quindi, ad onta di tale autorizzazione, può risultare lesiva del diritto individuale alla concorrenza lecita, e dunque, può, legittimare la domanda di disapplicazione del provvedimento di autorizzazione da parte del giudice ordinario ai sensi dell'art. 5 della l. n. 2248 del 1865. 2c) Con ciò si intende concludere che la pretesa dei ricorrenti di considerare la convenzione in parola immune da censure ai sensi della legge n. 287 del 90, per il fatto che essa avrebbe avuto contenuto di accordo permissivo della concorrenza, altrimenti vietata tra due imprenditori, è destituita di fondamento giuridico, perché siffatto contenuto, sia pure sussistente, non esclude un effetto distorsivo della concorrenza dentro uno specifico mercato. 2d) Del pari infondata è la specificazione ulteriore di tale motivo di ricorso relativa alla natura di intesa cosiddetta orizzontale che avrebbe rivestito la convenzione, che, sembra di capire, non facendosi nella specie questione di abuso di posizione dominante essendo ad essa estranea qualunque coercizione tra i contraenti, dovrebbe essere pienamente legittima. Va chiarito che la legge n. 287 non stabilisce che solo le intese cosiddette verticali possono dare luogo a distorsione della concorrenza. Nè è vero che una intesa orizzontale non può a dare luogo a comportamento sanzionabile senza essersi tradotta nell'abuso di cui all'art.
3. Ciò che rileva ai fini della posizione in parola è che tutti i comportamenti, ancorché si traducano in liberi accordi tra soggetti che operano allo stesso livello di mercato, se incidono sulla libertà economica delle imprese del settore danno luogo ad un cartello. Pertanto, la circostanza che un accordo tra imprese non abbia presupposto coercizione e non comporti effetti vincolanti nel senso che si attribuisce ai contratti quali fonti di obbligazioni, come avviene nei casi dei c.d. "gentlemen's agreements", non è sufficiente a sottrarlo alla qualifica di intesa. La cui illiceità deriva, anzitutto, dall'oggetto o dall'effetto anticoncorrenziale, (cfr ancora Consiglio di Stato ultima citata e Corte Giust. CE 29 ottobre 1980, cause riunite nn. 209/
quindi T.A.R. Lazio sez. 1, 12 aprile 1996 n. 605, causa ANIA).
L'intesa vietata è fattispecie diversa da quella dell'abuso ancorché tra le due proibizioni sussista una evidente analogia di "ratio" che determina qualche contiguità.
Resta, comunque, fondamentale elemento di distinzione che nella fattispecie dell'art. 3 è la posizione dominante il presupposto dell'illecito, mentre la fattispecie di cui all'art. 2 può perfezionarsi indipendentemente da una tale posizione nel mercato. Tant'è vero che questa per accedere alla attenzione della legge deve dare luogo ad un fenomeno consistente, mentre la posizione dominante dentro il mercato nazionale o una sua parte rilevante se è abusiva è sempre sanzionabile.
La doglianza di sottovalutazione della diversità tra le fattispecie suddette è, pertanto, anch'essa infondata. Il motivo, conseguentemente, deve essere respinto.
3) Con il terzo motivo i ricorrenti denunciano la violazione la falsa applicazione dell'art. 2, punto 2, della legge n. 287 del 90. In particolare, sarebbe stato mal identificato il requisito della consistenza della distorsione della concorrenza.
4) Con il quarto motivo - che è connesso al precedente e va esaminato insieme ad esso - i ricorrenti lamentano la omessa motivazione sul punto della consistenza della distorsione. La Corte di merito avrebbe adottato un simulacro di motivazione senza chiarire gli elementi che debbono far concludere per la sussistenza dell'illecito in questione.
4a) Osserva il collegio che la corte di merito ha esaminato la convenzione ed ha individuato la situazione di fatto che si realizza in conseguenza della sua esecuzione tra i gruppi AN e RR. Ha rilevato che la convenzione limita la produzione, gli investimenti e lo sviluppo tecnico del gruppo AN;
ne restringe gli sbocchi al mercato. Ciò, essa afferma, fino ad alterare il regime della concorrenza nel mercato. Di qui il giudizio di rapporto "ancillare" tra le due imprese.
Orbene, una intesa che consenta ad uno dei suoi autori di appropriarsi dei momenti decisionali che provvedono alla strategia ed anche alla ordinaria conduzione di altra impresa concorrente è suscettibile di essere assunta nella griglia delle proibizioni di cui all'art. 2 della l. n. 287 del 1990. Il mercato, concepito quale luogo della libertà di iniziativa economica, presuppone l'esistenza e la attività di soggetti economici realmente tali, ovvero in grado di esercitare i diritti di libertà in questione. Deve, perciò, trattarsi di soggetti effettivamente responsabili delle scelte di impresa ad essi formalmente imputabili giacché la nozione di mercato libero presuppone che il gioco della concorrenza, per adoperare l'espressione della legge, venga attuato da soggetti in grado di autodeterminarsi.
Classico comportamento anticoncorrenziale è quello che, comunque strutturato, tende a togliere ovvero toglie al concorrente la propria autonomia fino a farne un apparente concorrente privo di competitività.
Se la fattispecie in esame vede il gruppo AN per effetto della intesa operare come una sorta di divisione del gruppo RR, ciò può dar luogo a lesione nel senso considerato. Ma tale effetto richiede un certo grado di rilevanza quantitativa esplicitato dalla legge con la nozione di consistenza della distorsione. Non basta la considerazione parcellizzata di un comportamento di mercato. Occorre che esso abbia per oggetto o per effetto l'alterazione consistente del gioco della concorrenza. Anche il solo orientamento della intesa ad un tale effetto può giustificare l'intervento sanzionatorio e la declaratoria di nullità dell'intesa, dunque non occorre che esso si sia realizzato. Ma la distorsione, reale o potenziale, per essere individuata, impone se ne accerti in modo rigoroso il riflesso sul mercato nazionale o su di una parte rilevante, come la legge stabilisce, (cfr. ancora Cons. Stato ult. cit). Diversamente, essa non fuoriesce da ambiti di protezione di natura individuale di fonte codicistica, se pure ravvisabili. Pertanto, la parte che si rivolge al G.O. sulla base del riparto di giurisdizione che la legge ha stabilito (Cass. su n. 52 del 1994), poiché chiede di essere tutelata da una intesa il cui effetto illecito fondamentale è pur sempre quello generale che giustifica la possibilità di un intervento regolatore e sanzionatorio di carattere amministrativo, deve provare tutti gli elementi costitutivi dell'illecito che afferma. Cosicché l'affermazione della nullità dell'intesa da parte del giudice ordinario richiede l'accertamento di tale consistenza e la adeguata motivazione sul punto. Esso nella specie è mancato, perché il giudice di merito, mentre ha dato conto, sia pure succintamente, della corrispondenza tra modello legale di illecito e logica della convenzione, nulla ha detto circa il riflesso quantitativo della posizione definita ancillare di AN sul mercato di riferimento. Ha affermato la avvenuta distorsione, ma non ha chiarito "se e come" ha compiuto l'accertamento della sua consistenza, ne' ha additato l'ambito mercantile, ovvero il mercato di riferimento, sia esso nazionale oppure una parte rilevante di questo, dentro il quale essa è apprezzabile o è potenzialmente prospettabile.
5) Questa parte delle due doglianze è, perciò, fondata ed il ricorso in questi limiti deve essere accolto. La sentenza impugnata deve essere cassata e la causa rinviata ad altra corte di appello che deciderà accertando la consistenza della distorsione che la convenzione può produrre, ovvero ha prodotto, tenendo conto del mercato di riferimento, cosi considerando, oltre alla già accertata natura dell'intesa, le dimensioni ed il potere di mercato dei partecipanti ed il contesto economico e giuridico in cui essi operano, (Corte Giust. CE, sez. 5, causa
P.Q.M.
La Corte, rigetta i primi due motivi del ricorso ed accoglie, per quanto di ragione, gli altri. Cassa la sentenza impugnata e rinvia anche per le spese di questa fase ad altra sezione della Corte d'Appello di Venezia.
Così deciso in Roma, il 19 gennaio 1999.
Depositato in Cancelleria il 1 febbraio 1999