REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
TRIBUNALE DI AVELLINO
Settore Lavoro e Previdenza
Il Giudice del lavoro, dott. Domenico Vernillo, ai sensi dell'art. 429 co. 1 c.p.c. ed all'esito dell'udienza di discussione orale, ha pronunciato la seguente
S E N T E N Z A nella controversia iscritta al R. G. n. 177/2021, introdotta
DA
(c.f.: ), rappresentata e difesa, Parte_1 C.F._1 in virtù di procura in atti, dagli avv.ti Augusto Guerriero e Annunziata Pepe, presso cui
è elettivamente domiciliata;

RICORRENTE
CONTRO
(c.f.: ), rappresentato e difeso, in virtù di CP_1 C.F._2 procura in atti, dagli avv.ti Rocco Bruno e Gerarda Pennella, presso cui è elettivamente domiciliato;

RESISTENTE
e CONTRO
(c.f.: , in persona del Presidente p. t., rappresentato e difeso in CP_2 P.IVA_1 virtù di procura generali alle liti, dall'avv. Silvio Garofalo, con cui è elettivamente domiciliato presso l'avvocatura.
RESISTENTE
CONCLUSIONI
PER PARTE RICORRENTE: previo accertamento del rapporto di lavoro subordinato a tempo pieno alle dipendenze di per il periodo dal 15.12.2012 CP_1 all'11.7.2020, con qualifica di commessa prima di quarto e poi di terzo livello C.C.N.L. commercio terziario, condannare il resistente al pagamento della somma di €
221.304,68 o della diversa somma di giustizia, a titolo di differenze retributive, oltre interessi e rivalutazione, nonché a regolarizzare la posizione previdenziale;
con vittoria delle spese di lite, con attribuzione;

PER PARTE RESISTENTE: rigettare il ricorso;
accogliere la spiegata domanda
1 riconvenzionale e condannare la ricorrente al pagamento della somma di € 25.000,00; in subordine, disporre la compensazione delle somme eventualmente dovute in favore di parte ricorrente;
con vittoria delle spese di lite;

PER IL RESISTENTE accertare l'obbligo contributivo datoriale nei limiti della CP_2 prescrizione maturata;
con vittoria delle spese di lite.
SVOLGIMENTO del PROCESSO
Con ricorso depositato in data 26.1.2021, la sig.ra esponeva di Parte_1 aver lavorato alle dipendenze di titolare dell'omonima impresa CP_1 individuale, presso l'esercizio commerciale ubicato in Frigento (AV) alla via Piano della
Croce n. 20, dal 15.12.2012 all'11.7.2020.
Rappresentava di aver prestato attività lavorativa dal 15.12.2012 al 15.12.2015 con qualifica di apprendista commessa e dal 16.12.2015 al 31.12.2016 e dal 4.2.2017 all'11.7.2020 con qualifica di commessa di quarto livello C.C.N.L. commercio e terziario, in forza di contratti a tempo indeterminato part time per 24 ore settimanali.
Sosteneva di aver, invece, osservato un orario di lavoro pari a 11 ore al giorno su sei giorni alla settimana, per complessive 66 ore settimanali, e di aver quindi ricevuto una retribuzione non proporzionata alla quantità e qualità del lavoro prestato.
Affermava di aver diritto ad un diverso inquadramento rispetto a quello contrattualizzato, ed in specie alla qualifica di livello quarto C.C.N.L. per il periodo di apprendistato ed a quella di livello terzo per il restante periodo.
Deduceva di aver diritto alle correlate differenze retributive, compreso T.F.R., per €
221.304,68, come da conteggi depositati in uno al ricorso, oltre alla copertura previdenziale per l'intero periodo.
Tanto premesso, conveniva in giudizio e innanzi al Tribunale CP_1 CP_2 di Avellino, in funzione di giudice del lavoro, rassegnando le suesposte conclusioni.
Ritualmente instaurato il contraddittorio, i resistenti si costituivano tempestivamente in giudizio.
contestava la fondatezza del ricorso, rappresentando una differente CP_1 ricostruzione dei fatti rispetto a quella prospettata dalla ricorrente.
Esponeva di aver assunto la sig.ra nel periodo dal 15.12.2012 al Parte_1
15.12.2015, con qualifica di apprendista commessa e, successivamente, con contratto a tempo indeterminato, con qualifica di commessa, con orario di lavoro part time per 24 ore settimanali, ripartite tra mattina e pomeriggio (dalle 9,00 alle 12,00 o dalle
16,30/17,00 alle 19,30/20,00), a seconda della necessità ed in ragione della partecipazione dei familiari all'attività commerciale.
Precisava che, a seguito di dimissioni del 31.12.2016, la sig.ra veniva Parte_1 riassunta in data 4.2.2017 e, dopo essere stata assente per malattia dal 2.10.2019 al
20.3.2020, per ferie fino al 15.4.2020, per due mesi di aspettativa non retribuita ed
2 ancora per altri giorni per malattia, il 26.6.2020 era rientrata al lavoro.
Riferiva che, in quella occasione, si era verificato un episodio increscioso, durante il quale la dipendente, da lui richiamata verbalmente per essersi allontanata dalla postazione di lavoro, aveva reagito replicando con tono di voce alto e parole volgari, dopodiché era sopraggiunto il sig. , compagno della sig.ra Parte_2 Parte_1 che lo aveva minacciato, costringendolo a richiedere l'intervento dei Carabinieri, a recarsi al Pronto Soccorso per ricevere cure ed a sporgere querela nei confronti, per poi altresì avviare un procedimento disciplinare nei confronti della lavoratrice, culminato con l'applicazione del provvedimento espulsivo.
Affermava che, a seguito di quanto accaduto in data 26.6.2020, aveva riportato danni patrimoniali e non, anche a titolo di pregiudizio all'immagine, essendosi i fatti verificati alla presenza del pubblico, sicché spiegava domanda riconvenzionale per il risarcimento dei danni patiti, quantificati complessivamente nella somma di €
25.000,00.
Contestava la fondatezza dell'avversa pretesa sia in ordine al diverso inquadramento richiesto dalla ricorrente, sia in ordine all'orario di lavoro asseritamente svolto.
Rappresentava l'infondatezza dei conteggi depositati e ne contestava i criteri utilizzati per lo sviluppo.
Eccepiva il decorso del termine di prescrizione relativamente alle pretese economiche avanzate per il primo periodo lavorativo, per il quale sosteneva di aver già corrisposto il T.F.R.
Quanto al secondo periodo, eccepiva altresì l'erroneità dei conteggi, anche in considerazione dell'arco temporale in cui la ricorrente aveva prestato servizio.
L' eccepiva l'inammissibilità della domanda, per omessa formulazione di CP_2 istanza amministrativa.
Affermava la propria estraneità alla controversia.
Rappresentava che, in caso di esito positivo del ricorso, il ruolo dell'Istituto avrebbe avuto riguardo solo alla regolamentazione della posizione contributiva da parte del datore di lavoro.
Precisava che il datore di lavoro era tenuto al versamento dei contributi nei limiti della prescrizione maturata.
I resistenti concludevano ut supra.
Acquisita la documentazione prodotta ed espletata la prova orale, all'esito della discussione orale, il giudizio veniva deciso come da sentenza.
MOTIVI della DECISIONE

1. Il ricorso è parzialmente fondato e va accolto nei limiti appresso segnati.
Non v'è dubbio che la sig.ra abbia intrattenuto i predetti Parte_1 rapporti di lavoro alle dipendenze del sig. , circostanza che si ricava per CP_1
3 tabulas dalla documentazione versata in atti (contratti individuali di lavoro e comunicazione obbligatoria Unilav).
Le domande articolate in ricorso contemplano in primis l'accertamento della rivendicazione inerente alla insussistenza della qualifica di apprendista inizialmente assegnata, all'attribuzione, per il corrispondente, periodo del livello 4 C.C.N.L. di settore, nonché al riconoscimento del superiore livello 3 per il successivo periodo, il tutto ai fini delle correlate differenze retributive e del T.F.R.
Sul punto, occorre precisare che, in materia di mansioni per prestazioni di lavoro privato, la disciplina di riferimento è contenuta nell'art. 2103 c.c., norma la quale è stata interamente innovata dall'art. 3 co. 1 D. Lgs. 81/2015.
La novella, oltre ad aver sostituito la nozione soggettiva e dinamica di equivalenza delle mansioni con quella oggettiva e statica della riconducibilità al livello ed alla categoria legale di inquadramento, ha innalzato da 3 a 6 mesi il termine in cui il perdurante espletamento di mansioni superiori a quelle di formale inquadramento dà diritto, oltre alle correlate differenze retributive, altresì alla definitiva riclassificazione in melius, salvo il minor termine eventualmente previsto dal C.C.N.L. (“Il lavoratore deve essere adibito alle mansioni per le quali è stato assunto o a quelle corrispondenti all'inquadramento superiore che abbia successivamente acquisito ovvero a mansioni riconducibili allo stesso livello e categoria legale di inquadramento delle ultime effettivamente svolte. (…omissis…). Nel caso di assegnazione a mansioni superiori il lavoratore ha diritto al trattamento corrispondente all'attività svolta e l'assegnazione diviene definitiva, salvo diversa volontà del lavoratore, ove la medesima non abbia avuto luogo per ragioni sostitutive di altro lavoratore in servizio, dopo il periodo fissato dai contratti collettivi o, in mancanza, dopo sei mesi continuativi”).
Ebbene, il diritto al superiore inquadramento ed alle corrispondenti poste retributive, in relazione al secondo periodo, è costituito dall'espletamento di fatto di mansioni riconducibili ad una qualifica più elevata, restando, come noto, irrilevante l'emanazione di un formale ordine di servizio che ne disponga l'assolvimento, e venendo piuttosto in rilievo il solo profilo fattuale, in linea con quanto previsto dall'art. 2103 co. 7 c.c. (Cass. civ., sez. lav., 24 giugno 2020, n. 12428: “L'attribuzione al lavoratore di una qualifica superiore in relazione all'esercizio di fatto, per un determinato periodo, delle mansioni corrispondenti, ai sensi dell'art. 2103 c.c., non esige che l'assegnazione delle mansioni avvenga mediante un provvedimento formale, essendo sufficiente a tal fine che di fatto detta assegnazione avvenga ad opera del datore di lavoro”).
Secondo giurisprudenza ormai consolidata, il giudice di merito, investito dell'azione ex art. 2103 co. 7 c.c., deve procedere ad un giudizio logico trifasico, di natura sillogistica, condizionato alla corretta allegazione, anche probatoria, da parte del lavoratore
(Cassazione civile, sez. lav., 19/06/2020, n. 12039: “…il procedimento logico-giuridico diretto alla determinazione dell'inquadramento di un lavoratore subordinato si sviluppa in tre fasi successive, consistenti nell'accertamento in fatto delle attività lavorative concretamente svolte, nell'individuazione delle qualifiche e gradi previsti dal contratto collettivo di categoria e nel raffronto tra i risultati di tali due indagini. Ai fini dell'osservanza di tale procedimento, è necessario che, pur senza rigide formalizzazioni, ciascuno dei suddetti momenti di ricognizione e valutazione trovi ingresso nel ragionamento decisorio, configurandosi, in caso
4 contrario, il vizio di cui all'art. 360 n. 3 c.p.c., per l'errata applicazione dell'art. 2103 c.c. ovvero, per il pubblico impiego contrattualizzato, dell'art. 52 del d.lgs. n. 165 del 2001”; conformi: Cass. 16572/2020,
818/2020, 30580/2019, 26593/2018, 10961/2018, 8142/2018, 21329/2017,
18943/2016, 6174/2016, 8589/2015, 11037/2006).
Siffatta impostazione interpretativa risulta confermata anche più di recente dalla
Suprema Corte, che ha nuovamente richiamato i precedenti indirizzi (Cassazione civile, sez. lav., n. 2972, 8 febbraio 2021: “Occorre premettere, per un corretto iter motivazionale, che, momento ineludibile del giudizio volto alla determinazione dell'inquadramento del lavoratore subordinato,
è il cd. percorso trifasico. Detto procedimento logico-giuridico, secondo l'insegnamento di questa Corte, si sviluppa in tre fasi successive, consistenti nell'accertamento in fatto delle attività lavorative in concreto svolte, nell'individuazione delle qualifiche e dei gradi previsti dal contratto collettivo di categoria e nel raffronto tra il risultato della prima indagine ed i testi della normativa contrattuale individuati nella seconda, essendo sindacabile in sede di legittimità qualora la pronuncia abbia respinto la domanda senza dare esplicitamente conto delle predette fasi (cfr. ex aliis, Cass. 27/9/2010 n. 20272, Cass. 28/4/2015 n. 8589, Cass. 22/11/2019 n. 30580).
Sempre secondo i condivisi dicta di questa Corte (vedi Cass. 27/9/2016 n. 18943) l'osservanza del cd. criterio
"trifasico", da cui non si può prescindere nel procedimento logico-giuridico diretto alla determinazione dell'inquadramento del lavoratore, non richiede che il giudice si attenga pedissequamente alla ripetizione di una rigida e formalizzata sequenza delle azioni fissate dallo schema procedimentale, ove risulti che ciascuno dei momenti di accertamento, di ricognizione e di valutazione abbia trovato concreto ingresso nel ragionamento decisorio, concorrendo a stabilirne le conclusioni”).
Tale procedimento logico non può essere demandato al giudicante, in maniera inammissibilmente esplorativa, ma resta condizionato ad una precisa allegazione dei fatti, ossia, in concreto, da una compiuta prospettazione, da articolare in ricorso, sia delle effettive attività in concreto svolte, sia della loro sussumibilità in un superiore livello d'inquadramento, diverso da quello formalmente assegnato, attraverso l'ineludibile raffronto delle declaratorie professionali contenute nel contratto collettivo.
Ai sensi dell'art. 2697 c.c., è il lavoratore ad essere onerato di allegare, prima ancora che provare, di aver espletato un'attività lavorativa di natura differente e superiore rispetto a quanto risultante dal contratto individuale di lavoro, ossia, nel caso di specie, di aver svolto mansioni inquadrabili in un livello superiore (Cassazione civile, sez. lav.,
04/06/2002, n. 8097; Cassazione civile, sez. lav., 22/8/2007 n. 17896; Cassazione civile, sez. lav., 16/02/2009, n. 3714; Cassazione civile, sez. lav., 19/03/2014, n. 6332;
Cassazione civile, sez. lav., 01/03/2021, n. 5536: “Il lavoratore che rivendica nei confronti del datore di lavoro una superiore qualifica professionale in relazione alle mansioni svolte ha l'onere di dimostrare la natura e il periodo di tempo durante il quale le mansioni sono state svolte, il contenuto delle disposizioni individuali, collettive o legali in forza delle quali la superiore qualifica viene rivendicata, la coincidenza delle mansioni svolte con quelle descritte dalla norma individuale, collettiva o legale”).
In specie, in forza del principio per cui onus probandi incumbit ei qui dicit, ricade sul lavoratore l'onere di dedurre e dimostrare di aver svolto mansioni superiori rispetto a quelle oggetto di formale investitura.
5 Il correlato onere di allegazione va assolto, da un lato, attraverso una minuziosa o almeno dettagliata descrizione delle mansioni in concreto svolte, dovendosi estrapolare gli elementi differenziali rispetto a quelli contemplati per il formale livello d'inquadramento; dall'altro lato, attraverso la produzione in giudizio delle declaratorie professionali contenute nella contrattazione collettiva ed il raffronto tra le mansioni di fatto espletate e quelle previste per il superiore livello rivendicato.
Una volta soddisfatti tali incombenti, spetterà al giudice, previa eventuale istruttoria, eseguire il descritto giudizio logico trifasico, pur senza irrigidirsi in formalismi, ma comunque basandosi sugli elementi allegati dalle parti ed acquisiti nel processo.

2. Quanto all'apprendistato, è noto che trattasi di contratto di lavoro che si connota per la peculiare natura della causa negotii sottesa, nel senso che esso è diretto non solo allo scambio tra prestazione d'opera e retribuzione, ma altresì a quello tra prestazione e formazione.
Attraverso il contratto di apprendistato, le parti configurano, a carico del datore, anche un obbligo di formazione, il cui inadempimento comporta la conversione retroattiva in contratto a tempo indeterminato (Cassazione civile, sez. lav., 08/06/2021, n. 15949:
“In tema di contratto di apprendistato, l'inadempimento degli obblighi di formazione ne determina la trasformazione, fin dall'inizio, in rapporto di lavoro subordinato a tempo indeterminato ove l'inadempimento abbia un'obiettiva rilevanza, concretizzandosi nella totale mancanza di formazione, teorica e pratica, ovvero in una attività formativa carente o inadeguata rispetto agli obiettivi indicati nel progetto di formazione e trasfusi nel contratto, ferma la necessità per il giudice, in tale ultima ipotesi, di valutare, in base ai principi generali, la gravità dell'inadempimento ai fini della declaratoria di trasformazione del rapporto in tutti i casi di inosservanza degli obblighi di formazione di non scarsa importanza”).
Peraltro, parallelamente all'onere di allegazione sopra delineato, spetterà al lavoratore contestare l'esatto adempimento di tale obbligo formativo oppure sostenere la natura simulata dell'apprendistato e, dunque, chiedere la conversione del rapporto.
In alternativa, se del caso, il lavoratore dovrà espressamente contestare eventuali violazioni della disciplina legale, che, nella fattispecie, è costituita ratione temporis non già dal D. Lgs. 276/2003, pur evocato nel contratto individuale del 13.12.2012, ma dal successivo D. Lgs. 167/2011 (T.U. apprendistato, oggi abrogato dal D. Lgs.
81/2015).
La normativa di riferimento prevede, in sintesi, tre diverse forme di apprendistato
(professionalizzante, per la qualifica e di alta formazione;
cfr. art. 1 co. 2 D. 167 cit.), tutte accomunate, tra l'altro, dall'obbligo di forma scritta del contratto e del piano formativo, nonché dalla necessità di presenza del tutor aziendale.
Nel caso di specie, come si evince dal predetto contratto individuale, trattasi di apprendistato per la qualifica di commessa di quarto livello.
Inoltre, l'esito naturale del contratto di apprendistato, salvo recesso anticipato, è rappresentato proprio dalla costituzione di un rapporto a tempo indeterminato (cfr.
6 art. 2 co. 1 lett. m D. Lgs. 167/2011), in cui il lavoratore viene inquadrato nella qualifica e nel livello di corrispondenza, avendo egli raggiunto l'obiettivo formativo ed acquisito il necessario bagaglio professionale per l'espletamento delle correlate mansioni.
Siffatto esito si è prodotto nella fattispecie concreta attraverso la stipula del contratto di lavoro del 15.12.2015.
Ebbene, la lavoratrice ha domandato la riqualificazione del periodo di lavoro come apprendista in rapporto di lavoro subordinato a tempo indeterminato.
Tuttavia, la sola trasformazione del rapporto di per sé non produce, almeno di norma, ricadute retributive, poiché la paga base applicata resta quella stabilita per il corrispondente livello e la corrispondente qualifica stabiliti dalle declaratorie di
C.C.N.L. per i lavoratori a tempo indeterminato, salvo che il datore ricorra al
“sottoinquadramento” consentito dall'art. 2 co. 1 lett. c) D. Lgs. 167/2011, il che non è stato allegato né provato nel presente giudizio.
In sintesi, la lavoratrice non ha dedotto di aver ricevuto una retribuzione minimale inferiore rispetto a quella stabilita per il lavoratore di quarto livello, ma ha piuttosto rivendicato una maggior retribuzione, rispetto a quella erogata, in ragione dell'osservanza di un maggior orario di lavoro rispetto a quello indicato nel contratto, come del resto si evince anche dai conteggi di cui alla c.t.p. in atti, elaborata per il primo periodo.
Rebus sic stantibus, non vi è interesse ad agire attuale e concreto ex art. 100 c.p.c., in capo a , onde ottenere la trasformazione del contratto di Parte_1 apprendistato in contratto di lavoro a tempo indeterminato, in quanto da ciò non deriverebbe in suo favore alcuna concreta utilità.
Né essa ne ha fatto precisa e puntuale allegazione in ricorso, laddove difetta qualsiasi riferimento ad una maggior retribuzione o ad altri vantaggi, anche di natura non economica, che deriverebbero dalla conversione retroattiva, ad esempio, su tutti, una maggiore anzianità di servizio e la maturazione dei corrispondenti scatti contrattuali, per questi ultimi non evincendosi alcuno specifico riferimento, munito della necessaria precisione, né nella narrativa del ricorso né nei conteggi, che invero vi si riferiscono in via del tutto generica.
In assenza di siffatte precisazioni, tale segmento del ricorso si traduce in un'azione di mero accertamento, diretta alla sola riqualificazione dell'apprendistato in rapporto a tempo indeterminato senza alcuna concreta ripercussione nel patrimonio giuridico dell'istante, trattandosi di elemento frazionistico dei connessi diritti retributivi, rimasti privi di specifica allegazione.
Siffatto risultato è notoriamente ritenuto inammissibile dalla giurisprudenza di legittimità (Cassazione civile, sez. lav., 14/02/2022, n. 4729: “L'interesse ad agire richiede non solo l'accertamento di una situazione giuridica, ma anche che la parte prospetti l'esigenza di ottenere un risultato
7 utile giuridicamente apprezzabile e non conseguibile senza l'intervento del giudice. Ne consegue che non sono proponibili azioni autonome di mero accertamento di fatti giuridicamente rilevanti che costituiscano solo elementi frazionari della fattispecie costitutiva di un diritto, il quale può costituire oggetto di accertamento giudiziario solo nella sua interezza”; Cassazione civile, sez. II, 04/09/2017, n. 20713: “Poiché la tutela giurisdizionale è tutela di diritti, il processo, salvo casi eccezionali predeterminati per legge, può essere utilizzato solo come fondamento del diritto fatto valere in giudizio e non di per sé, per gli effetti possibili e futuri.
Pertanto non sono proponibili azioni autonome di mero accertamento di fatti giuridicamente rilevanti ma che costituiscano elementi frazionistici della fattispecie costitutiva di un diritto, la quale può costituire oggetto di accertamento giudiziario solo nella funzione genetica del diritto azionato e quindi nella sua interezza. L'interesse ad agire - che conferisce titolo per proporre in giudizio una domanda, ai sensi dell' articolo 100 del Cpc , inteso quale bisogno inevitabile di ricorrere al giudice per evitare una lesione attuale o parziale del proprio diritto - pertanto, va valutato sulla base della interpretazione e qualificazione dei rapporti e delle situazioni dedotte del materiale asservito fornito dalle parti in causa”; conforme: Cassazione civile, sez. lav.,
26/07/2017, n. 18511).
Di conseguenza, la domanda in esame è inammissibile e tale va dichiarata.
D'altra parte, resta ferma la rivendicazione della maggior retribuzione, avanzata sulla scorta delle mansioni superiori, di cui si è dedotto l'espletamento nel secondo periodo, nonché del maggior orario di lavoro asseritamente osservato, circostanza, quest'ultima, che darebbe comunque diritto alla maggior retribuzione, sia che si tratti di apprendistato sia che si tratti di rapporto a tempo indeterminato sin dall'origine.

3. Più in dettaglio, la lavoratrice, in riferimento ad entrambi i periodi, rivendica lo svolgimento di attività lavorativa con intensità nettamente superiore rispetto alle disposizioni contrattuali, e segnatamente oltre le 24 ore settimanali stabilite nel contratto individuale, affermando di aver lavorato 11 ore al giorno per sei giorni alla settimana, per un totale di 66 ore settimanali, e lamentando di aver ricevuto una retribuzione sproporzionata per difetto rispetto alla quantità di lavoro prestato, in violazione dell'art. 36 Cost., oltre a non aver ricevuto il T.F.R.
Al fine di un corretto iter motivazionale, l'esame di merito di tale segmento della domanda va preceduto dalla ricostruzione del riparto dell'onere probatorio, così come delineato dalla giurisprudenza.
Il generale criterio di ripartizione dell'onere probatorio, vigente in ambito contrattuale ed in tema di obbligazioni pecuniarie (Cass., S.U., n. 13533/2001: “Il creditore che agisce in giudizio, sia per l'adempimento del contratto sia per la risoluzione ed il risarcimento del danno, deve fornire la prova della fonte negoziale o legale del suo diritto (ed eventualmente del termine di scadenza), limitandosi ad allegare l'inadempimento della controparte, su cui incombe l'onere della dimostrazione del fatto estintivo costituito dall'adempimento”) non trova deroghe nel contratto di lavoro subordinato, quale contratto di diritto comune.
Dunque, l'attore che agisce per l'esatto adempimento, per la risoluzione del rapporto o per il risarcimento del danno, può limitarsi a provare la fonte dell'obbligazione, cioè del fatto costitutivo del rivendicato diritto di credito, allegando poi l'inadempimento
(totale o parziale) del debitore;
a fronte, il convenuto sarà onerato di provare l'esatto
8 adempimento ovvero l'impossibilità sopravvenuta, a lui non imputabile, della prestazione, ovvero ancora altro fatto impeditivo, modificativo o estintivo del diritto.
Da ciò deriva, con riferimento al rapporto di lavoro subordinato, che soltanto ove ne sia provata l'esistenza e, dunque, la sussistenza dell'obbligazione retributiva, il lavoratore potrà limitarsi ad allegare l'inadempimento datoriale, a fronte del quale la parte resistente ha, a sua volta, l'onere di provare l'esatto adempimento o un evento idoneo a tenerla indenne da responsabilità (Cassazione civile, sez. lav., 27/10/2020, n.
23607: “Il creditore che agisce per il pagamento di un suo credito è tenuto a fornire la prova del rapporto o del titolo dal quale deriva il suo diritto mentre non è tenuto a dare la prova, negativa, che il pagamento non sia avvenuto anche perché, quale fatto estintivo del diritto del presunto creditore, la prova del pagamento incombe sul debitore”).
A ciò si aggiunga che il lavoratore, in caso di specifica contestazione da parte del datore di lavoro, dovrà provare l'effettivo espletamento dell'attività di lavoro straordinario o che, comunque, ritenga da retribuirsi in misura ulteriore rispetto a quella contabilizzata dal datore, ipotesi in cui, l'onere ex art. 2697 c.c. è interamente gravante a suo carico, trattandosi di fatto costitutivo del diritto (Cassazione civile, sez. lav.,
19/06/2018, n. 16150: “Sul lavoratore che chieda in via giudiziale il compenso per lavoro straordinario grava un onere probatorio rigoroso, che esige il preliminare adempimento dell'onere di una specifica allegazione del fatto costitutivo, senza che al mancato assolvimento di entrambi possa supplire la valutazione equitativa del giudice”; Tribunale di Roma, sez. lav., 29/07/2021, n. 6326: “Sul lavoratore che agisca per la corresponsione di emolumenti relativi allo svolgimento di prestazioni di lavoro straordinario incombe il rigoroso onere di provare il numero di ore in cui ha effettivamente lavorato”).
È noto, del resto, che gli sconfinamenti in eccesso dall'orario di lavoro costituiscono l'oggetto precipuo dell'onere probatorio a carico del lavoratore, il quale deduca di aver svolto la propria attività lavorativa oltre il normale orario, ai fini del pagamento della retribuzione per il lavoro straordinario.
Di contro, quanto al T.F.R., a fronte dell'allegazione del suo mancato pagamento, dovrà essere il datore di lavoro a provarne la corresponsione, fatto salvo l'onere del lavoratore, che ne rivendichi una misura maggiore rispetto a quanto liquidato, di dimostrare i sottesi fatti costitutivi.
In applicazione di tali criteri, nel presente giudizio spetta alla ricorrente la prova di aver osservato un orario di lavoro di fatto superiore a quello contrattualizzato, mentre compete al datore di lavoro provare di aver eseguito i pagamenti di cui si è lamentata l'omissione, con specifico riferimento al T.F.R.

4. Delineato il quadro normativo e giurisprudenziale di riferimento, ed espunta dall'accertamento la rivendicazione inerente alla conversione del contratto di apprendistato, rivelatasi inammissibile per difetto di interesse ad agire, occorre procedere al vaglio di fondatezza del ricorso attraverso il globale esame del compendio probatorio raccolto nel giudizio.
9 La sig.ra , in sede di interrogatorio formale, ha dichiarato: “Sul Parte_1 capo 2.1 della memoria di costituzione rispondo: è vero. Sul capo 2.2 rispondo: non è vero. Sul capo 2.3 rispondo: non è vero. Sul capo 2.4 rispondo: non è vero;
quanto mi viene letto è solo una piccola parte dei compiti che svolgevo quotidianamente. Sul capo 2.5 rispondo: non è vero;
i signori e non si sono mai Persona_1 Per_2 occupati del negozio, lo frequentavano come avventori. Il signor lavorava solo quando vi si CP_1 trovava. La signora mi aiutava solo quando c'era molta affluenza di clienti. Sul capo 2.6 Controparte_3 rispondo: non è vero. Preciso che io mi sono assentata per malattia per un lungo periodo e il sig. è stato Pt_3 assunto in tale periodo senza però svolgere le mie stesse mansioni. Sul capo 2.7 rispondo: non è vero. Sul capo 2.8 rispondo: non è vero. Sul capo 2.9 rispondo: non è vero. Sul capo 2.10 rispondo: non è vero. Sul capo 2.11 rispondo: non è vero. Preciso che solo nell'ultimo periodo di pomeriggio arrivavo circa mezz'ora dopo, cioè alle ore 16.30-16.40, poiché non ottenendo un incremento di retribuzione pretesi di ottenere quanto meno un maggior tempo libero. In questi casi, continuavo ad osservare l'orario di fine turno, cioè le ore 21.30. Sul capo 2.12 rispondo: si è vero. Sul capo 2.13 rispondo: non è vero. Preciso che la signora era una collaboratrice Pt_4 domestica presso l'abitazione privata della signora . Ero io ad occuparmi della pulizia di qualunque zona CP_3
e parte del negozio, compresi i bagni. Sul capo 2.14 rispondo: si è vero”.
Il sig. , in sede di interrogatorio formale, ha dichiarato: “Sul capo n.1 del CP_1 ricorso rispondo: non è vero. Preciso che la ricorrente non ha lavorato in maniera continua, essendosi dimessa nel 2015, per poi essere assunta con un nuovo contratto nel 2016. Sul capo n.2 rispondo: non è vero. La ricorrente ha sempre osservato un orario di ventiquattro ore settimanali come da contratto. Sul capo n.3 rispondo: non è vero. Il negozio era una tabaccheria è chiudeva intorno alle 20.00-20.30. Sul capo n.4 rispondo: non è vero. Sul capo n.5 rispondo: non è vero. Preciso che io sono titolare di una ditta individuale, per cui sono l'unico soggetto titolato alla movimentazione del denaro de dei conti correnti bancari. Sul capo n.6 rispondo: non è vero. Preciso che è impossibile che la ricorrente svolgesse tutte le dedotte mansioni da sola, anche perché io e i miei familiari eravamo sempre presenti abitando nello stesso edificio in cui è sita la tabaccheria. Sul capo n.7 rispondo: non è vero. Preciso che nei giorni festivi si lavorava solo di mattina, a turnazione, e che la ricorrente ha sempre osservato l'orario settimanale di cui al contratto. Sul capo n.8 rispondo: non è vero. Preciso di aver pagato il TFR spettante per contratto”.
Come si vede, gli interrogatori sono rimasti sostanzialmente privi di esiti confessori.
Queste le dichiarazioni rese dai testi.
: “Sono a conoscenza dei fatti di causa in quanto ogni paio di giorni, essendo della zona, mi Testimone_1 fermo al tabacchi gestito dal resistente per comprare le sigarette. Ricordo di aver visto la ricorrente lavorare presso tale esercizio fino a tre o quattro anni fa, non so essere più preciso. Non ricordo e non saprei dire quando la ricorrente ha iniziato a lavorare. La tabaccheria si trova in Frigento alla località Pagliara. Di solito mi fermavo al tabacchi la mattina alle 11.00 o alle 12.00 oppure di pomeriggio alle 17.00-17.30. Mi trattenevo qualche minuto, ossia il tempo necessario per effettuare l'acquisto e talvolta per scambiare qualche chiacchiera. Quando sono andato ho sempre visto la ricorrente lavorare come commessa. Nel locale lavorava anche il resistente signor
Il più delle volte li ho visti entrambi a lavoro, ma non so dire se abbia mai visto solo la ricorrente. Non CP_1 ricordo se vi lavoravano altre persone. In specie non ricordo nessuna persona di nome . Ho visto spesso _3 presente sul posto la madre del resistente, e qualche volta è capitato che mi abbia dato lei le sigarette, ma non ricordo se poi ho pagato a lei. Di solito mi fermo nelle giornate infrasettimanali, dal lunedì al venerdì. Non saprei dire se andassi alla tabaccheria anche di sabato. Escludo che sia mai andato di domenica, in quanto ho un pastificio e la domenica mattina lavoro. Ho visto che la ricorrente stava dietro al bancone e serviva i clienti. Ha servito anche me e talvolta ho pagato a lei. Inoltre, qualche volta l'ho vista spazzare a terra, per lo più con scopa
e paletta, qualche volta con l'aspirapolvere. Non ricordo se la tabaccheria era aperta nelle giornate festive, ad esempio a Natale e Pasqua. Non ricordo se vi sia stato qualche periodo in cui non ho visto la ricorrente lavorare”.
: “Conosco personalmente i signori e La ricorrente fino al 2012 ha Testimone_2 Parte_1 CP_1 lavorato presso l'esercizio commerciale gestito dai miei genitori. Dal 2012 è andata a lavorare presso il tabacchino
10 del signor e ciò fino al 2019-2020, non so essere più precisa. La ricorrente non ha mai fatto causa ai miei CP_1 genitori per questioni retributive. Con lei non ho più rapporti dal 2019 circa. Preciso che all'epoca e prima che si trasferisse altrove io ero amica della ricorrente con cui ero solita uscire, ci vedevamo quotidianamente. Inoltre, andavo quasi tutti i giorni al tabacchino per salutarla. Potevo andarci di mattina o di pomeriggio, ma sempre quando sapevo di trovarvi la ricorrente. Quest'ultima mi riferì che aveva un orario part time di 4 ore al giorno per sei giorni a settimana, con un giorno di riposo la domenica o infrasettimanale. Anche io all'epoca lavoravo con un orario part time, cioè mezza giornata e incontravo quando ero libera. La ricorrente svolgeva Pt_1 mansioni di addetta alle vendite e di incasso dei prodotti. Inoltre, ho visto che la ricorrente si occupava anche di spolverare gli scaffali dove i prodotti erano esposti, ad esempio i profumi. Oltre alla ricorrente, nel tabacchino lavoravano o o sua madre. Io non ho mai visto la ricorrente sola all'interno dell'attività, ma l'ho CP_1 sempre vista sempre insieme al resistente o alla madre. Conosco il sig. , che è un mio compaesano. Testimone_3 Anche lui ha lavorato presso il tabacchi ma non ricordo il periodo. So che la ricorrente non aveva le chiavi del locale e non si occupava dell'apertura e della chiusura. Ho visto che di ciò si occupavano solo o la madre CP_1
. In diverse occasioni sono stata presente alla chiusura serale dell'attività verso le ore 20.00-20.15, in questi CP_4 casi non ho mai visto la ricorrente occuparsi della chiusura della casa perché lo facevano sempre e solo CP_1
o sua madre. Al più ho visto la ricorrente aiutare o la signora a contare i gratta e vinci risultati
CP_1 CP_4 vincenti. So anche che non era compito della ricorrente occuparsi dei rapporti con i fornitori e con la banca. Di ciò si occupava solo Tanto posso dire perché lo incontravo spesso presso la di Gesualdo di cui sono
CP_1 CP_5 cliente. Nulla so dire in ordine all'inquadramento e alle vicende contrattuali relative alle parti. Tuttavia, la ricorrente mi disse che era stata assicurata sempre tranne che per un breve periodo intermedio, durante il quale comunque non ha lavorato ed è rimasta a casa. Non so essere però precisa riguardo al periodo. So anche che talvolta la ricorrente è arrivata in ritardo al lavoro presso il tabacchino. Infatti, per circa due anni siamo andate in palestra insieme dalle 14.30 alle 16.30 circa, per due volte a settimana. Ricordo che lei chiamava il sig.
CP_1 per avvertirlo, in queste occasioni, che sarebbe arrivata in ritardo. Delle pulizie del locale si occupava una signora, di cui non ricordo il nome, e che puliva anche l'abitazione di Nulla so dire, perché non ho
CP_1 assistito, in ordine all'episodio litigioso tra e il resistente. Non ho mai visto la ricorrente andare Parte_5 via dal tabacchi oltre l'orario di chiusura delle 20.00-20.15. Se ciò è avvenuto, è perché era arrivata più tardi, secondo quanto talvolta dalla stessa riferitomi. Qualche volta mi è capitato di vedere la ricorrente a lavoro in giornate festive, tra cui ricordo l'otto dicembre. Che io sappia ciò avveniva sempre per recuperare turni non svolti durante le precedenti giornate lavorative. Non ho mai visto la signora fare bilanci. La ricorrente e il Pt_1 resistente sono parenti, se non sbaglio è il cugino della mamma di . I rapporti tra loro sono
CP_1 Pt_1 sempre stati pacifici e amichevoli”.
: “Sono coniugata con il padre della ricorrente sin dal 1996. Tuttavia, ho conosciuto e a Controparte_6 frequentare solo nel 2015. All'epoca lei abitava a Frigento e io qualche volta da Volterra sono andata a Pt_1 trovarla. In tutto ciò si è verificato cinque o sei volte. L'ultima volta ricordo che era Capodanno, ma non ricordo
l'anno. Poi non sono più stata lì perché si è trasferita altrove. In questi casi mi trattenevo due o tre giorni,
Pt_1 per lo più a casa di , e andavo sempre al tabacchino dove lavorava. Ricordo che lei era
Pt_1 Pt_1 impegnata nel lavoro presso il tabacchino per tutta la giornata. Io ci andavo di frequente, non so essere particolarmente precisa, ma credo che mi trattenessi presso il tabacchi o nelle vicinanze circa due o tre ore al giorno, di cui almeno un'ora la sera, aspettando la chiusura. Ricordo altresì che la sua giornata lavorativa si estendeva dalla mattina dalle 8.30 circa, quando dopo colazione si recava a lavoro, fino alla sera, anche molto tardi. Infatti, ricordo che prima delle 22 non si andava mai a cena perché bisognava aspettare che
Pt_1 sistemasse tutto e chiudesse il locale. Non so dire se avesse la chiave, ma ricordo che la ricorrente chiudeva la porta d'ingresso, non ricordo se vi fosse anche una saracinesca. Inoltre posso dire che la ricorrente osservava tale orario anche nei periodi in cui io non ero a Frigento bensì in Toscana. Ciò in quanto non potevo telefonarle prima delle 22.00, cioè prima che avesse finito di lavorare. Ho visto che si occupava della vendita dei prodotti,
Pt_1 ad esempio tabacchi, gratta e vinci e profumi. Non l'ho mai vista fare operazioni di incasso. Inoltre, la ricorrente mi riferì che doveva anche fare gli ordini dei prodotti e, una volta consegnati, sistemarli sugli scaffali. Io l'ho vista anche fare le pulizie, ad esempio riassettare e pulire a terra e ciò a fine giornata prima di chiudere l'attività. Ho sempre visto la ricorrente lavorare da sola, quando sono andata lì. Non ho infatti mai visto altre persone lavorare
11 nel tabacchino. Ho conosciuto la zia della ricorrente, che abitava nello stesso edificio dove è sito il tabacchi, ma non ho mai visto tale persona lavorarvi. Non ho mai visto la ricorrente fare chiusure di cassa o redigere i bilanci.
Ricordo che l'ultima volta che sono andata a trovarla l'ho vista lavorare il primo dell'anno. Non ricordo se l'ho mai vista lavorare in altre giornate festive. Nulla so dire in ordine all'inquadramento contrattuale. Non conosco
e non ho mai visto lavorare il sig. . Non so dire se la ricorrente intrattenesse anche i rapporti con Testimone_3 le banche. Quando c'ero io, non mi è mai capitato di vedere che la ricorrente andasse tardi a lavoro. Non ho visto la ricorrente pulire anche i bagni. A fine giornata l'aspettavo fuori dal locale. Non ero presente e non ho assistito all'episodio litigioso tra e . Parte_2 CP_1
: “Ho un negozio di abbigliamento in Ariano Irpino. Tutti i giorni per recarmici passo Controparte_7 davanti al tabacchi del sig. e mi ci fermo o all'andata o anche al ritorno per comprare le sigarette CP_1 oppure fare qualche pagamento. Ho visto la ricorrente lavorare nel tabacchi detto, il che è avvenuto 7 o 8 anni fa, non so essere più precisa. Il più delle volte, non vedevo la ricorrente quando mi fermavo al tabacchi andando al mio negozio o facendo ritorno, cioè alle 8,40 del mattino all'andata e alle 8,20 di sera al ritorno. Preciso che gli orari del mio negozio vanno dalle 9 alle 13 e dalle 16,30 alle 20. Io vivo in zona. Se mi capitava di passare solo davanti al tabacchi con l'auto e di non fermarmi, io riuscivo comunque a vedere chi si trovava all'interno del tabaccaio, ed anche la sig.ra ma solo quando la stessa si trovava in piedi e non quando era al Parte_1 bancone. Difatti, ho visto la ricorrente lavorare quando sono andata al tabaccaio in orario pomeridiano. La sig.ra
'ho vista lavorare al bancone, stava seduta allo sgabello e serviva i clienti, me compresa, ricevendo Parte_1 il pagamento. Io comunque ho visto lavorare sempre o il sig. o la madre , che abitano CP_1 Persona_4 proprio lì, vedendo sempre uno dei due anche quando nel tabacchi vi era la ricorrente. Non ho mai visto la ricorrente fare le pulizie. Qualche anno fa, la sig.ra venne sostituita da un ragazzo di nome , Pt_1 _3 compagno di classe di mia figlia. Non so dire se la ricorrente fosse stata licenziata. Non so dire se la sig.ra
faceva anche altre attività per conto del resistente, ad esempio fare pagamenti all'esterno. Qualche volta Pt_1 sono andata al tabaccaio di la domenica mattina, ed in alcuni casi ho visto la sig.ra al lavoro.
CP_1 Pt_1 C'erano dei periodi in cui non vedevo proprio la ricorrente al lavoro. Chiedendo al sig. mi disse in queste
CP_1 Per_ occasioni che era al mare con la compagna dello stesso sig. di nome . So che le parti Pt_1 CP_1 Per_ avevano anche frequentazioni extralavorative, ed in specie so che e erano amiche. So anche che Pt_1 Per_ la ricorrente andava al negozio di parrucchiera di come cliente. Tale negozio era sito nello stesso edificio del tabacchi. Non so chi aprisse il tabaccaio di mattina, ma so che la sera lo chiudeva sempre perché mi
CP_1 è capitato di vederlo. Quando andavo di mattina, trovavo il tabacchi già aperto e vi era solo il sig. al
CP_1 lavoro. Non so dire quale fosse l'orario di lavoro della sig.ra stabilito per contratto con il sig. Pt_1 CP_1 Io comunque l'ho vista sempre o la mattina o il pomeriggio, mentre non l'ho mai vista nella stessa giornata sia di mattina sia di pomeriggio. Il mio punto di riferimento è sempre stato il sig. Anzi talvolta mi è capitato
CP_1 di chiamarlo per chiedergli di aspettarmi per fare dei pagamenti. Non so essere precisa in ordine ad eventuali periodi di assenza della ricorrente. Il sig. mi disse che la ricorrente aveva smesso di andare a lavoro
CP_1 definitivamente, non ricordo il periodo, forse 5 o 6 anni fa, perché non stava bene”.
Siffatte dichiarazioni devono ritenersi coerenti e provenienti da soggetti attendibili, privi di qualsiasi interesse, anche di mero fatto, alla presente vicenda processuale, dichiarazioni le quali, pertanto, vanno ritenute credibili e idonee a fondare il convincimento del giudicante.

5. Il complessivo esame del compendio istruttorio impone anzitutto di disattendere le domande dirette ad ottenere il superiore inquadramento professionale nel livello terzo, per il secondo periodo, e le correlate differenze retributive.
Invero, l'accertamento risulterebbe finanche precluso per l'assenza di precise e specifiche indicazioni e descrizioni, nell'atto introduttivo, in ordine al raffronto tra le mansioni svolte e quelle riconducibili al livello superiore aspirato.
12 Più precisamente, al fine di consentire l'individuazione del corretto inquadramento della lavoratrice, attraverso il cosiddetto percorso trifasico, è necessaria una precisa allegazione dei fatti in ricorso, che deve accompagnarsi al raffronto delle declaratorie professionali di C.C.N.L. ed a cui deve seguire un sufficiente supporto probatorio, atteso che tale procedimento logico non può essere demandato al giudicante.
Ebbene, tali elementi non si rinvengono in ricorso, in quanto la lavoratrice si è limitata esclusivamente ad elencare le mansioni svolte in concreto, omettendo di enucleare un confronto, vieppiù compiuto, tra l'inquadramento contrattuale assegnato e quello rivendicato, a tal uopo rimanendo inadempiente all'onere di allegazione su di essa gravante, che avrebbe imposto di raffrontare le mansioni svolte in concreto con quelle previste in astratto per il formale livello di inquadramento (quarto), opportunamente evidenziandone l'estraneità, e quelle stabilite per il livello aspirato (terzo), altrettanto opportunamente provvedendo alla sussunzione in una o più di esse.
A ciò si aggiunga che, in ogni caso, dall'istruttoria non sono comunque emersi elementi di prova in tal senso, in quanto i testi escussi, ed in particolare le sig.re e Tes_2 hanno riferito di non aver mai visto la sig.ra redigere i bilanci CP_6 Parte_1
o fare la “chiusura” della cassa, e di non essere a conoscenza di eventuali rapporti con gli istituti di credito, intrattenuti per conto del datore di lavoro.
A riguardo, il profilo differenziale tra la figura professionale di addetto alle vendite e cassiere di quarto livello e quella di commesso specializzato di terzo livello, secondo quanto si evince dalle declaratorie di cui al C.C.N.L. in atti, si impernia sull'elemento della specializzazione, oltre che sull'autonomia operativa.
Dal complesso delle dichiarazioni testimoniali, emerge, invece, che la ricorrente ha svolto le comuni mansioni di addetta alle vendite, senza specifici profili di specializzazione che ne permettano la sussunzione nell'alveo delle mansioni del commesso di terzo livello, ad esempio, in quelle svolte dal consulente commerciale oppure dal contabile o impiegato amministrativo (cfr. art. 101 C.C.N.L. in atti).
A monte di tale osservazione, sarebbe spettato alla ricorrente operare i necessari raffronti in tal senso, e ciò sin dal ricorso introduttivo, sicché, in assenza di ciò, la relativa istanza andrebbe disattesa ex ante nel merito.
Reputa, pertanto, il giudicante che l'assenza di sufficiente allegazione e prova dello svolgimento di mansioni riconducibili al superiore inquadramento conduce al rilievo di infondatezza di tale segmento di domanda.

6. Del pari infondato è il segmento di domanda volto al riconoscimento di una maggiore retribuzione rispetto a quella percepita, in ragione della pretesa attività lavorativa con orario full time o, comunque, superiore a quello contrattuale.
Invero, dalle dichiarazioni testimoniali sopra riportate, non è possibile evincere una prova ragionevolmente convincente della fondatezza della tesi avanzata in ricorso, ed
13 in specie della circostanza per cui la sig.ra abbia lavorato nei periodi Parte_1 indicati oltre l'orario contrattualizzato.
Difatti, nessuno dei testi escussi ha fornito dichiarazioni sufficientemente probanti della tesi professata in ricorso.
Il teste ha riferito di essersi recato presso l'esercizio commerciale del resistente Tes_1 ogni due giorni per acquistare sigarette, nonché di essersi trattenuto nel locale il tempo necessario per l'acquisto e, talvolta, di aver scambiato qualche chiacchiera.
Ha precisato che la ricorrente lavorava come commessa e di non essersi mai recato di domenica nel tabaccaio.
La teste a riferito di aver conosciuto la ricorrente nell'anno 2015, di abitare CP_6
a Volterra e di essersi recata a Frigento cinque o sei volte in un anno.
Ha precisato di aver visto la ricorrente lavorare in dette occasioni presso l'esercizio commerciale del sig. di mattina e di pomeriggio. CP_1
La teste ha, invece, riferito di conoscere entrambe le parti del giudizio, Tes_2 precisando che la ricorrente ha lavorato sin dal 2012 presso l'esercizio commerciale del resistente, con orario part time di 4 ore al giorno per sei giorni, con riposo settimanale o infrasettimanale senza mai occuparsi dei rapporti con i fornitori e con la banca.
Anche la sig.ra ha riferito di fermarsi regolarmente presso l'esercizio CP_7 commerciale di , in quanto luogo di passaggio per raggiungere la sede CP_1 lavorativa in Ariano Irpino, nonché di aver visto la ricorrente lavorare la mattina oppure il pomeriggio, e mai tutta la giornata.
Ebbene, nessuno dei due testi di parte ricorrente ha riferito di aver osservato la sig.ra lavorare con una necessaria costanza e con una significativa continuità, Parte_1 trattandosi di occasionali avventori dell'attività commerciale, le cui dichiarazioni, pertanto, non consentono di ritenere raggiunta con sufficiente certezza la prova della protratta osservanza di un orario di lavoro esuberante quello ordinario, oggetto di contabilizzazione nei prospetti paga.
Difatti, il teste era un cliente della tabaccheria, che vi si tratteneva per pochi Tes_1 minuti ogni paio di giorni per gli acquisti;
sebbene il teste abbia riferito di aver sempre visto la ricorrente, sia di mattina sia di pomeriggio, da ciò non può ricavarsi, con la necessaria certezza, la costante e protratta osservanza dell'orario di lavoro indicato in ricorso.
Ancor meno idonea a sostenere la tesi della lavoratrice è la testimonianza della teste che solo per pochi giorni l'anno ha visto la ricorrente al lavoro di mattina e di CP_6 pomeriggio, il che impedisce di ritenere provato che l'orario di lavoro oggetto di rivendicazione fosse assiduamente osservato per tutto il resto dell'anno.
14 La dimostrazione dell'effettivo espletamento di lavoro eccedente l'orario ordinario non può, dunque, ritenersi conseguita, e ciò neppure attraverso il ricorso a presunzioni semplici e neanche attraverso il deferito interrogatorio formale.
È noto che l'interrogatorio formale è un mezzo diretto a provocare la confessione giudiziale di fatti sfavorevoli al confidente e ad esclusivo vantaggio del soggetto deferente, sicché le risposte date dalla parte in sede di interrogatorio non possono fornire la prova di fatti favorevoli alla parte stessa né sono idonee ad invertire, in relazione a tali fatti, l'onere della prova, il quale continua a gravare su detta parte, che, se intende far derivare dalle proprie affermazioni conseguenze giuridiche in proprio favore, deve pertanto dare la dimostrazione dei fatti da essa affermati, senza poter pretendere che, per effetto di dette affermazioni, debba essere la controparte a fornire la prova dell'inesistenza degli stessi.
Invero, la funzione dell'interrogatorio formale è quella di provocare la confessione in sede giudiziale, non anche quella di addurre elementi favorevoli all'interpellato
(Cassazione civile sez. III, 7.5.2014, n. 9864: “Poiché la confessione, intesa nei termini di cui all'art. 2730 c.c., è atto di parte, sia essa spontanea oppure provocata tramite interrogatorio formale, le dichiarazioni rese dal difensore, anche in giudizio, contenenti affermazioni relative a fatti sfavorevoli al proprio rappresentato
e favorevoli all'altra parte non hanno efficacia di confessione ma costituiscono elementi di libero apprezzamento da parte del giudice di merito”).
Trattasi, dunque, di uno strumento probatorio che può nuocere solo alla parte che vi è sottoposta, o al più, qualora vengano negate le circostanze fattuali capitolate, lasciare la situazione inalterata, atteso che le dichiarazioni rese dall'interpellato in suo favore possono essere lette nell'ambito del complessivo governo delle risultanze istruttorie, riservato al giudice di merito secondo il suo prudente apprezzamento ex art 116 c.p.c.
(Cassazione civile, 16.9.2024, n. 24799: “Le dichiarazioni a sé favorevoli, rese dall'interpellato in sede di interrogatorio formale, sono soggette al libero apprezzamento del giudice, il quale può trarne argomenti di prova nell'ambito della complessiva valutazione delle risultanze istruttorie”).
È indubbio che quanto dichiarato dalla ricorrente in suo favore non possa, perciò, costituire elemento di prova, vieppiù considerando che non sono emersi altri elementi a sostegno di quanto dedotto.

7. Né la prova della prospettazione attorea può trarsi dai documenti offerti dalla lavoratrice, pur volendo a tal uopo utilizzare quelli prodotti nel corso del giudizio.
Quanto ai files audiovisivi, il relativo esame rivela che trattasi di riproduzioni di conversazioni tra un uomo ed una donna, verosimilmente le parti in causa, una di circa
25 minuti e l'altra di circa 41 minuti, conversazioni costituite da discussioni relative alle condizioni di lavoro, ma nelle quali non è possibile rinvenire una chiara ed esplicita confessione stragiudiziale dei fatti dedotti in giudizio in ordine al maggior orario di lavoro.
15 Fermo che i fatti in questione possono essere provati anche da riproduzioni audiovisive, ne è pacifico il valore probatorio documentale, benché ottenute senza il consenso dell'interlocutore, trattandosi di utilizzo a fini di difesa giudiziale ex art. 24
Cost., ossia in esercizio di un diritto fondamentale dell'individuo.
Deve però segnalarsi che l'effetto confessorio di una dichiarazione di parte deve emergere in maniera incontestabile sia nell'elemento soggettivo, costituito dalla consapevolezza dell'ammissione, sia nell'elemento soggettivo, costituto dalla consapevolezza del pregiudizio che ne deriva per il dichiarante, elementi in assenza dei quali la dichiarazione stessa non costituisce confessione (Cassazione civile, sez. lav., n.
12798 del 23/05/2018: “Una dichiarazione è qualificabile come confessione ove sussistano un elemento soggettivo, consistente nella consapevolezza e volontà di ammettere e riconoscere la verità di un fatto a sé sfavorevole e favorevole all'altra parte, ed un elemento oggettivo, che si ha qualora dall'ammissione del fatto obiettivo, il quale forma oggetto della confessione escludente qualsiasi contestazione sul punto, derivi un concreto pregiudizio all'interesse del dichiarante e, al contempo, un corrispondente vantaggio nei confronti del destinatario della dichiarazione”).
Nella fattispecie, nei lunghi discorsi documentati dalle videoregistrazioni in atti, le quali non mostrano alcunché ma si limitano a riprodurre l'audio delle discussioni, a parere del giudice non emerge un chiaro, inequivoco ed incontestabile riconoscimento ammissivo delle pretese della lavoratrice, il che non consente di utilizzare tali elementi né quali confessione stragiudiziale né quali prove indiziarie, anche perché rimasti privi di un effettivo e concreto riscontro nell'istruttoria giudiziale e, soprattutto, nelle dichiarazioni rese dai testimoni escussi.
Parimenti irrilevanti risultano essere le conversazioni WhatsApp e le fotografie depositate in corso di causa, il cui contenuto non è idoneo a provare alcunché in ordine ai fatti esposti nel ricorso, vieppiù con riferimento all'osservanza di un orario di lavoro superiore a quello formalizzato.
In particolare, le fotografie raffigurano l'immobile che ospita l'attività commerciale.
I messaggi WhatsApp certamente costituiscono elemento di prova ammissibile in giudizio, alla luce della giurisprudenza formatasi sul punto, la quale ha valorizzato gli oneri di contestazione che gravano sulle parti in ordine al contenuto delle conversazioni (Cassazione civile, sez. VI, 13/05/2021, n. 12794: “In tema di efficacia probatoria delle riproduzioni informatiche di cui all' art. 2712 c.c., il disconoscimento idoneo a farne perdere la qualità di prova, degradandole a presunzioni semplici, deve essere non solo tempestivo, soggiacendo a precise preclusioni processuali, ma anche chiaro, circostanziato ed esplicito, dovendosi concretizzare nell'allegazione di elementi attestanti la non corrispondenza tra realtà fattuale e realtà riprodotta”), nonché la natura di siffatte conversazioni, parificabili alla corrispondenza privata (Tribunale di Parma,
07/01/2019: “Le conversazioni inserite all'interno di una chat privata approntata da un fornitore di servizi di messaggistica (nella specie WhatsApp) creata da alcuni dipendenti per lo scambio di informazioni riguardanti
l'ambiente di lavoro, i turni e le condizioni di lavoro in genere, devono essere considerate alla stregua della corrispondenza privata, chiusa e involabile”; Tribunale di Catania , sez. lav. , 27/06/2017: “Il
16 recesso intimato a mezzo « whatsapp » appare assolvere l'onere della forma scritta, allorché parte ricorrente abbia con certezza imputato al datore di lavoro il documento informatico, tanto da provvedere a formulare tempestiva impugnazione stragiudiziale”).
Nella fattispecie, però, i messaggi prodotti in atti, a ben vedere, riportano solo una conversazione, intrattenuta con un imprecisato interlocutore, relativa allo svolgimento del presente giudizio, senza nulla indicare sui fatti esposti in ricorso.
A tutto voler concedere, ossia pur volendo utilizzare tali documenti sul piano probatorio, da essi non è possibile ricavare alcun elemento idoneo a dimostrare almeno in parte la tesi della lavoratrice.
In conclusione, essendo onere della parte che agisce in giudizio quello di fornire la prova del diritto vantato, nei termini sopra rammentati, deve ritenersi che non abbia soddisfatto tale onere e che, pertanto, non sia emersa Parte_1 la prova della sussistenza di un rapporto di lavoro con le caratteristiche orarie rivendicate in ricorso.
L'assenza di prova rende infondato tale segmento di domanda.

8. Si rivela, invece, fondata la sola frazione di domanda diretta alla corresponsione del T.F.R. maturato e non corrisposto.
Il trattamento di fine rapporto spetta alla ricorrente per l'intero periodo lavorato, a decorrere dal 15.12.2012, in ragione della volontà delle parti di proseguire il primo rapporto attraverso la trasformazione del contratto di apprendistato in contratto ordinario di tipo subordinato a tempo indeterminato, con inquadramento nel livello quarto C.C.N.L. di settore.
Pertanto, non essendovi soluzione di continuità nel primo rapporto di lavoro, l'intero
T.F.R., maturato anche nel periodo di apprendistato, doveva essere corrisposto all'atto della cessazione del rapporto, avvenuta addì 31.12.2016.
A tale posta creditoria vanno aggiunte le somme parimenti maturate a titolo di T.F.R. per il periodo lavorativo dal 4.2.2017 all'11.7.2020.
Trattasi di importi rivendicati dalla ricorrente, che ne ha lamentato l'omesso pagamento e della cui corresponsione non vi prova.
A riguardo, va richiamato quanto sopra osservato in punto di riparto probatorio: nel caso di specie, l'obbligo di pagamento del T.F.R. si riconnette alla sussistenza del rapporto di lavoro ed alla sua estinzione, ai sensi dell'art. 2120 c.c.
La lavoratrice ha dimostrato la sussistenza di siffatti elementi costitutivi del diritto, allegandone l'omessa soddisfazione da parte del debitore resistente.
Sarebbe, perciò, spettato a quest'ultimo allegare e provare il fatto estintivo, modificativo o impeditivo del diritto.
17 Tuttavia, nulla ha provato in ordine al pagamento di somme a titolo di CP_1
T.F.R., limitandosi ad eccepire il compimento della prescrizione breve quinquennale ex art. 2948 c.c.
L'eccezione si rivela, però, infondata, atteso che il diritto al T.F.R. è maturato ed è divenuto esigibile addì 31.12.2016 e 11.7.2020, momenti a partire dai quali esso poteva essere esercitato e che rileva quale dies a quo del detto termine di prescrizione ex art. 2935 c.c.
Difatti, come già anticipato, non vi è soluzione di continuità tra l'apprendistato ed il primo rapporto subordinato, incardinato con il contratto del 15.12.2015 proprio in prosecuzione del rapporto di apprendistato, sicché il T.F.R. è unico ed unitario per tale primo segmento lavorativo.
Ebbene, si rileva l'intervento di valido ed efficace atto interruttivo della prescrizione, costituito dalla missiva inoltrata dalla sig.ra datata 19.12.2020 e Parte_1 contenente espressa richiesta di pagamento del T.F.R.
Peraltro, la stessa parte resistente ha versato in atti la missiva in questione, ammettendone la ricezione in data 24.12.2020, sicché essa deve ritenersi conosciuta dal destinatario agli effetti di cui all'art. 1335 c.c.
Di conseguenza, il decorso della prescrizione estintiva è stato tempestivamente interrotto e non si è compiuto il quinquennio per alcuno dei rapporti di lavoro.

9. A questo punto, occorre procedere alla quantificazione del credito spettante alla lavoratrice a titolo di T.F.R.
A tal fine, i conteggi elaborati da parte ricorrente vanno disattesi in quanto sviluppati sulla scorta di elementi fattuali, tra cui il maggior orario di lavoro ed il superiore inquadramento, che non hanno trovato riscontro in istruttoria.
Per quanto riguarda il primo periodo lavorativo, comprensivo del periodo di apprendistato e del consecutivo periodo a tempo indeterminato (dal 13.12.2012 al
31.12.2016), considerate le risultanze dell'estratto conto previdenziale in atti, CP_2 in cui sono riportate le retribuzioni, anche annue, erogate e dichiarate dal datore di lavoro, il T.F.R. spettante può apprezzarsi nell'importo lordo di € 3.689,33, in applicazione dei criteri di calcolo di cui all'art. 2120 c.c., oltre rivalutazione annua ai sensi del co. 4 della norma.
Quanto al periodo lavorativo dal 4.2.2017 all'11.7.2020, il T.F.R. ammonta ad €
2.977,23 lordi, già rivalutati annualmente, come da apposito prospetto paga di luglio
2020, prodotto dal resistente, rimasto privo di contestazione specifica e, comunque, munito di effetto confessorio a fronte del suo contenuto, chiaro e non contraddittorio
(Tribunale di Roma, sez. lav., 06/07/2020, n. 4124: “I prospetti paga hanno natura di confessione stragiudiziale, sicché, giusta gli artt. 2734 e 2735 c.c. , assumono piena efficacia di prova legale, vincolante quanto alle indicazioni in esse contenute, purché le stesse siano chiare e non contraddittorie”), in assenza di
18 allegazione e prova della sua erroneità (Tribunale di Roma, sez. I , 26/11/2015: “Le risultanze delle buste paga hanno pieno valore probatorio contro il datore di lavoro ai sensi dell'art. 2709 c.c., inquadrandosi le relative annotazioni nella categoria delle confessioni stragiudiziali, non revocabili se non in caso di errore di fatto o violenza, ai sensi dell'art. 2732 c.c.: pertanto, anche se la parte dichiara il falso contro il proprio interesse, non può efficacemente ritrattare in ragione della non veridicità delle dichiarazioni che ha reso, ma deve subirne le conseguenze, a meno che non alleghi e dimostri che la confessione è stata viziata da errore di fatto o violenza”).
Il tutto per complessivi € 6.666,56.
Le somme liquidate vanno intese al lordo delle ritenute fiscali e previdenziali applicabili per legge, in virtù di pacifico indirizzo giurisprudenziale (Cassazione civile, sez. lav., 09/03/2020, n. 6639).
Ai sensi dell'art. 429 co. 3 c.p.c., le somme medesime vanno maggiorate degli interessi legali sugli importi annualmente rivalutati, con decorrenza dalla data di maturazione delle singole componenti del credito sino al saldo.
10. In ragione di tutto quanto sinora argomentato, la domanda inerente alla regolarizzazione della posizione previdenziale risulta infondata.
Difatti, come già osservato, non sono stati provati i fatti costitutivi del diritto ad una maggior retribuzione e, dunque, ad un maggior imponibile previdenziale, con conseguente assenza di prova del maggior obbligo contributivo in capo al datore.
Come noto, poi, il T.F.R. non è assoggettato a contribuzione previdenziale, ma esclusivamente alla ritenuta fiscale ex artt. 17 e 19 D.P.R. 917/1986 CP_8
(T.U.I.R.).
11. Infine, si rivela infondata la domanda riconvenzionale spiegata dal resistente e volta al risarcimento dei danni subìti a seguito dell'episodio CP_1 verificatosi in data 26.6.2020, quantificati nella somma di € 25.000,00 a titolo di perdita di incassi e lesione all'immagine d'impresa.
È noto che, affinché sorga un'obbligazione risarcitoria, occorre che si verifichi un evento lesivo, in rapporto di causalità rispetto ad una condotta antigiuridica, ed un danno conseguenza, ossia una concreta ed effettiva lesione del patrimonio giuridico del preteso danneggiato, che compete a quest'ultimo allegare e provare ex art. 2697 c.c.
A parere del giudicante, sia in ambito extracontrattuale sia in ambito contrattuale, il danno evento va sempre scisso dal danno conseguenza, ossia dalla lesione patrimoniale e/o non patrimoniale che da esso sarebbe derivata e che è risarcibile ex artt. 1223 e
2056 c.c.
Più in dettaglio, trattandosi di elementi costitutivi del diritto, compete al preteso danneggiato allegare e provare la sussistenza del nesso di causalità tra evento e danno, in rapporto di causa ed effetto, e la sussistenza delle lesioni, patrimoniali e non, di cui invoca il risarcimento.
In tal senso, depone il consolidato orientamento della giurisprudenza di legittimità
19 formatasi in materia, che, anche in ambito lavoristico, esclude la riconoscibilità di danni in re ipsa (Cassazione civile, sez. lav., 23/04/2021, n. 10868; Cassazione civile, sez. lav., 14/11/2016, n. 23146; Cassazione civile, sez. lav., 14/05/2012, n. 7471).
La domanda risarcitoria, dunque, postula sempre l'accertamento della condotta illecita, delle effettive conseguenze dannose e del nesso di causalità tra la condotta,
l'evento e il danno.
Nella fattispecie, incombe sul resistente in riconvenzionale l'onere di dimostrare la sussistenza di tutti gli elementi tipici della responsabilità risarcitoria, ossia il fatto illecito, l'evento dannoso, il nesso di causalità tra condotta e danno e le conseguenze dannose risarcibili, anche sotto il profilo della quantificazione del credito risarcitorio.
Ebbene, nel presente giudizio tale onere probatorio non è stato soddisfatto da
[...]
, il quale non ha offerto elementi in ordine all'effettiva e concreta sussistenza CP_1 dei lamentati pregiudizi, con ciò omettendo di dimostrare il danno conseguenza.
Quanto al profilo patrimoniale, il resistente avrebbe dovuto produrre in giudizio i bilanci dell'impresa o almeno le proprie dichiarazioni reddituali delle annualità fiscali precedenti e successive all'evento del 26.6.2020, al fine di dimostrare che la lamentata perdita d'incassi sia realmente esistente, e ciò attraverso l'emersione di un effettivo decremento dei ricavi.
Quanto al profilo non patrimoniale del danno all'immagine, parimenti non è stata dimostrata la diffusione della notizia dell'accaduto presso la generalità del pubblico (ad esempio, la sua pubblicazione su un quotidiano locale oppure la circolazione sui social networks), né è stato dimostrato che la clientela, dopo l'evento in questione, non si sia più recata presso l'esercizio commerciale o lo abbia fatto in misura sensibilmente inferiore a prima.
A ben vedere, peraltro, nella memoria di costituzione del resistente, le ricadute pregiudizievoli dell'episodio sono descritte in maniera generica e senza precisi riferimenti.
L'assenza di sufficiente allegazione e prova dei danni conseguenza rende superfluo accertare l'effettiva verificazione del danno evento ed il nesso causale, ed impone di statuire l'infondatezza della spiegata domanda riconvenzionale.
Irrilevante in questa sede ogni profilo di responsabilità penale, vieppiù considerando che, ad essere imputato dei fatti, è altro soggetto, diverso dalla lavoratrice odierna ricorrente, la quale rimane estranea a qualsivoglia provvedimento adottato dalle autorità giudiziarie penali, anche sul solo piano delle ricadute probatorie ed indiziarie.
Assorbito ogni altro profilo.
12. In punto di regolamentazione delle spese di lite, l'accoglimento parziale del ricorso, che determina una situazione di soccombenza parziale assimilabile alla soccombenza reciproca (Cassazione civile, sez. lav., 16/01/2020, n. 812; sez. II,
20 08/10/2021, n. 27364; conforme: sez. I, 11/06/2021, n. 16563; sez. lav., 25/06/2020,
15 n. 12632; sez. III, 20/04/2020, n. 7961; sez. III, 15/01/2020, n. 516; conforme: sez.
II, 24724/2019), nonché l'oggetto e la natura del giudizio, la qualità e le posizioni delle parti, le rispettive condotte processuali e preprocessuali, nonché l'infondatezza della domanda riconvenzionale, costituiscono gravi ed eccezionali ragioni, analoghe a quelle previste dall'art. 92 co. 2 c.p.c., nel testo risultante a seguito della sentenza C. Cost.
77/2018, che ne impongono la compensazione in misura della metà tra la parte ricorrente ed il resistente principale.
La residua parte segue la soccombenza e viene liquidata come in dispositivo, ai sensi del D. M. 55/2014, come mod. dal D. M. 147/2022, con individuazione dello scaglione di valore secondo il criterio del decisum e con attribuzione ex art. 93 c.p.c. ai procuratori di parte ricorrente per dichiarazione di anticipazione fattane.
Nel rapporto processuale tra tali parti e l' in ragione di quanto già indicato, CP_2
s'impone la compensazione integrale delle spese di lite.


P. Q. M.

Il dott. Domenico Vernillo, quale Giudice del lavoro, definitivamente pronunciando, ogni contraria istanza, eccezione e difesa disattesa, così provvede:
1) dichiara inammissibile la domanda di accertamento della natura subordinata a tempo indeterminato del rapporto di apprendistato;

2) condanna al pagamento, in favore di , della CP_1 Parte_1 complessiva somma lorda di € 6.666,56 a titolo di T.F.R., di cui € 3.689,33 per trattamento maturato nel periodo dal 13.12.2012 al 31.12.2016, da maggiorare di rivalutazione annua ex art. 2120 co. 4 c.c., ed € 2.977,23 per trattamento maturato nel periodo lavorativo dal 4.2.2017 all'11.7.2020, oltre interessi legali sugli importi annualmente rivalutati, con decorrenza dalla data di maturazione delle singole componenti del credito sino al saldo;

3) rigetta per il resto il ricorso;

4) rigetta la domanda riconvenzionale;

5) nel rapporto processuale tra e , compensa le Parte_1 CP_1 spese di lite in misura della metà e condanna al pagamento della CP_1 residua parte, che liquida in € 1.350,00, oltre rimborso forfettario (15%), I.V.A. e
C.P.A. come per legge, con attribuzione ai procuratori di parte ricorrente dichiaratisi antistatari;

6) nel rapporto processuale tra e le altre parti, compensa integralmente le CP_2 spese di lite.
Così deciso in Avellino, 10.4.2025.
Il Giudice del lavoro dott. Domenico Vernillo
21