REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO TRIBUNALE ORDINARIO di PERUGIA Terza Sezione Civile
Il Tribunale in composizione monocratica, nella persona del Giudice Unico dott. Sara Fioroni, ha pronunciato la seguente SENTENZA
nella causa civile di primo grado iscritta al n. r.g. 1704/2022 promossa da:
c.f. , in proprio e quale titolare dell'omonima Parte_1 C.F._1
AZIENDA AGRARIA GORI MARIA PAOLA, p. iva , rappresentata e difesa dall'avv. P.IVA_1
Daniele Fantini (c.f. ), elettivamente domiciliata in Perugia, via XX Settembre C.F._2
n. 57, preso e nello studio del difensore;

PARTE ATTRICE contro c.f. , p. iva , in Controparte_1 P.IVA_2 P.IVA_3 persona dell'avv. David Generali, c.f. , come da delibera del Consiglio di C.F._3 amministrazione del 27.05.2021 e dalla conseguente procura speciale ai rogiti del dott. Persona_1
Notaio in in data 15.06.2021, rep. n. 40.124, racc. n. 20.466, registrata in il 15.06.2021 n. CP_1 CP_1
3600 serie 1T, rappresentata e difesa dall'avv. Giuseppe Avino (c.f. ), C.F._4 elettivamente domiciliata presso l'indirizzo di posta elettronica certificata del predetto difensore: pec
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PARTE CONVENUTA

Oggetto: intermediazione finanziaria
CONCLUSIONI: per parte attrice: come da memoria istruttoria ex art. 183, comma 6, n. 1, c.p.c.: “Voglia l'Ecc.mo Tribunale adito, disattesa ogni avversa difesa: 1 Accertare e dichiarare per i motivi di cui in narrativa (Motivo I, II, III) la nullità del contratto derivato IRS 24.01.2012 e di tutti i contratti/atti ad esso connessi e collegati e per l'effetto condannare alla Controparte_1 restituzione di tutti i flussi addebitati per l'intera durata del rapporto nella misura data dalla 1 sommatoria delle contabili in atti (cfr. doc. 5) per come anche quantificata nella CTP Dott. Per_2
o nella diversa misura che dovesse essere accertata in corso di causa, oltre interessi e rivalutazione monetaria dal dì del dovuto al saldo;
2 Accertare e dichiarare per i motivi di cui in narrativa (motivo IV e V) l'inadempimento di ai doveri di cui all'art. 21 Controparte_1
D. lgs. n. 58/98 e norme di attuazione Regolamento CO n. 16190 del 29.10.2007, nonché al dovere di cui all'art. 31, comma 2, lett. C) Regolamento all'art. 31, comma 2, lett. C) e per l'effetto condannare alla restituzione di tutti i flussi addebitati Controparte_1 per l'intera durata del rapporto nella misura data dalla sommatoria delle contabili in atti (cfr. doc. 5) per come anche quantificata nella CTP Dott. o nella diversa misura che dovesse essere Per_2 accertata in corso di causa, oltre interessi e rivalutazione monetaria dal dì del dovuto al saldo;
Con vittoria di spese e del compenso professionale di lite rispetto al quale lo scrivente procuratore si dichiara sin da ora antistatario ex art. 93 c.p.c.”, insistendo per l'ammissione delle istanze istruttorie formulate nella seconda memoria ex art. 183, comma 6, c.p.c.;
per parte convenuta: come da foglio di precisazione delle conclusioni depositato in pct in data 21.01.2025 e come da comparsa di costituzione e risposta: “Voglia l'Ill.mo Tribunale di Perugia adito, ogni contraria domanda, eccezione anche istruttoria reietta, visti i fatti e le causali dedotte: - in via principale nel merito respingersi ogni domanda proposta dalla SI.ra , in proprio e Parte_1 quale titolare della “Azienda Agraria GO AR PA”, perché infondata in fatto e diritto per i motivi di cui in narrativa o per quelli che si dovessero ritenere di giustizia;
- in subordine, ossia nella denegata ipotesi di accoglimento totale o parziale delle domande della SI.ra in Parte_1 proprio e quale titolare della “Azienda Agraria GO AR PA” o, comunque, di demolizione dei contratti oggetto di causa, detrarre, da quanto la Spa fosse Controparte_1 Controparte_1 dichiarata tenuta a pagare all'attrice per restituzione, le somme percepite da lei per differenziali positivi in esecuzione dei contratti e del rapporto oggetto di causa, disponendo apposita compensazione sulle somme reciprocamente dovute, con riserva di loro aggiornamento e precisazione in corso di causa;
- in ulteriore subordine, ossia nella denegata ipotesi di accoglimento totale o parziale delle domande della SI.ra , in proprio e quale titolare della “Azienda Parte_1
Agraria GO AR PA”, di risarcimento dei danni, detrarre, da quanto la Controparte_1
fosse dichiarata tenuta a pagare all'attrice per risarcimento dei danni, le somme
[...] percepite o da percepire dall'attrice per differenziali positivi in esecuzione dei contratti e del rapporto oggetto di causa con riserva di aggiornamento e precisazione di tali somme in corso di causa e, comunque, ulteriormente detrarre l'importo per concorso di colpa dell'attrice nella misura del 75% o diversa di giustizia;
- condannare l'attrice alla rifusione di spese, diritti ed onorari di causa, oltre accessori e rimborso spese generali. In via istruttoria si chiede che venga ammessa la prova testimoniale (…). La chiede che siano respinte le istanze istruttorie della controaprte”. CP_1

CONCISA ESPOSIZIONE DELLE RAGIONI DI FATTO E DI DIRITTO DELLA DECISIONE
Con atto di citazione notificato in data 31.03.2022 in proprio e in qualità di titolare Parte_1 dell'omonima Azienda Agraria GO AR PA, ha convenuto in giudizio innanzi all'intestato Tribunale al fine di far accertare e dichiarare la nullità del Controparte_1 contratto derivato di tipologia “Interest Rate swap” del 24.01.2012 (“derivato” o “IRS” o “swap”) e di
2 tutti i contratti/atti ad esso connessi e collegati, nonché l'inadempimento della Banca ai doveri di cui all'art. 21, d. l.vo n. 58/1998 e alle norme di attuazione di cui al Regolamento CO n. 16190 del 29.10.2007, oltre al dovere di cui all'art. 31, coma 2, lettera c) di detto Regolamento.
Ha esposto in fatto parte attrice: che in data 04.06.2010 la sig.ra GO, in proprio e quale titolare dell'Azienda Agraria GO AR PA, ha richiesto e ottenuto da Controparte_1
( o la ), un finanziamento a medio/lungo termine denominato “Welcome Energy
[...] CP_2 CP_1
– Finanziamento Fotovoltaico” di € 1.700.000,00 per il realizzo di un impianto fotovoltaico sito nel Comune di Panicale, con rimborso semestrale a tasso variale, nella misura dell'Euribor 6 mesi maggiorato di uno spread di 1.9% annuo, della durata complessiva di anni quindici, con scadenza della prima rata di ammortamento il 30.06.2012; di avere sottoscritto in data 24.10.2010 un ulteriore contratto di finanziamento a medio/lungo termine denominato “Welcome Energy – Finanziamento Fotovoltaico” di € 200.000,00, da utilizzarsi per le medesime finalità del precedente, con atto di erogazione e quietanza finale del 05.04.2012, con rimborso semestrale a tasso variale, nella misura dell'Euribor 6 mesi maggiorato di uno spread di 1.5% annuo, della durata complessiva di anni quattordici, con scadenza della prima rata di ammortamento il 30.06.2012; che, a seguito della proposta della Banca di sottoscrivere un contratto derivato al fine di tutelare la mutuataria dal rischio di aumenti del tasso di interesse dei due finanziamenti attesa la natura variabile dell'Euribor, la sig.ra GO in data 20.01.2012 ha sottoscritto un “Accordo Normativo per la disciplina dei contratti su strumenti finanziari derivati collegati a valori mobiliari, tassi di interesse e valute o indici su tali valori non quotati su mercati regolamentati” (c.d. OTC); che, successivamente, il 24.01.2012 la e la sig.ra GO hanno CP_1 concluso una singola operazione in derivati denominata “Interest Rate swap”, mediante lo scambio di una Conferma dell'operazione di “Interest Rate swap”, a firma della Banca e dell'Accettazione della conferma dell'operazione di “Interest Rate swap”, priva di data, a firma dell'attrice; che, attraverso lo scambio di differenziali a cadenza semestrale, la si è impegnata a pagare un importo al tasso CP_1 variale Euribor 6 mesi e l'Azienda GO un importo a tasso fisso di 2.29%, entrambi calcolati su un nozionale comune iniziale di € 1.700.000,00 decrescente con il decorrere del tempo;
che la durata del contratto del 24.01.2012 è stata stabilita in anni 6.5, con primo pagamento al 30.06.2012 e ultimo al 31.12.2018; che per l'intera durata di detto contratto sono maturati, alle scadenze previste, solo differenziali negativi;
di avere contestato, senza esito, l'operato della con un primo reclamo del CP_1
22.04.2018; di avere incaricato in data 19.02.2020 un esperto in materia per la redazione di una relazione tecnica di parte confermativa dei vizi e difetti ipotizzati;
che in data 09.04.2020 parte attrice e la hanno sottoscritto un accordo di deroga della competenza arbitrale prevista dall'art. 27 CP_1 dell'accordo normativo del 20.01.2012, prevedendo la competenza territoriale in via esclusiva in favore del Tribunale di Perugia;
che la mediazione svoltasi in data 16.06.2021 non ha avuto esito positivo, così come vano è stato anche l'ultimo tentativo proposto con reclamo del 29.12.2021.
Ha sostenuto in diritto, in primo luogo, la nullità del contratto derivato IRS del 24.01.2012 per diverse ragioni (motivi I, II e III atto di citazione):
- ex artt. 1346 c.c. e 1418, comma 2, c.c., per omessa indicazione/indeterminatezza del Mark to market (MtM), dei criteri e della formula matematica per il calcolo dello stesso, dei cc.dd. scenari probabilistici – intesi come rendimento probabile dei due flussi di interessi, tenuto conto delle curve previsionali (curve forward) e delle prospettive future di andamento dei tassi – e dei
3 connessi costi occulti, anche alla luce dei principi espressi dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione nella sentenza n. 8770/2020 (poi confermata da Cass. civ. n. 21830/2021), secondo cui il MtM, i suoi criteri di calcolo, i costi impliciti e i cc.dd. scenari probabilistici sono elementi essenziali del contratto derivato rilevanti ai fini della sua validità, con la conseguenza che l'omessa esplicitazione di tali elementi si traduce nella mancata formazione di un valido consenso in ordine agli stessi e, dunque, nella non configurabilità di una precisa misurabilità/determinazione dell'oggetto contrattuale, in quanto l'investitore (peraltro cliente al dettaglio e dunque operatore non qualificato) non è stato posto nella condizione di conoscere tutti i predetti elementi essenziali citati e, quindi, il grado di rischio assunto (c.d. alea);
- ex artt. 1325 e 1418, comma 2, c.c., per difetto di causa (c.d. funzione di copertura) in quanto: a) difetta il requisito di cui al punto b) della Comunicazione CONSOB n. DI/99013791 del 26.02.1999, ovvero l'elevata correlazione tra le caratteristiche tecnico-finanziarie (scadenza, tasso d'interesse, tipologia etc.) dell'oggetto della copertura e dello strumento finanziario utilizzato a tal fine, dato che il derivato ha una durata di anni 6,5 e i due finanziamenti chirografari una durata rispettivamente di anni 15 e 14 e, a fronte di un nozionale di € 1.700.000,00 del derivato, il capitale complessivo erogato con i finanziamenti è di € 1.900.000,00; b) la quotazione dell'Euribor 6 mesi, quale tasso parametro applicabile alla Banca, alla data della stipula del derivato del 24.01.2012, era pari a 1.45%, quindi inferiore rispetto al tasso fisso di 2.29% previsto quale parametro a carico dell'Azienda GO, sicché, già alla data della conclusione, il contratto derivato presentava un valore negativo importante a carico di parte attrice con palese asimmetria ed iniquità delle condizioni contrattuali, che, per come impostate, non potevano che implicare l'attesa di flussi finanziari netti negativi per l'Azienda GO e positivi, invece, per la per l'intera durata contrattuale del derivato, con CP_1 la conseguenza che la Banca ha ottenuto un doppio vantaggio: nel derivato, perché il parametro Euribor 6 mesi applicato alla è sceso fino a valori negativi, acuendo il differenziale con il CP_1 tasso fisso applicabile al cliente (2.29%); nei finanziamenti perché, se è vero che la parte variabile del tasso di interesse è scesa, è altrettanto vero che l'istituto di credito si è comunque garantito in entrambi i mutui uno spread fisso rispettivamente di 1.9% e di 1.5% (totale 3.4%), che ha continuato ad incassare con le rate di ammortamento dei detti mutui;
c) costante è stato il valore negativo di mercato (market Value) e di presunto realizzo comunicato trimestralmente dalla Banca;
d) i flussi finanziari netti contabilizzati tempo per tempo nel corso della vita contrattuale sono stati sempre negativi per l'attrice, per cui il contratto derivato concluso non ha garantito quella finalità di equilibrio e copertura promessa dalla Banca;
d) in considerazione di uno scenario che postulava la previsione di una discesa o al più una sostanziale stabilità dei tassi di interesse, alla luce della politica monetaria della Banca Centrale Europea, del tutto inutile era la conclusione di un contratto derivato come quello fatto sottoscrivere all' con Parte_2 il fine di andare a coprire eventuali aumenti dei tassi di interesse, proprio perché tali tassi erano stabili o addirittura in diminuzione, che ha comportato solo un aggravio della situazione economica e finanziaria dell' la quale, oltre a dovere rimborsare le rate di Parte_2 mutuo, si è trovata gravata di ulteriori corposi esborsi periodici a titolo di differenziale del derivato;

- ex art. 30, comma 7, d. l.vo n. 58/1998 (T.U.F.), mancando nel contratto derivato l'indicazione della facoltà di recesso accordata all'investitore dal comma 6 della norma citata, disposizioni
4 che trovano applicazione sia nei contratti conclusi fuori sede della Banca che in quelli conclusi a distanza tramite scambio d proposta e accettazione, oltre a riguardare anche le operazioni di vendita relative a ordini impartiti dal cliente in esecuzione di un contratto quadro.
In secondo luogo, ha altresì dedotto:
- la violazione dell'art. 31, comma 2, lettera c), del Regolamento intermediari n. 16190 del 29.10.2007, emesso a seguito del recepimento nel nostro ordinamento della Direttiva 2004/39/CE (MiFID), per omessa informativa in ordine alla determinabilità del rischio, non Part avendo l'intermediario comunicato al cliente il valore del al fine di consentirgli di conoscere il guadagno o la perdita derivante dall'operazione in derivati nel caso in cui decidesse di estinguerla anticipatamente, con conseguente grave inadempimento contrattuale della CP_1
e diritto del cliente alla ripetizione dell'indebito versato;

- la violazione dei doveri informativi previsti dall'art. 21 T.U.F. e dagli artt. 27, 28, 31, 32, 34, 40, 42, 45 e 53 del Regolamento di attuazione del T.U.F. adottato dalla CO con delibera n. 16190 del 29.10.2007, avendo la omesso di rispettare lo statuto protettivo previsto per i CP_1 clienti al dettaglio, fondante la responsabilità contrattuale da inadempimento della CP_1 medesima ex art. 1453 c.c.. In particolare, secondo la prospettazione di parte attrice, l'istituto di credito: a) non avrebbe acquisito le informazioni necessarie dal cliente e operato in modo che egli sia sempre adeguatamente informato, venendo meno sia al dovere di informazione c.d. passiva
– consistente nell'acquisire notizie concrete dall'investitore circa la sua esperienza e interesse nei confronti degli strumenti finanziari derivati -, sia al dovere di informazione c.d. attiva – consistente nell'illustrare in modo completo ed esaustivo l'operazione finanziaria che si propone all'investitore -, non potendo ritenersi satisfattivo a tal fine un questionario di profilatura “crocettato” o le generiche/vaghe informative propinate alla sig.ra GO (di scolarizzazione media, classificata come cliente al dettaglio) e alla sua azienda a conduzione familiare pochissimi giorni prima della firma del contratto IRS, né idonee possono ritenersi le indicazioni generiche contenute nel Contratto Quadro circa l'aleatorietà dei singoli contratti e l'avvertimento altrettanto generico circa l'elevato rischio di perdite nella documentazione prodotta. Specificamente, la non ha fornito tutte le informazioni CP_1 riguardanti gli elementi idonei ad incidere sull'alea del singolo derivato (MtM, formula matematica cui fare riferimento per l'attualizzazione dei flussi finanziari futuri attendibili in forza dello scenario esistente, i cc.dd. scenari probabilistici, il costo occulto iniziale, l'eventuale up front, l'andamento storico dei tassi e degli indici, gli schemi finanziari e le proiezioni probabilistiche relative agli indici variabili che influivano nella quantificazione dei nozionali, il corrispettivo da pagare per uscire dal contratto), precludendo a parte attrice di valutare correttamente la rischiosità delle scommesse contratte;
non ha riferito all'Azienda Agraria che, già alla data della stipula del derivato, in base alla struttura del contratto e alle stime del futuro andamento dei tassi di interesse presenti alla data di sottoscrizione, aveva la già fondata aspettativa di incassare flussi finanziari netti;
non ha riferito alla sig.ra GO che, in base alla politica monetaria della Banca Centrale Europea antecedente alla sottoscrizione del derivato, vi sarebbe stata un'alta probabilità di discesa o
5 comunque una stabilizzazione dei tassi di interesse in tutto l'eurosistema e, quindi, dei connessi tassi di riferimento, circostanza poi verificatasi;
b) non avrebbe operato una corretta valutazione di adeguatezza, non avendo verificato la conoscenza e l'esperienza finanziaria dell'investitore, né la situazione finanziaria e gli obiettivi di investimento dell'Azienda Agraria soprattutto con riguardo alla propensione al rischio;
c) non avrebbe osservato le disposizioni del Regolamento CO che vietano agli intermediari di effettuare operazioni con o per conto della propria clientela se hanno direttamente o indirettamente un interesse in conflitto, a meno che non abbiano preventivamente informato per iscritto l'investitore sulla natura ed estensione del loro interesse nell'operazione e l'investitore non abbia acconsentito espressamente per iscritto all'effettuazione dell'operazione. Ed invero, la non avrebbe potuto stipulare un CP_1 contratto derivato come quello per cui è causa, c.d. over the counter, incentrato esclusivamente sullo scambio di differenziali a scadenze periodiche tra l'Azienda Agraria e la posta in contropartita diretta, e caratterizzato da un naturale stato di conflittualità CP_1 tra intermediario e cliente, derivante dall'assommarsi, nel medesimo soggetto, delle qualità di offerente e di consulente.
In data 17.06.2022 si è costituita in giudizio contestando la Controparte_1 ricostruzione offerta da parte avversa e tutto quanto dalla stessa dedotto ed eccepito, rassegnando le conclusioni riportate in epigrafe.
Specificamente, in fatto, la ha riferito: che il 15.12.2011 la sig.ra GO ha manifestato al CP_1 funzionario della Banca l'intenzione di ottenere uno strumento di copertura dal rischio di eventuali rialzi dei tassi di interessi connessi alla posizione debitoria derivante dai contratti di mutuo stipulati il 04.06.2010 (con atto di erogazione e quietanza finale del 20.12.2011 e atto di rinegoziazione del 15.02.2016) e il 24.10.2010 (con atto di erogazione e quietanza finale del 05.04.2012), con un derivato IRS già a lei noto, con riserva di trattativa sulle condizioni del contratto derivato da stipulare;
che in quell'occasione il funzionario della Banca ha confermato alla sig.ra GO la predetta finalità di copertura del contratto derivato IRS, spiegando la struttura tipica dell'IRS, che prevede che una parte si impegni a pagare all'altra periodicamente degli interessi calcolati su un importo teorico (capitale nozionale) a un tasso fisso e la controparte si impegni a pagare periodicamente interessi sul medesimo importo teorico a un tasso variabile indicato nell'accordo, che il capitale nozionale funge solo da base di calcolo, che periodicamente viene calcolato il regolamento dei differenziali di interessi e che in base ad esso, se il tasso variabile assume alla data di rilevazione un valore superiore al tasso fisso, la parte tenuta al pagamento di interessi al tasso fisso si vede accreditare sul conto di regolamento una somma pari alla differenza tra interessi a tasso variabile e interessi a tasso fisso oppure il contrario, e che la struttura dell'IRS era tale da comportare per la cliente contraente il rischio che, alla sua scadenza, potesse risultare anche un debito a suo carico verso la che il 20.01.2012 la sig.ra GO, dinanzi CP_1 al funzionario della Banca, ha ricevuto, esaminato e sottoscritto l' “accordo normativo per la disciplina del contratto su strumenti finanziari derivati”, le “Norme per il servizio di negoziazione”, il plico con allegati denominato “Nota informativa”, ha compilato e firmato il “questionario mifid per le persone
6 giuridiche” e ricevuto il documento attestante la strategia di esecuzione in derivati “otc”; che in data 23.01.2012 la sig.ra GO ha ricevuto e sottoscritto la “scheda-prodotto generica” contenente gli schemi di IRS disponibili, dichiarando di preferire lo schema “irs tasso fisso/tasso variabile”, con conseguente consegna della relativa “scheda-prodotto specifica”, dalla stessa sottoscritta, e precisando di averne compreso le sue caratteristiche, alla luce anche della propria specifica conoscenza ed esperienza del prodotto, rispondente alla caratteristiche inizialmente richieste;
che in data 24.01.2012 la e la CP_1 ditta GO hanno sottoscritto, nella filiale di Tavernelle (PG), il contratto di IRS n. 112217-7960, regolato sul c.c. n. 4178; di avere sempre inviato alla controparte i rendiconti periodici contenenti tutti i dati descrittivi del prodotto (compresi MtM, nozionale di riferimento, data di scadenza, costi e criteri di calcolo del presumibile valore di realizzo del derivato).
Quanto al merito, in via preliminare, ha eccepito la prescrizione di ogni pretesa di parte attrice, sia con riguardo alla prospettata responsabilità precontrattuale da omissioni informative, avente natura extracontrattuale e sottoposta al termine di prescrizione di 5 anni, essendo stato il contratto di swap sottoscritto il 24.01.2012 e la prima domanda risarcitoria ricevuta dalla mediante missiva del CP_1
04.05.2018, sia con riguardo all'azione di annullamento, che si prescrive anch'essa nel termine quinquennale, perché, considerata la data di stipulazione del contratto derivato, l'atto di citazione è stato notificato il 31.03.2022.
Ha poi contestato l'asserita mancanza di funzione di copertura, evidenziando: che il contratto di IRS oggetto di causa prevedeva lo scambio di pagamenti indicizzati ed era associato a un finanziamento di
€ 1.700.000,00, a un tasso variabile indicizzato all'Euribor 6 mesi con spread pari al 1.90%, sottoscritto dall' in data 04.06.2010, la cui erogazione e quietanza finale è stata Parte_2 firmata tra le parti il 20.12.2011; che, quindi, vi è una coincidenza inziale dell'importo dell'operazione di IRS rispetto al capitale finanziato, a tasso variabile, una pari periodicità delle scadenze delle rate, su base semestrale, un identico parametro di riferimento derivato/mutuo (Euribor 6 mesi), con copertura di un valore nominale di riferimento decrescente nel tempo, per seguire l'ammortamento del capitale mutuato;
che il derivato, quindi, aveva la funzione di azzerare il rischio di rialzo dei tassi di interessi, in quanto ha consentito al cliente di ridurre tale eventuale rischio, ottenendo, con il parametro A, la copertura rispetto al rischio di aumento del tasso Euribor, con la conseguenza che l' Parte_2 avrebbe beneficato di flussi positivi per il periodo in cui il tasso Euribor si fosse mantenuto al di sopra dei valori previsti per il parametro A;
che, essendo il finanziamento sottostante regolato a tassi variabili, la stipula del contratto di IRS ha permesso di conseguire l'effetto economico della trasformazione dei tassi variabili pattuiti sul finanziamento in tasso fisso, trasferendo il rischio dell'innalzamento dei tassi variabili sulla Banca, limitatamente alla durata del derivato;
che la funzione di copertura non è messa in discussione dal perito di parte attrice, che lamenta soltanto uno squilibrio dei tassi pattuiti;
che la CO (comunicazione n. DI/99013791 del 26.02.1999), ai fini della funzione di copertura, non richiede una perfetta corrispondenza, ma un'elevata correlazione tra le caratteristiche tecno-finanziarie dell'oggetto della copertura e dello strumento finanziario utilizzato a tal fine;
che, contrariamente alla difesa avversaria, il nozionale del derivato risulta allineato con il piano di ammortamento del finanziamento di € 1.700.000,00, a protezione e copertura del quale è stato sottoscritto il derivato per cui si discute, e nessuna validità hanno le avverse analisi ex post svolte circa l'andamento effettivo dell'Euribor nel periodo di validità del contratto e degli effettivi flussi e
7 l'andamento del MtM nel tempo per valutare la funzione di copertura;
che il parametro Euribor 6 mesi, dal 1999 al 2022, ha avuto un andamento molto oscillante e non stabile come invece vorrebbe far credere parte attrice, registrando oscillazioni in un intervallo di variabilità di 6 punti percentuali (da oltre lo -0,5% a un massimo di quasi il 5,5%), per cui la presunta stabilizzazione per “volontà europea” non vi è stata;
che il contratto derivato in questione, pertanto, non aveva natura speculativa ma di copertura del finanziamento sottostante contratto a tasso variabile, la cui effettiva capacità di copertura è confermata anche da una sua valutazione ex ante, l'unica tipologia di analisi che può rilevare, sol se si considera che tra la data di sottoscrizione del finanziamento (04.06.2010) e la negoziazione del derivato (20.01.2012) il parametro di riferimento era aumentato del 48%, sicché il cliente, che aveva visto un aumento degli interessi a suo carico, ha liberamente optato per una copertura del tasso che trasformasse in tasso fisso la propria esposizione per la durata della copertura stessa;
che circa il range di oscillazione dei tassi, da utilizzare per tale valutazione ex ante della capacità effettiva di copertura dei derivati, occorre considerare un orizzonte temporale più ampio, che si reputa adeguato in 6 anni (copertura del derivato) anteriori e successivi alla stipula, che permette di immaginare come l'andamento del costo del mutuo e del derivato potesse variare in funzione di una variazione dei tassi fino a un +/- 6,0%, delta adeguato a mettere in evidenza quella che avrebbe potuto essere la funzione di copertura del derivato;
che, grazie agli effetti dell'IRS, il cliente ha goduto di un tasso fisso del 4.19% (tasso fisso del derivato al 2.29%, oltre allo spread sul finanziamento sottostante pari al 1.90%), ben inferiore al tasso fisso sui mutui che il mercato offriva al momento della sottoscrizione del contratto di copertura (pari al 5.51%); che la controparte avrebbe sopportato oneri maggiori sia nell'ipotesi in cui avesse stipulato ab origine un mutuo a tasso fisso, sia nell'ipotesi di aumento dei tassi rispetto al valore del parametro fisso qualora parte attrice non avesse stipulato il derivato a copertura di tale rischio;
che, se è vero che i derivati, con tassi scesi anche sotto lo zero, hanno prodotto flussi negativi a debito per l' è altrettanto vero che minori oneri sono stati pagati sul funzionamento sottostante, Parte_2
e la perturbazione registrata sull'andamento dell'Euribor giustifica la volontà del cliente di cercare una copertura dal rischio di oscillazione dei tassi;
che, in subordine, laddove si volessero individuare carenze o un'imperfetta copertura del derivato, in ogni caso non potrebbe ravvisarsi quella “grossolana inadeguatezza”, da valutarsi sempre ex ante, l'unica in grado di privare l'IRS di causa concreta, alla luce anche del principio di autonomia negoziale.
Quanto all'asserita nullità del contratto di IRS per mancanza o indeterminatezza dell'oggetto ha esposto:
- con riguardo al c.d. MtM e alle asserite commissioni implicite: che il contratto di IRS del 24.01.2012 è completo di tutti gli elementi costitutivi tipici, enunciati anche nella sentenza delle Sezioni Unite n. 8770/2020 (data di stipulazione, capitale di riferimento o nozionale, date di decorrenza e scadenza e tassi da applicare), mentre i costi di esso erano stati approvati separatamente e preventivamente;
che, in particolare, il MtM (o costo di sostituzione), rappresentando un valore teorico di mercato in caso di risoluzione anticipata che viene dato ad una certa data a un derivato, non è una componente essenziale del contratto, non costituisce il suo oggetto e non ha alcuna incidenza causale sui flussi attivi/passivi o differenziali relativi all'IRS, essendo invece l'oggetto del contratto dell'IRS rappresentato dallo scambio di differenziali su tassi determinati, come previsto dallo stesso contratto-quadro del 20.01.2012 e come affermato dalla Corte di Cassazione nella citata sentenza resa a SS.UU. n. 8770/2020,
8 sicché è irrilevante, in un contratto swap, l'eventuale disuguaglianza delle prestazioni iniziali e che inizialmente il MtM si presenti negativo per il cliente, non sussistendo alcuna norma - e neppure il contratto oggetto di causa - che preveda che, al momento della stipulazione, uno swap debba avere un valore di mercato pari a “zero”; che, tenuto conto degli accordi tra le parti, la ditta GO ha dichiarato nel contratto di avere preso atto delle informazioni riportate nella scheda specifica, ha approvato nel contratto il diritto della di percepire una commissione CP_1
o conseguire un ricavo in ragione del pricing dell'operazione e nella scheda specifica il diritto della di conseguire un ricavo in ragione del detto pricing; che le Sezioni Unite, nella CP_1 pronuncia sopra richiamata, convengono che i contratti con valore iniziale negativo hanno in esso il costo dell'operazione: nella prassi il compenso dell'intermediario per il servizio fornito e Part il , non avendo alcun valore prognostico sul futuro andamento del contratto, esprimendo al momento della sua conclusione unicamente la proporzione tra le prestazioni tra le parti (in sostanza, il costo dell'operazione), è irrilevante quanto al rischio del contratto e alla misurazione dell'alea; che, di conseguenza, anche se vi fossero costi impliciti, e, quindi, una struttura contrattuale iniziale non par, un simile fenomeno non sarebbe per ciò solo portatore di alcun disvalore economico e/o giuridico, anche perché non potrebbe ipotizzarsi un IRS senza margine di utilità per la Banca e la CO, contrariamente a quanto sostenuto da parte attrice, legittima l'apposizione di commissioni o costi, da ritenere fuori mercato o eccessivi, solo ove eccedenti il 3/5% del nominale su tutta la durata del contratto, perciò è possibile affermare che il contratto di derivato, nella prassi, ha un valore di mercato negativo alla stipula;
che, in subordine, riveste valore assorbente il fatto che il valore iniziale del MtM dell'IRS in esame (così come i tassi) è stato negoziato fra le parti ed è stato approvato per iscritto dalla ditta GO, come documentato dalla scheda-prodotto specifica del 23.01.2012, nella quale i costi risultano opportunamente scomposti e distinti e preventivamente concordati (costi di hedging, mark-up, valore presunto di realizzo, quest'ultimo espressione del MtM dell'IRS), e ciò anche in attuazione dell'art. 16 del contratto-quadro, con la conseguenza che con la predetta scheda- prodotto specifica la controparte ha accettato i costi dell'operazione, compresi nel tasso finito del 2.29% che, per l'intera durata del derivato, essa avrebbe dovuto corrispondere, accettando anche il MtM dell'operazione; che, in ulteriore subordine, venendo in rilievo una proiezione finanziaria o un valore teorico, la mancanza dell'elemento in questione non potrebbe comportare l'invalidità del contratto, inserendosi, in ipotesi, in una violazione di obblighi informativi preventivi, rispetto alla quale ogni azione di responsabilità precontrattuale sarebbe prescritta;
che in ulteriore ed estremo subordine, non sarebbe ipotizzabile la sanzione della nullità integrale dell'IRS, data l'irrisorietà economica del divario iniziale asserito da parte attrice, ma al più solo una nullità parziale del contratto;

- con riferimento alla censura relativa alla mancanza di comunicazione di imprecisati cc.dd. scenari probabilistici: che essa, ancor prima che infondata, è nulla perché indeterminata;
che, comunque, la scheda generica contiene la descrizione del possibile futuro dell'operazione in esame;
che la Suprema Corte, nella sentenza resa a SS.UU. più volte citata, pare escludere che abbia voluto inserire lo “scenario” nell'oggetto del consenso e del contratto, mancando una definizione certa di tale elemento, avendo peraltro la stessa giurisprudenza di legittimità sempre affermato, con sentenze mai smentite, che oggetto del contratto è lo scambio fra tasso fisso e tasso variabile, per cui non pare possibile collocare, fra gli elementi del consenso o
9 dell'informazione, una nozione che non è rinvenibile in alcuna fonte normativa e che non trova un riscontro interpretativo certo neppure in dottrina e giurisprudenza;
che, oltretutto, “le analisi di scenario di rendimenti” indicate dalla CO nella Com. 02.03.2009 non si identificano con gli scenari probabilistici citati dalle Sezioni Unite, trattandosi di una nozione riferita non a prodotti interest rate di copertura, ma ai prodotti di investimento, concetto estraneo al derivato di copertura, e lo stesso Presidente della CO, con nota del 2016, ha affermato che i cc.dd. scenari probabilistici non sono mai stati formalmente introdotti nel quadro normativo italiano, perché potrebbero contenere informazioni fuorvianti per gli investitori;
che, quindi, la sentenza della Corte di Cassazione, SS.UU. n. 8770/2020, deve essere interpretata “caso per caso”, come proprio la Suprema Corte chiede che si operi e, qualora non la si ritenesse di efficacia limitata agli enti locali, i principi in essa affermati devono essere posti in correlazione con il caso dedotto in concreto e con le nozioni economico/finanziarie rilevanti, tenuto conto anche delle sentenze delle Sezioni Unite nn. 26724-26725/2007 e della precedente giurisprudenza di legittimità non espressamente smentita.
Ha successivamente contestato l'asserita nullità del contratto IRS del 24.01.2012 per violazione dell'art. 30 T.U.F. eccependo, in via preliminare, la prescrizione quinquennale di tale azione – da ricondursi nella categoria delle nullità di protezione, come tale invocabile soltanto dal cliente e soggetta al termine prescrizionale di 5 anni dell'azione di annullamento ex art. 1442 c.c. e comunque suscettibile di convalida per esecuzione volontaria del rapporto, e rappresentando nel merito la sua infondatezza, perché il contratto di derivato per cui è causa (e tutti i contratti collaterali a tale operazione) è stato stipulato nei locali della come è scritto nel testo del contratto prodotto, recante la menzione CP_1 della filiale di Tavernelle.
Per quanto concerne poi la dedotta violazione di tutti gli obblighi informativi previsti da norme primarie e regolamentari, ha rilevato in particolare: che la stessa parte attrice, inserendo nel capo sulle
“informazioni” le nozioni di MtM e di “scenari” ammette che si tratti di elementi informativi e non di elementi od oggetto del consenso, la cui eventuale mancanza non può dar luogo a nullità; che le censure relative al repertorio delle violazioni riguardanti le attività di puro investimento (ad esempio art. 40 Regolamento CO) non hanno attinenza con il caso di specie, poiché un contratto derivato
“otc”, con funzione di copertura, in cui la Banca è parte contrattuale, benché definito strumento finanziario dall'art. 1 T.U.F., non è assimilabile al servizio di investimento puro, come è ben chiarito nel prologo della sentenza delle SS.UU. n. 8770/2020; che l'appropriatezza, ossia la corrispondenza dell'IRS alle conoscenze della sig.ra GO, alle sue esigenze e alla sua propensione al rischio, è desumibile dalla sua conoscenza e propensione al rischio e dall'operatività pregressa e successiva, provate dalla mole dei documenti informativi che la stessa ha rilasciato alla Banca e dalle informazioni di cui era in possesso, evincibili anche e soprattutto dal questionario del 20.01.2012, per cui l'operazione oggetto di causa era coerente con le caratteristiche e la volontà della ditta GO;
che la Banca ha adempiuto agli obblighi di informazione c.d. passiva, apprendendo dell'intenzione della ditta GO di ottenere forme di copertura dai rischi di eventuali rialzi dei tassi di interessi connessi ai contratti di mutuo del 04.06.2010 e del 24.10.2010, ricevendo da parte attrice le successive dichiarazioni di comprensione e di conferma delle caratteristiche dello swap che le era stato prospettato dall'istituto bancario, nonché il questionario del 20.01.2012, dalla lettura del quale emerge come
10 l'attrice avesse specifiche conoscenze in strumenti finanziari e in derivati, sicché il contratto IRS concluso era perfettamente coerente con la preparazione e gli intendimenti manifestati dalla ditta GO;
di avere altresì adempiuto agli obblighi di informazione c.d. attiva prima della sottoscrizione dell'IRS oggetto di causa, avendo illustrato oralmente e per iscritto il contratto di derivato swap-IRS, fatto presente che le operazioni si sarebbero potute risolvere in un debito per la sig.ra GO alla scadenza, spiegato il meccanismo di funzionamento dell'IRS e quali fossero i fattori di dipendenza e il suo possibile sviluppo ed esponendo il dettagliato regolamento e i costi nella scheda specifica (cfr. contratto quadro del 20.01.2012, nota informativa e relativi allegati, Norme per la negoziazione, schede generiche e specifiche del 23.01.2012); che, pertanto, le dichiarazioni rilasciate dalla sig.ra GO nel contratto di IRS del 24.01.2012 costituiscono la prova della soddisfacente informazione scritta fornita;
che non vi è stata nemmeno omissione di informazione successiva ex art. 53, comma 1, Regolamento CO, avendo l'odierna convenuta fornito ogni tipo di informazione in corso di rapporto, soprattutto con l'invio di rendiconti ed estratti conto del rapporto di regolamento, che la stessa parte attrice ha prodotto.
Quanto, inoltre, all'avversa accusa di conflitto di interessi, la convenuta ha eccepito preliminarmente la prescrizione quinquennale, ai sensi dell'art. 1442 c.c., dell'azione di annullamento per conflitto di interessi, nonché la prescrizione quinquennale e decennale della relativa pretesa risarcitoria e, in via ulteriormente subordinata, l'inammissibilità della domanda per convalida, avendo avuto il contratto stipulato in data 24.01.2012 lunga e pacifica applicazione senza alcuna rimostranza. Nel merito, ha posto in evidenza le seguenti circostanze: l'insussistenza di un obbligo di astensione nel vigore dell'art. 29 del Regolamento CO a fronte della previsione ex art. 21, comma 1 bis, T.U.F., di un solo obbligo di gestione e di analisi interna, limitando l'informazione all'investitore al caso eccezionale e residuale in cui l'intermediario ritenga che le misure di gestione interna non siano sufficienti ad evitare, con ragionevole certezza, una lesione dell'interesse del cliente per effetto di tale conflitto;
l'insussistenza di un conflitto di interessi nella stipulazione del contratto per cui è causa, perché la Banca non ha svolto il ruolo di intermediario in strumenti finanziari con trasferimento di sua titolarità, ma si è solo posta come parte contraente in IRS personalizzato, e perché è una totale astrazione il principio che sempre i derivati “otc”, a differenza di quelli c.d. uniformi trattati nei mercati regolamentati, contengano in sé una situazione naturale di consulenza e di conflitto di interessi;
la non configurabilità in concreto di alcuna condotta della Banca in conflitto di interessi, in quanto la CP_1 non è stata consulente della ditta GO, ma è stata da quest'ultima cercata e interpellata, avendo l'odierna convenuta semplicemente eseguito la volontà della cliente, con sottoposizione di condizioni poi ulteriormente controllate e approvate dall'attrice, e il contratto, poiché non presenta alcuno squilibrio, non rivela il perseguimento di alcun interesse della Banca;
che in ogni caso, laddove la controparte riuscisse a dimostrare l'esistenza del conflitto, non sussisterebbe il nesso causale tra l'asserito conflitto e l'asserito danno, perché l'elevato profilo di rischio della ditta GO escluderebbe il nesso causale e sarebbe idoneo a provare, con giudizio controfattuale, che essa – malgrado qualsiasi ipotetico avvertimento o rifiuto della Banca – avrebbe portato a termine l'operazione (anche con altri intermediari) e con gli stessi risultati dipendenti dal mercato.
Infine, con riferimento alle domande proposte, ha sostenuto: la prescrizione quinquennale della domanda di nullità del contratto di derivato, trattandosi di nullità di protezione con applicazione
11 analogica dell'art. 1442 c.c.; l'inammissibilità della domanda di ripetizione di asseriti addebiti illegittimi in conto corrente secondo le regole delle domande di ripetizione di addebiti in conto corrente, oltre che per la già maturata prescrizione ordinaria ed extracontrattuale e, in subordine, la necessità di detrarre, dalla somma oggetto di condanna, quanto eventualmente percepito o da percepire per differenziali positivi dalla ditta GO in esecuzione del contratto in discussione e l'importo del credito finale della relativo all'IRS in oggetto;
la prescrizione della domanda di risarcimento dei CP_1 danni per prescrizione quinquennale ex art. 1442 c.c. della responsabilità precontrattuale e, comunque, il suo rigetto, non avendo la controparte provato il danno subito, ovvero gli effettivi pagamenti secondo le regole della ripetizione di pagamenti in conto corrente bancario, e il nesso causale tra l'asserita omissione informativa e il paventato danno;
che, in ogni caso, un ipotetico danno risarcibile non potrebbe essere individuato nella somma dei differenziali negativi, come pretende la controparte, dovendosi invece limitare al danno effettivo come conseguenza immediata e diretta dell'asserito inadempimento, oltre che prevedibile, e, poiché l'odierna attrice voleva uno strumento di copertura, il danno effettivo potrebbe consistere solo nella differenza tra l'asserita perdita subita a causa dell'operazione effettuata e il risultato potenziale di una diversa forma di copertura, ipoteticamente migliore, pregiudizio rispetto al quale parte avversa non ha assolto il relativo onere assertivo e probatorio;
che, in estremo subordine, sussistono i presupposti per l'applicazione dell'art. 1227 c.c., avendo parte attrice concorso a cagionare il danno nella misura almeno del 75%, atteso che la ditta GO ha dato corso all'operazione benché fosse pienamente informata delle caratteristiche e del rischio intrinseco di essa e fosse a conoscenza dei meccanismi e dei rischi dell'IRS, e ha scelto di non recedere in corso di rapporto, nonostante il contratto le consentisse il recesso in qualunque momento.
Concessi i termini ex art. 183, comma 6, c.p.c. e scambiate le memorie istruttorie, con ordinanza del 08.02.2024 il precedente magistrato assegnatario della causa, non ritenendo necessario lo svolgimento di attività istruttoria, ha rinviato per la precisazione delle conclusioni all'udienza del 19.12.2024, poi differita dallo scrivente alla data del 23.01.2025.
All'udienza del 23.01.2025, quindi, la causa è stata trattenuta in decisione con concessione dei termini di cui all'art. 190 c.p.c. per il deposito delle comparse conclusionali e delle memorie di replica.
***

1. Sull'eccezione di prescrizione.

1.1Con riferimento alle domande svolte da parte attrice, ha in primo luogo Controparte_3 sostenuto, con riguardo ai motivi I, II e III di cui all'atto di citazione, l'intervenuta prescrizione quinquennale dell'azione di nullità, ritenendo invocabile la peculiare categoria delle nullità c.d. di protezione, ovvero nullità relative che possono essere fatte valere solo dalla parte nel cui interesse sono stabilite e che, in quanto tali, sarebbero assimilabili all'annullabilità, con conseguente applicazione ex art. 1442 c.c. del termine di prescrizione di cinque anni.
A tal proposito merita osservare come la giurisprudenza di legittimità abbia ormai da tempo sconfessato quelle opinioni che, sulla base della non ritenuta non rispondenza delle nullità di protezione ad interessi generali, ma solo privatistici, avevano portato alla configurazione del genus particolare di
12 invalidità della nullità c.d. “relativa”, collocantesi tra la categoria della nullità e quella dell'annullabilità, da cui facevano discendere l'applicabilità del termine prescrizione quinquennale di cui all'art. 1442 c.c.. Ed invero, come la Suprema Corte ha avuto modo di precisare (cfr. Cass. n. 30555/2019, che richiama SS.UU. nn. 26242 e 26243/2014), “accanto alla protezione dell'interesse del contraente ritenuto di volta in volta come debole da parte del legislatore, la nullità relativa ha lo scopo anche di assicurare la protezione di un interesse generale tipico delle società di massa, così che la legittimazione ristretta non comporterebbe alcuna riqualificazione in termini soltanto privatistici e personalistici dell'interesse (pubblicistico) tutelato dalla norma attraverso la previsione della invalidità”, potendo gli interessi dei privati “addirittura coincidere con valori costituzionalmente rilevanti, quali il corretto funzionamento del mercato (art. 41 Cost.) e l'uguaglianza quantomeno formale tra contraenti forti e deboli (art. 3 Cost.), atteso che lo squilibrio contrattuale tra le parti altera non soltanto i presupposti dell'autonomia negoziale, ma anche le dinamiche concorrenziali tra imprese. (…). Sarebbe del tutto eccedente rispetto alla risoluzione della presente controversia interrogarsi sulla correttezza delle perplessità manifestate in un non remoto passato dalla dottrina circa la stessa giuridica configurabilità dell'istituto della nullità relativa (in quanto verrebbe a confliggere con gli aspetti salienti della nullità assoluta, quale quello della sua rilevabilità d'ufficio, della sua operatività erga omnes, della legittimazione di chiunque vi abbia interesse all'esperimento dell'azine di nullità). Si tratta, del resto, di profili che ormai possono ritenersi superati dai successivi approdi della giurisprudenza di questa Corte che, proprio con gli arresti a Sezioni Unite del dicembre del 2014, ha offerto alcuni strumenti interpretativi per rendere compatibili le peculiarità del regime delle nullità relative con le regole generali dettate dal codice civile in tema di nullità. Sulla scorta di tali arresti può ora ritenersi superato l'approccio riduttivo, pur manifestatosi nella dottrina, volto a fornire una sostanziale assimilazione delle nullità relative all'annullabilità”. Ne consegue l'inoperatività sia del principio della possibilità di convalida dell'atto nullo ex art. 1444 c.c., sia del termine prescrizionale quinquennale.

1.2 In secondo luogo, parte convenuta ha eccepito altresì la prescrizione ordinaria decennale in relazione all'azione di ripetizione dell'indebito ex art. 2033 c.c., conseguente all'esercizio delle azioni di nullità ex artt. 1346 e 1418, comma 2, c.c., ex artt. 1325 e 1418, comma 2, c.c. ed ex art. 30, comma 7, T.U.F., che, ad avviso di questo giudice, non è fondata.
Come è noto, ai sensi del disposto di cui all'art. 1422 c.c., “L'azione per far dichiarare la nullità non è soggetta a prescrizione, salvi gli effetti dell'usucapione e della prescrizione delle azioni di ripetizione”.
In passato (cfr. Cass. n. 12038/2000; isolata, in epoca più recente, Cass. n. 1828/2022, che si limita a richiamare il primo precedente), è stato affermato che “L'accertamento con sentenza della nullità del titolo sulla base del quale è stato effettuato un pagamento dà luogo ad un'azione di ripetizione di indebito oggettivo, il cui termine di prescrizione inizia a decorrere dal passaggio in giudicato della sentenza medesima;
infatti, prima di tale momento permane l'esistenza del titolo che aveva dato luogo al versamento della somma ed è esclusa la possibilità legale dell'esercizio del diritto”. Successivamente, il Supremo Consesso di legittimità è tuttavia giunto all'opposta conclusione, secondo cui “L'accertata nullità del negozio giuridico, in esecuzione del quale sia stato eseguito un pagamento, dà luogo ad un'azione di ripetizione di indebito oggettivo, volta ad ottenere la condanna alla
13 restituzione della prestazione eseguita in adempimento del negozio nullo, il cui termine di prescrizione inizia a decorrere non già dalla data del passaggio in giudicato della decisione che abbia accertato la nullità del titolo giustificativo del pagamento, ma da quella del pagamento stesso” (così Cass. n. 15669/2011). In quest'ultima sede la Cassazione, andando espressamente contro il proprio precedente orientamento, ha precisato che “Risulta infatti invincibile il rilievo che l'azione di nullità, in quanto azione dichiarativa o di mero accertamento, che dir si voglia, ha effetti retroattivi, ripristinando ex tunc la situazione giuridica preesistente e rendendo per ciò stesso indebito, sin dal momento della sua esecuzione, l'effettuato pagamento. Del resto siffatta opzione ermeneutica appare l'unica in grado di garantire l'unitarietà e l'intrinseca coerenza del sistema, in ragione della sua omogeneità con il principio, assolutamente pacifico nella giurisprudenza di questa Corte, per cui la prescrizione decennale del ditto alla ripetizione di quanto pagato, in applicazione di una norma successivamente dichiarata incostituzionale, decorre, ai sensi dell'art. 2935 c.c., dal giorno del pagamento stesso, non già dalla data della pronuncia d'incostituzionalità e della pubblicazione della medesima, configurandosi la vigenza della norma viziata da incostituzionalità non ancora dichiarata, come una mera difficoltà di fatto, che non impedisce la possibilità di far valere la pretesa restitutoria (confr. Cass. civ. 15 marzo 2001 n. 3796; Cass. civ. 01 giugno 2000 n. 7289; Cass. civ. 19 maggio 2000 n. 6486)”.
Anche la giurisprudenza successiva si pone in linea di continuità con l'indirizzo da ultimo richiamato (Cass. n. 10250/2014; Cass. n. 7749/2016; Cass. n. 26600/2020; Cass. n. 20427/2024), operando il diverso dies a quo dalla data della pronuncia solo nel caso in cui il difetto della causa solvendi sopravvenisse al pagamento e non riguardasse invece gli elementi genetici di un contratto nullo (così, Cass. n. 24628/2015).
Vi è un'opinione dottrinaria, minoritaria, secondo la quale, in materia di contratti derivati swap IRS, il dies a quo da cui far decorrere il termine di prescrizione per l'esercizio dell'azione di ripetizione dell'indebito di cui all'art. 2033 c.c. andrebbe individuato nella data di estinzione naturale del contratto derivato, e non dalla data in cui è stato effettuato il pagamento dei singoli differenziali, perché verrebbe in rilievo un contratto unitario che dà luogo ad un unico rapporto giuridico, anche se articolato in una pluralità di atti esecutivi;
per cui, il contratto di intermediazione finanziaria seguirebbe, per analogia, lo schema del contratto di conto corrente (che viene qualificato come un contratto misto di conto corrente e di mandato), e, secondo questa ricostruzione, risulterebbero pertanto ripetibili tutti i differenziali negativi corrisposti indebitamente all'istituto di credito quale intermediario finanziario, con decorrenza del termine decennale di prescrizione dall'estinzione del contratto derivato.
Va tuttavia sottolineato che, a seguito dell'intervento della Suprema Corte, SS.UU., c. in P.IVA_4 tema di decorrenza della prescrizione per le azioni restitutorie ex art. 2033 c.c. in riferimento ai conti correnti, non è più accolta la tesi posta a fondamento dell'opinione sopra richiamata (e cioè la tesi della decorrenza della prescrizione in ogni caso dall'estinzione del conto), che potrà operare per le sole rimesse ripristinatorie della provvista – nozione difficilmente predicabile con riguardo ai contratti di IRS-, e non per le rimesse solutorie, la cui prescrizione inizierà comunque a decorrere dal momento del pagamento (vedi Cass. n. 20455/2023, per cui “è certo che se il conto non è collegato ad un'apertura
14 di credito, le rimesse eseguite in presenza di un passivo del conto sono da riferirsi ad un conto scoperto e risultano, per ciò solo, solutorie”).
Quindi, nemmeno l'asserita parificazione del contratto di IRS al contratto di conto corrente – peraltro, di per sé, di tutt'altro che palese evidenza – porterebbe alla decorrenza della prescrizione dall'estinzione del rapporto.
Quanto agli atti idonei a determinare l'effetto interruttivo della prescrizione ex art. 2943 c.c., per giurisprudenza consolidata ha effetto interruttivo della prescrizione, oltre che l'atto giudiziale, “ogni altro atto che valga a costituire mora il debitore”, con ciò intendendosi un atto formale “che, a norma del quarto comma del citato art. 2943 c.c., deve contenere una manifestazione scritta di esercizio e di tutela del diritto da parte del creditore, comunicata personalmente al debitore” (Cass. n. 25171/2024), che contenga un'intimazione ad adempiere (Cass. n. 2226/2024). Specificamente, “Per avere efficacia interruttiva della prescrizione, ai sensi dell'art. 2943 c.c., un atto deve contenere, oltre alla chiara indicazione del soggetto obbligato, l'esplicitazione della pretesa e l'intimazione o la richiesta scritta di adempimento, idonea a manifestare l'inequivocabile volontà del titolare del credito di far valere il proprio diritto, nei confronti del soggetto indicato, con l'effetto sostanziale di costituirlo in mora” (Cass. n. 279/2024).
Ebbene, alla luce di tutto quanto sopra esposto, nel caso di specie il primo pagamento dei flussi differenziali a carico dell'odierna parte attrice e alla stessa addebitati è avvenuto in data 29.06.2012, e i successivi pagamenti sono avvenuti a cadenza semestrale, sicché è dalla data di pagamento dei singoli differenziali che deve essere ancorata la decorrenza del termine di prescrizione decennale dell'azione di ripetizione dell'indebito ex art. 2033 c.c.. Considerando che parte attrice con atto datato 22.04.2018 e notificato alla controparte il 04.05.2018, e con successivo atto del 29.12.2021, comunicato in pari data, ha presentato reclamo (doc. nn. 6 e 10 fascicolo parte attrice), e che tali atti – contenenti la richiesta di restituzione di tutti i differenziali negativi illegittimamente corrisposti –sono idonei ad interrompere la prescrizione, nessuna prescrizione (decennale) dell'azione ex art. 2033 c.c. può dirsi maturata.

1.3 Per quanto concerne poi l'eccepita prescrizione della domanda risarcitoria per violazione degli obblighi informativi (all'interno della cui domanda deve essere ricondotto anche il paventato conflitto di interesse, non avendo parte attrice svolto alcuna domanda di annullamento del contratto per conflitto di interessi) occorre osservare quanto segue.
In termini generali, gli obblighi informativi che la normativa di settore pone in capo all'intermediario sorgono sia nella fase che precede la stipulazione del contratto quadro, sia dopo la sua conclusione. In particolare, i primi concernono essenzialmente l'obbligo di consegnare il documento informativo sui rischi generali degli investimenti in strumenti finanziari e di acquisire le informazioni sull'investitore circa la sua esperienza in materia di investimenti in strumenti finanziari, la sua situazione finanziaria, i suoi obiettivi di investimento e la sua propensione al rischio;
l'acquisizione delle informazioni sull'investitore (informazione c.d. passiva) si concreta nella c.d. “profilatura”, attività funzionale alla valutazione di adeguatezza delle singole operazioni che l'investitore porrà in essere. Gli obblighi informativi che sorgono successivamente all'avvio del rapporto sono invece quelli di informazione c.d.
15 attiva sulla natura, sui rischi e sulle implicazioni, ma anche quelli di segnalazione delle operazioni inadeguate;
l'informazione attiva si sostanzia, dunque, nell'obbligo di fornire all'investitore informazioni adeguate sulla natura, sui rischi e sulle implicazioni della specifica operazione o del servizio, la cui conoscenza sia necessaria per effettuare consapevoli scelte di investimento o disinvestimento.
Quanto al tema del tipo di responsabilità gravante sull'intermediario, la Suprema Corte, con le recenti sentenze gemelle del 12 dicembre 2024, nn. 32226 e 32227, nel fare ampli richiami alla propria giurisprudenza di legittimità (Cass. SS. UU. n. 26724/2007; Cass. n. 25222/2010; Cass. n. 8462/2014; Cass. n. 525/2020; Cass. n. 15099/2021; Cass. n. 10646/2023), ha ribadito che “in tema di intermediazione finanziaria, la violazione dei doveri di informazione del cliente e di corretta esecuzione delle operazioni che la legge pone a carico dei soggetti autorizzati alla prestazione dei servizi di investimento finanziario può dar luogo a responsabilità precontrattuale, con conseguenze risarcitorie, ove dette violazioni avvengano nella fase antecedente o coincidente con la stipulazione del contratto di intermediazione destinato a regolare i successivi rapporti tra le parti (cd. “contratto quadro”, il quale, per taluni aspetti, può essere accostato alla figura del mandato); può dar luogo, invece, a responsabilità contrattuale, ed eventualmente condurre alla risoluzione del contratto suddetto, ove si tratti di violazioni riguardanti le operazioni di investimento o disinvestimento compiute in esecuzione del “contratto quadro””, chiarendo che “la domanda di risarcimento dei danni per inadempimento contrattuale può essere proposta congiuntamente o separatamente da quella di risoluzione (cfr., in motivazione, Cass. n. 8353 del 2023, resa proprio in fattispecie di intermediazione finanziaria), giacché l'art. 1453 c.c. cod. civ., facendo salvo in ogni caso il risarcimento del danno, esclude che l'azione risarcitoria presupponga il necessario esperimento dell'azine di risoluzione del contratto (cfr. Cass. n. 22277 del 2023; Cass. n. 10741 del 2022; Cass. n. 5774 e n. 272 del 1998)”.
Con riferimento alla tematica del dies a quo del termine prescrizionale - nel rammentare innanzitutto la distinzione tra azione per responsabilità contrattuale (connessa alla violazione degli obblighi di informazione c.d. attiva da assolversi nella fase di esecuzione del rapporto), soggetta all'ordinario termine decennale previsto dall'art. 2946 c.c., e azione per responsabilità extracontrattuale (scaturente dalla violazione degli obblighi informativi nelle fasi precontrattuale e di sottoscrizione del contratto quadro), assoggettata al termine quinquennale ex art. 2947 c.c. -, le sopra citate sentenze gemelle nn. 32226 e 32227 del dicembre del 2024, nel porsi in sostanziale continuità con quanto espresso da Cass. n. 1823 del 2022 e Cass. n. 2066 del 2023, hanno ribadito il seguente principio: “In tema di intermediazione finanziaria, il termine prescrizionale per l'esercizio, da parte del cliente/investitore, dell'azione di risarcimento danni nei confronti dell'intermediario, per responsabilità contrattuale dallo stesso derivante da inadempimento agli obblighi informativi su di lui gravanti in occasione di operazioni di investimento o disinvestimento compiute in esecuzione di un “contratto quadro” stipulato con il primo, inizia a decorrere solo quando si manifesta in concreto, per il cliente/investitore medesimo, il pregiudizio patrimoniale, e cioè la conseguenza dannosa da lui oggettivamente percepibile, secondo il metro dell'ordinaria diligenza, e rappresentata dalla perdita patrimoniale sofferta, questo essendo il momento in cui il diritto al risarcimento può esser fatto valere rispetto ad un danno effettivamente determinatosi” (cfr. altresì Cass. n. 29328/2024 che specifica come “In tema di diritto al risarcimento del danno, la regola per la quale il termine di prescrizione decorre da quando il
16 danneggiato ha avuto o avrebbe potuto avere conoscenza della ingiustizia del danno, ossia del fatto che esso si è prodotto e che va attribuito a taluno, non muta a seconda del titolo di responsabilità, se contrattuale o extracontrattuale, valendo anche in caso di responsabilità contrattuale”).
Ciò posto, in applicazione di tali principi alla fattispecie in esame, non può quindi farsi decorrere il dies a quo del termine di prescrizione della domanda risarcitoria dalla data di stipula del contratto per cui è causa o dalla data finale della sua scadenza, decorrendo invece dal momento del verificarsi del pregiudizio, ovvero da quando l'odierna parte attrice ha iniziato a subire esborsi/addebiti per l'operazione in derivati e cioè dal 29.06.2012. Conseguentemente, deve ritenersi prescritta l'azione risarcitoria per responsabilità precontrattuale derivante da violazione di obblighi di informazione c.d. passiva, soggetta alla prescrizione quinquennale, non avendo parte attrice posta in essere durante la decorrenza del detto termine di prescrizione, alcun atto interruttivo ex art. 2943 c.c.; di contro, nessuna prescrizione decennale è maturata con riguardo all'azione di risarcimento del danno per responsabilità contrattuale derivante da violazione di obblighi di informazione c.d. attiva, attesi i reclami presentati e notificati in data 04.05.2018 e in data 29.12.2021, che, per le ragioni precedentemente esposte al paragrafo 1.2, costituiscono atti idonei aventi le caratteristiche per determinare l'effetto interruttivo della prescrizione ai sensi del citato art. 2943 c.c..



2. Nel merito: sulle domande di nullità del contratto derivato IRS del 24.01.2012 e sulla conseguente domanda di restituzione ex art. 2033 c.c.

2.1 La sentenza delle Sezioni Unite n. 8770/2020 – i cui principi in materia di requisiti e caratteristiche contrattuali dell'IRS possono ritenersi applicabili anche nei rapporti tra privati, dato che essi sono stati espressi a prescindere dal carattere pubblico o privato della parte contraente con l'intermediario – dopo aver evidenziato la varietà delle fattispecie rientranti nella categoria dei derivati e la complessità di rinvenire una nozione unitaria, qualificando il fenomeno in un'ottica economica, definisce l'IRS “come un derivato c.d over the counter (OTC) ossia un contratto: a) in cui gli aspetti fondamentali sono dati dalle parti e il contenuto non è eteroregolamentato come, invece, accade per gli altri derivati, cd. standardizzati o uniformi, essendo elaborato in funzione delle specifiche esigenze del cliente (per questo, detto bespoke); b) perciò non standardizzato e, quindi, non destinato alla circolazione;
c) consistente in uno strumento finanziario rispetto al quale l'intermediario è tendenzialmente controparte diretta del proprio cliente … Posto che l'interest rate swap è il contratto derivato che prevede l'impegno reciproco delle parti di pagare l'una all'altra, a date prestabilite, gli interessi prodotti da una stessa somma di denaro, presa quale astratto riferimento e denominato nozionale, per un dato periodo di tempo, gli elementi essenziali di un interest rate swap sono stati individuati, dalla stessa giurisprudenza di merito, ne: a) la data di stipulazione del contratto (trade rate); b) il capitale di riferimento, detto nozionale (notional principal amount), che non viene scambiato tra le parti e serve unicamente per il calcolo degli interessi;
c) la data di inizio (effective date), dalla quale cominciano a maturare gli interessi (normalmente due giorni lavorativi dopo la trade date); d) la data di scadenza (maturity date o termination date) del contratto;
e) le date di pagamento (payment dates), cioè quelle in cui sono scambiati i flussi di interesse;
f) i diversi tassi di interesse (interest rate) da applicare al detto capitale” (in termini anche tutte le successive pronunce di legittimità: Cass. n.
17 7412/2024; n. 7368/2024; n. 22014/2023; n. 32705/2022; n. 24654/2022; n. 24014/2021; n. 21830/2021).
La Suprema Corte, nella sentenza sopra citata, rappresentata la possibilità che lo swap possa essere non par e che lo squilibrio emergente dal negozio possa essere riequilibrato con il pagamento, al momento della stipulazione, di una somma di denaro al soggetto che accetta le pattuizioni deteriori (c.d. upfront), passa ad evidenziare e sottolineare la notevole rilevanza del “c.d. mark to market (MTM) o costo di sostituzione (meglio, il suo metodo di stima), ossia il costo al quale una parte può anticipatamente chiudere il contratto o un terzo estraneo all'operazione è disposto, alla data della valutazione, a subentrare nel derivato;
così da divenire, in pratica, il valore corrente di mercato dello swap (il metodo de quo consiste, insomma, in una simulazione giornaliera di chiusura della posizione Parte contrattuale e di stima del conseguente debito/credito delle parti). 4.7.1 – Nei fatti, per s'intende principalmente la stima del valore effettivo del contratto ad una certa data (anche se, in astratto, il mark to market non esprime un valore concreto ed attuale, ma una proiezione finanziaria). Il mark to market è, dunque, tecnicamente un valore e non un prezzo, una grandezza monetaria teorica calcolata per l'ipotesi di cessazione del contratto prima del termine naturale. Più precisamente è un metodo di valutazione delle attività finanziarie che si contrappone a quello storico o di acquisizione attualizzato mediante indici di aggiornamento monetario, che consiste nel conferire a dette attività il valore che esse avrebbero in caso di rinegoziazione del contratto o di scioglimento del rapporto prima della scadenza naturale”.
Sotto il profilo della causa, secondo la Corte di Cassazione “l'IRS consiste in una sorte di scommessa finanziaria differenziale (in quest'ultimo aggettivo essendo presente un riferimento alla determinazione solo probabilistica dei suoi effetti ed alla durata nel tempo del rapporto)” e, analizzando la meritevolezza dell'interesse perseguito e la causa in concreto, la Corte medesima giunge a ritenere la tutelabilità giuridica di un siffatto contratto solo quando “si sia in presenza di un accordo tra intermediario ed investitore sulla misura dell'alea, calcolata secondo criteri scientificamente riconosciuti ed oggettivamente condivisi, perché il legislatore autorizza questo genere di “scommesse razionali” sul presupposto dell'utilità sociale delle scommesse razionali, intese come specie evoluta delle antiche scommesse di pura abilità. E tale accordo sulla misurabilità/determinazione dell'oggetto non deve limitarsi al mark to market, ma investire, altresì, gli scenari probabilistici, perché il primo è semplicemente un numero che comunica poco in ordine alla consistenza dell'alea. Esso deve concernere la misura qualitativo e quantitativa dell'alea e, dunque, la stessa misura dei costi, pur se impliciti”. Tali “costi impliciti”, pertanto, vengono ad assumere una valenza rilevante nella regolamentazione contrattuale, incidendo sia sulla determinabilità dell'oggetto che sulla causa del contratto, “riconducendosi ad essi lo squilibrio iniziale dell'alea, misurato in termini probabilistici”, vieppiù in presenza del tendenziale conflitto di interessi fra intermediario e cliente, “poiché nei derivati OTC, a differenza che in quelli uniformi, tale conflitto è naturale, discendendo dall'assommarsi nel medesimo soggetto delle qualità di offerente e consulente”.
La Suprema Corte, dunque, nel ribadire l'importanza dell'indicazione dei parametri di calcolo ai fini della realizzazione della funzione di gestione del rischio finanziario, “con la particolarità che il parametro scelto assume alla scadenza l'effetto di una molteplicità di variabili”, arriva ad affermare la
18 necessità di verificare “caso per caso”, attraverso un approccio concreto, la funzione di copertura dei derivati, l'espressa indicazione del mark to market, degli scenari probabilistici e dei costi impliciti.

2.2 Le successive pronunce di legittimità hanno corroborato la correttezza dell'arresto delle Sezioni Unite, puntualizzandone alcuni aspetti: ad esempio, Cass. n. 21830/2021 ha sostenuto nuovamente l'adesione all'orientamento che valorizza l'indicazione del MtM – che individua il valore del contratto ad una certa data -, nonché l'esplicitazione dei costi impliciti e dei cc.dd. scenari probabilistici, quali elementi essenziali del contratto derivato, rilevanti ai fini della sua validità, come contenuto di una obbligazione che concorre ad integrare la determinabilità dell'oggetto, chiarendo che “l'omessa esplicitazione di tali elementi si traduce, sostanzialmente, nella mancata formazione di un consenso in ordine agli stessi e, dunque, nella inconfigurabilità di una precisa misurabilità/determinazione dell'oggetto contrattuale, allo scopo di ridurre al minimo e di rendere consapevole l'investitore di ogni aspetto di aleatorietà del rapporto”, inquadrabile non nell'alveo di una semplice violazione di obblighi informativi – idonea come tale a determinare solo responsabilità risarcitorie -, ma come carenza che Part cagiona nullità; la necessità di dare rilievo all'indicazione del è posta in evidenza anche da Cass. n. 32705/2022, elemento che sembrerebbe operare sul piano della meritevolezza e, quindi, della causa, con un giudizio da compiersi ex ante, “e non già ex post, non potendosi far dipendere la liceità del contratto di swap dal risultato economico concretamente conseguito dall'investitore, né utilizzare il giudizio di meritevolezza a fini di riequilibrio equitativo del contratto (cfr. Cass., Sez. I, 6/09/2021, n. 24014; 13/07/2018, n. 18724)”; l'attenzione sulla valenza del mark to market è posta altresì nella pronuncia della Corte n. 22014/2023, nell'ambito della quale vengono criticate le tesi che vorrebbero sminuire la portata di tale elemento.
In particolare, significativo si mostra l'iter argomentativo di quest'ultima pronuncia, in cui si rimarca la decisiva valenza dell'indicazione del mark to market in riferimento alla causa concreta dell'IRS (contrariamente a quanto sostenuto da parte convenuta) e si stabilisce la sussistenza dell'obbligo per l'intermediario di fornire al momento dell'investimento, per renderne consapevole la scelta, specifiche informazioni sulle modalità di calcolo di tale valore. Sostiene, infatti, la Suprema Corte: “… non persuade l'osservazione della Corte d'Appello secondo cui il mark to market (MTM) sarebbe un elemento estraneo all'oggetto del contratto, e quindi irrilevante, rappresentando solo il valore di sostituzione del derivato in un dato momento. Le Sezioni Unite hanno, infatti, chiarito che, se è pur vero che il mark to market è il costo al quale una parte può anticipatamente chiudere il contratto o Parte quello cui un terzo estraneo all'operazione è disposto a subentrare, tuttavia, il , pur esprimendo una proiezione finanziaria, è, nella pratica, il valore corrente di mercato dello swap (in particolare, il metodo de quo consiste in una simulazione giornaliera di chiusura della posizione contrattuale e di stima del conseguente debito/credito delle parti). Ne consegue che l'investitore può avere un parametro con cui misurare l'alea contrattuale al momento della stipula del contratto solo se conosce il metodo di calcolo per la determinazione del mark to market iniziale. Analogamente, l'investitore solo se in grado di conoscere i futuri scenari probabilistici, può decidere consapevolmente nel corso del rapporto di sciogliersi eventualmente dal contratto, dopo avere effettuato una prognosi su eventuali futuri squilibri tra i flussi di cassa. Non sono quindi, all'uopo, sufficienti – difettando l'elemento della preventiva conoscibilità – eventuali successive comunicazioni, da parte della Banca, del mark to market periodico. Infine, non è neppure è sufficiente la sola indicazione nel contratto IRS del mark to
19 market iniziale: trattandosi di un valore destinato necessariamente a mutare a seconda del momento del suo calcolo e dello scenario di riferimento di volta in volta esistente, è necessario “che gli elementi ed i criteri utilizzati per al determinazione del mark to market siano resi preventivamente conoscibili da parte dell'investitore, ai fini della formazione dell'accordo in ordine alla misura dell'alea, in assenza del quale la causa del contratto resta sostanzialmente indeterminabile” (vedi Cass. n. 21616/2020, pag. 11)”.
Altrettanto rilevante è la già richiamata Cass. n. 7368/2024 che, nel ripercorrere il dibattito sugli swaps, sottolinea l'importanza del mark to market e dei costi impliciti, la cui mancata indicazione assumerebbe rilievo sotto il profilo della mancanza di causa: “in proposito, mette conto di rilevare che per la pronuncia delle Sezioni Unite del 2020 la nullità del contratto mancante delle richiamate indicazioni è una nullità per indeterminabilità dell'oggetto; le Sezioni Unite non escludono, tuttavia, che quella carenza ridondi anche sul piano della causa del contratto (cfr., segnatamente, oltre al punto 9.3, il punto 9.7 della sentenza, ove si esprime consenso nei confronti della pronuncia impugnata, la quale aveva precisato che il valore del derivato al momento della stipula costituiva elemento essenziale del contratto e integrativo della sua causa tipica: un'alea razionale e quindi misurabile, da esplicitare necessariamente ed indipendentemente dalla sua finalità di copertura – hedging – o speculativa). Nella giurisprudenza di legittimità si è del resto già rilevato, in una pronuncia successiva a quella delle Sezioni Unite, come indipendentemente dalla sua finalità di copertura o speculativa del contratto di swap, la preventiva conoscibilità, ai fini della formazione dell'accordo in ordine alla misura dell'alea, gli elementi ed i criteri utilizzati per la determinazione del mark to market rilevi proprio sul piano causale (Cass. 7 novembre 2022, n. 32705). 2.6 – Quel che conta, nella presente sede, è che il contratto per cui è lite non recasse menzione del mark to market e dei costi impliciti (pag. 13 della sentenza impugnata) e mancasse in conseguenza di esplicitare il fair value (e cioè il valore) negativo del derivato (ivi, pag. 14). La Corte d'Appello avrebbe dovuto considerare che le richiamate carenze erano incidenti sulla validità del contratto e tali da determinarne la nullità”.

2.3 Orbene, richiamati siffatti principi e analizzando il caso concreto, il contratto di IRS del 24.01.2012 prodotto dalle parti riporta l'indicazione della data di negoziazione, dell'importo di riferimento, della data iniziale e della scadenza finale, del tasso parametro A (con specificazione del relativo debitore, della relativa base di calcolo, del periodo di riferimento e della data di pagamento), del tasso parametro B (con specificazione del relativo debitore, della relativa base di calcolo, del periodo di riferimento e della data di pagamento) e del piano di ammortamento;
tuttavia, in esso non si rinviene alcuna indicazione del mark to market, dei costi impliciti e degli scenari probabilistici, ma soltanto la seguente generica previsione: “Estinzione anticipata: il Cliente ha facoltà di estinguere anticipatamente la presente operazione dandone comunicazione alla Controparte_4
nei termini e alle condizioni previsti dell'articolo 16 dell'Accordo Normativo. La
[...] valorizzazione della posizione debitoria/creditoria del Cliente avverrà al valore di mercato (“mark-to- market”) determinato in esclusiva, in deroga a quanto specificato nell'art. 16 dell'Accordo Normativo, dall'Agente di Calcolo”.
Nella scheda prodotto specifica del 23.01.2012 (doc. n. 12 fascicolo convenuta), invece, sono indicati i costi di hedging pari allo 0,10970% del nominale in EUR (ossia i costi che deve sostenere
20 l'intermediario per gestire il rischio di mercato dell'operazione), il mark up pari all'1,70990% del nominale in EUR (ossia il costo sostenuto dal cliente per la remunerazione commerciale dell'intermediario) e il valore presunto di realizzo pari a 1,92930% del nominale in EUR che, secondo la definizione riportata in detta scheda, corrisponde al valore di smobilizzo determinato dall'intermediario in caso di eventuale estinzione anticipata dell'operazione.
Tuttavia, anche a volere ritenere che la scheda prodotto specifica sottoscritta da parte attrice in data 23.01.2012 contenga l'indicazione del mark to market (valore presunto di realizzo: 1,92930% del nominale in EUR) e dei costi (costi di hedging e mark up) e che la predetta scheda concorra alla formazione del regolamento contrattuale dell'IRS del 24.01.2012, tenuto conto dei principi sopra richiamati, tali indicazioni non sono comunque sufficienti ad evitare la pronuncia di nullità del contratto di IRS che, invece, si mostra essere necessitata. Ed invero, il contratto in questione difetta assolutamente dell'esplicitazione dei cc.dd. scenari probabilistici, non rinvenibile né nel contratto di swap né nella scheda prodotto specifica, e neppure è idoneo a determinare il superamento di tale carenza il contenuto della scheda prodotto generica del 23.01.2012 (doc. n. 11 fascicolo parte convenuta), in quanto gli scenari ipotizzabili ivi contemplati sono stati prospettati ipotizzando un esempio di operazione aventi caratteristiche diverse rispetto al contratto di IRS sottoscritto dalle odierne parti in causa. Inoltre, poiché come affermato dalla giurisprudenza di legittimità precedentemente citata, il mark to market rappresenta un elemento che “entra” nella determinazione dell'oggetto del contratto sotto il profilo della misurabilità/determinazione dell'oggetto medesimo e/o sotto il profilo della causa, non basta la mera indicazione del MtM iniziale, in quanto, venendo in rilievo un valore destinato inevitabilmente a variare al momento del suo calcolo e a seconda dello scenario di riferimento di volta in volta sussistente a quel momento, è di contro necessaria l'esplicitazione anche dei criteri utilizzati per la determinazione del mark to market e dei cc.dd. scenari probabilistici (mancante nel caso di specie) al fine di porre l'investitore nella condizione di potere conoscere tali elementi preventivamente e di misurare consapevolmente l'alea contrattuale.
Già solo per tale motivo il contratto di cui di discute deve essere considerato invalido, con la conseguenza che non occorre esaminare anche gli ulteriori profili di nullità sollevati da parte attrice.

2.3.1 Per le ragioni che precedono, va accolta la domanda di accertamento della nullità del contratto di IRS stipulato in data 24.01.2012, con conseguente condanna della alla restituzione del saldo dei CP_1 flussi differenziali negativi, non essendo emerso dalle risultanze processuali che parte attrice abbia incassato differenziali positivi in esecuzione del contratto oggetto di causa, avente scadenza finale il 31.12.2018. A tal fine, in punto di quantificazione della somma, ritiene l'adito Tribunale che possa farsi riferimento alla documentazione prodotta dall'odierna attrice, in particolare a quella sub doc. n. 5, non potendo trovare accoglimento le contestazioni mosse dalla convenuta, peraltro generiche, trattandosi di documentazione predisposta dalla stessa convenuta attraverso la quale l'istituto di credito ha CP_1 comunicato all' le singole operazioni di addebito di differenziali. Pertanto, in base Parte_2 alla predetta documentazione, la dovrà essere condannata alla restituzione della somma pari a CP_1 complessivi € 172.577,02, non potendosi riconoscersi anche i differenziali negativi relativi all'anno 2018, non essendo stata prodotta la relativa documentazione giustificativa dell'addebito. Sulla somma di € 172.577,02 decorreranno gli interessi al saggio legale pro tempore vigente, dalla data della
21 domanda, dovendosi considerare l'accipiens in buona fede, trattandosi di formale adempimento del contratto (e in difetto di allegazione e prova della mala fede della Banca) (Cass. n. 2993/2019), e dovendosi intendere per “domanda”, come precisato da ultimo da Cass. n. 9757/2024 in conformità a SS.UU. n. 15895/2019, anche gli atti stragiudiziali aventi valore di costituzione in mora ex art. 1219 c.c.: pertanto, nel caso di specie, gli interessi legali inizieranno a decorrere, per le motivazioni supra esposte, a partire dal 22.04.2018, momento temporale rispetto al quale tutte le somme oggetto di restituzione erano già scadute.

2.3.2 Per le stesse motivazioni sopra addotte deve confermarsi la non necessità di svolgimento di attività istruttoria, come già rilevato nell'ordinanza del 08.02.2024.


3. Nel merito: sulla domanda di risarcimento del danno per violazione degli obblighi informativi.

3.1 Ferma la già rilevata prescrizione (quinquennale) dell'azione risarcitoria per responsabilità precontrattuale derivante da violazione di obblighi di informazione c.d. passiva, deve analizzarsi innanzitutto la domanda risarcitoria formulata da parte attrice per responsabilità contrattuale derivante da violazione di obblighi di informazione c.d. attiva, evidenziandosi, preliminarmente, come la dedotta violazione dell'art. 31, comma 2, lett. c), del Regolamento CO n. 16190 del 29.10.2007 con riguardo al mark to market non può formare oggetto valutazione, essendo stato tale elemento considerato rilevante in punto di determinazione dell'oggetto del contratto e/o di causa e, quindi, già valutato durante l'esame della domanda di nullità, così come sono stati già valutati per la rilevanza che assumono sotto il profilo della nullità anche gli aspetti dei costi impliciti e dei cc.dd. scenari probabilistici.

3.1.1 Ciò precisato, gli obblighi di comportamento sanciti dall'art. 21 del d. l.vo n. 58/1998 e dalla normativa secondaria, come già descritto nel paragrafo 1.3, sorgono in capo all'intermediario anche dopo la conclusione del contratto quadro, venendo in rilievo soprattutto l'obbligo di informazione c.d. attiva, che comporta per l'intermediario di fornire all'investitore informazioni adeguate sulla natura, sui rischi e sulle implicazioni della singola operazione, la cui conoscenza sia necessaria per effettuare scelte consapevoli.
La prova di avere adempiuto agli obblighi di informazione c.d. attiva grava sull'intermediario, il quale è tenuto a dimostrare di avere correttamente informato i clienti, fornendo loro un'adeguata informazione preventiva circa la natura, i rischi e le implicazioni della specifica operazione o del servizio, ricorrendo un inadempimento sanzionabile ogni qualvolta detti obblighi informativi non siano integrati. Diviene quindi, irrilevante, in questa prospettiva, ogni valutazione di adeguatezza dell'investimento, posto che l'inosservanza dei doveri informativi da parte dell'intermediario è fattore di disorientamento dell'investitore, che condiziona le sue scelte. Detto in altri termini, il giudizio di adeguatezza dell'operazione, che costituisce ulteriore onere informativo posto in capo all'intermediario nella fase esecutiva del rapporto, non esime l'intermediario medesimo dal preliminare obbligo di informare compiutamente l'investitore sull'operazione che quest'ultimo intende concludere.
22 L'assolvimento dell'obbligo di informazione specifica, quindi, impone all'intermediario di attivarsi per ottenere una conoscenza preventiva adeguata del prodotto o dello strumento finanziario alla luce di tutti i dati disponibili che ne possano influenzare la valutazione dell'effettiva rischiosità dello strumento finanziario (Cfr. Cass. nn. 32226 e 32227 del 2024; n. 7932/2023; n. 35789/2022; n. 19891/2022).

3.1.2 Ebbene, dalle risultanze documentali in atti è possibile affermare che la parte convenuta, in occasione della conclusione del contratto di IRS del 24.01.2012, abbia adempiuto correttamente e in modo adeguato agli obblighi di informazione c.d. attiva posti a suo carico. Ed invero, dall'esame dei documenti prodotti risultano le seguenti circostanze: a) già nell'accordo normativo “Per la disciplina dei contratti su strumenti finanziari derivati collegati a valori mobiliari, tassi di interesse e valute o indici su tali valori non quotati su mercati regolamentati (cd. “OTC” o “Over the Counter”), sottoscritto dalla sig.ra GO in data 20.01.2012 (doc. n. 6 fascicolo convenuta), è riportata la descrizione dell'
“Interst Rate Swap” (cosa si intende per esso) e delle obbligazioni derivanti dalla conclusione di un siffatto contratto, prendendo atto l'odierna parte attrice in quell'occasione, quanto al profilo dell'aleatorietà, che il valore di mercato (anche) dell'IRS è soggetto a notevoli variazioni, che un tale contratto non comporta, in ogni caso, alcuna garanzia per il cliente di mantenere invariato il valore degli investimenti effettuati e che l'investimento effettuato su un contratto di tal genere comporta l'assunzione di un elevato rischio di perdite, di dimensioni anche eccedenti l'eventuale esborso originario e comunque non quantificabili;
b) nella nota informativa sottoscritta da parte attrice in data 20.01.2012 (doc. n. 8 fascicolo parte convenuta), contenente le informazioni previste dagli artt. 29-32 del Regolamento Intermediari, nella Sezione III (descrizione generale della natura e dei rischi degli strumenti finanziari), sono indicati ed esposti gli elementi da tenere in considerazione per apprezzare il rischio derivante da investimento in strumenti finanziari (Parte “A”), nonché illustrati i rischi delle operazioni in strumenti finanziari derivati, anche con specifico riguardo ai rischi connessi ad operazioni su strumenti derivati eseguite fuori dai mercati regolamentati e ad operazioni in swap (Parte “B”, n. 4) e n. 4.1), quest'ultimo con riferimento proprio ai contratti di swaps, evidenziandosi l'elevato grado di rischio che essi comportano); c) parimenti, le norme per il servizio di negoziazione, ricezione e trasmissione di ordine su strumenti finanziari (doc. n. 7 prodotto dalla Banca) contemplano informazioni sulla rischiosità delle operazioni aventi ad oggetto strumenti derivati;
d) la scheda prodotto generica firmata dalla sig.ra GO in data 23.01.2012 (doc. n. 11 fascicolo parte convenuta) fornisce indicazioni sulla classificazione del prodotto (strumento finanziario derivato di tipo “plain vanilla”), sulla tipologia di prodotto (contratto derivato su tassi d'interesse), sulla descrizione dell'IRS sia nella formula IRS tasso fisso/tasso variabile che nella formula IRS multifase tasso fisso/tasso variabile, sulla finalità, descrivendo anche gli elementi di base di un IRS e prospettando un esempio numerico di un'operazione e la categoria di rischio;
e) la scheda prodotto specifica, poi, sottoscritta dall'odierna attrice in data 23.01.2012 (doc. n. 12 convenuta), in riferimento al concreto contratto scelto (IRS tasso fisso/tasso variabile), contiene l'indicazione dei costi e del valore presunto di realizzo (elementi già presi in considerazione nell'esame della domanda di nullità del contratto di derivato per cui è causa), e della categoria di rischio (OTC2 rischio medio), oltre ad indicare le parti, il valore nominale, la data di negoziazione, la data di efficacia e di scadenza, e le date di pagamento, il parametro del contraente A (la Banca) e quello del contraente B (l , elementi poi Parte_2 riportati nel contratto di IRS stipulato in data 24.01.2012; f) nel predetto contratto di IRS del 24.01.2012 e, in particolare, nell'Accettazione della Conferma dell'operazione di “Interest Rate Swap”,
23 sottoscritta dalla sig.ra GO, quest'ultima dichiara di avere ricevuto specifica ed esaustiva informativa relativamente ai termini della Conferma del contratto e di avere ben compreso i rischi derivanti dall'operazione finanziaria di swap.
Gli elementi e le informazioni contenute nei documenti sopra richiamati denotano come la abbia CP_1 compiutamente informato il cliente circa la natura, le caratteristiche e le implicazioni, soprattutto in termini di rischi, dell'operazione in derivati che la ditta GO intendeva concludere, ponendo quest'ultima nella condizione di scegliere in maniera consapevole se effettuare o meno l'operazione in swap e, quindi, se concludere o meno il contratto.

3.2 Quanto, infine, alle ulteriori asserite violazioni di obblighi informativi si evidenzia in particolare che: 1) nessuna violazione dell'art. 53 del Regolamento CO n. 16190/2007 può ravvisarsi nel caso di specie, essendosi parte attrice limitata ad effettuare un mero richiamo formale della disposizione senza allegare in cosa sarebbe effettivamente consistita tale presunta violazione;
peraltro, è dimostrato documentalmente che la nel corso dell'esecuzione del rapporto, ha inviato alla controparte CP_1 rendiconti ed estratti conto del rapporto di regolamento, che la stessa parte attrice ha anche prodotto in giudizio;
2) nessuna violazione è riscontrabile in punto di giudizio di adeguatezza, o meglio, di appropriatezza dell'operazione di cui si discute, che, come emergente dai documenti di causa, si è mostrata essere rispondente, coerente e conforme al livello di esperienza e conoscenza degli strumenti finanziari, in generale, e dei derivati, in particolare, di parte attrice, e ai suoi obiettivi (si veda in particolare il questionario mifid del 20.01.2012 (doc. n. 9 fascicolo parte convenuta), in cui la sig.ra GO dichiara: di essere a conoscenza del rischio elevato degli strumenti finanziari, compresi i derivati;
che la ditta (omonima, di cui è titolare) possiede un'elevata approfondita esperienza di strumenti finanziari/assicurativi ed è in grado di valutare pienamente i rischi di investimenti in strumenti finanziari/assicurativi complessi ed anche strumenti derivati;
che la finalità degli investimenti è quella di incrementare significativamente il capitale nel lungo periodo, essendo disposta a sopportare anche forti oscillazioni di valore dell'investimento con eventuali rischi di perdite in conto capitale;
che il rischio che la ditta è disposta correre per ottenere i risultati desiderati è elevato;
di essere a conoscenza delle caratteristiche dei derivati otc e di avere buona ampia conoscenza di strumenti derivati otc, conoscendo tutte le tipologie prevalenti e i relativi meccanismi di funzionamento utilizzati per finalità di copertura totale o parziale;
di avere intenzione di coprire il rischio di esposizione al rischio di tasso di interesse, per un orizzonte temporale medio-lungo, intendendo coprire le attività/passività sottostanti entro predefiniti intervalli di oscillazione dei pertinenti fattori di rischio consentendo al contempo di beneficiare di potenziali evoluzioni positive dei mercati); 3) analogamente, non può dirsi perpetrata alcuna violazione delle disposizioni che vietano all'intermediario di effettuare operazioni con o per conto della propria clientela se hanno direttamente o indirettamente un interesse in conflitto, in quanto, se è vero che la Suprema Corte ha ritenuto la presenza di un tendenziale conflitto di interessi tra intermediario e cliente nei derivati c.d. over the counter, discendente dall'assommarsi nel medesimo soggetto delle qualità di offerente e consulente, ciò nonostante: - ai sensi dell'art. 29 Regolamento CO del 2007 l'intermediario è tenuto a fornire al cliente una descrizione, anche in forma sintetica, della politica seguita dall'intermediario in materia di conflitti di interesse e, ogniqualvolta il cliente lo richieda, maggiori dettagli circa la politica in materia di conflitti di interessi;
- la ha consegnato CP_1 alla sig.ra GO la nota informativa sulla politica di gestione dei conflitti di interesse, contenente anche
24 le modalità di comunicazione del conflitto, in ossequio anche a quanto disposto nell'art. 21, comma 1 bis, T.U.F. (vedi allegato alla nota informativa sottoscritta il 20.01.2012); la scheda prodotto specifica riporta la segnalazione scritta del conflitto, evidenziando “l'esistenza di un conflitto di interesse nell'attività di negoziazione per conto proprio svolta dalla Banca, la quale può conseguire un ricavo a favore proprio o del Gruppo bancario di appartenenza in ragione del pricing dell'operazione”; - la sig.ra GO, sottoscrivendo, tra l'altro, la scheda prodotto specifica del 23.01.2012 e il contratto di IRS il 24.01.2012 ha espressamente acconsentito all'effettuazione dell'operazione.

3.2.1 Non essendo ravvisabile, in capo alla alcuna responsabilità per inadempimento per CP_1 violazione di obblighi informativi, è assorbito l'esame della conseguente domanda di risarcimento del danno.


4. Sulle spese
Le spese di lite, tenuto conto della soccombenza reciproca delle parti (la parte convenuta, con riferimento alla domanda di nullità; la parte attrice, con riferimento alla domanda di inadempimento per violazione di obblighi informativi), possono essere integralmente compensate.


P.Q.M.


Il Tribunale in composizione monocratica, ogni diversa istanza ed eccezione disattesa, definitivamente pronunciando sulla causa civile di cui in epigrafe, così provvede:

1. dichiara prescritta la domanda di risarcimento del danno per responsabilità precontrattuale per violazione di obblighi di informazione c.d. passiva formulata da parte attrice, rigettando l'eccezione di prescrizione sollevata da parte convenuta con riferimento alle ulteriori domande;

2. dichiara la nullità del contratto di IRS del 24.01.2012 per le motivazioni supra esposte e, per l'effetto, condanna al pagamento, in favore di parte Controparte_1 attrice, della somma complessiva di € 172.577,02, oltre agli interessi al saggio legale pro tempore vigente decorrenti dal 22.04.2018 sino al saldo effettivo;

3. rigetta la domanda di responsabilità contrattuale per violazione di obblighi di informazione c.d. attiva e degli altri obblighi di cui al motivo V dell'atto di citazione;

4. dichiara assorbita ogni ulteriore domanda, questione e/o eccezione;

5. compensa integralmente tra le parti le spese di lite.
Così deciso in Perugia, 06.08.2025
25 Il Giudice dott. Sara Fioroni
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