N. R.G. 37839/2023
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
TRIBUNALE ORDINARIO di MILANO
PRIMA CIVILE
Il Tribunale, nella persona del Giudice dott. Serena Nicotra ha pronunciato la seguente
SENTENZA nella causa civile di I Grado iscritta al n. r.g. 37839/2023 promossa da:
(C.F. ), con il patrocinio dell'avv. CAVAIUOLO Parte_1 C.F._1
ANTONELLA con studio in VIA VOLTA 12 20121 MILANO
RICORRENTE contro
(C.F. ), con il patrocinio dell'avv. SELLETTI SONIA e Controparte_1 P.IVA_1 dell'avv. ASTOLFI VALENTINA, elettivamente domiciliato in VIA LARGA, 8 20122
FA ET (C.F. ), contumace C.F._2
RESISTENTI

CONCLUSIONI
Le parti hanno concluso come da verbale d'udienza


1. Esposizione delle domande e delle difese svolte dalle parti
Con ricorso ex art. 281-decies c.p.c. depositato in data 24 ottobre 2023, ha convenuto Parte_1 in giudizio la società e il dott. ES chiedendo accertarsi la responsabilità degli Controparte_1 stessi per tutti i danni patrimoniali e non patrimoniali patiti dalla ricorrente in conseguenza delle prestazioni sanitarie dai medesimi rese, con conseguente condanna al pagamento di entrambi i resistenti della complessiva somma di € 75.697,43, della maggiore/minor somma accertata come dovuta in corso di causa o ritenuta di giustizia, nonché del solo dott. ES al pagamento dell'ulteriore somma di € 10.395,00 e della convenuta al risarcimento del danno da lesione della autodeterminazione. Controparte_2
La ricorrente ha dedotto:
pagina 1 di 16 - di essere stata ricoverata presso la clinica per l'esecuzione di intervento chirurgico di CP_1 protesi monocompartimentale, come segnalato nella dichiarazione di consenso informato e nella diagnosi di accesso all'atto del ricovero;

-di essere stata sottoposta a diverso intervento di protesi totale per il riscontro di artrosi bicompartimentale;

-che, come confermato dalla consulenza preventiva espletata, la maggiore esposizione chirurgica cui la paziente era stata sottoposta aveva aggravato il rischio infettivo, che si era concretizzato con la comparsa di una infezione ritardata, da ritenersi in rapporto causale con la procedura chirurgica;

-che la complicanza settica costituiva un evento prevedibile e prevenibile con adeguata applicazione dei protocolli previsti per la prevenzione del rischio di infezione e con l'impiego di idonea profilassi antibiotica, anche in relazione alla condizione di immunodepressione da cui la paziente era affetta;

-che la ricorrente aveva diritto ad ottenere sia il risarcimento del danno alla salute sia del danno da lesione del diritto alla autodeterminazione, posto che la stessa, ove adeguatamente informata sul diverso intervento da eseguire, non avrebbe prestato il proprio consenso alla sua esecuzione, data la maggiore rischiosità dell'intervento di protesi totale, caratterizzato da effetti maggiormente demolitivi;

-che con riferimento al danno alla salute, i CTU nominati nel procedimento ex art. 696 bis c.p.c. avevano accertato un danno da inabilità temporanea totale di 15 giorni, di 120 giorni al 75% e di 450 giorni al 50%, oltre ad una quota di 210 giorni di inabilità temporanea al 50% imputabile esclusivamente al dott. ES per il ritardo diagnostico in occasione dei successivi controlli svolti in altra struttura;

-che era stato accertato un danno permanente del 25%, superiore a quello ipotizzabile in caso di condotte immuni da censure, che si sarebbe attestato alla percentuale del 15%; che, in relazione alla lesione del diritto alla autodeterminazione, ciò aveva determinato un danno patrimoniale risarcibile costituito dalla contrazione della libertà di disporre di sé stesso psichicamente e fisicamente.
Si è costituita in giudizio la società che ha contestato la fondatezza della Controparte_1 domanda attorea e ne ha chiesto il rigetto, deducendo quanto segue:
- che non era ravvisabile la responsabilità della struttura per la dedotta violazione del consenso informato in quanto nel modulo era stato espressamente prevista la possibilità di apportare delle necessarie modifiche tecniche durante il suo svolgimento e la autorizzazione della parte ad eseguire eventuali interventi alternativi previsti;

-che pertanto il riscontro da parte del dott. ES nel corso dell'intervento della artrosi bicompartimentale aveva reso legittima la scelta di procedere all'applicazione di protesi totale, che, come riconosciuto dai consulenti tecnici, era la scelta più adeguata alla patologia della paziente;

-che la profilassi antibiotica decisa dai medici era corretta per le problematiche da cui era affetta la paziente ed in considerazione della sua allergia alle penicilline;

pagina 2 di 16 -che il tempo decorso dal manifestarsi dell'infezione e la natura del germe non consentivano di presumere che l'infezione contratta fosse di natura nosocomiale;

-che in ogni caso l'unico esclusivo responsabile del danno lamentato era il dott. ES, quale medico operatore e di riferimento sia durante la degenza presso la clinica sia dopo le dimissioni;
CP_1
-che pertanto tale sanitario doveva essere condannato a manlevare la resistente in caso di accoglimento della domanda attorea, anche alla luce delle pattuizioni contenute nel contratto stipulato con la casa di cura:
-che non vi era prova della sussistenza di un ulteriore danno non patrimoniale derivante dalla lesione del diritto all'autodeterminazione della paziente.
Il convenuto dott. BI ES, pur regolarmente citato, non si è costituito in giudizio.
La causa, all'esito del deposito delle memorie ex art. 281 duodecies comma 4 c.p.c e dell'acquisizione del fascicolo della consulenza preventiva, è stata trattenuta in decisione a seguito di discussione orale.


2. Il thema decidendum e la consulenza tecnica preventiva
In base al contenuto degli atti introduttivi, il thema decidendum verte sull'accertamento della dedotta responsabilità della e del dott. ES BI per i seguenti profili: a) la erronea Controparte_1 indicazione dell'intervento di applicazione di protesi totale al ginocchio destro;
b) la esecuzione di tale intervento senza acquisizione del consenso della paziente;
c) l'insorgenza di infezione ospedaliera per effetto di tale diverso intervento;
d) il ritardo nella diagnosi e nel trattamento della infezione.
Va premesso che le prestazioni sanitarie oggetto di controversia risultano rese dai convenuti nel 2016 e quindi in epoca antecedente all'entrata in vigore della L. 24/2017.
Ne consegue che, alla luce del regime previgente, anche la responsabilità del medico convenuto va ricondotta alla responsabilità contrattuale.
Invero, occorre fare richiamo alla sentenza n. 28994 dell'11 novembre 2019, con cui la Corte di Cassazione ha ritenuto che la noma di cui all'art. 7 comma 3 della L. 24 2017 -prevedente che l'esercente la professione sanitaria di cui ai commi 1 e 2 risponde del proprio operato ai sensi dell'art. 2043 cod.civ, salvo che abbia agito nell'adempimento di obbligazione contrattuale assunta con il paziente - non può ritenersi, in assenza di specifica disposizione transitoria, avere efficacia retroattiva, ma, conformemente all'art. 11 preleggi, regola fattispecie verificatesi successivamente alla sua entrata in vigore.
Sempre in base a tale sentenza va escluso che possa essere configurata una responsabilità extra contrattuale in applicazione dell'art. 3 della L. 189/2012 in considerazione della lettura data dalla Corte nella citata sentenza, in base alla quale tale norma si limita ad escludere la rilevanza della colpa leve ma non configura la responsabilità del sanitario come extra contrattuale.
Dalla consulenza tecnica preventiva svolta dai consulenti tecnici dott. e dal dott. Persona_1
, emergono i seguenti dati: Persona_2
-la paziente è stata ricoverata in data 1 marzo 2016 presso la casa di cura con Controparte_1 diagnosi di “miniprotesi focale interna ginocchio dx in gonartrosi”;
pagina 3 di 16 -gli accertamenti eseguiti antecedentemente -costituiti da radiografie, RMN e dalla visita ortopedica eseguita a fine gennaio 2016 presso - avevano portato alla indicazione di intervento CP_3 chirurgico di protesi monocompartimentale al ginocchio destro;

- la dichiarazione di consenso informato sottoposto alla paziente e dalla stessa firmata in data 22 febbraio
2016, riguardava un intervento di artroplastica con impianto di artroprotesi monocompartimentale del ginocchio destro, per “grave artropatia degenerativa monocompartimentale del ginocchio”;
- tale modulo precisava che la ipotesi di soluzione chirurgica con sostituzione protesica di tutta l'articolazione, e quindi di applicazione della protesi totale, avrebbe avuto effetti più demolitivi e non giustificati dalla patologia nella attuale fase clinica e radiografica e che, testualmente “l'intervento di artroprotesi monocompartimentale consente pertanto un maggior risparmio osteoarticolare, risulta meno invasivo e contiene i presupposti per un più rapido recupero articolare”
- in data 2 marzo 2016 la paziente è stata sottoposta ad intervento chirurgico di posizionamento di protesi totale per il riscontro di artrosi bicompartimentale e quindi ad un intervento diverso da quello descritto nel modulo di consenso;

- dopo l'intervento e la fase riabilitativa, la paziente si è successivamente sottoposta a varie visite con il dott. ES ed a vari accertamenti clinici per il persistere di sintomatologia algico-disfunzionale al ginocchio destro, che aveva fatto sospettare una possibile ernia discale in sede lombare;

- nel corso della visita del 28 settembre 2017, eseguita dall'ortopedico dott. tale Persona_3 specialista, dato il persistere dei dolori al ginocchio, aveva richiesto la esecuzione di scintigrafia con leucociti marcati per valutazione di mobilizzazione o della presenza di un fenomeno settico;

- l'indagine scintigrafica eseguita il 06 ottobre 2017 aveva mostrato segni suggestivi per processo settico e la paziente veniva ricoverata presso Istituto Clinico Villa Aprica dal 21 gennaio al 29 gennaio 2018, con diagnosi di “mobilizzazione settica in esiti PTG a dx”. L'esame colturale eseguito il 23 gennaio 2018 aveva segnalato la positività a US , sensibile a teicoplanina;
Per_4
- dal 5 giugno all'11 giugno 2018, la paziente è stata ricoverata presso il San Donato per essere CP_4 sottoposta ad intervento chirurgico di revisione protesi totale al ginocchio destro;

-secondo la valutazione dei consulenti, l'intervento di artroprotesi di ginocchio eseguito presso la
[...] era indicato in ragione del rilievo clinico-strumentale di patologia artrosico- Controparte_1 degenerativa del ginocchio destro ed è stato eseguito in maniera del tutto conforme alle linee guida e raccomandazioni in ambito ortopedico;

- si è ritenuto tuttavia che, data la patologia di cui soffriva la paziente (leucemia linfatica cronica), sarebbe stato più prudente pianificare l'intervento con maggiore attenzione, non trascurando la possibile condizione di immunodepressione secondaria alla patologia leucemica e quindi il maggior rischio infettivo;

- la modifica della procedura chirurgica nel corso dell'intervento non è stata ritenuta giustificata, non risultando intervenute nel corso dell'intervento cause non note idonee a sorreggere tale scelta e posto che pagina 4 di 16 Parte le radiografie e la erano già indicative di una artrosi bicompartimentale, il che avrebbe consentito di informare ab origine la paziente del diverso intervento da compiere;

- la maggiore esposizione chirurgica ha aggravato il rischio infettivo, che si è concretizzato con il manifestarsi di infezione con le caratteristiche di una “infezione ritardata”;
-l'esame dei documenti prodotti non ha evidenziato inosservanze inerenti ai sistemi di controllo e prevenzione adottati dalla struttura;

- la diagnosi di infezione protesica e il relativo trattamento non sono stati tempestivi. In particolare, la paziente, nel periodo post-operatorio, è stata seguita esclusivamente dal dott. BI ES. Tale sanitario, alla luce del quadro clinico di persistente algo-disfunzionalità del ginocchio destro perdurato per diversi mesi, avrebbe dovuto optare per l'esecuzione di un esame di scintigrafia con leucociti marcati, nell'ottica di individuare o escludere una possibile infezione protesica;

-si è rilevato che l'infezione della protesi articolare rappresenta una complicanza temibile della chirurgia implantologica, essendo legata ad una considerevole morbilità ed in considerazione della difficoltà di trattamento, che richiede spesso terapia chirurgica e cicli di terapia antibiotica per periodi prolungati e nel cui trattamento assume importanza fondamentale la tempestività dell'eventuale terapia chirurgica, il cui ritardo può essere fonte di ulteriori e gravi complicanze;

- si è ritenuto sussistente il nesso di causalità fra l'infezione manifestatasi e l'intervento di sostituzione protesica del ginocchio destro, essendo soddisfatta la rigorosa criteriologia medico legale, ovvero il criterio cronologico, trattandosi di complicanza settica insorta dopo l'intervento chirurgico;
il criterio topografico, essendovi corrispondenza topografica tra sede in cui venne effettuato l'intervento chirurgico e sede d'insorgenza della complicanza infettiva;
il criterio della idoneità quali-quantitativa, dal momento che l'intervento chirurgico di artroprotesi per caratteristiche intrinseche legate alla tecnica scelta
(invasività, profondità e quindi struttura anatomiche lese), è del tutto idoneo a determinare la complicanza settica;
il criterio della continuità fenomenica, in quanto la sintomatologia riferita dalla paziente dopo l'intervento chirurgico ed il quadro clinico evolutivo sviluppatosi successivamente nel corso della vicenda clinica risultano del tutto coerenti per modi e tempo d'incubazione alle caratteristiche d'esordio e d'incubazione delle infezioni protesiche;
infine anche il criterio relativo alla esclusione di altre cause, non essendo emersi nel corso della indagine fattori idonei sotto il profilo causale nel determinismo delle sequele lesive patite dalla paziente;

- si è poi rilevato che la complicanza infettiva sarebbe stata prevenibile con adeguata applicazione dei protocolli previsti proprio per la prevenzione del rischio di infezione e con l'impiego di idonea profilassi antibiotica, nel caso specifico ancor più stringente per la condizione di immunodepressione da cui la paziente era affetta, data la nota patologia ematologica;

-con riferimento al quadro attuale della paziente, si è rilevata la presenza di sintomatologia caratterizzata da gonalgia destra prevalente al lato mediale, con dolore fisso di tipo puntorio presente anche a riposo, limitazione flessoria, riduzione della autonomia deambulatoria, difficoltà a salire e scendere le scale. Dalle
pagina 5 di 16 dichiarazioni della perizianda è emerso che la stessa in grado di deambulare senza ausili, ma è costretta all'assunzione quotidiana di terapia analgesica. Si è riscontrato all'esame obiettivo, la dolorabilità locale alla digitopressione del comparto mediale e laterale, la limitazione a 90° della flessione del ginocchio destro non migliorabile passivamente e la lieve limitazione flessoria a carico dell'anca destra;

- il danno conseguito alla ricorrente in conseguenza della complicanza settica è consistito in un più
prolungato decorso della malattia e in un maggior danno biologico permanente rispetto a quanto mediamente atteso per un intervento di protesi al ginocchio, in quanto furono necessari ulteriori ricoveri per l'espianto della protesi, l'inserimento di uno spaziatore antibiotato e quindi l'impianto di una protesi da revisione, ben più invasiva;

- in caso di condotte immuni da censure ed in assenza di complicanze, il decorso della malattia si sarebbe circoscritto ad un periodo di malattia di circa 4 mesi, con prevedibili postumi permanenti intorno al 15% in termini di danno biologico;

-la tardiva attuazione del corretto procedimento diagnostico ha ulteriormente prolungato il decorso e i tempi di inabilità temporanea per il periodo intercorso da quando si sarebbero potuti eseguire i più idonei accertamenti a quando vennero poi di fatto effettuati, quantificabile in 7 mesi;

-si è quindi accertato un danno temporaneo assoluto di complessivi 15 giorni, oltre a 120 giorni alla media del 75% e 450 giorni alla media del 50% , corrispondente al maggior periodo di inabilità temporanea di natura iatrogena rispetto al normale decorso atteso per una protesi di ginocchio in assenza di complicanza settica. Di questi giorni, una quota di 210 giorni di inabilità temporanea alla media del 50% si è ritenuta imputabile al solo dott. ES per il ritardo diagnostico compiutosi per attività svolta in struttura estranea alla Clinica Mangioni Hospital;

-i postumi permanenti da ricondurre alla condotta dei resistenti sono stati stimati nella differenza tra il danno biologico permanente in atto, stimabile in misura del 25% e quello ipotizzabile in caso di condotte immuni da censure, stimabile nella misura del 15%; con riferimento alle spese mediche, si è accertato la presenza di spese documentate ammontanti a
€3.388,43 ritenuti pertinenti e congrue , oltre alla fattura per un importo pari ad €. 915,00 rilasciata dal dott. e che non sono da prevedere spese di cura future, essendo il quadro clinico Persona_5 attualmente stabilizzato.
All'esito delle osservazioni dei consulenti di parte, i CTU hanno confermato le valutazioni esposte nella bozza della relazione.


3. La valutazione del dedotto inadempimento dei resistenti e il nesso causale
Ritiene il giudicante di condividere le conclusioni della consulenza preventiva in quanto fondate sulla applicazione di criteri tecnici esenti da censure e sorrette da congrua motivazione.
In particolare, in adesione alle conclusioni della consulenza tecnica, risultano provati i dedotti inadempimenti attinenti alle prestazioni sanitarie rese nel corso del ricovero e dell'intervento eseguito in data 2 marzo 2016, sia per quel che riguarda l'aspetto della programmazione della procedura di protesizzazione totale, a fronte della pagina 6 di 16 originaria previsione di un diverso intervento di applicazione di protesi monocompartimentale, sia per l'insorgenza a seguito della procedura di una infezione di natura ospedaliera, nonché, con riferimento specifico alla posizione del dott. ES, anche per il ritardo nella diagnosi e nel trattamento dell'infezione.
Come osservato dai consulenti tecnici, il corretto modus operandi nel caso di specie sarebbe stato quello di una migliore pianificazione dell'intervento di protesizzazione totale, che era quello più indicato alla situazione della paziente sin dall'inizio, alla luce dei risultati degli esami strumentali precedentemente eseguiti.
Ciò avrebbe consentito non soltanto di informare la paziente sulla diversa tipologia di intervento da eseguire, ma altresì di prendere ulteriori precauzioni volte a ridurre il maggiore rischio infettivo derivante dalla maggiore invasività dell'intervento e insito nella specifica condizione di immunodepressione della paziente, attraverso la instaurazione di apposita profilassi antibiotica.
I consulenti hanno poi evidenziato l'origine nosocomiale dell'infezione in considerazione della tempistica di insorgenza della stessa, della sede dell'infezione, della compatibilità con il tipo di intervento subito dalla paziente.
In base ai criteri di riparto dell'onere della prova in relazione al tema delle infezioni nosocomiali “in applicazione dei principi sul riparto dell'onere probatorio in materia di responsabilità sanitaria, secondo cui spetta al paziente provare il nesso di causalità fra l'aggravamento della situazione patologica (o l'insorgenza di nuove patologie) e la condotta del sanitario, mentre alla struttura sanitaria compete la prova di avere adempiuto esattamente la prestazione o la prova della causa imprevedibile ed inevitabile dell'impossibilità dell'esatta esecuzione, con riferimento specifico alle infezioni nosocomiali, spetterà alla struttura provare: 1) di avere adottato tutte le cautele prescritte dalle vigenti normative e dalle leges artis, al fine di prevenire
l'insorgenza di patologie infettive;
2) di dimostrare di aver applicato i protocolli di prevenzione delle infezioni nel caso specifico” (cfr. Cass. civ., sez. 3, 23 febbraio 2021, n.4864, Cass.civ. sez. 3, 22 febbraio 2023 n. 5490 e
Cass.civ. sez. 3, 3 marzo 2023 n. 6386).
Sempre secondo l'insegnamento della Corte, tra i criteri da valutare ai fini del giudizio sulla responsabilità della struttura sanitaria, vi sono, testualmente “il criterio temporale - e cioè il numero di giorni trascorsi dopo le dimissioni dall'ospedale - il criterio topografico - i.e. l'insorgenza dell'infezione nel sito chirurgico interessato dall'intervento in assenza di patologie preesistenti e di cause sopravvenute eziologicamente rilevanti, da valutarsi secondo il criterio della cd. "probabilità prevalente" - e il criterio clinico - volta che, in ragione della specificità dell'infezione, sarà possibile verificare quali, tra le necessarie misure di prevenzione (sulle quali, infra, 6.1.) era necessario adottare” (Cass.civ. n. 6386 del 2023 cit.).
Ne deriva che, laddove il creditore abbia assolto al proprio onere di provare il nesso di causalità tra la condotta del debitore e l'aggravamento della situazione patologica o l'insorgenza di nuove patologie, anche a mezzo di presunzioni, spetta al debitore dimostrare l'insussistenza dell'inadempimento o che esso derivi da impossibilità della prestazione a lui non imputabile e quindi da una causa esterna, imprevedibile ed inevitabile alla stregua dell'ordinaria diligenza di cui all'art. 1176 comma cod.civ.
Nel caso in esame, l'onere probatorio a carico della ricorrente risulta assolto, essendo emerso, alla luce delle pagina 7 di 16 risultanze della consulenza tecnica, che l'infezione che ha determinato l'insorgenza delle patologie e delle conseguenze accertate in sede di consulenza preventiva è stata contratta con giudizio di elevata probabilità in ambiente ospedaliero.
In particolare, la conclusione raggiunta dai consulenti è il risultato del convergere di più elementi: quello cronologico, dato il manifestarsi della infezione l'intervento chirurgico;
quello topografico, data la corrispondenza tra la sede dell'intervento e quella d'insorgenza della complicanza infettiva;
quello della idoneità quali-quantitativa, considerato che l'intervento chirurgico eseguito, per caratteristiche di invasività e profondità è del tutto idoneo a determinare la complicanza settica;
quello della continuità fenomenica, essendo i tempi dell'esordio della sintomatologia ed il successivo quadro clinico del tutto coerenti con i modi e il tempo d'incubazione delle infezioni protesiche;
l'assenza di altri fattori idonei sotto il profilo causale a determinare le conseguenze lesive subite dalla paziente.
Non portano a diverse conclusioni i rilievi critici della resistente Controparte_1
Da un lato, con riferimento alla natura del germe che ha cagionato l'infezione, i consulenti, nella replica alle osservazioni dei CTP della casa di cura, hanno evidenziato come si tratti di un germe di frequente riscontro nell'ambito delle infezioni nosocomiali.
Dall'altro lato, il dato evidenziato dai CTP, relativo al fatto che l'infezione è stata sospettata a distanza di 12 mesi dall'intervento ed accertata a distanza di 18 mesi, non inficia il ragionamento dei consulenti, che hanno sottolineato la compatibilità dell'evoluzione del quadro clinico con le tempistiche di insorgenza delle infezioni nosocomiali, ed in particolare di quelle cd. tardive, tanto più se si considera che sui tempi di rilievo ed accertamento del processo settico ha inciso il ritardo diagnostico accertato dai consulenti.
Va poi rilevato che la prova del nesso causale a carico del danneggiato è assolta una volta ricondotta la causa del danno alla prestazione sanitaria, e quindi una volta dimostrato che l'infezione è insorta durante il periodo di ricovero, mentre non richiede la individuazione del preciso momento o della precisa modalità di contaminazione.
In particolare, la Corte ha evidenziato che risulta irrilevante la circostanza che la causa rimanga ignota sul piano scientifico, sempre che non emerga la probabilità prevalente di una causa esterna all'adempimento della prestazione (Cass.civ., sez. 3, 20 marzo 2018 n.6850).
Pertanto, una volta accertato che tale rischio infettivo si è concretizzato nel periodo del ricovero con lo sviluppo di infezione da “US faecium”, bisogna verificare se ciò sia in correlazione con una condotta colposa della struttura e/o del sanitario o se vi siano gli elementi per affermare la non imputabilità dell'evento agli stessi.
Si tratta quindi di valutare se i resistenti abbiano assolto all'onere di dimostrare l'imprevedibilità e l'inevitabilità di tale evento.
Ritiene il giudicante che le risultanze istruttorie non consentano di ritenere raggiunta la prova liberatoria della responsabilità contrattuale gravante sulle parti ex art. 1218 cod.civ.
Invero non risultano prodotti in giudizio i documenti relativi alle misure di prevenzione e profilassi adottate dalla struttura al fine di dimostrare il rispetto delle generali norme e condotte antisettiche e l'adozione di tutte le cautele prescritte dalle vigenti normative e dalle leges artis, al fine di scongiurare l'insorgenza di patologie pagina 8 di 16 infettive, né vi è documentazione e la formulazione di istanze istruttorie volte a dimostrare che tutte le predette misure siano state effettivamente eseguite al momento dell'intervento del 23 marzo 2018.
Non è quindi possibile affermare che vi sia stata una contaminazione occasionale o inevitabile, sia in quanto non risulta adeguatamente provato che la struttura ospedaliera abbia adempiuto con diligenza alla propria obbligazione, garantendo con riferimento allo specifico intervento la effettiva attuazione delle misure di prevenzione allegate, sia in quanto non si rinvengono ulteriori elementi oggettivi da cui evincere l'inevitabilità dell'evento.
In relazione al ritardo nella diagnosi e nel trattamento dell'infezione, si tratta di un addebito che riguarda esclusivamente il dott. ES, quale sanitario che aveva seguito la paziente anche dopo le dimissioni dalla casa di cura e presso altre strutture e che ha trovato conferma negli esiti della consulenza preventiva CP_1 acquisita al giudizio.
Sul punto il resistente è rimasto contumace e non ha quindi fornito la prova dell'insussistenza dell'inadempimento né del fatto che l'inesatto adempimento è dipeso da causa non imputabile.
Le risultanze della consulenza tecnica evidenziano inoltre come l'intervento eseguito, avente ad oggetto la sostituzione dell'intera articolazione del ginocchio, non sia stato preceduto dall'acquisizione del relativo consenso della paziente.
Invero, il modello di consenso sottoposto alla paziente riguarda il diverso intervento di artroprotesi monocompartimentale al ginocchio ed esclude l'esecuzione della procedura di protesizzazione totale, indicando che tale intervento più radicale avrebbe effetti più demolitivi e non giustificati dalla patologia in quella fase clinica e radiografica.
Diversamente da quanto allegato dalla resistente, non si ritiene che sia sufficiente ai fini dell'assolvimento del dovere di acquisizione del consenso al trattamento la indicazione in tale modulo dell'autorizzazione ad apportare le modifiche tecniche necessarie nel corso dello svolgimento dell'intervento ed agli eventuali interventi alternativi previsti.
Oltre alla estrema genericità di tale indicazione, si osserva che al più l'autorizzazione potrebbe intendersi riferita ai trattamenti chirurgici complementari indicati a pag. 1 del modulo per il caso di complicanze operatorie, quali fratture femorali e/o tibiali, lesioni vascolari o neurologiche periferiche, e non all'intervento di protesizzazione integrale che viene definito come non indicato per la paziente.
Alla luce dei rilievi fin qui formulati, va quindi ravvisata la responsabilità contrattuale dei convenuti, con conseguente diritto di al risarcimento dei danni non patrimoniali e patrimoniali emergenti Parte_1 che sono conseguenza immediata e diretta dell'inadempimento.


4. Il danno risarcibile
In base a quanto fin qui esposto, risultano sussistenti gli inadempimenti dedotti, ascrivibili alle condotte dei resistenti, nonché il nesso causale tra tali violazioni e i conseguenti danni psico-fisici subiti dalla ricorrente costituiti dal prolungarsi del periodo di invalidità temporanea e dal danno permanente relativo agli esiti descritti pagina 9 di 16 e valutati in sede di consulenza tecnica preventiva, costituiti dalle limitazioni flessorie e nei movimenti accertati, dalle difficoltà di deambulazione, dalla dolorabilità in sede locale.
La quantificazione della compromissione dell'integrità psico fisica è stata posta dai consulenti in termini differenziali, in quanto parte della stessa sarebbe residuata per effetto della necessaria esecuzione dell'intervento di protesizzazione.
Secondo gli insegnamenti della Suprema Corte, ai fini della liquidazione del danno, è necessario “accertare, sul piano della causalità materiale (…) l'efficienza eziologica della condotta rispetto all'evento in applicazione della regola di cui all'art. 41 c.p. (…) così da ascrivere l'evento di danno interamente all'autore della condotta illecita, per poi procedere, eventualmente anche con criteri equitativi, alla valutazione della diversa efficienza delle varie concause sul piano della causalità giuridica (rettamente intesa come relazione tra l'evento di danno e le singole conseguenze dannose risarcibili all'esito prodottesi) onde ascrivere all'autore della condotta, responsabile tout court sul piano della causalità materiale, un obbligo risarcitorio che non comprenda anche le conseguenze dannose non riconducibili eziologicamente all'evento di danno, bensì determinate dal fortuito, come tale da reputarsi la pregressa situazione patologica del danneggiato che, a sua volta, non sia eziologicamente riconducibile a negligenza, imprudenza ed imperizia del sanitario” (cfr.. Cass., sez. 3, 21 luglio
2011, n. 15991, nonché, tra le varie, Cass.civ. sez. 3, 19 settembre 2023, n.26851).
Pertanto, alla luce dei sopra richiamati principi, ai resistenti potrà essere addebitato esclusivamente il danno dagli stessi provocato, che ha dunque un'incidenza complessiva sull'integrità psico-fisica globale della ricorrente in una percentuale di danno pari allo scarto differenziale tra la percentuale attuale di compromissione (25 %) e quella che sarebbe comunque residuata a seguito dell'intervento di protesi (pari al 15%).
Va quindi sia risarcito il danno di natura permanente stimato nella citata percentuale, sia il danno da invalidità temporanea, stimato maggior periodo di inabilità temporanea di natura iatrogena rispetto al normale decorso atteso per una protesi di ginocchio in assenza complicanza settica, stimato in 15 giorni di invalidità assoluta,
120 giorni alla media del 75% e 450 giorni alla media del 50% , di cui 210 giorni imputabili al solo dott.
ES per il ritardo diagnostico.
Venendo alla liquidazione, si ritiene di adottare quale parametro di riferimento le tabelle elaborate da questo
Tribunale e comunemente adottate per la liquidazione equitativa ex art. 1226 cod.civ. del danno non patrimoniale derivante da lesione dell'integrità psico/fisica (criterio di liquidazione espressamente sancito dalla
Suprema Corte – cfr. Cass. civ., sez. 3, 7 giugno 2011 n. 12408 e Cass. sez. 3, 26 agosto 2018 n.17018, Cass.civ.
6 maggio 2020 n.8532).
Nel caso in esame, utilizzando le ultime tabelle di Milano, aggiornate al 2024, spetta alla ricorrente a titolo di danno permanente l'importo di € 39.091,00, considerando l'età al momento dell'intervento (75anni), che si ottiene sottraendo alla somma di €69.440,00, corrispondente al danno dinamico relazionale per invalidità del
25%, la somma di €30.349,00 corrispondente all'invalidità del 15%.
Il contenuto di tali tabelle consente di distinguere la parte di somma liquidabile a titolo di ristoro del danno alla salute dalle lesioni e quella volta a risarcire il danno da sofferenza derivante dalle lesioni stesse.
pagina 10 di 16 Secondo l'insegnamento della giurisprudenza di legittimità, il danno biologico è quella componente di danno non patrimoniale che va intesa quale pregiudizio che esplica incidenza sulla vita quotidiana e sulle attività dinamico relazionali del soggetto, mentre il danno morale contraddistingue la sofferenza interiore del soggetto, manifestabile come dolore dell'animo, vergogna, disistima di sé, paura, disperazione, che richiede una separata allegazione, valutazione e liquidazione (Cass.civ., sez. 3, 19 febbraio 2019 n. 4878)
In particolare, come rilevato dalla Corte di Cassazione, “ai fini della quantificazione equitativa del danno morale, l'utilizzo del metodo del rapporto percentuale rispetto alla quantificazione del danno biologico individuato nelle tabelle in uso, prima della sentenza delle S.U. n. 26972 del 2008, non comporta che, provato il primo, il secondo non necessiti di accertamento, perché altrimenti si incorre nella duplicazione del risarcimento;
invece deve prima accertarsi, con metodo presuntivo, il pregiudizio morale subito, attraverso
l'individuazione delle ripercussioni negative sul valore uomo, allegando i fatti dai quali emerge la sofferenza morale di chi ne chiede il ristoro, e successivamente, se provato, può ricorrersi al suddetto metodo percentuale come parametro equitativo” (Cass. civ. sez. 3, 19 febbraio 2016 n. 3260)
Poiché la ricorrente non ha svolto alcuna specifica allegazione sul danno da sofferenza interiore va quindi riconosciuto soltanto il primo importo, corrispondente alla differenza tra le somme sopra indicate.
Le stesse considerazioni valgono per il danno da inabilità temporanea, che in base alle tabelle milanesi, liquidato considerando esclusivamente la parte di cifra corrispondente alla componente del danno biologico, pari a € 84,00 per ogni giorno di invalidità temporanea assoluta.
A tale titolo va quindi riconosciuto alla ricorrente l'importo complessivo di € 27.720,00 (determinato considerando come valore base la somma di € 84,00 per ogni giorno di invalidità assoluta, ridotta proporzionalmente per il grado di inabilità riconosciuta, e quindi € 1260,00 per i giorni di invalidità assoluta, €
7560,00 per i 120 giorni alla media del 75% e € 18.900,00 per i 450 giorni al 50%).
Pertanto, il danno non patrimoniale va liquidato nella complessiva somma di € 66.811,00, di cui € 8820,00 da porre soltanto a carico del dott. ES e la residua somma di € 57.991,00 a carico di entrambi i resistenti in solido.
Con riferimento al danno da violazione del consenso informato, in via generale, è configurabile la responsabilità per violazione dell'obbligo di consenso informato qualora sia ravvisabile una condotta omissiva in relazione all'adempimento dell'obbligo di informazione in ordine alle prevedibili conseguenze del trattamento cui il paziente sia sottoposto e laddove sia dimostrato il verificarsi - in conseguenza dell'esecuzione del trattamento stesso, e, quindi, in forza di un nesso di causalità con essa - di un danno alla salute, derivante dal peggioramento delle condizioni psico-fisiche del paziente, o della lesione del diritto all'autodeterminazione. Non assume, invece, alcuna influenza, ai fini della sussistenza dell'illecito per violazione del consenso informato, se il trattamento sia stato eseguito correttamente o meno (cfr. da ultimo Cass.civ., sez. 3, 12 giugno 2023 n. 16623 e
Cass civ., sez. 3, 11 novembre 2019 n. 28985).
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pagina 11 di 16 Nel caso in esame, la ricorrente ha lamentato la violazione del proprio diritto all'autodeterminazione richiamando i principi elaborati dalla giurisprudenza di legittimità sulla configurabilità di un danno non patrimoniale autonomamente risarcibile costituito dalla contrazione della libertà di disporre di se stesso psichicamente e fisicamente.
Non si rinvengono nell'atto, tuttavia, allegazioni specifiche dei concreti pregiudizi, in termini di sofferenza morale, che sarebbero derivati dalla dedotta lesione del diritto all'autodeterminazione.
In questo quadro non vi sono quindi sufficienti elementi per ritenere risarcibile tale voce di danno, dovendosi considerare che si tratta di un pregiudizio che non è in re ipsa e che può essere riconosciuto e liquidato mediante il ricorso di presunzioni purché il danneggiato abbia assolto all'onere di allegare le singole conseguenze dannose derivanti dalla lesione del proprio diritto all'autodeterminazione.
Venendo al danno patrimoniale, va accolta la domanda di risarcimento del danno relativo alle spese mediche e di assistenza allegate e documentate dalla parte, che i consulenti hanno ritenuto congrue e pertinenti.
Vanno, quindi, integralmente rimborsati €3.388,43 per le spese mediche e la somma di €915,00 per la spesa inerente alla relazione stragiudiziale relativa alla vicenda sanitaria oggetto di causa.
Tali spese, rivalutate alla data odierna a partire dal 1 gennaio 2017 per le spese sostenute nel 2016 (pari a
€513,00), dal 1 gennaio 2018 per quelle sostenute nel 2017 (€543,00), dal 1 gennaio 2019 per quelle sostenute nel 2018 (€2332,43), e dal 1 gennaio 2020 per quelle della relazione medico legale (€915,00) ammontano a €
5116,78.
Si arriva quindi ad un credito complessivo di € 71.927,78.
Spettano poi alla parte ricorrente, come richiesto, gli interessi a titolo di danno da lucro cessante ex art. 2056 cod.civ. per il mancato godimento della somma equivalente al danno subito-
Tale voce di danno può essere liquidata equitativamente nella somma di € 7536,42, che si ottiene prendendo come base di calcolo la somma devalutata alla data dell'illecito (marzo 2016), pari a €59.054,01, con applicazione di interessi da calcolarsi anno per anno sui singoli scaglioni via via rivalutati secondo l'indice medio ISTAT, previo ricorso a titolo puramente parametrale al tasso legale di interessi.
Rispetto a tale somma gli interessi calcolati sul credito di € 8820,00 posto a carico del solo dott. ES, previa devalutazione del credito, ammontano a €924,15.
I resistenti e ES BI devono quindi essere condannati in solido tra loro al Controparte_1 pagamento in favore di della somma complessiva di € 69.720,05 mentre ES BI va Parte_1 condannato al pagamento dell'ulteriore importo di € 9.744,15


5. La domanda di regresso svolta da nei confronti del dott. ES Controparte_1
Le prestazioni svolte da tale professionista nell'ambito del rapporto di collaborazione con la società resistente risalgono al 2016 e sono quindi antecedenti all'entrata in vigore della legge Gelli-Bianco.
Ne deriva che non è applicabile a tale domanda la disciplina di cui agli artt. 9 e ss. della L. 24/2017.
Occorre quindi fare applicazione dei principi generali di cui all'art. 2055 cod.civ., che opera anche nella ipotesi di responsabilità contrattuale o di concorso tra responsabilità contrattuale ed extra contrattuale, e che prevede il pagina 12 di 16 diritto in capo al corresponsabile di un fatto illecito che ha provveduto a fare fronte al risarcimento, a rivalersi, con lo strumento del regresso, sugli altri corresponsabili, secondo la misura della rispettiva responsabilità.
In base al primo comma dell'art. 2055 cod.civ. la misura del regresso varia a seconda della gravità della rispettiva colpa e dell'entità delle conseguenze che ne sono derivate;
il terzo comma della citata disposizione prevede poi una presunzione semplice di pari contribuzione al danno da parte dei condebitori solidali.
Pertanto colui che agisce in regresso, per superare tale presunzione ed ottenere il rimborso di una somma superiore alla metà, ha l'onere di provare la diversa misura delle colpe e della derivazione causale del sinistro;
parimenti il convenuto che intende opporti ad una richiesta pari alla metà opponendo la propria totale assenza di colpa ovvero il grado inferiore di questa, è gravato del relativo onere probatorio, in quanto introduce un fatto impeditivo della presunzione di pari concorso di colpa (Cass. civ., 10 febbraio 2017, n. 3626).
Come affermato dalla Corte di Cassazione con specifico riferimento alla responsabilità medica, “in tema di azione di rivalsa nel regime anteriore alla legge n. 24 del 2017, nel rapporto interno tra la struttura sanitaria e il medico, la responsabilità per i danni cagionati da colpa esclusiva di quest'ultimo deve essere ripartita in misura paritaria secondo il criterio presuntivo degli artt. 1298, comma 2 cod.civ. ed art. 2055, comma 3, cod.civ.. in quanto la struttura accetta il rischio connaturato all'utilizzazione di terzi per l'adempimento della propria obbligazione contrattuale, a meno che dimostri un'eccezionale, inescusabilmente grave, del tutto imprevedibile (e oggettivamente improbabile) devianza del sanitario dal programma condiviso di tutela della salute che è oggetto dell'obbligazione” (Cass.civ., sez. 3, 11 novembre 2019 n. 28987).
Nella sentenza si evidenzia come la prestazione del medico si inserisca sempre nel contesto dei servizi resi dalla struttura presso cui svolge l'attività, sia in caso di collaborazione stabile che saltuaria, il che non consente l'agevole isolamento della sua condotta negligente dal più ampio complesso delle scelte organizzative, di politica sanitaria e di razionalizzazione dei propri servizi operate dalla struttura e come l'imputazione al debitore degli illeciti dai suoi ausiliari, prevista dall'art. 1228 cod.civ., sia fondata sulla libertà del titolare dell'obbligazione di decidere come provvedere all'adempimento, accettando il rischio connesso alle modalità prescelte, secondo la struttura di responsabilità da rischio d'impresa.
In questa prospettiva, non si ritiene predicabile un diritto di rivalsa integrale della struttura nei confronti del medico, in quanto in tal caso il rischio di impresa per la struttura verrebbe ad identificarsi con il solo rischio di insolvibilità del medico.
L'unica eccezione a tale soluzione viene ravvisata nel caso in cui si rilevi <un evidente “iato tra (grave e straordinaria) "malpractice" e (fisiologica) attività economica dell'impresa, che si risolva in vera e propria interruzione del nesso causale tra condotta del debitore e danno lamentato dal paziente>>.
Pertanto, perché si possa ritenere superata la presunzione di divisione paritaria "pro quota" dell'obbligazione solidale non è sufficiente che si accerti che l'inadempimento sia ascrivibile al medico che ha eseguito la prestazione sanitaria, ma la struttura dovrà dimostrare la derivazione dell'evento dannoso da una condotta del tutto dissonante rispetto al piano dell'ordinaria prestazione dei servizi di spedalità e di una assorbente pagina 13 di 16 responsabilità del sanitario “intesa come grave, ma anche straordinaria, soggettivamente imprevedibile e oggettivamente improbabile malpractice”.
Venendo alla vicenda dedotta in giudizio, le risultanze istruttorie escludono che nella fattispecie la condotta del dott. ES integri una eccezionale ed imprevedibile devianza dal programma di cure condiviso.
In particolare, occorre considerare che le censure che riguardano specificamente la posizione di tale sanitario attengono all'aspetto della programmazione dell'intervento eseguito, ovvero alla mancata pianificazione ab origine di un intervento di protesizzazione integrale a fronte di un quadro clinico che lo rendeva più indicato rispetto all'intervento inizialmente programmato di applicazione di protesi monocompartimentale.
Per quanto riguarda l'insorgenza di infezione, si è visto che non è stato possibile accertare il momento esatto dell'insorgenza della complicanza settica.
Occorre, al riguardo, considerare che l'equipe operatoria era composta dal resistente e da altri quattro operatori
(cfr. pag. 54 della cartella clinica prodotta dalla resistente) e la molteplicità dei fattori di contaminazione, che non dipendono solo all'osservanza delle procedure di sterilizzazione e disinfezione da parte degli operatori, ma anche da una molteplicità di attività rientranti nella sfera di controllo della struttura, inerenti alla sterilizzazione, pulizia, sanificazione di tutti i materiali, le attrezzature e gli ambienti interessati.
Alla luce di ciò, non vi sono quindi elementi che consentano di superare la citata presunzione di responsabilità.
Pertanto rilievi la responsabilità per l'evento dannoso va quindi ascritto nella misura del 50% a carico della struttura resistente e del 50% a carico del dott. ES.
La convenuta ha poi invocato la previsione dell'art. 7 del contratto di collaborazione professionale stipulato con il dott. ES che recita testualmente “il professionista si obbliga a tenere la Struttura sollevata da ogni e qualsiasi responsabilità per eventuali danni prodotti da loro stessi, provocati a sé e/o a terzi, nell'esecuzione del presente contratto. Il professionista è personalmente ed esclusivamente responsabile degli eventuali danni causati agli assistiti in conseguenza delle prestazioni professionali dallo stesso personalmente svolte, con esclusione di responsabilità in capo alla . In tal senso nel caso in cui la CP_5
Struttura sia chiamata a rispondere di danni riferiti all'attività svolta dal professionista, essa chiederà
d'essere manlevata dallo stesso affinché possa coinvolgere la sua personale compagnia di assicurazione in eventuali obblighi risarcitori, provvedendo inoltre, ove ritenuto, a chiamare in causa i professionisti stessi nei procedimenti giudiziari che dovessero sorgere a carico della ”. CP_5
Si è quindi in presenza di una clausola che stabilisce in via preventiva, e in modo generico ed astratto, in quanto non corredato da una espressa individuazione dei limiti relativi alla tipologia di attività ed al tipo ed all'entità del danno risarcibile, l'obbligo del medico di manlevare la controparte da ogni eventuale pregiudizio patrimoniale derivante dalle attività svolte in favore di terzi.
In condivisione a quanto rilevato in precedenti sentenze della giurisprudenza di merito (cfr. tra le varie,
Tribunale di Milano sent. n. 7269/2021, Corte Appello di Torino sent. n. 804/2024), la clausola così come formulata si ritiene nulla, in primo luogo per indeterminatezza dell'oggetto ai sensi dell'art. 1346 cod.civ., non essendovi la indicazione di un preciso evento o comportamento dai quali possa nascere il futuro debito.
pagina 14 di 16 In secondo luogo, la clausola di cui si discute non supera il vaglio di meritevolezza previsto dall'art. 1322 cod.civ., comportando un evidente squilibrio in favore della struttura e l'attribuzione ad una sola delle parti del contratto un vantaggio evidentemente sproporzionato e senza contropartita (in assenza, cioè, di un apprezzabile interesse, anche non patrimoniale, ex art. 1174 cod.civ. del promittente) per il sanitario, tenuto anche conto che quest'ultimo, nel momento in cui sottoscrive un patto con la struttura, si trova in un'indubbia condizione di
“debolezza” contrattuale.
Inoltre, va evidenziato come l'effetto di tale patto sia quello di trasferire convenzionalmente le conseguenze risarcitorie dell'inadempimento della struttura al sanitario, così da fare rimanere in capo alla struttura come unico rischio di impresa il rischio di insolvenza del professionista, in contrasto ai principi generali affermati nella citata sentenza della Corte di Cassazione sulla base dell'interpretazione degli artt. 1218 e 1228 cod.civ.
Ne deriva che il dott. ES va condannato a tenere indenne dal pagamento del Controparte_1
30% del credito risarcitorio riconosciuto in favore dell'attrice e posto a carico di entrambi i resistenti


6. Le spese del giudizio
Tenuto conto della prevalente soccombenza dei resistenti, va disposta la condanna di questi ultimi alla rifusione in favore della ricorrente delle spese del presente giudizio e di lite, che si liquidano come da dispositivo, con riferimento al valore dell'accolto, in applicazione del DM 55/2014, con riduzione dei valori medi per la fase istruttoria e decisoria, non essendosi proceduto ad istruzione, da distrarsi in favore del procuratore antistatario avv. Antonella Cavaiuolo.
I resistenti vanno poi condannati a rifondere le spese del procedimento ex art. 696 bis c.p.c, liquidata in base al valore dell'accolto e secondo i valori medi, oltre al rimborso delle spese di CTU .
Considerata la sussistenza di una concorrente responsabilità dei resistenti, va disposta la compensazione delle spese tra gli stessi.


P.Q.M.


Il Tribunale, definitivamente pronunciando, ogni diversa istanza ed eccezione disattesa o assorbita, così dispone:

1. in accoglimento della domanda attorea, condanna ES BI e la società Controparte_1 in via solidale, al pagamento in favore di della complessiva somma di
[...] Parte_1
€69.720,05, oltre ad interessi al tasso legale dalla data della presente decisione al saldo;

2. condanna ES BI al pagamento in favore di della ulteriore somma di € Parte_1
9.744,15, oltre ad interessi al tasso legale dalla data della presente decisione al saldo;

3. condanna i resistenti in solido alla rifusione in favore della ricorrente delle spese del presente giudizio che liquida in € 545,00 per spese, €9141,50 per compensi, oltre spese generali, Iva e Cpa come per legge, da distrarsi in favore del procuratore antistatario avv. Antonella Cavaiuolo nonché alla rifusione delle spese del procedimento ex art. 696 bis c.p.c. che liquida in €259,00 per spese, €3827,00 per compensi, oltre spese generali, Iva e Cpa come per legge da distrarsi in favore del procuratore antistatario avv. Antonella Cavaiuolo, oltre al rimborso delle spese di CTU;

pagina 15 di 16 4. in parziale accoglimento della domanda svolta da condanna ES BI Controparte_1
a tenere indenne la resistente dal 50% delle somme che la stessa dovrà versare alla ricorrente per capitale e spese di cui ai capi 1) e 3) del dispositivo;

5. compensa tra i resistenti le spese del presente giudizio.
Milano, 4 giugno 2025
Il Giudice
dott. Serena Nicotra
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