N. R.G. 3011/2022
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
TRIBUNALE ORDINARIO DI SIENA
Sezione Unica CIVILE
Il Tribunale, nella persona del Giudice O.P. dott. Cristina Cavaciocchi ha pronunciato la seguente SENTENZA nella causa civile di I Grado iscritta al n. r.g. 3011/2022 promossa da:
(C.F. , nato a [...] [...], Parte_1 C.F._1
(C.F. ) nata a [...] 13/04/ Parte_2 C.F._2
.F. nato a [...] [...], Parte_3 C.F._3
Tutti rap i dall' - C.F._4
(indirizzo dichiar e Email_1 notificazioni) Fax 0577716000) ed elettivamente domiciliati presso il suo studio sito in Asciano (SI) Via Dante Alighieri 3 giuste deleghe in atti.
ATTORI OPPONENTI contro
Società che agisce ai fini del presente atto non in Controparte_1 ome e per conto di e per Controparte_2 essa la CERVED CREDIT MANAGEMENT S.P.A 019 a ministero della Dr.ssa Notaio in San Donato Milanese (Rep. n. 548 – Persona_1
Racc. 396: DOC. 1), c te atto per il tramite del suo Procuratore Speciale, Avv. (C.F. ), nato a [...] il Controparte_3 CodiceFiscale_5
10/0 ilascia data registrata, autenticata nella firma dal Dr. , Notaio in Milano (Rep. n. 5488 – Racc. n. 4129, il Persona_2 quale, in forza dei p ha delegato, giusta procura in calce al presente atto ai sensi dell'art. 83, co. 3, c.p.c., gli Avv.ti Marco Pesenti (C.F. n. - CodiceFiscale_6
P.E.C. - fax n. 024801162 F. Email_2
- P.E.C. - fax n. C.F._7 Email_3 ppresentino a nel presente giudizio, con dichiarazione di voler ricevere le comunicazioni e le notificazioni in corso di procedura al su esteso indirizzo P.E.C. dell'Avv. Francesco Concio, e domicilio eletto pagina 1 di 17 presso lo studio dell'Avv. Elena Viti (C.F. n. – fax n. 0577 935370 – C.F._8
P.E.C. , n. 140 Email_4 CP_2
CONVENUTA OPPOSTA
CONCLUSIONI
Le parti hanno concluso come da note di trattazione scritta rese alla udienza cartolare del 10.2.25
Concisa esposizione delle ragioni di fatto e di diritto della decisione
Con atto di citazione ritualmente notificato , e Parte_1 Parte_2 [...] proponevano opposizione avvers i R Pt_3
22) emesso da Tribunale di Siena in data 23/10/2022, pubblicato il 28/10/2022, ad istanza della col quale si ingiungeva ai predetti di pagare in solido Controparte_2
“

1. La somma di Euro 76.216,41 quanto a e Parte_4 Parte_1
e limitatame a Parte_2
i come da domanda;

3. le spese di questa procedura di ingiunzione, Parte_3
2,00 per compenso professionale, Euro 406,50 per esborsi, oltre il 15% di spese generali, i.v.a. e c.p.a., ed oltre alle successive occorrente”, deducendo per i motivi di seguito indicati la illegittimità della pretesa creditoria.
In particolare a fondamento dell'opposizione – gli opponenti, , Parte_1 Parte_2
e hanno dedotto i seguenti motivi:
[...] Parte_3
- la nullità delle fideiussioni omnibus prestate da e per Parte_1 Parte_2 violazione della L. n. 287 del 1990, art. 2, co , era eccezione riconvenzionale;

- la nullità per i medesimi motivi e, comunque, la vessatorietà della clausola di cui all'art. 5 del contratto di mutuo, Art. 33 2 Comma lettere B, L, e T del Codice del Consumo quanto al garante;
- l'intervenuta decadenza della banca ex art. 1957 c.c. I° comma Parte_3 per la pr azione giudiziale ben oltre il termine di sei mesi dalla scadenza dell'obbligazione principale ivi previsto;

- la nullità del contratto di mutuo, in quanto le somme finanziate sarebbero state rogate per azzerare una pregressa esposizione debitoria della società mutuataria . Parte_4
Concludevano quindi affinchè l'adito Tribunale volesse “ Revocare il decreto ingiuntivo opposto;
IN VIA PRINCIPALE:

1. In accoglimento del motivo esposto in via principale (paragrafo 1), accertata l'inesigibilità delle somme portate dall'ingiunzione, revocare il decreto opposto accertando l'insussistenza di somme dovute dagli opponenti all'opposta; IN SUBORDINE. In accoglimento del motivo esposto sub paragrafo 2 punto A, accertata la nullità parziale delle fideiussioni azionate nei confronti dei garanti nella clausola di deroga alla decadenza di cui all'art. 1957 I° comma c.c. e/o in accoglimento del motivo esposto sub. Paragrafo 2 punto B, accertata la vessatorietà dell'identica clausola contenuta all'art. 5 del contratto di mutuo azionato e dunque in ogni caso, accertare l'intervenuta decadenza ex art. 1957 I° comma codice civile di ( e/o Cerved) da qualunque azione nei confronti degli opponenti e, CP_1 Controparte_2 con te gettare la pretesa creditoria azionata con l'ingiunzione accertando
pagina 2 di 17 l'insussistenza del credito da azionato nei confronti degli opponenti. In ogni caso, CP_2 vittoria di spese ed onorari del procedimento, nessuna esclusa e nella massima estensione.”
Si è costituita in giudizio ocietà che agisce ai fini del presente Controparte_1 giudizio non in proprio e per conto di Controparte_2
e per essa la CERVED CREDIT MANAGEMENT S.P.A, deducendo in via
[...] nare la tardività delle opposizioni proposte in violazione del quinto comma dell'art. 155 c.p.c.; comunque e nel merito la infondatezza delle doglianze spiegate per essere infondate sia in fatto sia in diritto. Concludeva quindi affinchè il Tribunale di Siena volesse così giudicare “ In via preliminare: - dichiarare tardiva e di conseguenza inammissibile l'avversa opposizione a decreto ingiuntivo n. 999/2022, poiché notificata oltre il termine di legge previsto ex art. 641 c.p.c., con conseguente passaggio in giudicato del monitorio;
- concedere la provvisoria esecuzione del decreto ingiuntivo opposto, per le ragioni esposte nel presente atto, non essendo l'opposizione proposta fondata su prova scritta, né di pronta/facile soluzione, così come previsto dall'art. 648 c.p.c.; - concedere alle parti termine per avviare la procedura di mediazione;
Nel merito, in via principale: - respingere ogni domanda ed eccezione avversaria, in quanto infondata in fatto e in diritto, per tutte le motivazioni esposte nel presente atto e, per l'effetto, confermare in ogni sua parte il decreto ingiuntivo opposto. In via subordinata: - nell'ipotesi di revoca, per qualsiasi ragione, del decreto ingiuntivo opposto, condannare comunque i sig.ri
e al pagamento, in favore della convenuta Parte_1 Parte_2
E al pagamento, in favore Parte_3 della convenuta opposta, dell'importo di Euro 65.000,00, tasso convenzionale dal 14/10/2015 sino al saldo, ovvero, al pagamento dalla diversa somma che sarà accertata nel corso del presente giudizio di opposizione. Il tutto con il favore delle spese di lite del presente giudizio, da liquidarsi secondo i parametri medi previsti dal D.M. 147/2014, tenuto contro del valore di causa, oltre accessori di Legge e spese vive.”.
All'esito della prima udienza, con ordinanza del 16 maggio 2023 veniva rigettata la richiesta di concessione della provvisoria esecutività del decreto ingiuntivo n. 999/2022 nei confronti di e concedendola, per contro, nei soli confronti di Parte_1 Parte_2
e, dunque, limitatamente ad € 65.000,00 oltre interessi e spese. Parte_3
Sospeso il processo per l'espletamento della media conciliazione obbligatoria, all'esito della successiva udienza cartolare del 10.10.23, venivano concessi termini per memorie ex art. 183 comma 6 c.p.c.
Successivamente, stante la natura documentale della controversia, la causa veniva fissata per la precisazione delle conclusioni per la data del 15.10.2024 e riassegnata alla scrivente come da decreto di variazione tabellare 18/24.
Così alla udienza cartolare del 10.2.2025 veniva trattenuta in decisione sulle conclusioni rassegnate dalle parti con concessione dei termini di cui all'art. 190 c.p.c. nella loro massima estensione.
*** *** ***
pagina 3 di 17 In via preliminare, l'opposizione è procedibile in quanto ha avuto luogo, in corso di causa, il tentativo di mediazione previsto dall'art. 5 comma 1-bis D.Lgs. 4 marzo 2010 n. 28 in materia di contratti bancari e finanziari.
L'esame della eccezione di tardività della notifica degli atti di citazione in opposizione deve, per ragioni logico giuridiche precedere il merito.
Parte opposta in via preliminare ha eccepito la tardività delle spiegate opposizioni asserendo come il termine ultimo per effettuare la notifica con scadenza naturale al 24/12/2022 (ingiunzione notificata in data 14/11/2022), non potesse ritenersi prorogata per le festività ex lege alla data del 27/12/2022, posto che il comma quinto dell'art. 155 c.p.c., si riferirebbe alle sole attività processuali con conseguente esclusione delle attività di notificazione.
Orbene come già sinteticamente osservato in sede di ordinanza cautelare destinata alla decisione sulle istanze di provvisoria esecuzione, l'eccezione è priva di pregio in quanto il consolidato orientamento della Corte di Cassazione civile ha da tempo statuito che il disposto di cui all'art. 155, quinto comma, cod. proc. civ. secondo cui la proroga prevista dal quarto comma (al primo giorno seguente non festivo) si applica altresì anche ai termini per il compimento degli atti processuali fuori udienza che scadono nella giornata del sabato ( cfr., ex multis Corte Cass., Sez. 5 - , Ordinanza n. 740 del 09/01/2024 (Rv. 669948 - 01)
Conseguentemente il termine di notifica in scadenza a sabato 24 dicembre 2022 era prorogato ex lege al successivo 27/12 quale primo giorno non festivo successivo al 25 e 26 dicembre del medesimo anno.
1. Merito della opposizione
Passando al merito dell'opposizione, si ritiene doveroso premettere che il giudizio di opposizione al decreto ingiuntivo non ha ad oggetto il riesame delle condizioni per l'emissione del decreto ingiuntivo, ma l'accertamento del diritto sostanziale sottostante al ricorso monitorio, sulla base delle prove acquisite nella fase a cognizione piena, in cui il giudice “è investito del potere-dovere di pronunciare sulla pretesa fatta valere con la domanda di ingiunzione (nonché sulle eccezioni e l'eventuale domanda riconvenzionale dell'opponente) ancorché il decreto ingiuntivo sia stato emesso fuori dalle condizioni stabilite dalla legge per il procedimento monitorio e non può limitarsi ad accertare e dichiarare la nullità del decreto emesso all'esito dello stesso” (cfr. Cass. n. 1184/2007; Cass. n. 3649/2012). Dunque, nel giudizio di cognizione che si apre a seguito di opposizione a decreto ingiuntivo, mentre l'opposto assume la veste sostanziale di attore, l'opponente assume la posizione di convenuto con diversa ripartizione dell'onere probatorio, nel senso precisato e ribadito dalle Sezioni Unite della Cassazione con la pronuncia n. 13533/01, orientamento ormai più che consolidato. Nella predetta sentenza la Corte ha affermato che grava sul creditore che agisca per l'adempimento (o anche per la risoluzione od il risarcimento del danno) l'onere di provare la fonte negoziale o legale del suo diritto, mentre grava sul debitore l'onere di provare l'avvenuto adempimento ovvero l'esistenza di fatti modificativi o estintivi dell'altrui pretesa.
pagina 4 di 17 1.1. la fondatezza dell'eccezione di nullità relativa sollevata d e Parte_1 quanto alla rinunzia ai termini di cui all'art. 1957 c.c. Parte_2
Passando al merito l'opposizione risulta parzialmente fondata solo con riferimento alla eccepita nullità della clausola di rinuncia ai termini di cui all'art. 1957 c.c., per violazione dell'art. 2, co. 2, lett. a, L. 287/1990, per come dedotta dagli opponenti e Parte_1
con la precisazione ( di cui infra) che trattasi di nulli t. Parte_2 ss. Sez. U. n. 41994/2021; nello stesso senso si vedano Tribunale Siena sez. I, 12/02/2022, n.131 su dejure;
Tribunale Siena, 10/05/2022, n.396 su dejure).
Va infatti ricordato che in tema di nullità della fideiussione omnibus conforme allo schema ABI 2003 sanzionato con provvedimento della n. 55/05 sono intervenute le Sezioni Unite della Corte di Cassazione che, con la sentenza n. 41994/2021, hanno enunciato il seguente principio di diritto: “I contratti di fideiussione "a valle" di intese dichiarate parzialmente nulle dall'Autorità Garante, in relazione alle sole clausole contrastanti con la L. n. 287 del 1990, art. 2, comma 2, lett. a) e art. 101 del TFUE, sono parzialmente nulli, ai sensi dell'art. 2, comma 3 della legge citata e dell'art. 1419 c.c., in relazione alle sole clausole che riproducono quelle dello schema unilaterale costituente l'intesa vietata - perché restrittive, in concreto, della libera concorrenza -, salvo che sia desumibile dal contratto, o sia altrimenti comprovata, una diversa volontà delle parti”.
Nella motivazione della sentenza richiamata si legge: “... La nullità dell'intesa a monte determina, dunque, la "nullità derivata" del contratto di fideiussione a valle, ma limitatamente alle clausole che costituiscono pedissequa applicazione degli articoli dello schema ABI, dichiarati nulli dal provvedimento della n. 55/2005 (nn. 2, 6 e 8) che, peraltro, ha espressamente fatto salve le altre clausole.

2.16. Occorre muovere - in tale prospettiva - dal rilievo che la disciplina dettata dalla L. n. 287 del 1990, art. 2, lett. a) ha per oggetto la protezione, in via immediata, dell'interesse generale alla libertà della concorrenza sancito - come si è detto - dall'art. 41 Cost., nonché, in ambito comunitario, dal Trattato di Maastricht del 1992 e - attualmente - dal Trattato sul funzionamento dell'Unione Europea (artt. 3 e 101). Ai sensi di tale normativa antitrust, qualsiasi fattispecie distorsiva della competizione di mercato, in qualunque forma essa venga posta in essere, anche - come nel caso di specie - mediante una combinazione di atti di natura diversa, costituisce comportamento rilevante ai fini del riscontro della violazione della normativa in parola. In altri termini, il legislatore sia comunitario che nazionale - quest'ultimo adeguatosi al primo, in forza del disposto dell'art. 117 Cost., comma 1, - ha inteso impedire un "risultato economico", ossia l'alterazione del libero gioco della concorrenza, a favore di tutti i soggetti del mercato ed in qualsiasi forma l'intesa anticoncorrenziale venga posta in essere.

2.16.1. Per tale ragione, i contratti a valle di accordi contrari alla normativa antitrust - in quanto costituenti "lo sbocco dell'intesa vietata, essenziale a realizzarne e ad attuarne gli effetti" (Cass. Sez. U., n. 2207/2005) partecipano della stessa natura anticoncorrenziale dell'atto a monte, e vengono ad essere inficiati dalla medesima forma di invalidità che colpisce i primi. Il legislatore nazionale ed Europeo - infatti - intendendo sanzionare con la nullità un "risultato economico", ossia il fatto stesso della distorsione della concorrenza, ha dato rilievo - anche a comportamenti "non contrattuali" o "non negoziali". In tale prospettiva, si rende perciò rilevante qualsiasi forma di condotta di mercato, anche realizzantesi in forme che escludono una caratterizzazione negoziale, ed anche laddove il meccanismo di "intesa" rappresenti il risultato del ricorso a schemi giuridici meramente "unilaterali".... detta violazione è riscontrabile in ogni caso in cui tra atto a monte e contratto a valle sussista un nesso che faccia apparire la connessione tra i due atti "funzionale" a produrre un effetto anticoncorrenziale.

2.16.2. La pagina 5 di 17 funzionalità in parola si riscontra con evidenza quando il contratto a valle (nella specie una fideiussione) è interamente o parzialmente riproduttivo dell'"intesa" a monte, dichiarata nulla dall'autorità amministrativa di vigilanza, ossia quando l'atto negoziale sia di per sé stesso un mezzo per violare la normativa antitrust, ovvero quando riproduca - come nel caso concreto - solo una parte del contenuto dell'atto anticoncorrenziale che lo precede, in tal modo venendo a costituire lo strumento di attuazione dell'intesa anticoncorrenziale. Non è certo la deroga isolata - nei singoli contratti tra una banca ed un cliente - all'archetipo codicistico della fideiussione, ed in particolare agli artt. 1939,1941 e 1957 c.c., a poter, invero, determinare problemi di sorta, come è ormai pacifico nella giurisprudenza di legittimità, in termini di effetto anticoncorrenziale. E, invece, il predetto "nesso funzionale" tra l'"intesa" a monte ed il contratto a valle, emergente dal contenuto di tale ultimo atto che - in violazione dell'art. 1322 c.c. - riproduca quello del primo, dichiarato nullo dall'autorità di vigilanza, a creare il meccanismo distorsivo della concorrenza vietato dall'ordinamento.... La serialità della riproduzione dello schema adottato a monte - nel caso concreto dall'ABI - viene, difatti, a connotare negativamente la condotta degli istituti di credito, erodendo la libera scelta dei clienti-contraenti e incidendo negativamente sul mercato.... Si e', pertanto, evidentemente in presenza di una "nullità speciale", posta - attraverso le previsioni di cui all'art. 101 del Trattato sul funzionamento dell'Unione Europea e L. n. 287 del 1990, art. 2, lett. a) - a presidio di un interesse pubblico e, in specie, dell'"ordine pubblico economico"; dunque "nullità ulteriore a quelle che il sistema già conosceva" (Cass., n. 827/1999).... 2.18. E tuttavia, nei casi - come quello oggetto del presente giudizio - in cui dello schema dichiarato nullo dalla , vengano riprodotte solo le tre clausole succitate, il menzionato "principio di conservazione" degli atti negoziali, costituente nell'ordinamento la "regola", impone di considerare nulli i contratti di fideiussione a valle solo limitatamente alle clausole riproduttive dello schema illecito a monte, poiché adottato in violazione della normativa - nazionale ed Eurounitaria - antitrust, a meno che non risulti comprovata agli atti una diversa volontà delle parti, nel senso dell'essenzialità - per l'assetto di interessi divisato - della parte del contratto colpita da nullità.

2.18.1. Va, per contro, esclusa - per diversi ordini di ragioni - la nullità totale del contratto a valle, con specifico riferimento alla fattispecie oggetto del presente giudizio. Ed invero, anche a prescindere dalle critiche mosse a siffatta impostazione sotto i diversi profili della inconfigurabilità di un collegamento negoziale tra intesa e fideiussione, della non ravvisabilità di un vizio della causa o dell'oggetto, ecc.) -, è proprio la finalità perseguita dalla normativa antitrust di cui alla L. n. 287 del 1990 e dall'art. 101 del Trattato succitato ad escludere l'adeguatezza del rimedio in questione. E' di tutta evidenza, infatti, che - stante la finalizzazione di tale normativa ad elidere attività e comportamenti restrittivi della libera concorrenza - i contratti a valle sono integralmente nulli - come rilevato da autorevole dottrina esclusivamente quando la loro stessa conclusione restringe la concorrenza, come nel caso di una intesa di spartizione, riprodotta integralmente nel contratto a valle. Quest'ultimo e', invece, nullo solo in parte qua, laddove esso riproduca le clausole dell'intesa a monte dichiarate nulle dall'organo di vigilanza, e che sono le sole ad avere - in concreto - una valenza restrittiva della concorrenza, come nel caso dello schema ABI per cui è causa. Tutte le altre clausole, coerenti con lo schema tipico del contratto di fideiussione, restano invece - come nel caso concreto ha affermato il provvedimento della n. 55 del 2005 - pienamente valide.

2.18.2. Le clausole del contratto di fideiussione a valle che riproducano quelle nulle dell'intesa a monte (nn. 2, 6 e 8) vengono, invero, a recepire - nel contenuto del negozio - le determinazioni di un'associazione di imprese, l'ABI, che - in quanto costituiscono elemento di valutazione e di riferimento per le scelte delle singole associate - possono contribuire a coordinare il comportamento di imprese concorrenti, falsando - il tal guisa - il gioco della libera concorrenza. Ed è per questo che, esclusivamente sotto tale profilo, la ha osservato che "la restrizione della concorrenza derivante da una siffatta intesa risulterebbe significativa nel mercato rilevante, atteso l'elevato pagina 6 di 17 numero di banche associate all'ABI", e, di conseguenza, ha dichiarato la nullità dei soli articoli nn. 2, 6 e 8 dell'intesa a monte. Per converso, tutte le altre clausole del contratto di fideiussione - in quanto finalizzate, attraverso l'obbligazione di garanzia assunta dal fideiussore, ad agevolare l'accesso al credito bancario - sono immuni da rilievi di invalidità, come ha stabilito la nel citato provvedimento, nel quale ha espressamente fatte salve tutte le altre clausole dell'intesa ABL... Di conseguenza, alla nullità parziale dell'accordo o della deliberazione a monte corrisponde - per le ragioni suesposte - la nullità parziale del contratto di fideiussione a valle che ne riproduca le previsioni colpite da tale forma di invalidità, e limitatamente alle clausole riproduttive di dette previsioni, salvo che la parte affetta da nullità risulti essenziale per i contraenti, che non avrebbero concluso il contratto "senza quella parte del suo contenuto che è colpita da nullità", secondo quanto prevede - in piena conformità con le affermazioni della giurisprudenza Europea, riferite alla normativa comunitaria - il diritto nazionale (art. 1419 c.c., comma 1). E sempre che di tale essenzialità la parte interessata all'estensione della nullità fornisca adeguata dimostrazione...”. L'unico profilo attraverso il quale effettuare il vaglio della fideiussione, alla luce del materiale probatorio in atti, per verificarne la legittimità alla luce del provvedimento della n. 55/2005, allegato in atti, e la rilevanza ai fini della decisione è pertanto quello della nullità parziale. In particolare, nella presente fattispecie l'opponente non ha prospettato il rilievo della nullità parziale della fideiussione sotto il profilo della (improbabile: basti considerare che le clausole frutto di intese illecite sono favorevoli alla banca, non incidono sulla struttura e sulla causa del contratto e non possono pregiudicare la posizione dei garanti, che risulta meglio tutelata proprio in ragione della declaratoria di nullità parziale) essenzialità della loro presenza per la prestazione del consenso al rilascio della garanzia, ma solo sotto il profilo del mancato rispetto, ad opera della banca, del termine di sei mesi dalla scadenza dell'obbligazione principale per proporre e poi diligentemente coltivare le istanze a carico del debitore stesso - come disposto dall'art. 1957 c.c., derogato dalla clausola 6, che è prospettata come corrispondente a quella del modulo ABI censurato dalla , e in ipotesi “recuperato” quindi al rapporto per la nullità della clausola stessa. Le questioni relative all'effettiva riproduzione e all'operatività, sul rapporto in esame, delle clausole 2 e 8 del modulo ABI 2003, non hanno diretto rilievo concreto nel presente giudizio perché non è nemmeno allegato il ricorrere dei presupposti di fatto per la loro effettiva e in ipotesi contestata applicazione: la nullità delle clausole in ipotesi riprodotte nel testo negoziale riferibile all'opponente non avrebbe, pertanto, alcun rilievo ostativo rispetto alla pretesa creditoria vantata dalla banca. Occorre, quindi, esaminare in concreto, il testo della fideiussione e verificare se esso riproduca il contenuto del modulo ABI 2003, tenendo conto che, sotto il profilo probatorio, la sentenza delle Sezioni Unite sopra richiamata evidenzia che “...in tema di accertamento dell'esistenza di intese restrittive della concorrenza vietate dalla L. n. 287 del 1990, art. 2, e con particolare riguardo alle clausole relative a contratti di fideiussione da parte delle banche, il provvedimento della di accertamento dell'infrazione, adottato prima delle modifiche apportate dalla L. n. 262 del 2005, art. 19, comma 11, possiede, al pari di quelli emessi dall'Autorità Garante della concorrenza e del mercato, un'elevata attitudine a provare la condotta anticoncorrenziale, indipendentemente dalle misure sanzionatorie che siano eventualmente - in esso pronunciate. Il giudice del merito è quindi tenuto, per un verso, ad apprezzarne il contenuto complessivo, senza poter limitare il suo esame a parti isolate di esso, e, per altro verso, a valutare se le disposizioni convenute contrattualmente coincidano con le condizioni oggetto dell'intesa restrittiva, non potendo attribuire rilievo decisivo all'attuazione o meno della prescrizione contenuta nel menzionato provvedimento, con cui è stato imposto all'ABI di estromettere le clausole vietate dallo schema contrattuale diffuso presso il sistema bancario (Cass., 22/05/2019, n. 13846)..”.
pagina 7 di 17 Gli opponenti e hanno sin dall'atto di citazione Parte_1 Parte_2 allegato il provv 20 ; il testo delle fideiussioni stipulate rispettivamente nelle date del 27.12.2007 e del 2.12008 riproducono pedissequamente il modulo ABI 2003: il numero delle clausole è esattamente coincidente e l'articolazione di contenuto è sostanzialmente identico in tutte e tre le clausole.
Ciò detto si osserva che il motivo per il quale la NC di AL ha censurato le clausole 2, 6 e 8 è che “...per la clausola relativa alla rinuncia del fideiussore ai termini di cui all'art. 1957 c.c. e per le c.d. clausole di "sopravvivenza" della fideiussione non sono emersi elementi che dimostrino l'esistenza di un legame di funzionalità altrettanto stretto" per la garanzia dell'accesso al credito bancario, riscontrabile in altre clausole quale la clausola a prima richiesta;
"Tali clausole, infatti, hanno lo scopo precipuo di addossare al fideiussore le conseguenze negative derivanti dall'inosservanza degli obblighi di diligenza della banca ovvero dall'invalidità o dall'inefficacia dell'obbligazione principale e degli atti estintivi della stessa...” e per questo sono state ritenute in contrasto con la L. n. 287/90, art. 2 nella misura in cui vengano applicate in modo uniforme.
Nella motivazione del provvedimento n. 55/2005, con specifico riferimento alla clausola 6 del modulo ABI riprodotta alla clausola 6 dello schema negoziale oggetto di controversia, si legge altresì che: “... Con riferimento alla deroga all'art. 1957 c.c. configurata dall'art. 6 dello schema ABI, occorre rilevare che essa ha la funzione di esonerare la banca dal proporre e proseguire diligentemente le proprie istanze, nei confronti del debitore e del fideiussore, entro i termini previsti da detta norma. Tale clausola, pertanto, appare suscettibile di arrecare un significativo vantaggio non tanto al debitore in difficoltà
- come ritiene l'ABI - quanto piuttosto alla banca creditrice, che in questo modo disporrebbe di un termine molto lungo (coincidente con quello della prescrizione dei suoi diritti verso il garantito) per far valere la garanzia fideiussoria. Ne potrebbe risultare disincentivata la diligenza della banca nel proporre le proprie istanze e conseguentemente sbilanciata la posizione della banca stessa a svantaggio del garante”.
In sostanza, il motivo per cui la ha censurato le clausole 2, 6 e 8 è che la loro applicazione, se uniforme, ha l'effetto di comprimere sempre e indifferenziatamente i diritti del garante per comportamenti inadempienti/negligenti della banca garantita e/o per vicende negative del rapporto garantito (inadempimento, inefficacia, operatività di fatti estintivi), senza che ciò possa avere una qualche relazione funzionale con l'effettività dell'accesso al credito del soggetto garantito: le clausole non sono pertanto illegittime di per sé, trattandosi del resto di previsioni di deroga rispetto a norme di carattere dispositivo contenute nella disciplina normativa codicistica, ma in quanto, attraverso una loro applicazione generalizzata, si ottenga il sostanziale effetto impositivo “necessitato” - perché praticato uniformemente da tutti gli istituti di credito - della disciplina meno favorevole per il garante.
Nella presente fattispecie, in applicazione di detti principi, si deve concludere che l'art. 6 delle fideiussioni sopra citate riproducono testualmente la clausola 6 dello schema ABI 2003 e non emerge dalla disciplina negoziale complessiva pattuita alcun elemento che permetta di individuare una finalità della previsione pattizia diversa da quella individuata per la clausola 6 dalla nel provvedimento sopra esaminato.
La riproduzione identica del testo della clausola 6, al pari della riproduzione sostanzialmente identica delle clausole 2 e 8, appare indicativa della scelta della banca di dare continuità alle pagina 8 di 17 deroghe alla disciplina ordinaria già evidenziate nel modulo ABI 2003,che si devono considerare di applicazione generalizzata ad opera della gran parte degli istituti di credito, essendo a tal fine rilevante, oltre al dato testuale rimasto identico nel tempo, quanto emerge dal provvedimento n. 55/2005 - quale presupposto di fatto per l'esercizio della potestà sanzionatoria: si richiamano in proposito le indicazioni contenute nella sentenza della Corte di Cassazione a SSUU, sopra riportate -, in assenza di qualsivoglia elemento per affermare un cambio di modo di agire degli istituti di credito dopo la pronuncia di e/o l'intervento di specifica pattuizione tra le parti - che avrebbe escluso in radice ogni possibile illiceità, vertendosi, come si è detto, in ambito di disposizioni normative derogabili con riferimento alle esigenze dettate per lo specifico rapporto disciplinato, e che sarebbe stato onere della odierna opposta dimostrare - delle condizioni delle fideiussioni del 28.12.2007 e 2.1.2008, in particolare del disposto della clausola 6 in deroga al disposto dell'art. 1957 c.c..
D'altro lato, è stato anche riconosciuto come il Provvedimento di NC d'AL n. 55/2005, che ha statuito in ordine alla nullità delle clausole nn. 2-6-8 dello schema ABI di fideiussione omnibus del 2003 per violazione della normativa a tutela della libertà di concorrenza, costituisca, in sede processuale, una prova privilegiata della nullità parziale di una fideiussione bancaria, laddove in essa siano riprodotte le menzionate clausole negoziali del predetto schema ABI. E nel caso in esame tale coincidenza può dirsi adeguatamente dimostrata, anche in ragione del contegno difensivo della parte appellata, la quale non ha mai puntualmente sconfessato tale rilevante circostanza in fatto, limitandosi a contestarne la portata giuridica, e ciò in ragione della regola di giudizio prevista nel nostro ordinamento processuale dall'art. 115 c.p.c.
Ciò posto in termini generali, v'è da rilevare come questa giudicante non condivida la tesi propugnata dalla opposta secondo cui laddove la fideiussione bancaria omnibus, oggetto di una determinata controversia, sia stata rilasciata al di fuori del menzionato periodo di indagine (ovvero dopo tale periodo), il Provvedimento di NC d'AL n. 55/2005 perda la sua valenza di prova privilegiata della condotta anticoncorrenziale e quindi della nullità parziale della medesima fideiussione.
Secondo la tesi della convenuta formale, sarebbe invece necessario che l'attore soddisfi uno specifico onere probatorio su di esso incombente, ossia che dimostri non solo la coincidenza testuale tra le clausole contenute nella fideiussione oggetto di causa e quelle dello schema ABI del 2003, censurate dall'Autorità di Vigilanza, ma anche che, con riferimento specifico al periodo di sottoscrizione di tale fideiussione (non ricadente in quello compreso tra l'ottobre 2002 e il maggio 2005), sia stata posta in essere dagli istituti di credito italiani una nuova intesa anticoncorrenziale, analoga a quella accertata e sanzionata da NC d'AL limitatamente al suindicato arco temporale.
Com'è stato opportunamente segnalato da parte della più recente giurisprudenza di merito il cui orientamento si condivide “pur a non voler riconoscere efficacia probatoria strictu sensu 'privilegiata' al Provvedimento dell'Autorità con riguardo alle fideiussioni contenenti le clausole sanzionate, ma sottoscritte in un periodo successivo all'arco temporale oggetto dell'istruttoria condotta dall'Autorità, il Provvedimento de quo, alla luce dell'autorevole e condivisibile interpretazione offertane dalla Suprema Corte, con la più volte citata sentenza n. 41994/2021, consente comunque di ravvisare la pagina 9 di 17 persistenza di un meccanismo di violazione della normativa nazionale ed euro unitaria antitrust, abitualmente utilizzato dagli istituti di credito, e che rinviene la sua fonte in atti diversi (id est: il contratto a valle e l'intesa a monte, dichiarata nulla dall'Autorità di vigilanza), funzionalmente collegati ai fini dell'attuazione dell'illecito”. (Cfr. App. Milano n. 1439/2024)
In altri termini, la riproduzione in un contratto di fideiussione successivo al 2005 delle clausole dichiarate nulle dal Provvedimento n. 55/2005, comporta una valida presunzione della persistenza, tra l'atto a monte e il contratto a valle, di un nesso funzionale alla produzione dell'effetto anticoncorrenziale.
Trattasi di una presunzione iuris tantum, suscettibile di prova contraria, ma da parte della banca, sulla quale, anche per il principio di vicinanza della prova, incombe l'onere di dimostrare che al tempo in cui la fideiussione è stata rilasciata e nonostante l'identico contenuto delle clausole, più non persistesse l'intesa anticoncorrenziale tra gli istituti di credito, oggetto delle censure dell'Autorità di Vigilanza.
Nel caso di specie, gli opponenti hanno allegato la corrispondenza della clausola contrattuale di cui all'art. 6 delle fideiussione del dicembre 2007 e gennaio 2008 a quella sanzionata dall'Autorità di Vigilanza.
Di contro, l'opposta non ha offerto una prova in grado di superare la presunzione di permanenza dell'intesa illecita nel momento in cui la fideiussione è stata rilasciata (dicembre 2007 e gennaio 2008; senza trascurare il fatto che, tra l'epoca di stipulazione delle fideiussioni in atti, e quella relativa all'istruttoria compiuta dall'Autorità Garante (2003- 2005), erano intercorsi solo pochi anni, la perfetta coincidenza letterale dei due testi negoziali lascia supporre, più che ragionevolmente, che da parte dell'istituto di credito non vi fosse stata alcuna effettiva forma di adeguamento alle prescrizioni dettate dall'Autorità stessa.
In definitiva, espunta per nullità la clausola di deroga inserita negli atti concessivi della garanzia, occorre verificare se effettivamente sia maturata la decadenza dalla garanzia fideiussoria per mancato adempimento degli oneri previsti dall'art. 1957 c.c.
Orbene secondo l'orientamento interpretativo consolidato di legittimità “L'art. 1957 c.c., nell'imporre al creditore di proporre la sua "istanza" contro il debitore entro sei mesi dalla scadenza per l'adempimento dell'obbligazione garantita dal fideiussore, a pena di decadenza dal suo diritto verso quest'ultimo, tende a far sì che il creditore stesso prenda sollecite e serie iniziative contro il debitore principale per recuperare il proprio credito, in modo che la posizione del garante non resti indefinitamente sospesa;
pertanto, il termine "istanza" si riferisce ai vari mezzi di tutela giurisdizionale del diritto di credito, in via di cognizione o di esecuzione, che possano ritenersi esperibili al fine di conseguire il pagamento, indipendentemente dal loro esito e dalla loro idoneità a sortire il risultato sperato(Cass. 1724/2016).
Con riferimento al caso di specie pochi dubbi possono sussistere sul fatto che la NC sia decaduta ex art. 1957 c.c., avendo la stessa dichiarato il mutuatario decaduto dal beneficio pagina 10 di 17 del termine sin dal 14.1.2016 e non risultando ulteriori richieste di pagamento entro i termini di cui all'art. 1957 c.c. ( doc. 6 atto di citazione)
Preme peraltro evidenziare come già correttamente posto in luce con l'ordinanza cautelare destinata alla decisione sulla istanze di concessione della provvisoria esecuzione, che a tal fine non possa valere la revoca in precedenza comunicata quanto ai soli affidamenti di cui al diverso rapporto di conto corrente, posto che l'operatività del principio di cui all'art. 1957 c.c., ha come presupposto implicito la stretta inerenza delle istanze di pagamento rispetto al credito cui si riferiscono ( Cfr doc. 7 di parte convenuta opposta).
In ragione di quanto sopra l'eccezione di nullità parziale sollevata da e Parte_1 deve essere accolta con conseguente revoca da Parte_2 ingiunzionale loro riferibile per intervenuta decadenza della banca ex art. 1957 c.c..

2.1 La posizione d Parte_3
Risulta, invece, infondata la dedotta nullità del mutuo per carenza di causa sollevata quanto alla posizione di Parte_3
Sostiene la difesa dell'opponente che con l'ingiunzione oggetto della presente opposizione , azionava il contratto di finanziamento di € 65.000,00 a medio lungo CP_2 ortamento graduale del capitale stipulato tra la debitrice principale e banca PS ( dante causa della stessa ), in data 16/12/2011 (in pari data registrato CP_2 presso la locale Agenzia delle Entrate) allegato al fascicolo del monitorio con doc.5.
Alla data della stipula del suddetto contratto di mutuo, la debitrice principale
, risultava già a debito della NC per precedenti rapporti contrattuali Parte_5
di € 65.000,00, conseguentemente la stessa non sarebbe stata in alcun modo immessa dalla banca nella disponibilità giuridica della ma Parte_4 utilizzata al solo fine di azzerare la pregressa esposizione della ella stessa banca Mps.
Sul punto richiama un minoritario orientamento della Corte di Cassazione civile, in base al quale si afferma “che la banca già creditrice realizzi mediante accredito della somma su un conto corrente gravato di debito a carico del cliente” si realizza “una mera operazione contabile “ poiché “la posta compiuta in dare sul conto comporta , ai sensi per gli effetti dell'art. 1852 c.c. un'automatica e immediata modifica del saldo del conto così precludendo ogni possibile sua utilizzabilità da parte del cliente ma non eliminando la sostanza del debito” ( Cassazione 12480/2022).
Conseguentemente , il contratto di finanziamento azionato non potrebbe in nessun caso costituire valido ed efficace titolo contrattuale.
L'assunto non può essere condiviso.
La più recente giurisprudenza di legittimità ha chiarito, superando il sopra cennato orientamento ( peraltro rimasto sempre minoritario), che “Il cosiddetto "mutuo solutorio", stipulato per ripianare la pregressa esposizione debitoria del mutuatario verso il mutuante, non è nullo - in quanto non contrario né alla legge, né all'ordine pubblico - e non può essere qualificato come una mera pagina 11 di 17 dilazione del termine di pagamento del debito preesistente oppure quale "pactum de non petendo" in ragione della pretesa mancanza di un effettivo spostamento di denaro, poiché l'accredito in conto corrente delle somme erogate è sufficiente ad integrare la "datio rei" giuridica propria del mutuo e il loro impiego per l'estinzione del debito già esistente purga il patrimonio del mutuatario di una posta negativa” (v. Cass. n. 23149/2022, n. 37654/21, n. 1945/99).
Tale tesi è stata recentemente confermata da Cass. S.U. n. 5841/2025, secondo cui “Il perfezionamento del contratto di mutuo, con la conseguente nascita dell'obbligo di restituzione a carico del mutuatario, si verifica nel momento in cui la somma mutuata, ancorché non consegnata materialmente, sia posta nella disponibilità giuridica del mutuatario medesimo, attraverso l'accredito su conto corrente, non rilevando in contrario che le somme stesse siano immediatamente destinate a ripianare pregresse esposizioni debitorie nei confronti della banca mutuante, costituendo tale destinazione frutto di atti dispositivi comunque distinti ed estranei alla fattispecie contrattuale. Anche ove si verifichi tale destinazione, il contratto di mutuo (c.d. mutuo solutorio), in presenza dei requisiti previsti dall'art. 474 cod. proc. civ., costituisce valido titolo esecutivo”.
Ritornando al caso di specie appare oltremodo pacifico che il contratto di mutuo di liquidità stipulato in data 16.12.2011 sia valido ed efficace essendo specificamente previsto all'art. 3 che qui si riporta la messa a disposizione della somma per la quale la parte mutuataria ha rilasciato quietanza.
Nella fattispecie in esame, quindi, l'erogazione delle somme oggetto del mutuo è attestata all'interno dello stesso contratto (v. supra).
Ogni utilizzo successivo del denaro dato in mutuo è quindi da ritenere riconducibile a disposizioni date dal mutuatario e alla tutela degli interessi dello stesso, come appunto verificatosi nel caso in esame, in cui il mutuatario ha disposto l'accredito di tale somma su un deposito cauzionale infruttifero;
ciò che rileva, quindi, non è la gestione del conto vincolato, bensì la circostanza che lo stesso sia stato costituito su disposizione del mutuatario e dopo il rilascio di quietanza liberatoria.
In senso conforme si è espressa anche la Corte di legittimità, affermando che “ai fini del perfezionamento del contratto di mutuo, avente natura reale ed efficacia obbligatoria, pagina 12 di 17 l'uscita del denaro dal patrimonio dell'istituto di credito mutuante, e l'acquisizione dello stesso al patrimonio del mutuatario, costituisce effettiva erogazione dei fondi, anche se parte delle somme sia versata dalla banca su un deposito cauzionale infruttifero, destinato ad essere svincolato in conseguenza dell'adempimento degli obblighi e delle condizioni contrattuali” (ordinanza n. 25632 del 27/10/2017; cfr. in senso conforme Cass. n. 19654 del 22/07/2019, ove si afferma che: “il denaro oggetto del contratto di mutuo entra nella disponibilità giuridica del mutuatario anche se depositato su un deposito presso la stessa banca mutuante a garanzia dell'adempimento degli obblighi connessi al contratto”; nella giurisprudenza di merito, v. Tribunale Modena sez. I, 02/10/2019, n.1528; nonché, Tribunale Roma, sentenza del 16/1/2019, che ha statuito, con motivazione pienamente condivisa dalla scrivente, che: “Secondo il costante orientamento della giurisprudenza di legittimità, ai fini del perfezionamento del contratto di mutuo, non occorre la materiale traditio del denaro al mutuatario, essendo sufficiente il conseguimento della disponibilità giuridica, da ritenere sussistente nelle ipotesi in cui il mutuante crei un autonomo titolo di disponibilità a favore del mutuatario, in guisa da determinare l'uscita della somma dal patrimonio del mutuante e l'acquisizione al patrimonio del mutuatario” (cfr. Cass. n. 14270/2011, Cass. n. 14/2011, Cass. n. 25569/2011, Cass. SSUU. sentenza n. 5968 del 06 marzo 2025).
Conclusivamente la relativa eccezione deve essere reietta.

2.2 Sulla dedotta nullità dell'art. 5 del contratto di mutuo di liquidità per violazione della intesa anticoncorrenziale sanzionata dalla NC di AL nonché per violazione Art. 33 2 Comma lettere B, L, e T del Codice del Consumo.
La difesa degli opponenti eccepisce altresì che l'art. 5 ( qui sotto riprodotto) del contratto mutuo azionato risulterebbe, nella parte in cui esclude l'applicabilità dell'art. 1957 I° comma c.c., oltreche parziamente nullo nella parte in cui riproduce le clausole anticoncorrenziali sopra citate, anche palesemente vessatorio ai sensi e per gli effetti di cui all'art. 33 comma 2 del Codice del Consumo.
L'eccezione pur nella sua veste composita risulta infondata.
pagina 13 di 17 Quanto al possibile profilo di una nullità relativa per violazione della intesa anticoncorrenziale già sanzionata dalla NC d'AL col provvedimento 55/2005 sia bastevole osservare che le fideiussioni specifiche, come quella prestata nella citata clausola, fuoriescono dall'ambito della decisione della NC d'AL (v. recentemente Trib. Siena sent. n. 232/2022; Corte d'Appello Firenze, sent. n. 1844/2022).
Tale principio è stato affermato dalla maggioritaria giurisprudenza di merito, che la scrivente condivide in questa sede.
La suddetta fideiussione si colloca, dunque, al di fuori del campo di indagine oggetto dell'istruttoria della NC di AL e del conseguente ambito di produzione di effetti del provvedimento n. 55 del 2005, come si evince dalla individuazione dello schema contrattuale oggetto di istruttoria, riferito alle sole fideiussioni omnibus (ivi, par.9) e dall'illustrazione delle sue clausole caratterizzanti (par.13).
Le parti non possono dunque “giovarsi dell'accertamento della , che ha riguardato esclusivamente lo schema contrattuale elaborato dall'ABI per le fideiussioni omnibus, senza investire il settore delle fideiussioni rilasciate a garanzia di obbligazioni derivanti da specifiche operazioni bancarie (...). In effetti, le determinazioni della riguardavano specificamente il settore bancario e le ripercussioni significative sul mercato del credito conseguenti alla violazione alla normativa antitrust (art.2 L. n. 287 del 1990), mentre le garanzie in contestazione in questa sede non hanno ad oggetto operazioni bancarie né obbligazioni future - e cioè ipotetiche ed indeterminate operazioni del soggetto garantito che possano determinare un'oscillazione della misura della garanzia - bensì accedono a specifici negozi giuridici ed hanno ad oggetto un credito esattamente individuato (v. Trib. Milano, 28/01/2022 n.718, e Corte d'Appello Milano 22/07/2020 n.1953 ivi richiamata)” (così Tribunale di Milano sent. n. 176 del 12.01.2023).
Questo principio è stato di recente confermato anche dal Tribunale di Bologna, secondo cui
“il contratto firmato dagli attori, costituente un'ipotesi di fideiussione specifica, non rientra nell'ambito di applicazione del provvedimento della n.55/2005, che ha dichiarato la contrarietà all'art.2 della Legge 287/1990 degli articoli 2, 6 e 8 dello schema ABI del 2002, riferito esclusivamente alle fideiussioni omnibus perfezionate sulla scorta di tale modello contrattuale” (così Trib. Bologna 13/01/2022 n.64; conferma Corte d'Appello l'Aquila 26 giugno 2022 n.938, Trib. Forlì, 16 maggio 2022 n. 486); e anche dal Tribunale di Napoli, che sottolinea come “il provvedimento della evidenzia che la fideiussione omnibus presenta una funzione specifica e diversa da quella della fideiussione civile, volta a garantire una particolare tutela alle specificità del credito bancario, in considerazione della rilevanza dell'attività di concessione di finanziamento in via professionale e sistematica agli operatori economici. E' con riferimento a tale fattispecie contrattuale che la ha valutato come le clausole dello schema ABI (riguardante la fideiussione omnibus), di per sé lecite se inserite in fideiussioni specifiche, possano determinare effetti anticoncorrenziali, in senso ingiustificatamente sfavorevole alla clientela” (così Trib. Napoli 24 maggio 2022 n.5125; conferma Trib. Napoli 27 luglio 2022 n. 7504 e n.7510); ancora, “si rileva che il provvedimento della ha l'effetto di invertire l'onere della prova circa la fattispecie di intesa anticoncorrenziale solo in caso di fideiussione omnibus, mentre in caso di fideiussione ordinaria (o specifica), accessoria ad un rapporto negoziale determinato, l'attore non può giovarsi dell'inversione dell'onere della prova derivante dalla corrispondenza delle clausole del contratto di fideiussione omnibus a quelle dello schema ABI sanzionato dal suddetto provvedimento” (Trib. Prato 16 gennaio 2021 n.28).
pagina 14 di 17 Per quanto fin qui illustrato, nel caso in esame l'opponente non può avvalersi del provvedimento n.55/2005 della per affermare l'esistenza -all'epoca della fideiussione specifica per cui è causa (29.9.11) -di un'intesa anticoncorrenziale “a monte” fra istituti di credito per l'applicazione uniforme alle fideiussioni specifiche (o ordinarie) delle clausole 2,6 e 8 dello schema ABI in contrasto con la disciplina antitrust.
Infatti, in assenza di alcun provvedimento -di natura sanzionatoria, o, comunque, di accertamento dell'illecito, emesso dall'autorità di vigilanza competente nei confronti della banca convenuta o di altro istituto di credito - che abbia accertato l'esistenza, all'epoca delle fideiussioni per cui è causa, di un'intesa anticoncorrenziale in violazione dell'art.2, comma 2, lettera a) della L. n.287/1990, la relativa prova grava interamente sull'attore che allega la nullità negoziale “a valle”, rispetto all'illecito anticoncorrenziale “a monte”.
Detta prova non è stata fornita, avendo l'opponente dato per scontato il rilievo del provvedimento n. 55/2005 della NC di AL nel caso de quo.
Da quanto detto consegue anche l'infondatezza della decadenza fatta valere ai sensi dell'art. 1957 c.c., con riferimento al garante, posto che detta clausola risulta espressamente e validamente (essendo stata anche oggetto di doppia sottoscrizione ex art. 1341 c.c.) derogata, nei termini sopra indicati.
D'altra parte, è pacifico che “la decadenza del creditore dal diritto di pretendere dal fideiussore l'adempimento dell'obbligazione principale per mancata tempestiva proposizione delle azioni contro il debitore principale nel termine semestrale previsto dall'art- 1957 c.c. può essere convenzionalmente esclusa per effetto di rinuncia preventiva da parte del fideiussore, e non opera, in particolare ove le parti abbiano previsto che la fideiussione si estingua solo all'estinguersi del debito garantito” (così Cass. n. 8839/2007; conf. Cass. n. 28943/2017; Cass. n. 21867/2013).
Risulta, infine, infondata anche la dedotta nullità dell'art. 5 del contratto di mutuo per violazione dell'Art. 33 2 Comma lettere B, L, e T del Codice del Consumo quanto a Pt_3
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[...]
Va certamente, escluso che al , garante della società debitrice, possa essere Parte_3 riconosciuta la qualifica di “consumatore”.
Sul punto, si rammenta che secondo il tradizionale orientamento dalla Suprema Corte, “in presenza di un contratto di fideiussione, ai fini dell'applicabilità della specifica normativa in materia di tutela del consumatore di cui agli artt. 1469 bis e segg. c.c., nel testo vigente "ratione temporis", il requisito soggettivo della qualità di consumatore deve riferirsi all'obbligazione garantita, cui quella del fideiussore è accessoria, sicchè, difettando tale condizione, è valida la clausola derogativa della competenza territoriale contenuta nel contratto di fideiussione per le esposizioni bancarie di una società di capitali stipulato da un socio o da un terzo” (Cass. 25155/2018; Cass. 16827/2016; 25212/2011; 10107/2005).
Sul tema è peraltro intervenuta la Corte di Giustizia UE con la pronuncia ord. 19/11/2015 C-74/15 affermando il principio secondo il quale “nel caso di una persona fisica che abbia garantito l'adempimento delle obbligazioni di una società commerciale, spetta [….] al giudice nazionale determinare se tale persona abbia agito nell'ambito della sua attività professionale o sulla base dei
pagina 15 di 17 collegamenti funzionali che la legano a tale società, quali l'amministrazione di quest'ultima o una partecipazione non trascurabile al suo capitale sociale, o se abbia agito per scopi di natura privata ».
La nozione di consumatore, alla luce della direttiva comunitaria n. 93 del 2013, presenta un carattere oggettivo, e deve essere, pertanto, valutata alla luce di un criterio funzionale volto ad analizzare se il rapporto contrattuale in esame rientri nell'ambito delle attività estranee all'esercizio di una professione (cfr. sentenza Co., C110/14, EU. C.2015:538).
La Corte di Giustizia ha, di fatto, chiarito che non rileva l'oggetto del contratto, ma la qualità dei contraenti-fideiussori, “..a seconda che gli stessi agiscano o meno nell'ambito della propria attività professionale”.
Successivamente, anche la S.C. ha recepito tale orientamento, affermando che “nel contratto di fideiussione, i requisiti soggettivi per l'applicazione della disciplina consumeristica devono essere valutati con riferimento alle parti di esso, senza considerare il contratto principale, come affermato dalla giurisprudenza unionale (CGUE, 19 novembre 2015, in causa C-74/15, , e 14 settembre 2016, in causa C-534/15, Du.), dovendo pertanto ritenersi consumatore il fideiussore persona fisica che, pur svolgendo una propria attività professionale (o anche più attività professionali), stipuli il contratto di garanzia per finalità estranee alla stessa, nel senso che la prestazione della fideiussione non deve costituire atto espressivo di tale attività, né essere strettamente funzionale al suo svolgimento (cd. atti strumentali in senso proprio)” (Cass., Ord. n. 742/2020; conf. Cass., Ord. n. 32225/2018).
Tanto premesso, dalla documentazione in atti (cfr. visura fascicolo monitorio) emerge come, nella specie, il garante abbia agito non per scopi di natura privata, Parte_3 bensì nella sua qualità di p onsiglio di Amministrazione della società mutuataria a favore della quale appunto ha concesso garanzia personale, dovendosi quindi escludere la sua qualità di consumatore;
in ogni caso, anche a voler argomentare diversamente, la clausola è stata oggetto di doppia sottoscrizione e pertanto come sopra ampiamente detto valida e pienamente efficace fra le parti.
Ogni ulteriore questione da intendersi assorbita e/o reietta. L'opposizione quindi, merita accoglimento nei limiti di quanto indicato in parte motiva con conseguente revoca del provvedimento monitorio quanto alle posizioni di e , Parte_1 Parte_2 dovendolo per contro confermare quanto alla posizione di Parte_3
Quanto al governo delle spese di lite del presente giudizio, stante la reciproca soccombenza delle parti su aspetti fondamentali delle relative domande ed eccezioni, sussistono giustificati motivi per disporne la compensazione integrale.



P.Q.M.


Il Tribunale, definitivamente pronunciando, ogni diversa istanza ed eccezione disattesa o assorbita, così dispone: ACCOGLIE l'opposizione proposta da e e per Parte_1 Parte_2
l'effetto revoca il decreto ingiuntivo emess i S licato in data 28.10.2022 limitatamente alla posizione di e per Parte_1 Parte_2 intervenuta decadenza ex art. 1957 c.c. pagina 16 di 17 RIGETTA l'opposizione proposta da e per l'effetto conferma nei di lui Parte_3 confronti il decreto ingiuntivo emesso d iena n. 999/2022 pubblicato in data 18.10.22 e, dunque, limitatamente ad € 65.000,00 oltre interessi e spese, che dichiara definitivamente esecutivo.
Spese del giudizio di merito compensate tra le parti.
Siena, 29 maggio 2025
Il Giudice O.P.
dott. Cristina Cavaciocchi
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