N. 729/2019 R.G.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
TRIBUNALE DI NOLA
Prima Sezione Civile
Il Tribunale di Nola, Prima Sezione Civile, in composizione monocratica, nella persona del
Giudice Dott. Alfonso Annunziata, ha pronunciato la seguente
SENTENZA nella causa iscritta al N. 729/2019 Ruolo Generale, avente ad
oggetto: appello – somministrazione
TRA
, rappresentato e difeso, giusta procura a margine all'atto di appello, Parte_1
dall'Avv. Costantino Boccia ed elettivamente domiciliato come in atti
APPELLANTE
E
in persona del suo legale rappresentante pro tempore, rappresentata e Controparte_1
difesa, giusta procura in atti, dagli Avv.ti Angela Gemma e Felice Napolitano ed elettivamente domiciliata come in atti
APPELLATA
CONCLUSIONI: come da verbali di causa, note e comparse depositate.

MOTIVI IN FATTO ED IN DIRITTO DELLA DECISIONE
1 Va premesso che con l'atto introduttivo del presente grado di giudizio ha Parte_1
proposto appello avverso la sentenza n. 3838/2018, emessa dal Giudice di Pace di Nola,
chiedendo, sulla base delle argomentazioni in atti, la declaratoria di nullità della suindicata sentenza appellata per la mancata comunicazione alla parte attrice dell'ordinanza di rigetto dei mezzi istruttori emessa fuori udienza a seguito di riserva di cui all'udienza del
28.11.2017, con conseguenziale rimessione della causa al Giudice di prime cure;
in subordine, insistendo per l'ammissione dei mezzi istruttori, ha chiesto, in accoglimento della domanda attorea, la condanna della al pagamento della somma di € 5.000,00 Controparte_1
o nella diversa somma ritenuta equa dal Giudice adito, oltre interessi, con vittoria delle spese di lite di entrambi i gradi di giudizio con attribuzione al procuratore anticipatario.
Si è costituita nel presente giudizio di appello la che, resistendo sulla base Controparte_1
delle argomentazioni in atti, ha chiesto il rigetto dell'appello principale ed in subordine il rigetto di ogni domanda attorea in ragione dei motivi già dedotti ed eccepiti in primo grado nonché specificatamente reiterati in sede di appello;
inoltre, in accoglimento dello spiegato appello incidentale ha chiesto, in via principale, la declaratoria di incompetenza territoriale del Giudice adito in favore del foro di Milano e, nel merito, in riforma parziale della sentenza impugnata, la condanna dell'appellante al pagamento della somma di € 264,09,
oltre interessi, per mancato pagamento delle relative fatture emesse dalla stessa CP_1
ovvero in via gradata ai sensi dell'art. 2033 ovvero in via ulteriormente gradata ai
[...]
sensi dell'art. 2041, con vittoria di spese ed onorari del secondo grado di giudizio.
Acquisito il fascicolo di primo grado, sulle conclusioni delle parti rassegnate all'ultima udienza, fissata per la precisazione delle conclusioni, la causa veniva trattenuta in decisione con l'assegnazione dei termini ex art. 190 I co. c.p.c.
Ciò posto, va accolto perché è fondato il primo motivo di appello, con il quale è stata dedotta la mancata comunicazione all'allora parte attrice dell'ordinanza pronunciata fuori
2 udienza di rigetto dei mezzi istruttori e contestuale fissazione dell'udienza di conclusione e discussione.
Ebbene, all'udienza del 28.11.2017, il Giudice di pace si riservava sull'ammissione dei mezzi istruttori;
a scioglimento della riserva il Giudice riteneva documentalmente istruita la causa, non ammetteva i richiesti mezzi istruttori e fissava l'udienza per conclusioni e discussione.
Ora, l'ordinanza de qua non è qualificabile, come, invece, eccepito dall'appellata, come un'ordinanza pronunciata in udienza e, quindi conoscibile, dalle parti costituite ancorché assenti, in quanto il Giudice di pace all'esito delle richieste istruttorie non si ritirava in camera di consiglio ma si riservava (si veda il relativo verbale di udienza del 28.11.2017).
La detta ordinanza, pertanto, essendo stata emessa a seguito di scioglimento dell'assunta riservata, andava comunicata ex art. 176, II co. c.p.c. a cura del cancelliere alle parti, ma di ciò non vi è prova nel fascicolo di primo grado.
A tal proposito le Sezioni Unite hanno statuito che: “La mancata comunicazione alla parte costituita, a cura del cancelliere, ex art. 176, comma 2, c.p.c., dell'ordinanza istruttoria pronunciata dal giudice fuori dell'udienza provoca la nullità dell'ordinanza stessa e quella degli atti successivi dipendenti, ai sensi dell'art. 159 c.p.c., a condizione che essa abbia concretamente impedito all'atto il raggiungimento del suo scopo, nel senso che abbia
provocato alla parte un concreto pregiudizio per il diritto di difesa;
se la parte abbia
comunque avuto conoscenza dell'udienza fissata per la prosecuzione del processo ed abbia
partecipato ad essa senza dedurre specificamente l'eventuale pregiudizio subito, né
formulare istanze dirette ad ottenere il rinvio dell'udienza, la nullità deve ritenersi sanata
per raggiungimento dello scopo dell'atto, ai sensi dell'art. 156, comma 3, c.p.c.” (Cass.
Civ., SS. UU., n. 9839/2021)
Orbene, l'omessa comunicazione ha comportato, nel caso di specie, la violazione del diritto
3 di difesa e del principio del contraddittorio, impedendo all'allora parte attrice, odierna appellante, di partecipare all'udienza di precisazione delle conclusioni e discussione,
precisare le proprie conclusioni, replicare alle deduzioni di controparte, depositare le note conclusionali nonché eventualmente chiedere la revoca dell'ordinanza con cui non erano stati ammessi i mezzi istruttori dalla stessa parte richiesti.
Dunque, alla luce di tali pacifiche risultanze e del richiamato orientamento giurisprudenziale, va dichiarata la nullità dell'ordinanza, non comunicata, emessa dal
Giudice di prime cure a seguito della riserva assunta all'udienza del 28.11.2017 e di tutti gli atti successivi, ovvero della sentenza impugnata n. 3838/18, in quanto la mancata comunicazione ha provocato un pregiudizio tale da compromettere il regolare svolgimento del processo di primo grado.
Ora, trattandosi di nullità che non rientra tra le ipotesi di rimessione al primo giudice ai sensi dell'art. 354 c.p.c., ne consegue che il Tribunale è tenuto valutare la fondatezza delle domande proposte, non potendo, appunto, rimettere la causa al giudice di primo grado,
essendo ciò possibile solo nei casi tassativamente previsti dagli artt. 353 e 354 c.c. (cfr., ex
multis, Cass. Civ., Sez. 3, Sentenza n. 7449 del 01.06.2001), tra i quali non è annoverabile la nullità ravvisata nella presente controversia.
Ed invero, “l'irregolare comunicazione da parte del cancelliere, nel giudizio di primo grado, dell'ordinanza istruttoria emessa fuori udienza, non integra una delle ipotesi
tassative in cui il giudice di appello deve rimettere la causa in primo grado a norma degli
art. 353 e 354 cod. proc. civ., ma rende operante il potere - dovere di tale giudice di
decidere nel merito, previo compimento dell'attività istruttoria impedita "in prime cure" dall'anzidetta irregolarità” (Cass. Civ., Sez. II, Sent. n. 10666/2002; in tal senso anche
Cass. Civ., Sez. II, Sent. n. 1073/2009).
Ora, in via preliminare, si rileva che la presente causa è stata correttamente preceduta dal
4 rituale tentativo di conciliazione obbligatorio avanti al , previsto a pena di CP_2
improcedibilità (come sancito dalla Corte di legittimità in sede nomofilattica SS.UU. n.
8241/2020), per le controversie in materia di contratti relativi a servizi di telecomunicazioni,
come nel caso di specie, dall'art. 1 co. 11, L.n. 249/1997 e dall'art. 2 delibera dell'AGCOM
n. 137/2007 (applicabile ratione temporis alla presente controversia, instaurata in primo grado nel 2017), come si evince dalla documentazione prodotta dall'attrice e non contestata dalla convenuta.
Ancora preliminarmente, va rigettata l'eccezione di incompetenza territoriale sollevata dalla
Controparte_1
Ebbene, la società convenuta ha eccepito l'incompetenza territoriale del Giudice adito in favore del Foro di Milano ai sensi dell'art. 28 c.p.c. in considerazione dell'art. 23 delle
Condizioni Generali del contratto sottoscritto dalle parti che prevede che “la competenza giurisdizionale è attribuita in via esclusiva all'autorità giudiziaria del Foro di Milano”.
Ora, è principio consolidato, nonché condivisibile, che l'indicazione dell'esclusività del foro deve essere inequivoca e non può trarsi, invece, per via argomentativa;
inoltre, deve essere sottoscritta in modo specifico rientrando in uno dei casi tassativamente previsti dall'art 1341
c.c.
Orbene, nel caso di specie, la ha depositato la “Scheda di adesione: Controparte_1
dichiarazioni e firme” dove sono indicate con numeri e titoli le clausole vessatorie che parte attrice ha sottoscritto.
Ebbene, le dichiarazioni contenute nel detto modello prestampato rinviano genericamente alle “Condizioni Generali di Contratto Small and Medium Business”.
Ora, lo stesso modello riporta in alto la dicitura “Contratto Multiservizio – vs 1.0 – febbraio
16”, di contro le Condizioni Generali di contratto prodotte dalla società convenuta riportano in alto la dicitura “Contratto Multiservizio – vs. 1.0 - Giugno 14”.
5 Dunque, in considerazione della difformità delle due intestazioni apposte sui detti modelli,
predisposti unilateralmente (quella apposta sul modello contenente l'elenco delle clausole vessatorie e quella apposta sul Condizioni Generali del Contratto), il modello di adesione prestampato contenente le clausole vessatorie da accettare con la seconda sottoscrizione avrebbe dovuto contenere un rinvio preciso (indicando nel caso proprio l'intestazione) a quale condizioni generali di contratto rimandava.
Pertanto, non può ritenersi provata con la tranquillizzante certezza la scelta del foro esclusivo anche da parte dell'attore.
La società convenuta, dunque, non ha prodotto una documentazione adeguata a sostegno della formulata eccezione di incompetenza territoriale tale da provare, in modo non equivoco, la scelta da parte dei contraenti di un foro esclusivo per le controversie nascenti dal contratto per cui è causa. Pertanto, l'eccezione di incompetenza territoriale va rigettata.
Ciò posto, nel merito, sia la domanda di parte attrice che le domande riconvenzionali proposte in primo grado e reiterate con il presente appello incidentale vanno rigettate perché
infondate.
In primo luogo, non è fondata l'eccezione di decadenza sollevata dalla Controparte_1
Ora, la società convenuta ha eccepito la decadenza in cui sarebbe incorsa parte attrice per non aver comunicato alla stessa nel termine di quindici giorni i danni Controparte_1
lamentati e asseritamente imputabili alla mancata attivazione della linea, ai sensi dell'art. 10.3 delle Condizioni Generali di Contratto.
Ebbene, dal tenore letterale del succitato articolo 10.3 delle Condizioni Generali di Contratto
non emerge che tale termine fosse previsto a pena di decadenza.
Ciò precisato, relativamente alla domanda attorea, carattere assorbente e dirimente ai fini del rigetto della stessa rivestono le ragioni di seguito esposte.
Ora, il Tribunale ritiene di qualificare la domanda di parte attrice come una domanda di
6 risarcimento danni.
Ed invero, ha chiesto il risarcimento dei danni (si vedano i punti H) ed I) Parte_1
dell'atto di citazione) derivanti dalla mancata attivazione della linea ISDN oggetto del contratto de quo e non il pagamento degli indennizzi previsti dalle delibere dell'Autorità
garante per le telecomunicazioni in favore del cliente nel caso che un determinato servizio non sia erogato, che prescinde dalla prova del danno.
Si tratta, dunque, di una domanda risarcitoria disciplinata dalle regole ordinarie sull'inadempimento e sulla prova del danno.
Ebbene, in una fattispecie simile la Cassazione si è espressa dichiarando che “il danno patrimoniale da mancato guadagno, concretandosi nell'accrescimento patrimoniale effettivamente pregiudicato o impedito dall'inadempimento dell'obbligazione contrattuale, presuppone la prova, sia pure indiziaria, dell'utilità patrimoniale che il creditore avrebbe conseguito se l'obbligazione fosse stata adempiuta, esclusi solo i mancati guadagni
meramente ipotetici perché dipendenti da condizioni incerte, sicché la sua liquidazione
richiede un rigoroso giudizio di probabilità (e non di mera possibilità), che può essere
equitativamente svolto in presenza di elementi certi offerti dalla parte non inadempiente, dai
quali il giudice possa sillogisticamente desumere l'entità del danno subito” (in applicazione di tale principio al caso sottoposto al suo esame, la Corte confermava la sentenza di merito che aveva respinto la domanda di risarcimento del danno per erronea inserzione del nominativo della ditta ricorrente sull'elenco telefonico, in assenza della prova di uno sviamento di clientela per tale disguido: Cass. Civ., Sez. III, Sent. n. 24632/2015).
Pertanto, grava, sull'attore l'onere di fornire la prova dell'effettivo verificarsi di un danno patrimoniale, senza che gli indennizzi previsti nelle delibere (in funzione deflattiva, per prevenire ed evitare il contenzioso, inducendo il cliente a ricorrere agli organismi di composizione delle controversie), possano considerarsi equivalenti ad una presunzione sul
7 verificarsi stesso del danno, supplendo alla mancata prova di quest'ultima circostanza.
Nel caso di specie, tale onere non può ritenersi assolto con riferimento al presunto danno patrimoniale connesso alla mancata attivazione della linea ISDN.
Ed invero, in punto di allegazione, parte attrice ha genericamente dedotto uno “sviamento della clientela” perché impossibilitata ad accettare i pagamenti elettronici in considerazione della summenzionata mancata attivazione.
A sostegno di tale dedotta circostanza, però, non produce alcuna documentazione.
Inoltre, parte attrice, benché abbia reiterato in appello le richieste istruttorie non ammesse nel corso del giudizio di primo grado, alla prima udienza del presente giudizio del
18.06.2019, pur riportandosi genericamente all'atto di appello, chiedeva espressamente il rinvio per le conclusioni e non l'ammissione dei mezzi istruttori.
A tacer, comunque, di ogni altra questione, la prova testimoniale richiesta da parte attrice è
inammissibile perché articolata in capi che in parte attengono a circostanze documentali e/o non contestate, in parte implicano valutazioni non demandabili ai testi ed in parte sono relativi a circostanze negative.
Orbene, si osserva che la Cassazione ha precisato che, ove non sia stato assolto l'onere di specifica allegazione, il giudice non è tenuto a pronunciarsi sulla domanda, conseguendone il rigetto per infondatezza. (in tal senso Cass. Cassazione civile, sez. III, n. 13328/2015;
Cass. Civ. Sez. III, n. 7115/2013).
Ne consegue che, se anche può ammettersi il ricorso alle presunzioni semplici per fornire la prova dell'esistenza del danno e della sua entità, è, tuttavia, ineludibile l'obbligo di allegare circostanze di fatto precise, sicché, quando il soggetto onerato di tale allegazione non vi adempie, nemmeno può darsi ingresso alla valutazione equitativa del danno a norma dell'art. 1226 c.c., perché tale norma presuppone l'impossibilità di provare l'ammontare preciso del pregiudizio subito, la cui esistenza sia stata dimostrata e sempre che siano stati offerti
8 elementi idonei a fornire parametri plausibili di quantificazione (cfr. Cass. Civ., Sez. 1,
Sentenza n. 3794 del 15.02.2008).
Nel caso di specie, come sopra anticipato, parte attrice nulla produce a sostegno della propria pretesa: mancano, infatti, i documenti contabili dai quali si potrebbe desumere l'effettivo mancato guadagno nel periodo in cui non era attiva la linea ISDN.
Per tutte le suindicate ragioni, quindi, come sopra anticipato, la domanda risarcitoria formulata da deve essere rigettata. Parte_1
Relativamente, poi, alle domande riconvenzionali riproposte con l'appello incidentale tempestivamente depositato si osserva quanto segue.
Ora, parte convenuta ha chiesto la condanna al pagamento della somma di € 264,09 per mancato pagamento di fatture.
A sostegno della propria pretesa la deposita solamente la stampa di un Controparte_1
report contabile privo di valore probatorio relativamente al presunto credito vantato nei confronti di parte attrice.
Inoltre, va rigettata la domanda formulata in subordine dalla convenuta in riconvenzionale avente ad oggetto la condanna dell'attore ai sensi dell'art. 2033 c.c., nonché la domanda riconvenzionale proposta dalla convenuta in via ulteriormente gradata ai sensi dell'art 2041
c.c.
Ed invero, per quanto riguarda la domanda ex art. 2033 c.c., essa non può essere accolta per l'assorbente rilievo secondo cui la non ha provato nel quantum l'asserita Controparte_1
indebita corresponsione da parte sua. Pertanto, manca proprio il presupposto della ripetizione dell'indebito.
Analogamente, non è meritevole di accoglimento la domanda riconvenzionale di condanna ai sensi dell'art. 2041 c.c. proposta dalla convenuta perché l'azione generale di arricchimento postula la mancanza di qualsiasi altro rimedio giudiziale in favore
9 dell'asserito impoverito, che non si rinviene nel caso di specie poiché la convenuta ha avuto la possibilità di proporre una domanda di accertamento del credito, come effettivamente ha fatto in via principale, fornendo, però, prove inadeguate a sostegno della propria richiesta.
Pertanto, come sopra anticipato, vanno rigettate sia la domanda di parte attrice che quelle della convenuta in riconvenzionale.
Infine, ai sensi dell'art. 92 c.p.c. nel suo testo conseguente dalla Sentenza n. 77/2018 della
Corte Costituzionale, la soccombenza reciproca (insita nel rigetto della domanda attorea e delle domande riconvenzionali della convenuta) e la sussistenza di altre (rispetto a quelle espressamente previste dalla succitata norma) gravi ed eccezionali ragioni induce il
Tribunale a compensare integralmente fra le parti le spese relative al doppio grado di giudizio. Le summenzionate ragioni ulteriori nel senso sopra precisato, in particolare, vanno ravvisate nel fatto che la presente lite implica la risoluzione di questioni oggettivamente controverse, dall'esito incerto e di non irrilevante complessità.
Va in proposito precisato che, secondo quanto costantemente ed opportunamente chiarito dalla Suprema Corte, il giudice di appello, quando riforma in tutto o in parte la sentenza impugnata – così come, a parere del Tribunale, qualora, come nel caso di specie, ne dichiara la nullità per poi statuire sull'originaria domanda, stante la forte analogia tra le situazioni de
quibus – ha il potere di provvedere d'ufficio ad un nuovo regolamento delle spese processuali di primo grado (cfr., ex multis, Cassazione Civile, Sez. U, Sentenza n. 15559 del
17.10.2003).
Deve ritenersi assorbita ogni altra questione, in applicazione del principio processuale della
“ragione più liquida”.


P.Q.M.


Il Tribunale, ogni contraria istanza ed eccezione rigettata, definitivamente pronunciando,
così provvede:
10 - in accoglimento del primo motivo dell'appello proposto da , dichiara la Parte_1
nullità dell'ordinanza, non comunicata, emessa dal Giudice di prime cure a seguito della riserva assunta all'udienza del 28.11.2017 e di tutti gli atti successivi, compresa l'appellata
Sentenza N. 3838/2018, emessa dal Giudice di Pace di Nola;

- all'esito della conseguente necessaria valutazione nel merito delle domande proposte in primo grado:
a) rigetta la domanda proposta da parte attrice;

b) rigetta le domande riconvenzionali proposte da in persona del suo legale Controparte_1
rappresentante pro tempore;
- compensa integralmente tra le parti le spese del doppio grado di giudizio;

Così deciso in Nola, lì 28.03.2025.
Il Giudice
Dott. Alfonso Annunziata
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