REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Tribunale di Napoli
SEZIONE LAVORO
Il Tribunale, nella persona del giudice designato Dott.
Giovanna Picciotti
Alla udienza del 17/04/2025 ha pronunciato la seguente
SENTENZA nella causa lavoro di I grado iscritta al N 9574/2024 R.G. promossa da:
con il Controparte_1 C.F._1 patrocinio dell'avv. CAPRIGLIONE ANTONIO, con elezione di domicilio in VIA GRAMSCI 33, QUADRELLE (AV), come da procura in atti;

RICORRENTE

contro

:
con il patrocinio Controparte_2 dell'avv.FABIO MANFREDONIA, con elezione di domicilio in INDIRIZZO TELEMATICO;

RESISTENTE
OGGETTO: imp. Traferimento + licenziamento
CONCLUSIONI: come in atti.
RAGIONI DELLA DECISIONE
Con separati ricorsi depositati in data 21-4-2024 e 13-10-
2024, successivamente riuniti, , premesso di Controparte_1 esser stato assunto dalla società l'1-1-2023, Controparte_2 per l'espletamento dell'appalto di servizi presso la CP_3 presso l'impianto , con mansioni di pulitore Parte_1 ed inquadramento nel livello 3° del CCNL per i dipendenti di imprese esercenti servizi di pulizia, esponeva che: 1) era stato addetto, dall'1-9-2023, presso la sede del Parte_2
con mansioni di addetto alla reception;
2) che
[...] aveva accettato il trasferimento presso il Consiglio Regionale in ragione del miglior valore professionale delle nuove mansioni

benchè la nuova sede fosse più distante dalla precedente e dalla propria abitazione;
3) che, in data 20-10-2023, gli era stato comunicato un ulteriore trasferimento presso altra unità locale sita alla via Amerigo Vespucci e Calata Granili in Napoli con mansioni di pulitore;
4) che aveva impugnato il trasferimento e richiesto la specificazione dei motivi senza ricevere alcuna risposta;
5) che il trasferimento era illegittimo perché privo di motivazione, e in ogni caso, per insussistenza delle esigenze tecnico organizzative e produttive;
6) che era illegittimo anche per violazione delle disposizioni in favore degli invalidi civili con di diritto di scelta della sede di lavoro a meno della sussistenza di esigenze aziendali effettive ed urgenti, mancanti nella specie;
7) che il provvedimento di trasferimento era illegittimo anche perché demansionante, pur a parità del livello di inquadramento, considerata la diversa professionalità tra le mansioni di pulitore e quelle di addetto alla reception, cui conseguiva il risarcimento del danno da dequalificazione professionale;
8) che, già invalido con giudizio di idoneità alla mansione di pulitore con prescrizioni, a seguito di riconoscimento da parte dell' della invalidità lavorativa CP_4 totale e permanente, in data 19-4-2024, era stato sottoposto dal datore di lavoro a visita medica di verifica di idoneità, conclusasi con giudizio di inidoneità permanente alla mansione specifica di addetto pulizie ordinarie;
9) che, in data 6-6-2024 era stato licenziato per giustificato motivo;
10) che il licenziamento era nullo/illegittimo perché in violazione dell'obbligo di adottare gli accomodamenti ragionevoli ex dlgs 216 del 2003, oltre che privo di giusta causa e/o giustificato motivo;
11) che il comportamento datoriale era, altresì, illegittimo, per averlo adibito a mansioni non compatibili con il suo stato di salute determinandone un aggravamento con conseguente diritto al risarcimento del danno biologico.
Tanto premesso adiva il Giudice del Lavoro del Tribunale di Napoli, per sentir dichiarare la nullità e/o l'illegittimità del trasferimento del 20-10-2023 e del licenziamento del 6-6-2024 con conseguente reintegrazione nel posto di lavoro presso la sede del con le mansioni Parte_2 da ultimo svolte, ovvero presso una sede più vicina alla propria
2 residenza o quella originaria in con mansioni di pulitore Pt_1
e condanna al pagamento dell'indennità risarcitoria nella misura dell'ultima retribuzione globale di fatto, pari a € 1.403,93, oltre al versamento dei contributi assistenziali e previdenziali, dalla data del licenziamento all'effettivo reintegro;
chiedeva, altresì, il risarcimento del danno patrimoniale derivante dall'illegittimo trasferimento nonché quello non patrimoniale da demansionamento, oltre al danno biologico, il tutto da liquidarsi equitativamente.
Ritualmente istaurato il contraddittorio, si costituiva, in entrambi i giudizi, la società convenuta, che, con articolata memoria, chiedeva rigettarsi tutte le domande perché infondate.
******
Le domande di impugnativa di trasferimento e di licenziamento risultano fondate nei limiti di seguito precisati.
La fondatezza della domanda di impugnativa del licenziamento per giustificato motivo oggettivo, di cui si dirà infra -che diversamente avrebbe reso la domanda di impugnativa del trasferimento priva di interesse ad agire- consente l'iter argomentativo che muove dal previo esame della legittimità del suddetto trasferimento.
Oggetto del giudizio è, quindi, innanzitutto, la legittimità del trasferimento, del 31-10-2023, dalla sede del Consiglio
Regionale, con mansioni di addetto alla reception, ad altra sede della convenuta sempre in Napoli.
In punto di fatto deve, invero, precisarsi che il trasferimento dalla originaria sede di , con mansioni di Pt_1 pulitore, a quella del Parte_2 dell'1-9-2023 con assegnazione a mansioni di addetto alla reception, esula dal thema decidendum.
Il trasferimento è stato impugnato per plurimi motivi, di forma e di sostanza. E', però, assorbente ai fini della soluzione della controversia, per il principio della ragione più liquida, l'esame della censura che attiene alla mancanza delle ragioni organizzative tecnico e produttive sottese alla decisione aziendale.
3 Sovviene, in proposito, l'insegnamento di legittimità, alla stregua del quale in tema di mutamento della sede di lavoro del lavoratore, sebbene il provvedimento di trasferimento non sia soggetto ad alcun onere di forma e non debba necessariamente contenere l' indicazione dei motivi, né il datore di lavoro abbia l' obbligo di rispondere al lavoratore che li richieda, ove sia contestata la legittimità del trasferimento, il datore di lavoro ha l' onere di allegare e provare in giudizio le fondate ragioni che lo hanno determinato e, se può integrare o modificare la motivazione eventualmente enunciata nel provvedimento, non può limitarsi a negare la sussistenza dei motivi di illegittimità oggetto di allegazione e richiesta probatoria della controparte, ma deve comunque provare le reali ragioni tecniche, organizzative e produttive che giustificano il provvedimento
(vedi ex plurimis, Cass. 17/5/2010 n. 11984; Cass. n. 807 del 13/01/2017; Cass. n. 12029 del 19/6/2020; Cas. n. 20691 del
28/6/2022).
Si tratta di argomentazioni che sono state ribadite dalla giurisprudenza di legittimità anche con riferimento alle fattispecie in cui il reinserimento del dipendente nell' attività lavorativa, deve avvenire nel luogo precedente e nelle mansioni originarie.
In tali casi è stato infatti affermato che il datore di lavoro ha facoltà di disporre il trasferimento del lavoratore ad altra unità produttiva, sempre che il mutamento della sede sia giustificato da sufficienti ragioni tecniche, organizzative e produttive e fermo restando l'onere per il datore di lavoro, di allegare e provare in giudizio le fondate ragioni che lo hanno determinato
(vedi in tali sensi, ex aliis, Cass. n.19095 del 9/08/2013, Cass. n.
23595 28/09/2018).
In ordine alla sussistenza delle ragioni ex art. 2103 c.c., la difesa della società convenuta ha sostenuto che il trasferimento è stato determinato da “incontrovertibili, esigenze tecniche, rappresentate dal , da parte del committente CP_5 [...]
all'impiego del ricorrente nella Parte_2 riferita sede” (cfr. in memoria). In tal modo, secondo la tesi difensiva della convenuta, sarebbe soddisfatto il requisito dell'effettività delle ragioni poste
4 a base del provvedimento, essendo insindacabile il merito della scelta datoriale.
La tesi è priva di pregio.
Tra i vari motivi che possono determinare la modifica del luogo di lavoro, c'è, effettivamente, anche quello, come nella specie, legato al mancato gradimento del committente (v. comunicazione del Consiglio Regionale del 6-9-2023 in atti e art. 13 contratto di appalto).
La previsione, oramai frequentemente utilizzata nei contratti d'appalto, della “clausola di non gradimento” è, infatti, uno strumento che può essere legittimamente previsto e disciplinato;
il contratto, quindi, potrà contenere una disposizione con la quale il committente si riserva di chiedere l'estromissione dal proprio cantiere di uno o più dipendenti dell'azienda appaltatrice. In tale ipotesi la scelta datoriale si ascrive alla fattispecie di trasferimento effettuato per incompatibilità aziendale.
Secondo gli arresti della Suprema Corte, il trasferimento del dipendente dovuto ad incompatibilità aziendale, trovando la sua ragione nello stato di disorganizzazione e disfunzione dell'unità produttiva, va, comunque, ricondotto alle esigenze tecniche, organizzative e produttive, di cui all'art. 2103 c.c., piuttosto che, sia pure atipicamente, a ragioni punitive e disciplinari, con la conseguenza che la legittimità del provvedimento datoriale di trasferimento prescinde dalla colpa (in senso lato) dei lavoratori trasferiti, come dall'osservanza di qualsiasi altra garanzia sostanziale o procedimentale che sia stabilita per le sanzioni disciplinari.
In tali casi, il controllo giurisdizionale sulle comprovate ragioni tecniche, organizzative e produttive, che legittimano il trasferimento del lavoratore subordinato, deve essere diretto ad accertare soltanto se vi sia corrispondenza tra il provvedimento datoriale e le finalità tipiche dell'impresa e, trovando un preciso limite nel principio di libertà dell'iniziativa economica privata (garantita dall'art. 41 Cost.), il controllo stesso non può essere esteso al merito della scelta imprenditoriale, né questa deve presentare necessariamente i caratteri della inevitabilità, essendo sufficiente che
5 il trasferimento concreti una tra le scelte ragionevoli che il datore di lavoro possa adottare sul piano tecnico, organizzativo o produttivo ( ex aliis Cass. n. 27226 del 26/10/2018).
In altri termini, per un verso, si riconosce che si tratti dell'esercizio di un diritto pienamente legittimo e compatibile con il sistema giuslavoristico, atteso che è uno strumento posto a rimedio di uno stato di disfunzione che si potrebbe creare nell'unità produttiva. Trattandosi, infatti, di personale che opera nei luoghi di lavoro del committente, ma sul quale lo stesso non ha alcun potere, la clausola di non gradimento attribuisce, la possibilità di richiedere al proprio contraente la sostituzione di persone che non soddisfano le proprie esigenze (cfr. Cass. Civ. n.
4265/2007; Trib. Bologna ordinanza del 17.12.2018; Trib.
Milano ordinanza del 10.8.2011; Trib. Latina 10.11.2020).
Tuttavia, al fine di evitare distorsioni nell'utilizzo, costituisce onere dell'appaltatore datore di lavoro verificare che l'esercizio del non-gradimento sia fondato su comprovate motivazioni e, comunque, rispettoso dei canoni di buona fede e correttezza. L'esercizio in concreto di una siffatta clausola, infatti, deve essere pur sempre ispirato a correttezza e buona fede;
diversamente, il contratto di appalto assurgerebbe, rispetto alla posizione dei singoli dipendenti, ad un vero e proprio “contratto a danno di terzi” (come chiarito anche da numerose pronunce di merito e di legittimità). Ciò anche in considerazione dell'insegnamento della Corte Costituzionale che nella sentenza n. 194/2018 ribadisce il diritto del lavoratore a non essere estromesso dal lavoro ingiustamente.
Fin troppo evidente che le mere valutazioni soggettive del committente non integrano, però, una ragione rientrante nel disposto dell'art. 2103 c.c. In caso contrario, si attribuirebbe rilevanza al fatto in sé del non gradimento a prescindere da un fatto materiale oggettivo e da condotte integranti una giusta causa (rectius comprovate ragioni), quale esclusiva conseguenza dell'avere il datore di lavoro, nel suo rapporto commerciale con la committente, riconosciuto alla stessa ampio potere di sindacato non solo sulla
6 qualità del servizio reso, ma addirittura sui lavoratori che lo forniscono.
Alla stregua delle considerazioni che precedono e dell'insegnamento della Suprema Corte, nella fattispecie in esame, nulla è stato allegato e, quanto meno, provato, in ordine alle ragioni del diniego da parte del committente che sono rimaste del tutto oscure.
Il ragionamento inferenziale conduce, pertanto, univocamente alla declaratoria di illegittimità del trasferimento del 31-10-2023.
Tanto assorbe le altre censure e argomentazioni svolte dalla difesa delle parti.
Fondata è anche la domanda di impugnativa del licenziamento del 6-6-2024.
Il licenziamento risulta intimato per sopravvenuta impossibilità della prestazione, a seguito di giudizio di inidoneità permanente alla mansione specifica di pulitore.
Il provvedimento è stato impugnato per violazione del divieto di discriminazione diretta, correlata al fattore di protezione della disabilità/handicap, ai sensi dell'art. 2 della Direttiva 78/2000/CE, per non avere l'azienda medesima adottato le misure concrete ed effettive (cd. “adattamenti ragionevoli”) ai sensi dell'art. 5 della stessa Direttiva e dell'art. 3, comma 3 bis del d.lgs 216 del 2003.
Al fine di un ordinato iter motivazionale è opportuno premettere (v. Cass. n. 6497 del 09/03/2021; successive conf.:
Cass. n. 15002 del 2023; Cass. n. 31471 del 2023; Cass. n.
35850 del 2023; da ultimo, Cass. n. 10568 del 2024) la ricognizione delle fonti di diritto positivo - nei limiti in cui le stesse sono ritenute rilevanti nel giudizio che ci occupa - che regolano la res litigiosa, anche integrate dagli interventi del diritto sovranazionale, i quali hanno dato impulso alla legislazione interna e ne condizionano l'interpretazione.
Il d. lgs. n. 216 del 2003, nel dare "Attuazione della direttiva 2000/78/CE per la parità di trattamento in materia di occupazione e di condizioni di lavoro", ha stabilito, tra l'altro, che "Il principio di parità di trattamento senza distinzione ... di handicap ... si applica a tutte le persone sia nel settore pubblico
7 che privato ed è suscettibile di tutela giurisdizionale" con specifico riferimento anche alla seguente area: "occupazione e condizioni di lavoro, compresi gli avanzamenti di carriera, la retribuzione e le condizioni del licenziamento" (art. 3, comma 1, lett. b).
In seguito alla condanna dell'Italia da parte della Corte di
Giustizia dell'Unione Europea per inadempimento alla citata direttiva (sentenza 4 luglio 2013, C-312/2011, Commissione europea/Repubblica Italiana), il d.l. 28 giugno 2013, n. 76 (art. 9, comma 4-ter), conv. con modif. dalla I. 9 agosto 2013, n. 99, ha inserito nel testo dell'art. 3 del d. lgs. n. 216 del 2003, un comma 3 bis del seguente tenore: "Al fine di garantire il rispetto del principio della parità di trattamento delle persone con disabilità, i datori di lavoro pubblici e privati sono tenuti ad adottare accomodamenti ragionevoli, come definiti dalla
Convenzione delle Nazioni Unite sui diritti delle persone con disabilità, ratificata ai sensi della legge 3 marzo 2009, n. 18, nei luoghi di lavoro, per garantire alle persone con disabilità la piena eguaglianza con gli altri lavoratori. I datori di lavoro pubblici devono provvedere all'attuazione del presente comma senza nuovi o maggiori oneri per la finanza pubblica e con le risorse umane, finanziarie, e strumentali disponibili a legislazione vigente".
Rispetto a tale previsione di carattere generale, che non riguarda esclusivamente la materia dei licenziamenti, nel diritto interno si rinviene una disciplina settoriale nella L. 12 marzo
1999, n. 68, recante "Norme per il diritto al lavoro dei disabili" attraverso "servizi di sostegno e di collocamento mirato".
Fermo il principio che "Il datore di lavoro non può chiedere al disabile una prestazione non compatibile con le sue minorazioni" (art. 10, co. 2, I. n. 68 del 1999), nel caso di aggravamento delle condizioni di salute del soggetto assunto come invalido ai fini del collocamento obbligatorio, aggravamento tale da porre problemi di compatibilità con la prosecuzione dell'attività lavorativa, "il disabile ha diritto alla sospensione non retribuita del rapporto di lavoro fino a che l'incompatibilità persista" e "il rapporto di lavoro può essere risolto nel caso in cui, anche attuando i possibili adattamenti
8 dell'organizzazione del lavoro, la predetta commissione (ndr. la commissione integrata di cui all'art. 4 della I. n. 104 del 1992) accerti la definitiva impossibilità di reinserire il disabile all'interno dell'azienda" (art. 10, co. 3, I. n. 68 del 1999).
La stessa legge, per "i lavoratori che divengono inabili allo svolgimento delle proprie mansioni in conseguenza di infortunio o malattia", stabilisce che "l'infortunio o la malattia non costituiscono giustificato motivo di licenziamento nel caso in cui essi possano essere adibiti a mansioni equivalenti ovvero, in mancanza, a mansioni inferiori" (art. 4, co. 4, I. n. 68 del 1999).
Sulla medesima linea si colloca l'art. 42 del d. lgs. 9 aprile
2008, n. 81, in materia di tutela della salute e della sicurezza sui luoghi di lavoro, secondo il quale il datore di lavoro, ove le misure indicate dal medico competente prevedano una inidoneità alla mansione specifica, "adibisce il lavoratore, ove possibile, a mansioni equivalenti o, in difetto, a mansioni inferiori".
Sul fronte delle tutele, i più recenti interventi legislativi hanno previsto disposizioni specifiche per il caso del licenziamento del lavoratore in condizione di inidoneità fisica o psichica ovvero di disabilità.
In particolare, il comma 7 dell'art. 18 della l. n 300 del
1970, come modificato dalla l. 28 giugno 2012 n. 92, ha previsto l'applicazione della reintegrazione nel posto, di lavoro e del pagamento di un'indennità non superiore a 12 mensilità per il caso in cui si accerti "il difetto di giustificazione del licenziamento intimato, anche ai sensi degli articoli 4, comma 4,
e 10, comma 3, della l. n. 68 del 1999, per motivo oggettivo consistente nell'inidoneità fisica o psichica del lavoratore".
L'art. 2 del d.lgs. 4 marzo 2015 n. 23 ha riconosciuto, invece, la tutela reintegratoria piena oltre che al "licenziamento discriminatorio" anche a quello illegittimo "per difetto di giustificazione per motivo consistente nella disabilità fisica o psichica del lavoratore", con analogo riferimento agli articoli della l. n. 68 del 1999.
Al fine di completare sistematicamente la cornice disciplinatoria, da ultimo, si rammenta l'art. 3 della l. n. 604 del
1966, al quale tradizionalmente, si riconduce, talvolta
9 unitamente agli artt. 1463 e 1464 c.c., il recesso per giustificato motivo oggettivo in caso di impossibilità della prestazione lavorativa dovuta a sopravvenuta infermità permanente del lavoratore (v. Cass. SS.UU. n. 7755 del 1998, secondo cui l'art. 3 della I. n. 604 del 1966 "costituisce specificazione, e non deroga, di quelle norme codicistiche").
Il contesto normativo sovranazionale trova nella
"Convenzione delle Nazioni Unite sui diritti delle persone con disabilità", adottata il 13 dicembre 2006, ratificata e resa esecutiva dall'Italia con I. n. 18 del 2019, approvata a nome della Comunità europea con la decisione 2010/48/CE del
Consiglio del 26 novembre 2009, il riconoscimento del "diritto al lavoro delle persone con disabilità, su base di uguaglianza con gli altri" (art. 27).
La Convenzione definisce (art. 2) per "discriminazione fondata sulla disabilità qualsivoglia distinzione, esclusione o restrizione sulla base della disabilità Che abbia lo scopo o l'effetto di pregiudicare o annullare il riconoscimento, il godimento o l'esercizio, su base di uguaglianza con gli altri, di tutti i diritti umani e delle libertà fondamentali in campo politico, economico, sociale, culturale, civile o in qualsiasi altro campo.
Essa include ogni forma di discriminazione, compreso il rifiuto di un accomodamento ragionevole"; per
"accomodamento ragionevole" si intendono "le modifiche e gli adattamenti necessari ed appropriati che non impongano un onere sproporzionato o eccessivo adottati, ove ve ne sia necessità in casi particolari, per garantire alle persone con disabilità il godimento e l'esercizio, su base di uguaglianza con gli altri, di tutti i diritti umani e delle libertà fondamentali".
In ambito comunitario, la direttiva 2000/78/CE sulla parità di trattamento in materia di occupazione e di condizioni di lavoro, dopo una serie di considerando, all'art. 1 sancisce che essa "... mira a stabilire un quadro generale per la lotta alle discriminazioni fondate (su) ... gli handicap ... per quanto concerne l'occupazione e le , condizioni di lavoro al fine di rendere effettivo negli Stati membri il principio della parità di trattamento".
10 L'art. 5 poi, intitolato "Soluzioni ragionevoli per i disabili", statuisce: "Per garantire il rispetto del principio della parità di trattamento dei disabili, sono previste soluzioni ragionevoli.
Ciò significa che il datore di lavoro prende i provvedimenti appropriati, in funzione delle esigenze delle situazioni concrete, per consentire ai disabili di accedere ad un lavoro, di svolgerlo o di avere una promozione o perché possano ricevere una formazione, a meno che tali provvedimenti richiedano da parte del datore di lavoro un onere finanziario sproporzionato.
Tale soluzione non è sproporzionata allorché l'onere è compensato in modo sufficiente da misure esistenti nel quadro della politica dello Stato membro a favore dei disabili".
Dalla ricognizione operata emerge un quadro complesso, frutto di successive stratificazioni normative, sovente non coordinate tra loro, di livello interno e internazionale, che sollecitano, per quanto possibile, la funzione nomofilattica della giurisprudenza di legittimità.
Riguardo l'ambito di applicazione della direttiva
78/2000/CE e dell'art. 3, comma bis, del d. lgs. n. 216 del 2003, che ne costituisce attuazione, la Suprema Corte, posto che il licenziamento rientra tra le condizioni di lavoro protette dalla direttiva, ha ritenuto, con indirizzo conforme, che il fattore soggettivo dell'handicap non è ricavabile dal diritto interno ma unicamente dal diritto dell'Unione Europea (Cass. n. 6798 del
2018; Cass. n. 13649 del 2019; Cass. n. 29289 del 2019), secondo il quale si tratta di, "una limitazione, risultante in particolare da menomazioni fisiche, mentali o psichiche durature, che, in interazione con barriere di diversa natura, può ostacolare la piena ed effettiva partecipazione dell'interessato alla vita professionale su base di uguaglianza con gli altri lavoratori" (CGUE sentenze 11 aprile 2013, C- Persona_1
335/11 e ,C337/11, punti 38- 42; 18 marzo 2014, Z., C-363/12, punto 76; 18 dicembre ,2014, , C-354/13, punto 53; 1 dicembre 2016, Mo. Da. C-395/15, punti 41-42).
Grava sul lavoratore che ne abbia interesse allegare e dimostrare di trovarsi nelle condizioni descritte (Cass. n. 27502 del 2019).
11 Giova in proposito evidenziare che nella controversia in esame non è in contestazione che il si trovasse in una CP_1 situazione soggettiva di disabilità, rilevante ai fini della disciplina richiamata (v. verbale di riconoscimento CP_4 dell'invalidità civile totale e giudizio di inidoneità permanente alla mansione specifica di addetto pulitore del 19-4-2024).
Quanto agli "accomodamenti ragionevoli", la Suprema
Corte ha statuito che "in tema di licenziamento per inidoneità fisica sopravvenuta del lavoratore, derivante da una condizione di handicap, sussiste l'obbligo della previa verifica, a carico del datore di lavoro, della possibilità di adattamenti organizzativi ragionevoli nei luoghi di lavoro 'ai fini della legittimità del recesso", secondo una interpretazione conforme agli obiettivi della direttiva 2000/78/CE (Cass. n. 6798/2018 cit.; conf. Cass.
n. 13649/2019 cit.).
Successivamente, ribadito il principio che, ai fini della legittimità del licenziamento del lavoratore per inidoneità fisica sopravvenuta, sussiste l'obbligo della previa verifica, a carico del datore di lavoro, della possibilità di adattamenti organizzativi, si è ritenuto che gli stessi debbano essere adottati
"secondo il parametro (e con il limite) della ragionevolezza"; in particolare occorre tenere conto "del limite costituito dall'inviolabilità in peius (art. 2103 c.c.) delle posizioni lavorative degli altri prestatori di lavoro" nonché evitare "oneri organizzativi eccessivi (da valutarsi in relazione alle peculiarità dell'azienda ed alle relative risorse finanziarie)", stante l'esigenza del "mantenimento degli equilibri finanziari dell'impresa" (Cass. n. 27243 del 2018; in conformità v. Cass. n.
6678 del 2019 e Cass. n. 18556 del 2019).
Di recente Cass. n. 34132 del 2019, rammentato che l'art. 2 della Convenzione di New York del 2006 considera quale accomodamento ragionevole "le modifiche e gli adattamenti necessari ed appropriati che non impongano un carico sproporzionato ed eccessivo", ha, quindi, cassato la sentenza impugnata onde consentire al giudice del rinvio "la valutazione della proporzionalità e della non eccessività delle misure di adattamento ... sia rispetto all'organizzazione aziendale sia con riguardo agli altri lavoratori".
12 Tanto premesso, poste le regole che ripartiscono gli oneri di allegazione e prova gravanti sulle parti, risulta necessario definire i confini dell'obbligo del datore di lavoro.
Fermo il dato di diritto positivo, stabilito dal comma 3 bis dell'art. 3 del cit. d.lgs. n. 216 del 2003, secondo cui ogni datore di lavoro, pubblico o privato, è tenuto "ad adottare accomodamenti ragionevoli", anche in caso di licenziamento, per garantire il rispetto del principio di parità di trattamento delle persone con disabilità, non' è possibile predeterminare in astratto l'esatto contenuto dell'obbligo.
Il legislatore, infatti, ha deliberatamente scelto di trasporre nell'ordinamento interno la formula delle fonti sovranazionali, in dichiarata attuazione della direttiva n. 78/2000/CE, affidandosi ad una nozione a contenuto variabile, che ha come caratteristica strutturale proprio l'indeterminatezza: consapevole dell'impossibilità di una tipizzazione delle condotte prescrivibili, il legislatore ha conferito all'interprete il compito di individuare lo specifico contenuto dell'obbligo, guidato dalle circostanze del caso concreto.
Interprete inteso, prima di tutto, come operatore che deve conformare la propria condotta al parametro normativo, al fine di renderla legittima;
interprete poi, laddove eventualmente sorga contesa, come giudice che è chiamato a dirimerla.
Per entrambi la Suprema Corte è intervenuta per fornire criteri di giudizio anche nei casi in cui il contenuto indeterminato della norma è destinato a misurarsi con la variabilità del reale, onde comunque orientare l'attività degli interpreti.
L'attività di ascrizione di significato alla norma non può che muovere dal dato testuale.
Il termine "accomodamento", che nella lingua italiana richiama propriamente l'idea dell'accordo ovvero dell'adeguamento o della regolazione di uno strumento meccanico, è in realtà la trasposizione lessicale pedissequa dall'inglese "accomodation", presente nella Convenzione ONU del 2006, alla quale esplicitamente rinvia il comma 3 bis dell'art. 3 più volte citato per la definizione del termine, e presente anche
13 nella versione inglese dell'art. 5 della direttiva 2000/78/CE, sebbene tradotto in quella italiana con "soluzioni ragionevoli".
Nell'art. 2 della Convenzione per "accomodamenti" si intendono "le modifiche e gli adattamenti necessari ed appropriati" che si debbano adottare "per garantire alle persone con disabilità il godimento e l'esercizio, su base di uguaglianza ' con altri, di tutti i diritti umani e delle libertà fondamentali".
Parallelamente l'art. 5 della direttiva dell'Unione europea in materia, cui occorre fare riferimento in chiave di interpretazione conforme quale aspetto dell'interpretazione sistematica della disciplina in esame, parla di "provvedimenti appropriati" del datore di lavoro, "in funzione delle esigenze delle situazioni concrete", per consentire ai disabili di accedere ad un lavoro e di svolgerlo.
Si tratta dunque di adeguamenti, lato sensu, organizzativi che il datore di lavoro deve porre in essere al fine di "garantire il principio della parità di trattamento dei disabili" e che si caratterizzano per la loro "appropriatezza", ovvero per la loro idoneità a consentire alla persona svantaggiata di svolgere l'attività lavorativa. Vale rimarcare che l'adozione di tali misure organizzative è prevista in ogni fase del rapporto di lavoro, da quella genetica sino a quella della sua risoluzione, non essendo specificamente destinate a prevenire un licenziamento.
A riprova, il considerando 20 della direttiva elenca, in via esemplificativa e sicuramente non tassativa, quali "misure efficaci e pratiche destinate a sistemare il luogo di lavoro in funzione dell'handicap", la sistemazione dei locali, l'adattare 'le attrezzature, il regolare i ritmi di lavoro, la ripartizione dei compiti, il fornire mezzi di formazione o di inquadramento.
La Corte di Giustizia statuisce che il concetto di "soluzioni ragionevoli" deve essere inteso nel senso che si riferisce all'eliminazione delle barriere di diversa natura che ostacolano la piena ed effettiva partecipazione dei disabili alla vita professionale su base di uguaglianza con gli altri lavoratori
(sentenze dell'Il aprile 2013, HK C-335/11 e C- Per_3
337/11, punto 54; del 4 luglio 2013, Commissione/Italia, C-
312/11, punto 59; dell'1l settembre 2019, DW, C-397/18, punto
14 64) e la prima pronuncia individua quale possibile adattamento ragionevole la riduzione dell'orario di lavoro.
Chiarito con esempi non esaustivi il vasto raggio degli accomodamenti ipotizzabili, un limite espresso all'adozione di essi è rinvenibile nella definizione della Convenzione ONU del
2006 - cui rinvia anche la norma dell'ordinamento interno - laddove si specifica che tale accomodamento non deve imporre
"un onere sproporzionato o eccessivo".
L'art. 5 della direttiva europea in materia conferma che il datore di lavoro, è obbligato, salvo che i provvedimenti appropriati richiedano "un onere finanziario sproporzionato", specificando poi che "tale soluzione non è sproporzionata allorché l'onere è compensato in modo sufficiente da misure esistenti nel quadro della politica dello Stato membro a favore dei disabili".
Il considerando 21 chiarisce che "per determinare se le misure in questione danno luogo a oneri finanziari sproporzionati, è necessario tener conto in particolare dei costi finanziari o di altro tipo che esse comportano, delle dimensioni e delle risorse finanziarie dell'organizzazione o dell'impresa e della possibilità di ottenere fondi pubblici o altre sovvenzioni".
Detto limite economico è stato già sottolineato dalla
Suprema Corte (Cass. n. 27243/2018 cit.), richiamando Cass.
SS.UU. n. 7755 del 1998 che ha legittimato il rifiuto dell'imprenditore all'assegnazione del lavoratore, divenuto fisicamente inidoneo all'attuale attività, a mansioni diverse, ove comporti "oneri organizzativi eccessivi", pronuncia a sua volta ispirata dalla giurisprudenza costituzionale dell'epoca sulla
"autodeterminazione" della organizzazione interna dell'impresa
"in modo che ne vengano preservati gli equilibri finanziari"
(cfr. Corte Cost. n. 78 del 1958; Corte Cost. n. 316 del 1990;
Corte Cost. n. 356 del 1993).
Al limite espresso della "sproporzione" del costo si affianca quello dell'aggettivo che qualifica l'accomodamento come
"ragionevole".
Limite ulteriore perché dotato di autonoma valenza letterale, atteso che se l'unica ragione per esonerare il datore di lavoro dal porre in essere l'adattamento, fosse l'onere
15 "sproporzionato", allora non sarebbe stato necessario aggiungere il "ragionevole". Infatti, se può sostenersi che ogni costo sproporzionato, inteso nella sua accezione più ampia di
"eccessivo" rispetto alle dimensioni ed alle risorse finanziarie dell'impresa, renda l'accomodamento di per sé irragionevole, non è necessariamente vero il contrario, perché non può escludersi che, anche in presenza di un costo sostenibile, circostanze di fatto rendano la modifica organizzativa priva di ragionevolezza, avuto riguardo, ad esempio, all'interesse di altri lavoratori eventualmente coinvolti.
Il criterio della ragionevolezza, tradizionalmente utilizzato nei giudizi di legittimità costituzionale come controllo di razionalità della legge, penetra anche i rapporti contrattuali, quale forma di osservanza del "canone di correttezza e buona fede che presidia ogni rapporto obbligatorio contrattuale ai sensi degli artt. 1175 e 1375 c.c " (cfr. Cass. SS.UU. n. 5457 del
2009) e che risulta "immanente all'intero sistema giuridico, in quanto riconducibile al dovere di solidarietà fondato sull'art. 2
Cost." (cfr. Cass. SS.UU. n. 15764 del 2011; v. pure Cass.
SS.UU. n. 23726 del 2007; cfr. Cass. SS. UU. n. 18128 del
2005), esplicando "la sua rilevanza nell'imporre a ciascuna delle parti del rapporto obbligatorio il dovere di agire in modo da preservare gli interessi dell'altra" (Cass. SS.UU. n. 28056 del
2008).
In particolare, le Sezioni unite civili (sent. n. 4570 del 1996) hanno già da tempo evidenziato che "la verifica di ragionevolezza ... è stata sempre imposta dalla giurisprudenza della Suprema Corte in tutti i casi in cui si debba stabilire una comparazione dei diritti e delle aspettative in materia di lavoro
(concorsi, promozioni, licenziamenti collettivi ecc.)" ed "il tramite per un controllo di ragionevolezza sugli atti di autonomia individuale è rappresentato dalle clausole generali di correttezza e buona fede": esse "agiscono all'interno del rapporto e consentono al giudice di accertare che l'adempimento di un obbligo, contrattualmente assunto o legislativamente imposto, avvenga avendo come punto di riferimento i valori espressi nel rapporto medesimo e nella contrattazione collettiva" (successive
16 conf.: Cass. n. 8296 del 2001; Cass.:n. 7752 del 2003; Cass. n.
11429 del 2006; Cass. n. 14322 del 2016).
Se può tuttavia dubitarsi, nonostante talune suggestioni dottrinali, che, sulla base del diritto vivente (v. Cass. SS.UU. nn.
6030, 6031, 6032, 6033, 6034 del 1993), possa configurarsi nei rapporti di lavoro un obbligo giuridico a valenza generale ,di
"ragionevolezza" nell'esercizio dell'attività di impresa, tale da consentire un esteso sindacato giudiziale diretto ed ex post di congruità causale degli atti del datore di lavoro, non è invece discutibile che, laddove il legislatore esplicitamente stabilisca, - come nella specie - che la condotta datoriale debba essere improntata al canone della ragionevolezza, il controllo sia dovuto anche su questo specifico profilo.
Stante la natura indeterminata della clausola di
"ragionevolezza" non possono essere dettate, in astratto, prescrizioni cogenti che prescindano dalle circostanze del caso concreto: l'accomodamento infatti postula una interazione fra una persona individuata, con le sue limitazioni funzionali, e lo specifico ambiente di lavoro che la circonda, interazione che, per la sua variabilità, non ammette generalizzazioni.
Non a caso anche l'art. 5 della direttiva 2000/78/CE individua i provvedimenti appropriati che il datore di lavoro deve prendere "in funzione delle esigenze delle situazioni concrete".
Tuttavia dalla connotazione della ragionevolezza come espressione dei più ampi doveri di buona fede e correttezza nei rapporti contrattuali si possono trarre indicazioni metodologiche utili per orientare prima il destinatario della norma ad individuare il comportamento dovuto e poi, eventualmente, il giudice, al fine di misurare l'esattezza dell'adempimento dell'obbligo di accomodamento nella concretezza del caso singolo.
Detta collocazione sistematica consente di fare capo a quella ricca giurisprudenza che identifica la buona fede oggettiva o correttezza come criterio di determinazione della prestazione contrattuale, costituendo fonte di integrazione del comportamento dovuto che impone a ciascuna delle parti di agire in modo da preservare gli interessi dell'altra a prescindere
17 tanto da specifici obblighi contrattuali, quanto dal dovere extracontrattuale del neminem laedere, trovando tale impegno solidaristico il suo limite unicamente nell'interesse proprio del soggetto, tenuto, sulla scorta di una nota dottrina, al compimento di tutti gli atti giuridici e materiali che si rendano necessari alla salvaguardia dell'interesse della controparte nella misura in cui essi non comportino un apprezzabile sacrificio a suo carico (tra le tante: Cass. n. 1460,5 del 2004; Cass. n. 20399 del 2004;
Cass. n. 13345 del 2006; Cass. n. 15669 del 2007; Cass. n.
10182 del 2009; Cass. n. 17642 del 2012; da ultimo, con riferimenti, v. Cass. n. 8494 del 2020).
Inoltre la collocazione valorizza il piano esecutivo dell'adempimento dell'obbligo, in una ipotesi inevitabilmente caratterizzata da spazi di indeterminatezza e da margini liberi di azione, in cui il criterio di qualificazione dell'agire ragionevole, quale modello di comportamento a misura d'uomo, diventa essenziale regola di governo della discrezionalità in executivis.
Infine perché la funzione diretta alla protezione della controparte ed il dovere di ciascun contraente di cooperare alla realizzazione dell'interesse altrui pongono metodologicamente al centro dell'operazione interpretativa l'esigenza di una valutazione comparata di tutti gli interessi in gioco, al fine di un bilanciato contemperamento.
Così pure nel caso degli accomodamenti occorrerà soppesare gli interessi giuridicamente rilevanti delle parti coinvolte: l'interesse del disabile al mantenimento di un lavoro confacente con il suo stato fisico e psichico, in una situazione di oggettiva ed incolpevole difficoltà; poi l'interesse del datore a garantirsi comunque una prestazione lavorativa utile per l'impresa, tenuto conto che l'art. 23 Cost. vieta prestazioni assistenziali, anche a carico del datore di lavoro, se non previste per legge (Cass. SS.UU. n. 7755/1998 cit.) e che la stessa direttiva 2000/78/CE, al Suo considerando 17, "non prescrive ... il mantenimento dell'occupazione ... di un individuo non competente, non capace o non disponibile ad effettuare le funzioni essenziali del lavoro in questione"; non può, infine, aprioristicamente escludersi che la modifica organizzativa coinvolga, in maniera diretta o indiretta, altri lavoratori, sicché,
18 in tal caso, fermo il limite non valicabile del pregiudizio a situazioni soggettive che assumano la consistenza di diritti soggettivi altrui, occorrerà valutare comparativamente anche l'interesse di costoro.
All'esito di questo complessivo apprezzamento, potrà dirsi ragionevole ogni soluzione organizzativa praticabile che miri a salvaguardare il posto di lavoro del disabile in un'attività che sia utile per l'azienda e che imponga all'imprenditore, oltre che al personale eventualmente coinvolto, un sacrificio che non ecceda i limiti di una tollerabilità considerata accettabile secondo "la comune valutazione sociale" (di tale formula v. Cass. SS.UU. n.
5688 del 1979, che, proprio a proposito dell'integrazione del comportamento dovuto dal datore di lavoro ex art. 1175 c.c., ha ritenuto che quest'ultimo deve "ritenersi vincolato non solo a non frapporre ostacoli alla realizzazione dell'interesse dell'altra parte, ma anche a fare tutto ed esattamente quanto la comune valutazione sociale consideri necessario").
L'inadempimento dell'obbligo di accomodamento ragionevole, già inteso dalla Suprema Corte - nella giurisprudenza innanzi richiamata - come condizione di legittimità del licenziamento del lavoratore disabile, integra certamente il "difetto di giustificazione" del recesso, cui si riferiscono sia l'art. 18, co. 7, I. n. 300/70 novellato (v. Cass. n.
26675 del 2018), sia l'art. 2 del d. Igs. 23 del 2015, riconoscendo una tutela reintegratoria, sebbene diversificata, anche a prescindere dalla riqualificazione dell'atto come
"discriminatorio".
L'obbligo di accomodamento ragionevole concorre con le discipline specifiche cui si è già fatto cenno.
Così per i soggetti assunti come invalidi ai fini del collocamento obbligatorio, nel caso di aggravamento delle condizioni di salute, il rapporto di lavoro può essere risolto solo nel caso in cui, "anche attuando i possibili adattamenti dell'organizzazione del lavoro", la commissione integrata di cui all'art. 4 della I. n. 104/92 "accerti la definitiva impossibilità di reinserire il disabile all'interno dell'azienda" (art. 10, co. 3, I. n.
68 del 1999). L'art. 4, co. 4, della stessa legge, per i lavoratori che divengono inabili allo svolgimento delle proprie mansioni in
19 conseguenza di infortunio o malattia, stabilisce che tali eventi
"non costituiscono giustificato motivo di licenziamento nel caso in cui essi possano essere adibiti a mansioni equivalenti ovvero, in mancanza, a mansioni inferiori".
Tale obbligo datoriale di repéchage, anche in mansioni inferiori, del dipendente inidoneo alla mansione è stato poi generalizzato dall'art. 42 del d. Igs. n. 81 del 2008, ma già vigeva nel diritto vivente sulla scorta del principio stabilito dalla più volte richiamata sentenza n. 7755 del 1998 delle Sezioni unite della Suprema Corte.
Evidentemente l'impossibilità di ricollocare il disabile, adibendolo a diverse mansioni comunque compatibili con il suo stato di salute, non esaurisce gli obblighi del datore di lavoro che intenda licenziarlo, perché, laddove ricorrano i presupposti di applicabilità dell'art. 3, co. 3 bis, d. dlgs. n. 216 del 2003, dovrà comunque ricercare possibili "accomodamenti ragionevoli" che consentano il mantenimento del posto di lavoro, in una ottica di ottimizzazione delle tutele giustificata dall'adempimento dei doveri inderogabili di solidarietà sociale
(art. 2 Cost.), tanto più' pregnanti in caso di sostegno a chi versa in condizioni di svantaggio.
Delineati i confini dell'obbligo di "accomodamento ragionevole" gravante sul datore di lavoro, possono essere esaminate le conseguenziali regole che ripartiscono gli oneri di allegazione e prova in un giudizio avente ad oggetto una fattispecie di impugnativa del licenziamento quale quella sottoposta al presente esame.
Come in ogni ipotesi di licenziamento per giustificato motivo oggettivo ai sensi dell'art. 3 della I. n. 604 del 1966,
l'onere della prova della sussistenza delle giustificazioni nell'esercizio del potere di recesso spetta al datore di lavoro a mente dell'art. 5 della stessa legge.
Nella specie il datore di lavoro deve provare la sopravvenuta inidoneità fisica o psichica del lavoratore e l'impossibilità di ricollocare il medesimo in altre posizioni lavorative per l'espletamento di mansioni, eventualmente anche inferiori, compatibili con il suo stato di salute.
20 Si rammenta che, in generale, in ogni ipotesi di licenziamento per giustificato motivo oggettivo, sia le ragioni inerenti all'attività produttiva, all'organizzazione del lavoro e al regolare funzionamento di essa, sia l'impossibilità di ricollocare altrove il lavoratore rappresentano presupposti di legittimità del recesso (per tutte v. Cass. n. 10435 del 2018).
Secondo la più recente giurisprudenza della Suprema Corte, poi, spetta al datore di lavoro l'allegazione e la prova dell'impossibilità di repéchage del dipendente licenziato, senza che sul lavoratore incomba un onere di allegazione dei posti assegnabili (Cass. n. 5592 del 2016; Cass. n. 12101 del 2016;
Cass. n. 20436 del 2016; Cass. n. 160 del 2017; Cass. n. 9869 del 2017; Cass. n. 24882 del 2017; Cass. n. 27792 del 2017).
Trattandosi di prova negativa, il datore di lavoro ha sostanzialmente l'onere di fornire la prova di fatti e circostanze esistenti, di tipo indiziario o presuntivo, idonei a persuadere il giudice della veridicità di quanto allegato circa l'impossibilità di una collocazione alternativa del lavoratore nel contesto aziendale (ancora Cass n. 10435/2018 cit.; v. pure sull'utilizzo del metodo presuntivo in materia Cass. n. 237'89 del 2019).
Usualmente si prova che nella fase concomitante e successiva al recesso, per un congruo periodo, non sono avvenute nuove assunzioni oppure sono state effettuate per mansioni richiedenti una professionalità non posseduta dal prestatore (v., ad ex., Cass. n. 22417 del 2009; ma pure: Cass. n.
9369 del 1996; Cass. n. 13134 del 2000; Cass. n. 3040 del
2010).
A questi oneri che tradizionalmente gravano sul datore di lavoro, in caso di applicazione dell'art. 3, co. 3 bis, d. Igs. 216 del 2003, si aggiunge quello distinto relativo all'adempimento dell'obbligo di accomodamento ragionevole, pure esso inteso come condizione di legittimità del recesso.
Pertanto, a fronte del lavoratore che deduca e provi di trovarsi in una condizione di limitazione, risultante da menomazioni fisiche, mentali o psichiche durature secondo il diritto dell'Unione europea, quale fonte dell'obbligo datoriale di ricercare soluzioni ragionevoli che potessero evitare il licenziamento causato dalla disabilità, graverà sul datore di
21 lavoro l'onere di provare di aver adempiuto all'obbligo di
"accomodamento" ovvero che l'inadempimento sia dovuto a causa non imputabile.
In tale situazione di riparto non è certo sufficiente per il datore semplicemente allegare e provare che non fossero presenti in azienda posti disponibili, in cui ricollocare il lavoratore, come si trattasse di un ordinario repéchage, così creando una sovrapposizione con la dimostrazione, comunque richiesta, circa l'impossibilità di adibire il disabile a mansioni equivalenti o inferiori compatibili con il suo stato di salute.
Né spetta al lavoratore, o tanto meno al giudice, individuare in giudizio quali potessero essere le possibili modifiche organizzative appropriate e ragionevoli idonee a salvaguardare il posto di lavoro, sovvertendo l'onere probatorio e richiedendo una collaborazione nella individuazione degli accomodamenti possibili non prevista neanche per il repéchage ordinario in mansioni inferiori, oramai esteso dal recesso per sopravvenuta inidoneità fisica alle ipotesi di soppressione del posto di lavoro per riorganizzazione aziendale (ab imo, Cass. n. 21579 del 2008; conf. Cass. n. 23698 del 2015; Cass. n. 4509 del 2016; Cass. n.
29099 del 2019; Cass. n. 31520 del 2019).
Le stesse ragioni che hanno spinto la Suprema Corte a rimeditare un risalente orientamento che chiedeva al lavoratore che impugnava il licenziamento l'allegazione dell'esistenza di altri posti nei quali egli potesse essere utilmente ricollocato, ragioni quali (cfr. Cass. n. 5592/2016 cit.) l'inappropriata divaricazione tra oneri di allegazione e prova, l'impossibilità di alterare surrettiziamente l'onere sancito dall'art. 5 l. n. 604/66, il principio di riferibilità o vicinanza della prova di fatti attinenti ad una organizzazione aziendale rispetto alla quale il lavoratore
è estraneo, militano nel senso che, anche nella specie, vadano applicati i principi generali che regolano il riparto degli oneri di allegazione e prova nell'adempimento delle obbligazioni così come stabiliti da Cass. SS. UU. n. 13533 del 2001.
Al fine di non sconfinare in forme di responsabilità oggettiva, per verificare l'adempimento o meno dell'obbligo legislativamente imposto dall'art. 3, comma 3 bis, d. lgs. n. 216 del 2003, occorre avere presente il contenuto del
22 comportamento dovuto, così come definito nel paragrafo precedente, e che esso si caratterizza non tanto, in negativo, per il divieto di comportamenti che violano la parità di trattamento, quanto piuttosto per il suo profilo di azione, in positivo, volta alla ricerca di misure organizzative ragionevoli idonee a consentire lo svolgimento di un'attività lavorativa, altrimenti preclusa, a persona con disabilità.
In tale prospettiva, l'onere gravante sul datore di lavoro potrà essere assolto mediante la deduzione del compimento di atti o operazioni strumentali rispetto all'avveramento dell'accomodamento ragionevole, che assumano il rango di fatti secondari di tipo indiziario o presuntivo, i quali possano indurre nel giudicante il convincimento che il datore abbia compiuto uno sforzo diligente ed esigibile per trovare una soluzione organizzativa appropriata che scongiurasse il licenziamento, avuto riguardo a ogni circostanza rilevante nel caso concreto.
Ovviamente il datore di lavoro potrà anche dimostrare che eventuali soluzioni alternative, pur possibili, fossero prive di ragionevolezza, magari perché coinvolgenti altri interessi comparativamente preminenti, ovvero fossero sproporzionate o eccessive, a causa dei costi finanziari o di altro tipo ovvero per le dimensioni e le risorse dell'impresa.
Del resto la Suprema Corte ha già avuto occasione di affermare, peraltro a proposito dell'art. 42, d.lgs.. n. 81 del 2008 il quale prevede, come già detto, che il lavoratore divenuto inabile alle mansioni specifiche possa essere assegnato anche a mansioni equivalenti o inferiori, che nell'inciso "ove possibile" si contempera "il conflitto tra diritto alla salute ed al lavoro e quello al libero esercizio dell'impresa, ponendo a carico del datore di lavoro l'obbligo di ricercare - anche in osservanza dei principi di buona fede e correttezza nell'esecuzione del rapporto
- le soluzioni che, nell'ambito del piano organizzativo prescelto, risultino le più convenienti ed idonee ad assicurare il rispetto dei diritti del lavoratore e lo grava, inoltre, dell'onere processuale di dimostrare di avere fatto tutto il possibile, nelle condizioni date, per l'attuazione dei detti diritti" (in termini: Cass. n. 13511 dei
2016).
23 Alla stregua delle considerazioni che precedono, per quanto detto, ai fini dell'adempimento dell'obbligo previsto dall'art. 3, co. 3 bis, d. lgs. n. 216 del 2003, non è sufficiente per la società allegare e provare che non fossero presenti in azienda posti disponibili in cui ricollocare il lavoratore, sovrapponendo la dimostrazione circa l'impossibilità di adibire il a CP_1 mansioni equivalenti o inferiori compatibili con il suo stato di salute con il distinto onere di ricercare altre soluzioni ragionevoli, né tanto meno è sufficiente trincerarsi dietro la mera affermazione che di accomodamenti praticabili non ve ne fossero, lamentando che il lavoratore avesse richiesto espressamente una sede di lavoro vicina alla sua residenza (v. , in ogni caso, le diverse conclusioni di cui al ricorso di impugnativa di licenziamento).
Con i motivi di difesa parte datoriale insiste, invero, che tutti i cantieri con fabbisogno di personale e che prevedevano l'espletamento del servizio di reception, il più leggero tra i servizi erogati ai propri committenti, non fossero vicini alla residenza del lavoratore, come si discutesse solo di una ordinaria violazione dell'obbligo di repéchage, mentre non evidenzia alcun atto o operazione strumentale rispetto all'avveramento dell'accomodamento ragionevole che possa indurre il convincimento che sia stato compiuto quello sforzo diligente ed esigibile per trovare una soluzione organizzativa che evitasse il recesso.
Assume, a questi fini, incisivo rilievo, nel senso di ritenere che l'azienda non si sia affatto posta il problema di trovare ragionevoli soluzioni per ricollocare il dipendente, la circostanza che la società abbia richiesto la visita di inidoneità solo con riguardo alle mansioni specifiche di puliture, senza proprio considerare, dal punto di vista medico legale, le concrete possibilità di ricollocamento del in ragione delle CP_1 residue capacità lavorative e della possibilità di essere adibito a sedi diverse da quelle più vicine alla propria abitazione.
Nello stesso senso si pone, poi, il motivo di difesa per il quale il riconoscimento della totale e permanente inabilità lavorativa escluda la sussistenza di una residua capacità
24 lavorativa e, quindi, sia ex se, preclusiva della possibilità di ricollocazione in qualsiasi mansione.
Scontato, finanche, che la nozione di invalidità civile al
100% non coincida con l'inabilità permanente ed assoluta a qualsiasi attività lavorativa ex l. 222/84: solo in quest'ultimo caso, infatti, il lavoratore è giudicato inabile a svolgere qualunque attività; per l'invalidità invece si fa riferimento, ad una valutazione della capacità lavorativa in senso astratto. L'assunto è, poi, in contrasto evidente con il diritto al lavoro da parte delle persone con disabilità garantito dalla legge n. 68/1999, la quale si integra con il riconoscimento dell'invalidità civile.
In mancanza, quindi, del previo giudizio di inidoneità, ovvero in presenza di un giudizio di inidoneità espressamente limitato alla mansione specifica di pulitore, risulta del tutto arbitraria la valutazione datoriale della inidoneità anche alle mansioni di addetto alla reception ovvero dell'impedimento a raggiungere unità operative fuori dal comune di residenza.
Queste ultime, peraltro, rappresentavano proprio le modalità di lavoro assegnate al ricorrente prima del trasferimento del 20-
10-2023, di cui si è già detto della illegittimità, e sconfessano, ulteriormente, la ricostruzione difensiva circa la impossibilità di ricollocazione.
Alla stregua delle complessive valutazioni, si ritiene, in definitiva che il datore di lavoro non abbia dato prova di avere adempiuto agli obblighi gravanti in base alla legislazione nazionale e di diritto eurounitario posti a tutela del lavoratore disabile.
Quanto al vizio dell'impugnato licenziamento, secondo la giurisprudenza di legittimità (v., da ultimo, Cass. n.14307 del 22/05/2024) non può negarsi che sia discriminatorio il licenziamento del disabile intimato in violazione dell'obbligo di
“accomodamenti ragionevoli” sancito, in attuazione di obblighi comunitari, dal comma 3 bis dell'art. 3 del d. lgs. n. 216 del
2003.
Attesa la natura discriminatoria del licenziamento, il d. lgs.
n. 23 del 2015, applicabile ratione temporis alla fattispecie,
25 all'art. 2, dopo aver confermato la tutela reintegratoria più ampia nel caso in cui il giudice dichiari “la nullità del licenziamento perché discriminatorio a norma dell'articolo 15 della legge 20 maggio 1970, n. 300, e successive modificazioni” (comma 1) riconosce la medesima disciplina “anche nelle ipotesi in cui il giudice accerta il difetto di giustificazione per motivo consistente nella disabilità fisica o psichica del lavoratore, anche ai sensi degli articoli 4, comma 4, e 10, comma 3, della legge 12 marzo 1999, n. 68” (comma 4). Tale norma individua, senz'altro, il regime di tutela applicabile per l'ipotesi in esame (v. Cass. n.14307 del 22/05/2024 cit. per l'ampia argomentazione in merito). Ne consegue l'ordine al datore di lavoro di reintegrare il lavoratore nel posto di lavoro, oltre al risarcimento del danno, nella misura di un'indennità commisurata all'ultima retribuzione di riferimento per il calcolo del trattamento di fine rapporto, nella misura di € 1403,95 (v. buste paga), dal giorno del licenziamento sino a quello dell'effettiva reintegrazione, e al versamento per il medesimo periodo, dei contributi previdenziali e assistenziali.
E' poi, appena il caso di rilevare che l'ordine di reintegra nel posto di lavoro va inteso nelle mansioni di addetto alla reception, da ultimo svolte che deve presumersi siano compatibili con la disabilità del lavoratore in quanto, come accertato dall già sussistente, nella misura del 100% di CP_4 invalidità, sin dal 2022. Non può, infine, trovare ingresso l'eccezione di detrazione dell'aliunde perceptum. In tema di licenziamento illegittimo, il datore di lavoro che invochi l'“aliunde perceptum” da detrarre dal risarcimento dovuto al lavoratore deve allegare circostanze di fatto specifiche e, ai fini dell'assolvimento del relativo onere della prova su di lui incombente, è tenuto a fornire indicazioni puntuali, rivelandosi inammissibili -come nella specie- richieste probatorie generiche o con finalità meramente esplorative (Cass.
n. 2499 del 31/01/2017; Cass. n. 17683 del 05/07/2018; Cass. n.
1636 del 24/01/2020).
26 Nell'ipotesi, poi, di licenziamento illegittimo cui consegua la tutela reintegratoria cd. "piena", non trova applicazione la detrazione dell'"aliunde percipiendum" in quanto il comma 2 dell'articolo 2 del dlgs 23 del 2015 dispone che nella predetta ipotesi dal risarcimento vada dedotto esclusivamente quanto dal lavoratore percepito, nel periodo di estromissione, per lo svolgimento di altre attività lavorative (Cass. n. 1602 del 19/01/2023; Cass. n. 14301 del 22/05/2024).
Residuano le domande di natura risarcitoria.
Quanto alla domanda di risarcimento dei danni patrimoniali conseguenti all'illegittimo trasferimento è sufficiente osservare che nulla è allegato circa i pretesi danni economici che l'istante avrebbe patito, non potendosi ricorrere, -nel deserto assertivo sul punto- a presunzioni ovvero a valutazioni equitative.
Il danno patrimoniale per spese relative ad un periodo passato e, dunque, già verificatosi al momento della sua liquidazione, non può, infatti, essere risarcito con i criteri probabilistici e astratti che devono essere (necessariamente) utilizzati per liquidare il danno futuro, ma deve essere specificamente allegato e provato dal danneggiato, dovendo, pertanto, escludersi il risarcimento in caso di mancanza della prova, almeno presuntiva, di esborsi avvenuti in concreto (ex multis Cass. n. 29307 del 13/11/2024).
Quanto, infine, alla domanda di risarcimento del danno da demansionamento, è sufficiente rammentare che, in simili ipotesi, il riconoscimento del diritto del lavoratore al risarcimento del danno professionale, biologico o esistenziale, non ricorre automaticamente in tutti i casi di inadempimento datoriale e non può prescindere da una specifica allegazione, nel ricorso introduttivo del giudizio, dell'esistenza di un pregiudizio
(di natura non meramente emotiva ed interiore, ma oggettivamente accertabile) provocato sul fare reddituale del soggetto, che alteri le sue abitudini e gli assetti relazionali propri, inducendolo a scelte di vita diverse quanto all'espressione e realizzazione della sua personalità nel mondo esterno. Tale pregiudizio non si pone quale conseguenza automatica di ogni comportamento illegittimo rientrante nella
27 suindicata categoria, cosicché non è sufficiente dimostrare la mera potenzialità lesiva della condotta datoriale, incombendo sul lavoratore non solo di allegare il demansionamento ma anche di fornire la prova ex art. 2697 c.c. del danno non patrimoniale e del nesso di causalità con l'inadempimento datoriale (v., da ultimo, Cass. n. 21527 del 31/07/2024).
E, nella specie, al di là di apodittiche affermazioni in ordine alla più elevata professionalità dell'addetto alla reception rispetto a quella del pulitore, nulla di concreto è stato, nella sostanza, allegato in merito e, francamente, difficilmente sarebbe stato anche considerando l'identità del livello di inquadramento e le pochissime giornate di svolgimento delle nuove mansioni.
Parimenti va rigettata la domanda di risarcimento del danno biologico per violazione delle cautele ex art. 2087 c.c., in ragione dell'aggravamento delle condizioni di salute. Nel ricorso introduttivo parte ricorrente neppure ha allegato le patologie di cui risulta affetto né, tanto meno, ha dedotto quale ne sia stato l'aggravamento. A ciò si aggiunge che il riconoscimento della invalidità totale è stato riconosciuto dall' con decorrenza dalla CP_4 domanda amministrativa risalente a data anteriore all'assunzione da parte della società convenuta.
Tali lacune assertive precludono ogni valutazione, finanche di matura medico legale, circa la responsabilità datoriale ex art. 2087 c.c. che, lungi dal configurare un'ipotesi di responsabilità oggettiva, presuppone pur sempre e, in primis, la prova del danno che, come si è detto, è abortita allo stato di mera petizione di principio.
Ne discende l'infondatezza delle domande risarcitorie. Il solo parziale accoglimento della domanda, suggerisce la compensazione per un terzo delle spese di lite che, per il resto, seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.

P.Q.M.

Il giudice, definitivamente pronunciando, ogni contraria istanza disattesa, così decide:1) dichiara la nullità del licenziamento del 6-6-2024 e l'illegittimità del trasferimento del
28 31-10-2023 con conseguente ordine alla convenuta di ripristinare il rapporto di lavoro con assegnazione del ricorrente presso la sede precedentemente occupata, quale addetto alla reception;
2) condanna, altresì, parte convenuta al risarcimento del danno, nella misura di un'indennità commisurata all'ultima retribuzione di riferimento per il calcolo del trattamento di fine rapporto, nella misura di € 1403,95, dal giorno del licenziamento sino a quello dell'effettiva reintegrazione, e al versamento per il medesimo periodo, dei contributi previdenziali e assistenziali;
3) rigetta, per il resto il ricorso;
4) condanna la convenuta alla rifusione per due terzi delle spese di lite che liquida complessivamente in € 5700,00, comprensivi di spese forfettarie, oltre Iva e cpa, con attribuzione all'avv.to antistatario.
Così deciso in data 17/04/2025 . il Giudice
Dott. Giovanna Picciotti
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