R E P U B B L I C A I T A L I A N A
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO IL TRIBUNALE DI ROMA 1^ Sezione Lavoro n. 345/2023 R. Gen.
Il Giudice designato dr. Massimo PAGLIARINI nella causa
T R A
(nato a [...] il [...]), elettivamente Parte_1 domiciliato in Roma, via Nomentana 91, presso lo studio dell'avv. Francesco
Maria Mantovani che lo rappresenta e difende in virtù di delega in atti ricorrente
E
AZIENDA OSPEDALIERO-UNIVERSITARIA POLICLINICO
UMBERTO I di Roma, in persona del Direttore generale pro-tempore, elettivamente domiciliata in Roma, via Tibullo 10, presso lo studio dell'avv.
Rosalba Valenzano che la rappresenta e difende in virtù di delega in atti convenuta all'udienza del 7.1.2025 ha pronunciato la seguente sentenza
DISPOSITIVO dichiara che , nel periodo dal 12.6.2008 al Parte_1
31.8.2019, ha prestato attività lavorativa secondo lo schema del lavoro subordinato;
condanna l'AZIENDA OSPEDALIERO-UNIVERSITARIA
POLICLINICO UMBERTO I al pagamento in favore del ricorrente della complessiva somma di € 73.764,39, oltre interessi legali (ovvero, in alternativa
- nel caso in cui il tasso di svalutazione annuale sia superiore a quello degli interessi legali - rivalutazione monetaria secondo gli indici Istat) dalle singole scadenze al saldo;
condanna l'AZIENDA convenuta al risarcimento del danno in favore del ricorrente (ex art. 36, comma 5, d.lgs. n. 165/2001) nella misura di € 91.360,00, oltre interessi legali (ovvero, in alternativa - nel caso in cui il tasso di svalutazione annuale sia superiore a quello degli interessi legali - rivalutazione monetaria secondo gli indici Istat) dalle singole scadenze al saldo;
rigetta, per il resto, la domanda;
compensa per la metà le spese del giudizio e condanna l'AZIENDA convenuta a rimborsare in favore del procuratore antistatario del ricorrente la restante metà che si liquida in € 5.600,00, oltre spese generali nella misura del
15%, Iva e Cpa, nonché a rimborsare la metà delle spese sostenute (contributo unificato) pari a € 129,50; pone a definitivo carico dell'AZIENDA convenuta le spese di Ctu contabile, già liquidate con separato decreto.
RAGIONI DI FATTO E DI DIRITTO DELLA DECISIONE
, medico specialista in otorinolaringoiatria, ha prestato Parte_1
attività lavorativa per l'Azienda Ospedaliero-Universitaria Policlinico Umberto
I di Roma dopo aver stipulato un contratto di collaborazione coordinata e continuativa avente decorrenza 12.6.2008 e reiteratamente prorogato, senza soluzione di continuità, fino al 31.12.2019. Prima della scadenza di tale ultima proroga, e con decorrenza 1.9.2019, l' è poi stata assunto a tempo Parte_1
indeterminato dalla medesima Azienda.
L' ha sostenuto che per più motivi la prestazione resa per Parte_1
l'Azienda, durante il periodo formalizzato con il contratto di collaborazione coordinata e continuativa, dovesse essere ricondotta allo schema del lavoro subordinato e ha chiesto la condanna dell'Azienda al pagamento in suo favore delle differenze retributive, come da allegati conteggi.
Nel costituirsi in giudizio, l'Azienda ha sollevato alcune preliminari eccezioni e ha sostenuto la genuinità del rapporto di collaborazione coordinata e continuativa.
Espletato infruttuosamente il tentativo di conciliazione, espletata prova per testimoni e disposta Ctu contabile, all'odierna udienza la causa è stata decisa come da dispositivo in epigrafe.
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All'esito del giudizio, la domanda dell' deve ritenersi fondata, Parte_1
nei limiti e nei termini che seguono.
2 Va in primo luogo ricordato che la qualificazione del rapporto di lavoro, operata dalle parti, come contratto di collaborazione coordinata e continuativa
(il cd. nomen iuris), pur essendo un elemento dal quale non si può in generale prescindere, non assume tuttavia rilievo dirimente in presenza di elementi fattuali che costituiscono indici rivelatori della natura subordinata del rapporto stesso, venendosi così a configurare, l'iniziale autoqualificazione, in contrasto con le successive e concrete modalità di svolgimento del rapporto medesimo
(per tutte, da ultimo, Cass. 14.6.2021 n. 16720 e Cass. 16.1.2023, n. 1095).
Detto ciò, comunque, l'insieme delle risultanze probatorie, documentali e testimoniali, consente di ritenere, senza dubbio alcuno, che dal giugno 2008 all'agosto 2019 (e quindi per poco più di ben 11 anni), tra le parti il rapporto di lavoro si sia atteggiato secondo lo schema del lavoro subordinato.
A questo riguardo, va premesso che trattandosi di prestazioni mediche, di pressoché esclusivo profilo intellettuale, la sussistenza dell'essenziale criterio distintivo della subordinazione (intesa come assoggettamento del lavoratore al potere organizzativo e disciplinare del datore di lavoro) deve necessariamente essere verificata sulla base di elementi sussidiari, quali l'autonoma gestione del lavoro da parte del lavoratore, l'assoggettamento o meno a direttive programmatiche, la predisposizione di turni lavorativi, la reperibilità, la modalità del compenso ragguagliato alle ore e non al risultato, l'identità delle modalità di espletamento di mansioni rispetto a lavoratori qualificati come subordinati, l'accettazione del rischio derivante dal mancato espletamento dell'attività lavorativa al fine di fruire di periodi di riposo.
Ebbene, già la lettura del contratto di collaborazione autonoma (l'unico stipulato tra le parti e prorogato per anni) evidenzia alcuni indici “sospetti”: la
“collaborazione” è infatti stata richiesta dall' “per le esigenze del DAI CP_1
di Otorinolaringoiatria, a seguito delle dimissioni rassegnate dalla Dott.ssa
in quanto vincitrice di concorso presso il polo di Latina Controparte_2 dell'Università di ”; inoltre, contestualmente alla dichiarata Controparte_3
assenza di subordinazione (“tale rapporto non può ritenersi di natura dipendente”: art. 3), il contratto ha previsto una specifica clausola che imponeva un obbligo di presenza e di giustificazione delle assenze a carico del ricorrente
(“l'assenza non partecipata e giustificata dall'Azienda, così come la non
3 autorizzata mancata effettuazione delle prestazioni, per qualunque motivo ivi incluso l'eventuale stato di malattia (…) comporta, salvo diversa valutazione dell'Azienda, la risoluzione ipso iure del contratto”: art. 5), obbligo che mal si concilia con un rapporto di lavoro non subordinato.
Inoltre, da quanto concordemente riferito dai testimoni ascoltati è emerso che l' , dopo il dottorato di ricerca, ha iniziato a lavorare presso il Parte_1
reparto di otorino, in uno dei tre settori che si occupava di patologie dell'orecchio, unico collaboratore insieme agli altri medici (circa dieci) che erano invece strutturati;
che egli si è occupato sia di assistenza medica che di aiuto in sede chirurgica e comunque di tutta l'attività medica di competenza della struttura;
che inizialmente il ricorrente aveva un cartellino marcatempo, poi eliminato dall'Azienda, e comunque con presenza quotidiana indicata su fogli vistati dal primario;
che l' ha seguito turni settimanali di 38 ore Parte_1
(predisposti dal primario), coprendo anche le guardie festive e notturne, il tutto come i colleghi strutturati;
che i rapporti tra l' ed il primario non sono Parte_1
stati diversi dai rapporti tenuti da quest'ultimo con gli altri medici strutturati;
che per le ferie il ricorrente faceva la relativa richiesta alla direzione sanitaria;
che dopo la stabilizzazione (dal settembre 2019) l'attività prestata dall' è stata la stessa, e con le identiche modalità, rispetto a quella Parte_1
svolta in precedenza (cfr. le dichiarazioni rese dai testimoni , Testimone_1
e . Testimone_2 Testimone_3
Quanto riferito dai testimoni trova pieno riscontro nella produzione documentale in atti (in particolare, doc. 9 ricorrente, sul registro delle visite ambulatoriali;
doc. 15 ricorrente, sul registro dei turni ambulatoriali;
doc. 16 ricorrente, sulle attività che il ricorrente doveva svolgere con disposizione impartita dal primario;
doc. 18 ricorrente, sull'attestazione, da parte del primario, dell'inserimento del ricorrente “nella normale attività assistenziale di reparto, sala operatoria, Day Hospital e ambulatorio specialistico ORL e di
Vestibologia”, nonché dello svolgimento “in modo regolare e continuativo” dell'attività di consulenza specialistica ORL presso il DEA, “coprendo turni sia diurni che notturni”; doc. 19 ricorrente, sui fogli presenze;
doc. 20 ricorrente, su un richiamo subìto dall' ad opera del primario;
doc. 22 ricorrente, Parte_1
sulla richiesta del pc e dei camici in favore del ricorrente da parte del primario.
4 Come già anticipato, l'insieme di detti elementi consente di ritenere che pur essendo stato un medico formalmente legato all'Azienda da un rapporto di collaborazione coordinata e continuativa, nel periodo in esame l' abbia Parte_1
di fatto svolto la sua attività medica secondo lo schema del lavoro subordinato.
A tal fine, sono significativi e decisivi elementi l'assoggettamento dell' alle disposizioni e agli ordini del primario, analogamente ai suoi Parte_1
colleghi strutturati;
l'organizzazione del suo lavoro strutturata secondo turni predeterminati e vincolanti;
lo stabile, continuativo e duraturo inserimento delle prestazioni dell' nell'organizzazione del lavoro del reparto di otorino;
Parte_1
il compenso erogato in misura fissa e con cadenza mensile, e quindi in base al tempo lavorato, e non in vista di un risultato finale.
Va infine sottolineata la non indifferente circostanza che non è affatto risultato che le concrete e sostanziali modalità della prestazione lavorativa resa dal ricorrente siano mutate quando quest'ultimo, dopo numerosi anni di lavoro precario, è stato assunto a tempo indeterminato, segno evidente, questo che, tra il primo e il dopo l'assunzione a tempo indeterminato, rilevanti e decisive modifiche nel modo di rendere la prestazione da parte del ricorrente non vi siano state.
Accertato pertanto che in detto periodo l' ha effettuato Parte_1
prestazioni di natura subordinata, egli ha diritto di ottenere dall'Azienda le conseguenti differenze retributive.
A questo riguardo, va in primo luogo accolta l'eccezione di prescrizione parziale sollevata dall'Azienda.
Va infatti ricordato che nell'ambito del pubblico impiego contrattualizzato, nell'ipotesi di contratto di lavoro formalmente autonomo (del quale sia successivamente accertata la natura subordinata), la prescrizione dei crediti retributivi decorre in costanza di rapporto, attesa la mancanza di ogni aspettativa del lavoratore alla stabilità dell'impiego e la conseguente inconfigurabilità di un metus in ordine alla mancata continuazione del rapporto suscettibile di tutela (così, Cass. 19.11.2021, n. 35676 e da ultimo Cass. sez. un.
28.12.2023, n. 36197).
Pertanto, avendo l' inviato la prima messa in mora con pec del Parte_1
23.4.2021, sono prescritti tutti i crediti maturati fino al mese di marzo del 2016
5 (ad eccezione del Tfr di cui si dirà), non essendo invece prescritti i diritti di credito sorti dal mese di aprile 2016 e fino al 31.8.2019.
Per l'esatta quantificazione di quanto dovuto al ricorrente è stato necessario espletare Ctu di natura contabile.
Al Ctu nominato (dr. ) è stato dato incarico di accertare, in Persona_1 relazione al periodo non prescritto dall'1.4.2016 al 31.8.2019, a quanto ammontasse la complessiva retribuzione dovuta al ricorrente, quale dirigente medico del SSN con rapporto di lavoro non esclusivo, tenendo conto che per
“complessiva retribuzione” deve intendersi: retribuzione tabellare, indennità di specificità medica, tredicesima mensilità e Tfr.
È stata esclusa dal “dovuto” la voce “indennità di esclusività”, nonché quella relativa alla retribuzione di posizione (quest'ultima prevista per i medici con rapporto non esclusivo solo dal 2020), in quanto voci attribuite al medico in ragione dell'obbligo di svolgere l'attività in via esclusiva per l'Azienda poiché nel periodo in esame parte ricorrente non ha pattuito detto obbligo. Ciò che conta, per escludere l'indennità di esclusività, è che l' avrebbe Parte_1
potuto contestualmente lavorare altrove senza violare alcun obbligo.
Infine, quanto al Tfr, al Ctu è stato richiesto di calcolare il dovuto senza tener conto della prescrizione, poiché il diritto al Tfr matura solo alla fine del rapporto e gli accantonamenti annuali non sono soggetti a prescrizione (per tutte, Cass. 23.5.2014, n. 11579). Sempre quanto al Tfr, va inoltre ricordato che in tema di pubblico impiego privatizzato, in caso di stipulazione di un contratto di collaborazione coordinata e continuativa che, in seguito ad accertamento giudiziario, risulti avere la sostanza di contratto di lavoro subordinato, il lavoratore - che non può conseguire la conversione del rapporto in uno di lavoro subordinato a tempo indeterminato con la P.A. - ha tuttavia diritto, tra l'altro, alla corresponsione del Tfr per il periodo pregresso (così, la recente Cass.
13.2.2023, n. 4360).
Ebbene, il Ctu nominato, ha accertato che il complessivo importo dovuto all' , detratto quanto complessivamente percepito durante il rapporto Parte_1
di lavoro di collaborazione professionale, ammonta a complessivi € 73.764,39.
6 Le risultanze della Ctu contabile appaiono pienamente condivisibili, essendo la espletata indagine correttamente eseguita ed immune da profili di censurabilità, peraltro non evidenziati da alcuna delle parti.
L'Azienda convenuta deve pertanto essere condannata a corrispondere all' detta complessiva somma, oltre interessi legali (ovvero, in Parte_1
alternativa - nel caso in cui il tasso di svalutazione annuale sia superiore a quello degli interessi legali - rivalutazione monetaria secondo gli indici Istat, in virtù dell'art. 16, comma 6, della legge n. 412/91, richiamato dall'art. 22, comma 36, della legge n. 724/94) dalle singole scadenze al saldo.
Quale conseguenza della illegittimità del contratto di collaborazione professionale e delle sue proroghe, con una ulteriore domanda il ricorrente ha poi richiesto la condanna dell'Azienda convenuta al risarcimento dei danni ex art. 36 del d.lgs. n. 165/2001, allegando il carattere abusivo della reiterazione del termine.
Anche detta domanda è fondata.
Va infatti ricordato che in tema di pubblico impiego privatizzato, qualora la P.A. faccia ricorso a successivi contratti formalmente qualificati di collaborazione coordinata e continuativa e il lavoratore ne alleghi l'illegittimità anche sotto il profilo del carattere abusivo della reiterazione del termine, il giudice è tenuto ad accertare se di fatto si sia instaurato un rapporto di lavoro subordinato a tempo determinato e a riconoscere al lavoratore, in assenza dei presupposti richiesti dalla legge per la reiterazione, il risarcimento del danno, alle condizioni e nei limiti necessari a conformare l'ordinamento interno al diritto dell'Unione europea (per tutte, Cass. 8.5.2018, n. 10951).
Non può, al contrario, l'Azienda convenuta, sostenere che al termine dei rapporti di collaborazione in esame l' sia stato assunto a tempo Parte_1 indeterminato e quindi invocare il principio secondo il quale l'immissione in ruolo del lavoratore costituisce misura sanzionatoria idonea e adeguata a reintegrare le conseguenze pregiudizievoli dell'abuso del ricorso al lavoro flessibile, quando detta immissione avvenga con un rapporto di causa-effetto con il predetto lavoro flessibile, il che si verifica quando l'assunzione a tempo indeterminato si realizza o in forza di specifiche previsioni legislative di stabilizzazione del personale precario o attraverso percorsi espressamente
7 riservati a detto personale (così, Cass. 17.7.2020, n. 15353 e Cass. 27.5.2021, n.
14815).
A prescindere infatti dalla circostanza che nel caso in esame l'assunzione a tempo indeterminato dell' non si è realizzata né in forza di specifiche Parte_1
previsioni legislative di stabilizzazione del personale precario, né attraverso percorsi espressamente riservati a detto personale (il ricorrente è stato assunto a tempo indeterminato dall'Azienda convenuta, la quale ha attinto da una graduatoria di un concorso pubblico bandito dalla per la Parte_2
copertura di due posti, e l' si era posizionato al 2° posto della Parte_1 graduatoria), va sul punto rimarcato che nel corso del giudizio, l'art. 36, comma
5, del d.lgs. n. 165/2001 è stato modificato dall'art. 12 del decreto legge n. 131 del 2024 (cd. “salva infrazioni”), convertito con modificazioni dalla legge n.
166 del 2024.
In particolare, tale novella ha sostituito il terzo, il quarto e il quinto periodo del predetto art. 36, comma 5, del d.lgs. n. 165/2001, nel modo seguente: “Nella specifica ipotesi di danno conseguente all'abuso nell'utilizzo di una successione di contratti o rapporti di lavoro a tempo determinato, fatta salva la facoltà per il lavoratore di provare il maggior danno, il giudice stabilisce un'indennità nella misura compresa tra un minimo di quattro e un massimo di ventiquattro mensilità dell'ultima retribuzione di riferimento per il calcolo del trattamento di fine rapporto, avuto riguardo alla gravità della violazione anche in rapporto al numero dei contratti in successione intervenuti tra le parti e alla durata complessiva del rapporto”.
Si ritiene che detta novella debba essere applicata al caso di specie, sia perché norma processuale sia perché essa è stata esplicitamente adottata al fine di evitare una procedura di infrazione comunitaria per violazione del principio di non discriminazione.
Pertanto, tenuto conto della complessiva durata del fittizio rapporto di collaborazione (come detto, davvero cospicua, e pari a poco più di 11 anni), si ritiene equo parametrare l'indennità risarcitoria a 20 mensilità dell'ultima retribuzione di riferimento per il calcolo del trattamento di fine rapporto.
Tenuto conto che la misura della retribuzione mensile dell' era Parte_1
pari, nel 2019, a € 4.216,63 (retribuzione base + indennità di specificità medica:
8 cfr. i conteggi del Ctu) e che quindi la retribuzione di riferimento per il calcolo del Tfr era pari a € 4.568,00 (€ 4.216,63 per tredici mensilità diviso dodici), il danno da risarcire al ricorrente è pari a € 91.360,00.
L'Azienda convenuta va pertanto condannata a risarcire al ricorrente anche detto danno, nella misura sopra indicata, oltre interessi legali (ovvero, in alternativa - nel caso in cui il tasso di svalutazione annuale sia superiore a quello degli interessi legali - rivalutazione monetaria secondo gli indici Istat, in virtù dell'art. 16, comma 6, della legge n. 412/91, richiamato dall'art. 22, comma 36, della legge n. 724/94) dalle singole scadenze al saldo.
E' infine infondata l'ultima domanda proposta dall' . Parte_1
Quest'ultimo pretende di vedersi riconosciuta come utile l'intera anzianità di lavoro prestato durante il rapporto di collaborazione, ai fini dell'ottenimento degli scatti di esclusività e della retribuzione di posizione, che maturano, in pendenza di rapporto di lavoro a tempo indeterminato, al raggiungimento di determinate soglie di anzianità.
Quanto preteso è tuttavia in contrasto con il principio secondo il quale “nel pubblico impiego contrattualizzato, in caso di illegittimità dell'assunzione, il rapporto di lavoro affetto da nullità può produrre effetti nei soli limiti indicati dall'art. 2126 c.c., applicabile anche alla P.A. Ne consegue che, ferma
l'irripetibilità delle retribuzioni corrisposte in ragione della prestazione resa, non può tenersi conto ai fini di successive assunzioni o avanzamenti di carriera di detto rapporto di lavoro, in applicazione del principio “quod nullum est nullum producit effectum”” (così, per tutte, Cass. 5.11.2021, n. 32263).
Visto l'esito del giudizio (rispetto al quantum richiesto a titolo di differenze retributive, quello riconosciuto è notevolmente inferiore e parte delle domande sono state rigettate), le spese di esse vanno compensate per la metà.
La restante metà, liquidata come in dispositivo e distratta ex art. 93 c.p.c., va posta a carico dell'Azienda convenuta.
Le spese di Ctu contabile, già liquidate con separato decreto, vanno poste a definitivo carico dell'Azienda convenuta.
Roma, 7.1.2025.
Il giudice
Massimo Pagliarini
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