N. R.G. 32270/2021
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
IL TRIBUNALE ORDINARIO di MILANO
SEZIONE VI CIVILE
Il Tribunale, in composizione collegiale nelle persone dei seguenti magistrati: dott. Antonio Stefani Presidente dott. Claudio Tranquillo Giudice dott.ssa Viola Nobili Giudice Relatore ha pronunciato la seguente
SENTENZA nella causa iscritta al ruolo generale n. 32270/2021, promossa
DA
(C.F. ) e (C.F. Parte_1 P.IVA_1 Parte_2
), elettivamente domiciliati in VIA RICASOLI 32 50122 FIRENZE presso lo C.F._1 studio dell'Avv. RIZZO GIANPAOLO
ATTORI OPPONENTI contro
C.F. , e per essa, in qualità di Controparte_1 P.IVA_2 Controparte_2 [...]
), rappresentata, a sua volta, dallo (C.F. CP_3 P.IVA_3 Controparte_4
), elettivamente domiciliata in Milano, via dell'Unione n. 3, presso lo studio degli Avv.ti P.IVA_4
RB ES e AL EA
CONVENUTA OPPOSTA
C.F. ), elettivamente domiciliata in VIA TRIESTE Controparte_5 P.IVA_5 20/B 23100 SONDRIO presso lo studio dell'Avv. MAZZA MICHELE
TERZA INTERVENUTA
OGGETTO: Ripetizione indebito su conto corrente bancario in opposizione a decreto ingiuntivo.
Gli attori AR GI S.r.l. e SA AS hanno così concluso: Piaccia all'Ecc.mo Tribunale di Milano, disattesa e reietta ogni contraria domanda, eccezione e deduzione,
- in via preliminare
a) accertare e dichiarare la carenza di legittimazione ad agire della ovvero, Controparte_1
pagina 1 di 19 in ogni caso, accertare e dichiarare l'insussistenza e/o l'incertezza e/o l'illiquidità e/o l'inesigibilità di qualsivoglia credito di nei confronti della AR GI S.r.l. r/o nei Controparte_1 confronti del Sig. ; Parte_2
- nel merito ed in via principale
b) revocare l'opposto decreto ingiuntivo n. 9996/2021 del Tribunale di Milano, emesso in data
25/04/2021 e pubblicato il 25/05/2021;
- sempre nel merito ed in via principale
c) accertare e dichiarare la nullità degli articoli 2, 6 e 8 del contratto di fideiussione dedotto in giudizio, prestato dal Sig. in favore del – già Parte_2 Controparte_5 [...]
; CP_6
d) accertare e dichiarare l'estinzione ex art. 1957 c.c. della fideiussione e/o dell'obbligazione fideiussoria dedotta in giudizio o, comunque, la liberazione da essa del Sig. ;v Parte_2
e) in via subordinata rispetto alle domande sub c) e sub) d), accertare e dichiarare la nullità totale della fideiussione dedotta in giudizio;

f) per effetto delle domande sub d) e sub e), accertare e dichiarare l'insussistenza e/o inesigibilità di qualsivoglia credito nei confronti del Sig. ; Parte_2
- sempre nel merito ma in via subordinata rispetto alle domande supra sub a), b), c), d), e) ed f)
g) accertare e dichiarare la nullità del contratto di conto corrente n. 9797 e dell'apertura di credito ivi operante, nelle parti e/o nelle clausole, anche contenute in documenti di sintesi, in cui è prevista la capitalizzazione periodica trimestrale degli interessi a debito ovvero accertare e dichiarare l'illegittimità dell'anatocismo bancario praticato dalla Banca nel periodo indicato dagli attori;
h) accertare e dichiarare la nullità del contratto di conto corrente n. 9797 e dell'apertura di credito ivi operante, per non essere stata pattuita, né validamente introdotta, né legittimamente variata, la commissione disponibilità fondi, ovvero accertare e dichiarare che le somme addebitate e capitalizzate dalla sul conto de quo a titolo di commissione disponibilità fondi sono del tutto illegittime ed CP_7 indebite;

i) accertare e dichiarare che, a partire dal 30/06/2009, sul conto corrente n. 9797 sono stati pattuiti ed applicati interessi di extrafido usurari in quanto superiori al tasso soglia usura pro tempore vigente ex L. 108/1996;
j) per effetto delle superiori domande, accertare e dichiarare il saldo del dedotto conto corrente n.
9797, riliquidando lo stesso – dalla relativa apertura sino alla chiusura – secondo i seguenti criteri da applicarsi congiuntamente ovvero, in subordine, alternativamente: i) senza l'addebito della commissione disponibilità fondi ii) dal 30/06/2009 senza l'applicazione degli interessi extrafido usurari ovvero, in subordine, con applicazione del tasso di interesse sostitutivo previsto ex lege iii) dal 01/01/2014 senza alcuna capitalizzazione degli interessi;

k) accertare e dichiarare, la nullità parziale del contratto di apertura di credito in conto corrente garantito da ipoteca stipulato il 06/05/2008 contraddistinto dal n. 4133 nelle clausole e/o nelle parti, anche contenute in documenti di sintesi, ivi dedicate alle previsione ed alla disciplina degli interessi debitori, ovvero, in via subordinata, accertare e dichiarare l'illegittima variazione peggiorativa dei tassi di interesse dedotta dagli opponenti, ovvero, in via ulteriormente subordinata, accertare e dichiarare la nullità totalte dello stesso;
l) accertare e dichiarare la nullità del contratto di apertura di credito in conto corrente garantito da ipoteca stipulato il 06/05/2008 contraddistinto dal n. 4133, nelle clausole e/o nelle parti, anche contenute in documenti di sintesi, ivi dedicate alla capitalizzazione degli interessi;

m) accertare e dichiarare la nullità del contratto di apertura di credito in conto corrente garantito da ipoteca stipulato il 06/05/2008 contraddistinto dal n. 4133, per non essere stata pattuita, né validamente introdotta, né legittimamente variata, la commissione disponibilità fondi, ovvero accertare pagina 2 di 19 e dichiarare che le somme addebitate e capitalizzate dalla sul conto de quo a titolo di CP_7 commissione disponibilità fondi sono del tutto illegittime ed indebite;

n) per effetto delle superiori domande, ovvero in ogni caso, accertare e dichiarare il saldo del conto corrente ipotecario n. 4133 dalla sua apertura sino alla sua chiusura, riliquidando lo stesso con i criteri, cumulativi e/o alternativi, di seguito esposti: i) senza l'applicazione di qualsivoglia interesse debitore, ovvero, in subordine, applicando i tassi sostitutivi di cui all'art. 117, comma VII, TUB, ovvero, in via ulteriormente gradata, senza l'applicazione delle modifiche peggiorative apportate in via unilaterale dalla Banca;
ii) senza l'addebito della commissione disponibilità fondi iii) con capitalizzazione semplice per tutto il periodo di riliquidazione, ovvero, in subordine, dall'01/07/2014; o) per effetto delle superiori domande, condannare la convenuta e/o l'intervenuta ad apportare le conseguenti rettifiche nei suoi documenti contabili e negli estratti conto del conto corrente n. 9797 nonché nei suoi documenti contabili e negli estratti conto del conto corrente n. 4133, con conseguente rettifica dei rispettivi saldi periodici e/o dei rispettivi saldi finali;
p) per effetto delle superiori domande, disporre la compensazione di tutti i crediti e di tutti i debiti accertati come rispettivamente esistenti tra le parti e condannare la convenuta e/o l'intervenuto a versare in favore dell'attrice l'eventuale differenza Parte_1
a conguaglio, oltre interessi legali, nonché oltre interessi anatocistici decorrenti dalla data della domanda, nonché oltre rivalutazione monetaria;
q) per effetto delle superiori domande, accertare e dichiarare la nullità e/o l'invalidità e/o l'inefficacia e/o l'estinzione dell'ipoteca dedotta in giudizio rilasciata a garanzia della dedotta apertura di credito stipulata il 06/05/2008 sui beni puntualmente descritti e catastalmente censiti nel prodotto contratto di detto rapporto, ordinando per l'effetto al competente Conservatore dei pubblici registri immobiliari, con esonero da ogni sua responsabilità, la cancellazione delle relative iscrizioni ipotecarie;

- in ogni caso
r) con vittoria di spese e competenze professionali del presente giudizio, da liquidarsi ai sensi del D.
M. n. 55/2014, oltre spese forfettarie ex art. 2 D. M. n. 55/2014, oltre IVA e CAP come per legge, da distrarsi in favore dell'Avv. Gianpaolo Rizzo il quale, ex art. 93 c.p.c., si dichiara procuratore antistatario;

- in via istruttoria
s) previa rimessione della causa sul ruolo, ammettere le istanze istruttorie formulate dagli attori e non ammesse dal Giudice.
La convenuta ha così concluso: Controparte_1
Voglia Ill.mo Giudice, disattesa ogni contraria domanda, istanza ed eccezione e previa ogni declaratoria e condanna del caso, così giudicare:
IN VIA PRELIMINARE:
- Concedere la provvisoria esecuzione del decreto ingiuntivo n. 9996/2021 pronunciato dal Tribunale di Milano in data 25 aprile 2021 e pubblicato in data 24 maggio 2021 R.G. n. 13809/2021, ai sensi e per gli effetti di cui all'articolo 648 c.p.c. in quanto l'opposizione non verte su prova scritta e neppure è di pronta soluzione, e, per l'effetto respingere la domanda con cui parte opponente chiede il rigetto della concessione della provvisoria esecuzione all'impugnato decreto ingiuntivo. Con vittoria di spese e competenze come per legge.
IN VIA PRINCIPALE E NELMERITO: Accertare e dichiarare, ai sensi e per gli effetti di cui all'art. 2946 c.c., la prescrizione dei diritti azionati in giudizio dall'attore per il periodo anteriore al 6 luglio 2011; Rigettare in ogni caso tutte le domande avversarie perché inammissibili anche per indeterminatezza, infondate in fatto e in diritto e, per l'effetto confermare il decreto ingiuntivo n. 9996/2021emesso dal Tribunale di Milano in data 24.04.2021 e pubblicato in data 24.05.2021 R.G. n. 13809/2021 in favore
pagina 3 di 19 di Controparte_1
Con vittoria di spese e competenze come per legge.
IN VIA SUBORDINATA E NEL MERITO Nella denegata e non creduta ipotesi di mancato accoglimento della domanda principale e previo opportuno e necessario accertamento, condannare in ogni caso e Parte_1 [...]
sua qualità di garante di nei limiti della garanzia prestata, al Parte_3 Parte_1 pagamento del complessivo importo di Euro 2.099.133,14pari all'importo ingiunto nel decreto ingiuntivo n. 9996/2021emesso dal Tribunale di Milano in data 25.04.2021 e pubblicato in data 24.05.2021 R.G. n. 13809/2021 in favore di ovvero in ulteriore subordine, e Controparte_1 in ogni caso, il pagamento del diverso importo che risultasse dovuto all'esito del giudizio, oltre agli interessi contrattualmente previsti, dal dovuto sino al saldo effettivo.
Con vittoria di spese e competenze come per legge.
La terza intervenuta ha così concluso: Controparte_5 Piaccia al Tribunale illustrissimo, dichiarato preliminarmente ammissibile l'intervento spiegato, rigettata ogni contraria istanza, ragione o eccezione, previe le più opportune declaratorie: nel merito: rigettare le domande dell'opponente perché inammissibili, prescritte e infondate in fatto e in diritto.
In ogni caso, con il favore delle spese del giudizio e delle successive occorrende, oltre iva e accessori di legge.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Con ricorso per decreto ingiuntivo del 22.03.21, la società premettendo di agire Controparte_1 in forza del contrattato di cessione di crediti stipulato in data 04.06.2018 con l'istituto
[...]
ha esposto di essere creditrice nei confronti della società Controparte_5 Parte_1 dell'importo di € 2.099.133,14, di cui € 1.282.361,91 per scoperto di conto corrente ordinario ed € 816.771,23 per scoperto di conto corrente ipotecario;
contestualmente ha rappresentato di essere altresì creditrice nei confronti del signor , quale fideiussore della società, fino alla concorrenza Parte_2 di € 1.300.000,00.
La società ha pertanto chiesto ed ottenuto il decreto ingiuntivo n. 9996/2021, Controparte_1 emesso dal Tribunale di Milano in data 24.05.2021 (R.G. 13809/2021), con cui è stato ingiunto a e a , di pagare in solido la somma di € 2.099.133,14, oltre Parte_1 Parte_2 interessi e spese.
Con atto di citazione ritualmente notificato in data 06.07.21, gli ingiunti hanno proposto opposizione avverso il decreto ingiuntivo n. 9996/2021, notificato alla società in data 28.05.21 ed al fideiussore in data 31.05.21.
Parte opponente ha preliminarmente eccepito il difetto di titolarità e legittimazione ad agire della società
in quanto la medesima, essendosi limitata a produrre l'avviso di cessione ex art. 58 TUB ma CP_1 non anche il contratto di cessione, non ha fornito la prova che tra i crediti ceduti sia stato ricompreso anche il rapporto per cui è causa.
Gli opponenti hanno altresì dedotto la nullità dei contratti bancari posti a fondamento del ricorso monitorio.
Con riferimento al rapporto di conto corrente ordinario n. 9797, stipulato il 07.06.2007 tra la società e l'istituto , hanno eccepito l'erroneità del saldo in quanto frutto Parte_1 Controparte_5 dell'applicazione di addebiti illegittimi, deducendo:
pagina 4 di 19 -l'illegittima capitalizzazione trimestrale degli interessi a decorrere dall'01/01/2014, per violazione degli artt. 1283 c.c. e 120 TUB nella versione ratione temporis applicabile apportata dall'art. 1, comma 629, della L. 27 dicembre 2013, n. 147;
-l'illegittimo addebito sul c/c de quo, senza autorizzazione, degli interessi maturati, altrettanto illegittimamente e per effetto di capitalizzazione occulta, sul conto corrente ipotecario n. 4133;
-l'usurarietà sopravvenuta, per effetto della capitalizzazione, dei tassi di interesse extrafido, modificati unilateralmente in aumento dalla banca a decorrere dal 30.06.2009 e fissati in misura pari al tasso soglia arrotondato ai 5 centesimi di punto percentuale inferiori;

-l'illegittima applicazione della commissione di disponibilità fondi in assenza di pattuizione della relativa clausola e comunque in considerazione della invalidità della stessa, siccome introdotta ex novo mediante comunicazione unilaterale della banca;
l'illiceità, inoltre, di detto onere, per violazione delle modalità applicative prescritte dall' art. 2 bis del DL 185/2008, dall'art. 117 bis TUB e dalla delibera applicativa del CICR n. 644 del 30/06/2012, siccome addebitata come percentuale sull'importo utilizzato medio -al pari cioè degli interessi sulle somme prelevate- anziché sulla differenza tra l'importo massimo disponibile e quello concretamente utilizzato.
Con riferimento al rapporto di conto corrente ipotecario n. 4133, stipulato il 06.05.2008, tra la società e l'istituto , hanno eccepito l'erroneità del saldo in quanto frutto Parte_1 Controparte_5 dell'applicazione di addebiti illegittimi, deducendo:
-la nullità del contratto di apertura di credito in conto corrente, garantita da ipoteca, per violazione dell'art. 1284 c.c. e dell'art. 117, c. 4 e 8, TUB, in quanto l'art. 7 del contratto stabilisce la sola misura del TAN senza indicare -come prescritto ai fini della trasparenza contrattuale dall'art. 6 della delibera CICR del 09/02/2000 e dalla circolare della Banca d'Italia del 21.04.1999 e ss.mm.- il tasso effettivo su base annua (TAE), maggiore, derivante per effetto della capitalizzazione trimestrale;

-la nullità per indeterminatezza della clausola di pattuizione degli interessi, in quanto parametrato all'indice Euribor, di per sé oscillante e di difficile determinazione, e senza alcuna specifica della base di calcolo (anno solare “365” ovvero anno commerciale “360”);
-l'illegittima ed invalida modifica unilaterale, dal 1,40% al 4,5%, della componente fissa, cd. spread, del tasso di interesse, operata in aumento dalla a partire dal 30.11.2012 (cfr. estratto c/c del IV CP_7 trimestre 2012 – doc. 19), in violazione dell'art. 118 TUB;
detta modifica, infatti, non è stata preceduta da alcuna comunicazione di proposta di modifica unilaterale, è stata applicata senza rispetto del termine di preavviso ed è risultata carente del requisito del “giustificato motivo” imposto dalla norma;

-l'illegittimità ed invalidità della modifica unilaterale del tasso di interesse, nella misura del 5,221%,
“fermo restando un aumento massimo pari a 2,750 punti percentuali”, in quanto effettuata con comunicazione datata 10.06.14 (allegata al fascicolo monitorio), mai ricevuta dall'opponente, e priva dei requisiti di cui all'art. 118 TUB;
la comunicazione richiama infatti genericamente esigenze economiche della Banca e non specifica, limitandosi ad evidenziare la presenza di una nota che, invero, non si rinviene poi in calce alla lettera stessa, i criteri di assegnazione della classe di rating “C” a cui corrisponderebbero le aliquote percentuali sottostanti al tasso finale del 5,221%, né la motivazione del margine di ulteriore aumento sino a 2,750 punti percentuali;

-l'illegittima capitalizzazione trimestrale degli interessi, rendicontata senza autorizzazione con giroconto delle competenze periodiche sul c/c ordinario n. 9797; il contratto di apertura di credito, riportando il solo TAN, è infatti in contrasto con il combinato disposto dell'art. 120, c. 2, TUB e dell'art. 6 della delibera CICR del 09.02.2000 secondo cui, nei casi in cui è prevista una capitalizzazione infrannuale, deve essere indicato anche il TAE derivante per effetto della capitalizzazione. Hanno dedotto altresì pagina 5 di 19 l'illegittimità della capitalizzazione per il periodo dal 01.07.2014 sino al 30.09.2016, praticata direttamente sul c/c ipotecario, in quanto in ogni caso vietata dall'art. 120, c. 2, TUB, nella versione ratione temporis applicabile apportata dall'art. 1, comma 629, della L. 27 dicembre 2013, n. 147;
- l'illegittima applicazione della commissione di disponibilità fondi, per le medesime ragioni giuridiche esposte con riferimento al c/c ordinario n. 9797.
Rilevando pertanto che il credito non può ritenersi né certo, né liquido, né esigibile, ha chiesto l'accertamento dell'illegittimità di tali addebiti e la rettifica -previa ammissione di CTU contabile- dei saldi periodici e/o finali dei rapporti.
Con riferimento al rapporto fideiussorio, hanno dedotto la nullità del contratto per contrarietà alla normativa antitrust delle clausole ivi contenute di reviviscenza (art. 2), di deroga ai termini di cui all'art. 1957 c.c. (art. 6) e di sopravvivenza (art. 8), in quanto redatte conformemente al modello predisposto dall'ABI nel 2003 e perciò -come accertato con provvedimento n. 55 del 2.5.2005 della Banca d'Italia- contrarie all'art. 2, comma 2, lett. a) L. n. 287/90.
Hanno eccepito, per effetto della nullità integrale del contratto o comunque delle singole clausole, la riviviscenza della disciplina legale di cui all'art. 1957 c.c. e, pertanto, la decadenza della creditrice -con conseguente estinzione della fideiussione- per non aver promosso alcuna azione giudiziale né contro l'obbligata principale, né contro il fideiussore, nel termine di sei mesi dal 09.04.2018, data in cui la banca ha comunicato, ad entrambi gli opponenti, il recesso da tutti i contratti.
Per effetto dell'invalidità dei contratti di conto corrente, hanno eccepito altresì la nullità della fideiussione ai sensi dell'art. 1939 c.c., nonché l'invalidità o comunque l'estinzione ex art. 2878 c.c. della garanzia ipotecaria, accessoria rispetto al rapporto principale nullo, rilasciata con riferimento al rapporto di conto corrente n. 4133.
Hanno concluso per la revoca del decreto ingiuntivo opposto.
Con atto di intervento volontario ex art. 105, c. 2, c.p.c., depositato il 10.11.21, è intervenuta in giudizio la società Controparte_5
Con riferimento alla prova della titolarità dei crediti per cui è causa, ha confermato l'avvenuta cessione del credito oggetto di causa alla società con atto stipulato il 04.06.2018, Controparte_1 evidenziando inoltre che -come specificato nell'avviso pubblicato in Gazzetta Ufficiale- oggetto di cessione risulta essere anche la fideiussione rilasciata dal signor come previsto ex lege dall'art. Pt_2 1263 c.c., dall'art. 58 TUB e dalla L. n. 130/1999.
Con comparsa di risposta depositata il 24.01.2022, si è costituita tempestivamente la società
[...] Con riferimento alla prova della titolarità dei crediti, ha specificato che l'avviso della Controparte_1 cessione è stato pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale in data 07.06.2018, nonché, come ivi richiamato, sul sito internet della cedente , ove è riportato l'elenco dei rapporti ceduti. Ha Controparte_5 evidenziato, producendo il relativo elenco (doc. 5, pagg. 20-21) e richiamando gli estratti di c/c prodotti ai docc.

9-10 del fascicolo monitorio, che tra i rapporti ceduti vi sono anche quelli per cui è causa, identificati con il numero di NDG 2136596, corrispondente al codice cliente che identifica univocamente la società oltre che con i numeri 6101843 (che corrisponde al c/c n. 4133 – doc. Parte_1
10 fascicolo monitorio) e 6101844 (che corrisponde al c/c n. 9797 – doc. 9 fascicolo monitorio).
Nel merito, l'opposta e la terza intervenuta hanno ribadito l'infondatezza, in fatto ed in diritto, dell'opposizione, spiegando sostanzialmente le medesime difese, nei termini che seguono.
Rilevando che la notifica della citazione in opposizione è avvenuta in data 06.07.21, hanno eccepito la prescrizione decennale di tutte le domande formulate con riferimento alle rimesse, aventi tutte natura pagina 6 di 19 solutoria, eseguite sui conti per cui è causa nel periodo precedente il 06.07.2011.
Con riferimento all'applicazione dell'anatocismo trimestrale, hanno rilevato la legittimità della condotta della banca avendo la medesima espressamente pattuito (doc. 6 del fascicolo monitorio quanto al c/c n. 9797 e doc. 6 allegato alla comparsa quanto al c/c n. 4133) ed applicato per entrambi i rapporti la pari periodicità della capitalizzazione degli interessi debitori e creditori, conformemente a quanto previsto dall'art. 120, c. 2, TUB e dalla delibera CICR del 09.02.2000. Con riferimento al periodo successivo al 01.01.2014, hanno evidenziato che il divieto di anatocismo, al quale la banca si è adeguata, deve ritenersi introdotto solo dal 01.10.2016 e cioè con l'emanazione della delibera CICR, da ritenersi presupposto precettivo del divieto previsto dall'art. 120 TUB.
Con riferimento alla doglianza inerente alla presunta capitalizzazione occulta, dovuta ad addebiti in giroconto, ne hanno rilevato la tardività in quanto gli opponenti non hanno dato prova di aver sollevato contestazioni, così accettando le risultanze dell'estratto conto ai sensi e per gli effetti dell'art. 1832 c.c..
Hanno dedotto la legittimità della commissione sul fido accordato in quanto, essendo stata commisurata all'importo dell'affidato, è risultata applicata nel rispetto dell'art. 2 bis della L. 2/2009 ed in sostituzione della commissione di massimo scoperto.
Hanno rilevato che le modifiche contrattuali operate dalla banca in corso di rapporto sono legittime in quanto previste, oltre che dall'art. 118 TUB, anche dall'art. 15 del contratto di c/c n. 4133 e dall'art. 19 del contratto di c/c n. 9797, clausole entrambe oggetto di specifica approvazione. Hanno evidenziato inoltre che le modifiche devono intendersi comunque accettate anche per effetto della mancata impugnazione degli estratti conto nel termine di 60 giorni dalla data del loro ricevimento, come previsto dalle previsioni contrattuali.
Hanno rilevato l'infondatezza della doglianza riguardante l'asserita usurarietà degli interessi extrafido, in quanto la giurisprudenza di legittimità (Cass. SS.UU. n. 24675/2017), chiarendo che debba farsi unicamente riferimento al momento in cui le condizioni sono state pattuite, ha escluso ogni rilevanza alla fattispecie di usurarietà sopravvenuta. Hanno sostenuto che nella determinazione del tasso effettivo, da raffrontare al tasso soglia, non può attribuirsi alcun rilievo agli effetti della capitalizzazione. Hanno evidenziato l'erroneità della doglianza in quanto gli opponenti hanno utilizzato come riferimento i tassi soglia relativi alle aperture di credito oltre € 5.000,00 anziché quelli, più alti, previsti per gli scoperti senza o oltre affidamento. Hanno rappresentato, in subordine, che dal superamento del tasso soglia non può conseguire la perdita del diritto agli interessi, dovendo i medesimi essere ridotti entro il limite del tasso soglia medesimo.
Hanno contestato la fondatezza della doglianza riguardante l'asserita indeterminatezza dei tassi del c/c ipotecario n. 4133, rilevando che esso è stato determinato dall'art. 7 del contratto nella misura di 5,69% ed è stato oggetto di revisione trimestrale al tasso variabile convenuto pari all'Euribor a tre mesi, aumentato di 1,40 punti. Hanno rilevato che il requisito della determinazione può essere soddisfatto anche per relationem, allorquando, come nel caso in esame, si faccia riferimento ad un parametro certo come l'Euribor che, come affermato anche da Cass. n. 3968/2014, “è da ritenersi sufficientemente specifico ed univoco, e quindi legittimo”. Premettendo infine che la mancata indicazione del coefficiente del divisore Euribor (360 o 365) è irrilevante, hanno evidenziato che dai documenti di sintesi versati in atti è specificato espressamente che il parametro di riferimento è Euribor 3 mesi 360 che, in quanto tale, produce interessi in misura inferiore rispetto al coefficiente 365. Hanno evidenziato inoltre che l'art. 8 del contratto ha previsto espressamente la liquidazione e contabilizzazione degli interessi alla fine di ogni trimestre;
l'art. 9, inoltre, ha previsto la maggiorazione del 2% in caso di sconfinamenti o inadempimenti del correntista;
infine, risultano altresì specificati nel contratto di conto corrente tutte le spese, imposte ed oneri applicabili.
pagina 7 di 19 Con riferimento alla doglianza inerente alla mancata indicazione del TAE, hanno rilevato che esso svolge unicamente una funzione informativa sicché, non trattandosi di elemento essenziale del contratto, la sua eventuale omissione non ne determina la nullità. Ne hanno evidenziato in ogni caso l'infondatezza con riferimento al rapporto di c/c n. 4133, in quanto il TAE è espressamente indicato nella misura del 6,199%
(doc. 6).
Quanto alla garanzia prestata dal signor in data 03.12.2009, hanno rilevato che la stessa deve Pt_2 essere qualificata quale contratto autonomo di garanzia, con conseguente inapplicabilità dell'art. 1957 c.c. dettato per le sole fideiussioni. Hanno evidenziato in ogni caso che, essendo stato pattuito il pagamento “a prima richiesta” (art. 7), il termine semestrale deve ritenersi comunque rispettato in quanto è sufficiente, per evitare la decadenza, anche la semplice proposizione di una richiesta stragiudiziale di pagamento, come avvenuto nel caso di specie attraverso l'invio ad entrambi gli opponenti, in data 09.04.2018, della lettera di messa in mora (doc. 8 fascicolo monitorio).
L'opposta ha altresì eccepito l'incompetenza funzionale del Tribunale di Milano a pronunciarsi sulla nullità della fideiussione per violazione della normativa antitrust in quanto materia riservata alla Sezione
Specializzata Impresa. Entrambe le parti ne ha dedotto in ogni caso l'infondatezza, in quanto, atteso che il provvedimento n. 55/2005 della Banca d'Italia ha accertato l'intesa anticoncorrenziale solo per il periodo 2003-2005, l'opposta non ha provato la perduranza della medesima anche all'epoca della sottoscrizione della fideiussione de qua (03.12.2009).
L'opposta ha evidenziato che dalla eventuale nullità dei contratti di conto corrente non può discendere l'estinzione dell'ipoteca in quanto la medesima è stata stipulata a garanzia del soddisfacimento della pretesa restitutoria rispetto all'avvenuta erogazione delle somme, a prescindere perciò dall'accertamento di un titolo indebito.
La terza intervenuta ha altresì rilevato che, in virtù del mero intervento adesivo dipendente, non è parte sostanziale del procedimento e, perciò, ha eccepito l'inammissibilità delle domande direttamente formulate nei suoi confronti.
Hanno concluso pertanto per il rigetto dell'opposizione e per la conferma, previa concessione della provvisoria esecuzione, del decreto ingiuntivo opposto.
All'udienza del 15.02.22 il Giudice istruttore ha preliminarmente evidenziato il difetto di rappresentanza della società in quanto, essendo il mandatario nel ricorso per decreto ingiuntivo CP_1 CP_1 l'istituto l'opposta risulta costituita in giudizio per il tramite di due diversi Parte_4 procuratori speciali. Vista altresì la eccezione sulla nullità parziale della fideiussione, la produzione documentale del provvedimento n. 55/2005 della Banca d'Italia, e la distanza temporale tra la risoluzione del rapporto e la odierna azione, l'opposizione è stata considerata -almeno ad una valutazione di fumus boni iuris- fondata su prova scritta: pertanto, è stata concessa la provvisoria esecutività del decreto ingiuntivo nei soli confronti della società Rilevata la obbligatorietà della Parte_1 mediazione, è stato assegnato termine all'opposta per introdurre il procedimento di mediazione, che si è concluso negativamente con verbale del 03.05.2022.
Con note scritte in sostituzione dell'udienza del 20.09.22, parte opposta ha precisato, quanto alla titolarità del potere di rappresentanza, che la società ha conferito procura speciale a Controparte_1 [...] in data successiva al deposito del ricorso per decreto ingiuntivo, richiamando a tal fine il Parte_5 doc. 1 allegato alla comparsa di costituzione.
Con memoria ex art. 183, c. 6, n. 1, c.p.c., parte opponente ha rilevato che, laddove la garanzia rilasciata dal signor fosse qualificata quale contratto autonomo di garanzia, la stessa non potrebbe ritenersi Pt_2 validamente ricompresa nel contratto di cessione dei crediti, in mancanza di consenso del garante, in pagina 8 di 19 quanto l'art. 58, c. 3, TUB è riferito alle sole garanzie tipiche. Sul punto, parte opposta ne ha eccepito l'infondatezza e la tardività, in quanto domanda nuova.
All'esito del deposito delle memorie ex art. 183, c. 6, c.p.c., è stata ammessa CTU contabile ed al consulente incaricato, dott.ssa è stata assegnato il seguente quesito: Persona_1
“Il c.t.u., letti gli atti e sentite le parti: Relativamente al contratto di conto corrente 9797 e 4133:
1) elimini l'effetto anatocistico dall'1.1.2014 alla fine del rapporto;

2) elimini la commissione di disponibilità fondi dal 2009 ossia dalla sua introduzione;

3) verifichi, l'usurarietà del tasso di interesse extrafido (senza considerare l'effetto anatocistico dal 2014 già oggetto di restituzione) e ove applicato lo sostituisca con il tasso legale;

4) Verifichi per il periodo anteriore al 06.07.2011, se vi siano stati pagamenti solutori, ossia versamenti che
- sulla base delle annotazioni contabili ricalcolate - abbiano avuto la capacità di coprire le poste indebite - di cui si è chiesta l'espunzione - come maturate tempo per tempo e siano stati effettuati in assenza di apertura di credito o fido (come evincibile dai contratti versati in atti o dagli addebiti per esempio per pratiche apertura fido o dalle comunicazioni presenti sugli e/c) o per importi superiori all'apertura di credito concessa, nella misura in cui se ne accerti l'entità (come da contratti o evincibile in relazione alla pattuizione di tassi a debito differenti con pari decorrenza):
a) in tal caso, ricostruisca il saldo considerando non ripetibile quella parte di versamento che è possibile considerare solutoria secondo la definizione sopra esposta ossia decurti il saldo ricostruito della relativa posta in modo tale che la rettifica abbia effetto anche sul ricalcolo degli interessi successivi;
b) ove si accerti l'esistenza di aperture di credito ma non sia possibile risalire alla loro specifica entità, consideri i pagamenti tutti ripristinatori 5) ricalcoli il saldo finale dei conti corrente”.
L'indagine del CTU si è svolta prendendo in esame, oltre ai contratti, gli estratti conto e gli scalari interessi, che per entrambi i rapporti n. 9797 e n. 4133, sono stati prodotti (doc. 12 e 13 fascicolo monitorio) dalla data di apertura a quella di passaggio in sofferenza (26.04.18). In detta documentazione sono altresì riportate le variazioni dei tassi, delle spese e delle altre condizioni, nonché le comunicazioni con le quali la rendicontava la commissione sul fido accordato addebitata trimestralmente al CP_7 correntista. Per il rapporto n. 9797 l'affidamento è documentato a partire dal 30.06.2009, mentre per il rapporto n. 4133 l'affidamento risulta documentato per l'intero periodo.
Con riferimento al rapporto n. 4133, allo stesso è collegato l'apertura di credito fondiario del 06.05.2008 per l'importo di € 4.500.000,00, quest'ultima disciplinata dalle norme che regolano il conto corrente di corrispondenza (art. 4, 7 e 8 del contratto di apertura di credito ipotecario). La CTU ha rilevato che il tasso di interesse debitore applicato, risultante dagli scalari interessi dal 06.05.2008 al 30.06.2008,
è pari al 5,96% e coincide con il tasso pattuito nel contratto di apertura di credito. Invece, a partire dall'1.07.2008 e fino alla fine del periodo esaminato (26.04.2018), il tasso di interesse applicato risulta quello pattuito nel contratto di conto corrente di corrispondenza, nella misura iniziale del 6,06% e poi mutato, di volta in volta, in conformità di quanto comunicato negli estratti conto.
Le spese trimestrali fisse di chiusura sono indicate in contratto nella misura di € 26,00 e risultano effettivamente addebitate, salve le variazioni comunicate negli scalari interessi.
Nel periodo compreso tra il 30.06.2008 e il 30.09.2013 gli interessi debitori trimestrali risultano addebitati in conto corrente n. 4133, alla fine di ciascun trimestre, e contestualmente giro-contati con registrazione a debito sul c/c n. 9797. Con riferimento al suddetto periodo, la CTU ha operato sterilizzando i giroconti degli interessi, al fine di semplificare il ricalcolo, ripristinando l'addebito degli interessi sull'effettivo conto corrente di competenza n. c/c 4133. Successivamente a tale periodo, gli pagina 9 di 19 interessi debitori trimestrali risultano essere già a debito del conto n. 4133.
Nel periodo compreso tra il 30.09.2009 e il 26.04.2018 risulta addebitata trimestralmente anche la commissione di disponibilità fondi (CDF), anch'essa girocontata a debito del conto n. 9797 fino al 30.06.2013 (nel periodo successivo, la commissione è rimasta a debito del conto n. 4133). Così come per gli interessi passivi, anche i giroconti delle CDF sono stati sterilizzati.
Nel procedimento di ricalcolo del CTU, il conto corrente 4133 è stato reso scevro dal collegamento con il conto 9797, quest'ultimo caratterizzato da tassi di interesse superiori a quelli praticati sul conto 4133 che hanno contribuito alla moltiplicazione degli interessi anatocistici.
La CTU, in conformità alle istruzioni della Banca d'Italia per la rilevazione del TEGM, ha “provveduto a calcolare il tasso annuo effettivo globale risultante dalla valutazione del tasso annuo nominale fissato per la determinazione degli interessi debitori entro i limiti del fido accordato e tenuto conto anche delle commissioni di massimo scoperto, degli oneri e delle spese, comunque denominate”, nonché ad eseguire il calcolo del tasso annuo effettivo globale “in caso di applicazione degli interessi extra fido, considerando quindi il tasso annuo nominale fissato per la determinazione degli interessi debitori applicati in caso di sconfinamento rispetto agli importi affidati, ovvero di mora, tenuto conto anche delle commissioni di massimo scoperto, degli oneri e delle spese comunque denominate”. In entrambi i casi, il T.A.E.G., così determinato, è risultato pari al 6.20%: pertanto, dal confronto con i tassi soglia vigenti,
è stata esclusa la fattispecie della c.d. usura contrattuale ed è stato accertato inoltre che, nel corso del rapporto, non vi è stato il superamento dei tassi soglia tempo per tempo vigenti.
In conformità al quesito, la CTU ha provveduto altresì ad eliminare le CFD dal 2009 e l'anatocismo dal 01.01.2014.
È stato eseguito il ricalcolo degli interessi debitori, al netto delle CDF e dell'anatocismo dal 1.1.2014, secondo le condizioni previste nel contratto di conto corrente, tenuto conto delle successive variazioni comunicate al cliente nell'estratto conto, e riconteggiato il saldo conto n. 4133. Il riconteggio del saldo conto è stato eseguito dopo avere stornato tutte le competenze attive e passive, a qualsiasi titolo accreditate o addebitate dalla CP_7
Con riferimento al c/c n. 9797, la CTU ha rilevato che il tasso di interesse debitore applicato sino al
30.09.2007 è risultato pari al 8,25% per gli interessi intra-fido ed al 9,75% per gli interessi debitori extra fido, e che i medesimi coincidono con i tassi pattuiti nel contratto stipulato il 07.06.2007. Per il periodo successivo, il tasso applicato varia trimestralmente e corrisponde ai tassi comunicati negli scalari interessi.
Le spese trimestrali fisse di chiusura sono indicate in contratto nella misura di € 26,00 e risultano effettivamente addebitate, salve le variazioni comunicate negli scalari interessi.
La CMS risulta indicata nella misura dello 0,50%, senza che risultino esplicitate dalla banca le modalità di calcolo.
Il c/c n. 9797 è stato, poi, depurato dagli addebiti per interessi e CDF di competenza del c/c n. 4133.
La CTU, in conformità alle istruzioni della Banca d'Italia per la rilevazione del TEGM, ha provveduto a calcolare il tasso annuo effettivo globale risultante dalla valutazione del tasso annuo nominale fissato per la determinazione degli interessi debitori entro i limiti del fido accordato (individuato, per il periodo ante
30.06.2009, sulla base di quanto indicato negli scalari interessi), e tenuto conto anche delle commissioni di massimo scoperto, degli oneri e delle spese, comunque denominate. Il T.A.E.G. intra-fido così determinato, è risultato essere pari al 10,65%. Nello stesso modo la CTU ha “provveduto al calcolo del tasso annuo effettivo globale in caso di applicazione degli interessi extra fido considerando quindi il
pagina 10 di 19 tasso annuo nominale fissato per la determinazione degli interessi debitori applicati in caso di sconfinamento rispetto agli importi affidati, ovvero di mora, tenuto conto anche delle commissioni di massimo scoperto, degli oneri e delle spese comunque denominate”. Il , così Parte_6 determinato, è risultato essere pari al 12,805%. Pertanto, dal confronto con i tassi soglia vigenti, è stata esclusa la fattispecie della c.d. usura contrattuale ed è stato accertato inoltre che, nel corso del rapporto, non vi è stato il superamento dei tassi soglia tempo per tempo vigenti.
Come da indicazioni del quesito, la CTU ha provveduto altresì ad eliminare le CFD dal 2009 e l'anatocismo dal 01.01.2014. Inoltre, sono state eliminate anche le CMS addebitate fino al 2009 non avendo la CTU rinvenuto, nel contratto, le modalità di calcolo della stessa.
Dopo il deposito della bozza di relazione, parte attrice ha comunicato di non avere rilievi tecnici da muovere;
le parti convenute hanno invece fatto pervenire le proprie osservazioni tramite il CTP incaricato dott.ssa (all. 9 alla perizia). Persona_2
In particolare, con riferimento al conto n. 4133, la CTP delle convenute ha chiesto di “accertare le rimesse solutorie per il periodo a ritroso dal 6.7.2011 (come richiesto nel quesito) ed imputarle in pagamento delle competenze anteriori al 2.7.2011 quindi stornare, a favore della tutte le CP_7 competenze prescritte ante 6.7.2011 pari ad euro 209.308,39”. Sul punto, la CTU, precisando che il conto è risultato affidato per l'intero periodo, ha indicato ed elencato i versamenti effettuati in momenti in cui il conto corrente aveva saldo negativo superiore al fido;
evidenziando che “le uniche due rimesse che rilevano ai fini del calcolo sono quelle intervenute in data 03/08/09 di Euro 326.000 e in data 19/10/09 di Euro 160.000”, ha escluso “che tali rimesse possano coprire l'intero importo delle competenze addebitate subito prima le predette date di versamento così come afferma il ctp”, sottolineando che esse rilevano “soltanto nei limiti dell'indebito alle stesse date”. Conseguentemente, ha calcolato l'importo complessivo delle competenze irripetibili in quello di € 9.434,72 e corretto le conclusioni.
Nella relazione definitiva, inoltre, la CTU ha accolto l'osservazione del CTP, che ha chiesto di ricalcolare i tassi nella misura convenzionale come variati in estratti conto e non attraverso l'applicazione di un unico tasso per ogni trimestre. Ha precisato anche che è stata applicata la capitalizzazione trimestrale fino al 31/12/2013 e quella semplice nel periodo successivo.
Ancora, con riferimento al conto n. 9797, la CTP delle convenute ha chiesto di “accertare le rimesse solutorie per il periodo a ritroso dal 6.7.2011 (come richiesto nel quesito) ed imputarle in pagamento delle competenze anteriori al 2.7.2011 quindi stornare, a favore della tutte le competenze CP_7 prescritte ante 6.7.2011 pari ad euro 359.730,82”. La CTU, innanzitutto, ha rilevato che il conteggio fornito in occasione della bozza non era corretto “in quanto riportava un totale di indebito coperto da rimesse solutorie (Euro 314.396) erroneamente calcolato sul saldo contabile banca originario” anziché sul saldo ricostruito del conto corrente. Provvedendo perciò a ricalcolare l'indebito, ha verificato preliminarmente se la rimessa, al fine di poter essere intesa come avente natura solutoria, sia intervenuta sul conto con saldo passivo superiore all'affidamento o in assenza di fido. Ha precisato poi, per quanto riguarda gli affidamenti, che “in occasione della bozza, per il periodo anteriore al 30/06/2009, aveva ricavato indirettamente gli importi degli affidamenti sulla base delle risultanze degli scalari interessi dai quali emerge l'applicazione di tassi differenziati entro fido ed extra fido suddividendo i Numeri (dati dal capitale x giorni) per i giorni del trimestre. Alla luce delle osservazioni del CTP, in assenza di documentazione specifica comprovante gli affidamenti per il periodo precedente al 30/6/2009, mancando la certezza dei giorni quale dato necessario per poter determinare indirettamente l'importo del fido, il CTU ha considerato il predetto periodo privo di affidamento”. Ha quindi quantificato l'importo complessivo delle competenze irripetibili in € 47.417,00.
pagina 11 di 19 Anche per il conto n. 9797, la CTU, nella relazione definitiva, ha accolto l'osservazione del CTP, che ha chiesto di ricalcolare i tassi nella misura convenzionale come variati in estratti conto e non attraverso l'applicazione di un unico tasso per ogni trimestre. Ha precisato anche che è stata applicata la capitalizzazione trimestrale fino al 31/12/2013 e quella semplice nel periodo successivo.
Ha ribadito la correttezza nel metodo e la necessità di operare la sterilizzazione di entrambi i conti dai giroconti delle competenze, calcolate ed addebitate inizialmente sul conto di competenza n. 4133.
Con riferimento all'osservazione con cui la CTP delle convenute ha chiesto il ripristino della CMS relativamente ai conti 4133 e 9797, la CTU ha ribadito “di non poterla accogliere in quanto il contratto non ne disciplina le modalità applicative prevedendone soltanto la percentuale”.
Provvedendo pertanto ad eseguire i correttivi sopra evidenziati, ha così concluso:
-Il saldo a sofferenza del c/c n. 4133 è risultato, al 26.04.2018, pari ad -891.428,45€, maggiore, cioè, rispetto a quello indicato dalla banca (-816.771,23€);
-Il saldo a sofferenza del c/c n. 9797 è risultato, al 26.04.2018, pari ad -588.164,76€, inferiore, cioè, rispetto a quello indicato dalla banca (-1.282.361,91€).
In corso di causa, la terza intervenuta ha dato atto dell'avvenuta incorporazione Controparte_5 per fusione nell'istituto Controparte_8
Dopo il deposito della perizia definitiva, il Giudice istruttore, considerate le richieste delle parti, ha convocato a chiarimenti la CTU chiedendo le seguenti precisazioni:
1) chiarisca le non esplicitate incertezze del metodo di individuazione indiretta del fido per lo specifico conto corrente ed effettui comunque il calcolo richiesto, ossia la valutazione di solutorietà delle rimesse a partire dall'estratto conto al 31/12/2007, considerando il fido per l'importo rilevato dal ctu con il metodo della contestuale applicazione di tassi differenziati intra-fido del 7% e oltre fido del 8,5%;
2) chiarisca ove è indicato l'ammontare degli indebiti da anatocismo e c.d.f. per ciascun conto corrente e l'ammontare finale delle somme ripetibili per ciascun conto;

3) Risponda ai chiarimenti richiesti dal e da . CP_8 Controparte_8 Parte_7
La CTU, con integrazione depositata in data 22.10.24, ha ribadito le proprie conclusioni.
In particolare, con riferimento alle rimesse solutorie, ha evidenziato che anche attraverso il calcolo del fido con il metodo dei tassi differenziati è stato possibile pervenire alle conclusioni già rassegnate, che pertanto ha confermato.
Ha precisato il valore complessivo degli interessi anatocistici: per il c/c 4133, pari ad € 142.800,84; per il c/c 9797, pari ad € 534.138,15.
Ha riportato il valore delle CDF: per il c/c 4133, pari ad € 22.094,11; per il c/c n. 9797, pari ad € 76.932,49.
Ha ribadito il totale delle competenze ripetibili: per il c/c 4133, pari ad € 215.861,51 €; per il c/c n. 9797, pari ad € 403.678,42.
Ha precisato che le spese del conto 9797 sono state ricalcolate in € 2.392,23, in misura inferiore cioè all'importo originario di € 2.873,23. La differenza è determinata dai maggiori oneri bancari addebitati in base al numero delle operazioni a credito e a debito risultanti dagli scalari interessi trimestrali di cui la CTU “non ha rinvenuto alcuna pattuizione contrattuale”. Pertanto, laddove ritenuti pattuiti anche i pagina 12 di 19 predetti oneri, “il totale del conto 9797 dovrebbe essere maggiorato dell'importo di Euro 481,00”.
Ha risposto alle ulteriori osservazioni della CTP delle convenute (non avendo il CTP di parte attrice formulato osservazioni), confermando le proprie conclusioni.
Considerata pertanto l'esaustività dei chiarimenti resi, il Giudice istruttore ha invitato le parti a valorizzare gli esiti della CTU in un'ottica transattiva.
Poiché le parti hanno rappresentato di non aver trovato l'accordo, la causa è stata ritenuta matura per la decisione e dunque rinviata per precisazione delle conclusioni, con assegnazione alle parti dei termini di cui all'art. 190 c.p.c. per il deposito di comparse conclusionali e repliche.
Tutto ciò premesso, si osserva quanto segue.
Titolarità del credito e legittimazione.
È infondata l'eccezione di difetto di prova della titolarità del credito e della legittimazione attiva in capo alla società per mancata produzione del contratto. L'operazione di Controparte_1 cartolarizzazione, conclusa il 04.06.2018, di cui è stata data pubblicità in data 07.06.2018 con avviso in G.U., è stata confermata dalla terza intervenuta la quale, nella sua qualità di Controparte_5 cedente, ha altresì confermato che il credito per cui è causa è ricompreso nel perimetro dei rapporti ceduti.
La cedente, inoltre, ha espressamente riconosciuto che la cessione ha riguardato anche la garanzia sottoscritta dal signor in data 03.12.2009. Parte opponente, replicando alla qualificazione Pt_2 avversaria del rapporto in termini di contratto autonomo di garanzia, ha sostenuto che l'art. 58, c. 3, TUB è limitato alle sole garanzie tipiche e che, pertanto, quella per cui è causa non può considerarsi validamente ceduta in mancanza del preventivo consenso del signor Pt_2
Anche detta censura è infondata in quanto, sul punto, è dirimente osservare che il contratto de quo è da qualificarsi quale fideiussione omnibus in quanto rilasciata a garanzia dell'adempimento delle obbligazioni della società “dipendenti da operazioni bancarie di qualunque Parte_1 natura, già consentite o che venissero in seguito consentite” (doc. 23 fascicolo di parte opponente). In ogni caso, da ultimo, Cass. n. 16962/2024 ha riconosciuto l'applicabilità dell'art. 58, c. 3, TUB anche ai contratti autonomi di garanzia.
Nullità della fideiussione
È infondata l'eccezione di nullità della fideiussione per violazione della normativa antitrust.
Deve preliminarmente chiarirsi che sussiste la competenza collegiale della presente sezione in quanto
“La competenza della sezione specializzata per le imprese, benché estesa alle controversie di cui all'art. 33, comma 2, della legge n. 287 del 1990 ed a quelle relative alla violazione della normativa antitrust dell'Unione europea, attrae anche la controversia riguardante la nullità della fideiussione a valle di intesa anticoncorrenziale solo se l'invalidità sia fatta valere in via di azione, non anche qualora sia sollevata in via di eccezione, in quanto in questo secondo caso il giudice è chiamato a conoscere delle clausole e dell'intesa solo in via incidentale” (Cass. Sez. 6, 02/02/2023, n. 3248, Rv. 667161 – 01; Sez. 3, Ordinanza n. 28410 del 05/11/2024 (Rv. 672699 - 01).
Nel caso di specie, la nullità della fideiussione è inclusa in una eccezione, trattandosi di processo a parti invertite ove la domanda risiede nel ricorso per decreto ingiuntivo e le eccezioni nella opposizione.
L'opponente, al fine di far valere la decadenza di cui all'art. 1957 c.c. per non essersi la creditrice attivata giudizialmente nei confronti del debitore principale, ha eccepito la nullità integrale della fideiussione e comunque della clausola di deroga dell'art. 1957 c.c. (art. 6) in quanto conforme al modello predisposto dall'ABI e, pertanto, lesiva della concorrenza come ritenuto dal provvedimento della Banca d'Italia n. pagina 13 di 19 55 del 2.5.2005.
In primo luogo, si osserva che l'eventuale declaratoria di nullità delle clausole conformi allo schema ABI, siccome lesivo della concorrenza, ha effetti limitati alle sole clausole e non all'intero contratto (Cass. SS.UU. 30 dicembre 2021, n. 41994).
Prescindendo dall'analisi della nullità, è dirimente la seguente considerazione: nella fattispecie in esame l'obbligazione principale è scaduta in data 24.04.2018 (doc. 8 fascicolo monitorio e doc. 7 allegato alla memoria ex art. 183, c. 6, n. 2 c.p.c. di parte opposta), allorquando la banca ha comunicato alla società l'intervenuta risoluzione dei rapporti ed intimato la decadenza dal beneficio del Parte_1 termine, chiedendo il pagamento entro dieci giorni dei saldi debitori di tutti i rapporti in essere, tra cui quelli per cui è causa.
Detta comunicazione di messa in mora, datata 09.04.2018, è stata contestualmente inviata anche al fideiussore con raccomandata a.r. ricevuta il 24.04.18. Parte_2
L'art. 7 del contratto di fideiussione specifica infatti “Il fideiussore è tenuto a pagare immediatamente alla Banca, a semplice richiesta scritta, quanto alla stessa dovutole per capitale, interessi, spese, tasse ed ogni altro accessorio” (doc. 7 fascicolo monitorio).
La giurisprudenza della Suprema Corte, con la sentenza n. 13078 del 29.10.2008, ha chiarito che la clausola con cui il debitore si impegni "a soddisfare il creditore "a semplice richiesta" o entro un tempo predeterminato, può essere interpretata come deroga pattizia alla forma con cui l'onere di avanzare istanza entro il termine di cui all'art. 1957 c.c. deve essere osservato (vale a dire con la proposizione di un'azione giudiziaria), nel senso che l'osservanza dell'onere di cui alla citata disposizione può essere considerato soddisfatto dalla stessa richiesta di pagamento formulata dal creditore al fideiussore, prescindendo dalla proposizione di un'azione giudiziaria. Detta pronuncia ha trovato una ulteriore conferma nella sentenza n. 22346/17, che ha così statuito: “in una pattuizione contrattuale in cui la garanzia si stabilisce a prima richiesta e, nel contempo, si prevede l'applicazione del primo comma dell'art. 1957 cod. civ., il criterio di esegesi di cui all'art. 1363 cod. civ. impone di leggere il rinvio a detta norma, tanto più se espresso, come nella specie, con un riferimento al termine di cui ad essa e non ad altro dei suoi contenuti, nel senso che il termine debba osservarsi con una mera richiesta stragiudiziale e non nel senso che si debba osservare con l'inizio dell'azione giurisdizionale, secondo la tradizionale esegesi della norma. E' sufficiente osservare che, se il rinvio si intendesse anche alla previsione di tale azione, la garanzia non sarebbe più a prima richiesta, essendovi palese contraddizione nel postulare che una volontà contrattuale di imporre al garante l'adempimento dell'obbligazione di garanzia a semplice richiesta e senza possibilità di eccezioni, possa intendersi nel senso che tale richiesta si debba esprimere con l'azione giudiziaria: è sufficiente osservare che, esigendo l'esercizio dell'azione in giudizio la dimostrazione del bisogno di tutela giurisdizionale espressa nel precetto dell'art. 100 cod. proc. civ., detta azione postulerebbe che il garante sia stato necessariamente attinto da una richiesta di adempimento dell'obbligo di garanzia in ragione dell'inadempimento del debitore garantito. Sicché l'azione non potrebbe che iniziarsi dopo una richiesta stragiudiziale. Si rileva, per completezza, che soltanto la presenza nella clausola contrattuale di un richiamo del paradigma dell'art.
1957 cod. civ. non solo con riferimento al termine decadenziale, ma anche alla prevista modalità di esercizio dell'azione, potrebbe, previa, naturalmente, valutazione del caso di specie, giustificare la conclusione che, ferma la natura a prima richiesta della garanzia, l'impedimento della decadenza esiga l'azione in sede giurisdizionale”.
Secondo l'insegnamento della giurisprudenza di legittimità, pertanto, nelle ipotesi in cui le parti abbiano pattiziamente previsto che il garante debba adempiere a seguito della "semplice richiesta" del creditore, la domanda di pagamento inviata in via stragiudiziale può, e deve, essere considerata una valida istanza pagina 14 di 19 ai sensi e per gli effetti di cui all'art. 1957 c.c.: diversamente opinando, la garanzia perderebbe il suo significato di garanzia a prima richiesta (cfr. Corte App. Milano, sentenza n. 517 del 26.02.2025).
Ne consegue che l'eccezione di decadenza ex art. 1957 c.c. è infondata.
Omessa indicazione del TAE ed indeterminatezza dei tassi di interesse.
Con riferimento al rapporto n. 4133, gli opponenti hanno lamentato l'omessa indicazione, in contratto, della misura del tasso annuo effettivo (T.A.E.) derivante per effetto della capitalizzazione trimestrale degli interessi debitori. Hanno dedotto, per tale motivo, la nullità del contratto per violazione dell'art. 117, c. 4 e 8, TUB, ratione temporis vigente.
La doglianza è infondata.
Infatti, il contratto di apertura del conto corrente n. 4133 (doc. 6 di parte opposta) indica il TAE dell'apertura di credito SBF (Salvo Buon Fine) ed anche oltre nella misura del 6,199%, Pt_6 corrispondente a quello accertato dal CTU, tenendo conto dell'effetto della capitalizzazione nella misura
(arrotondata al millesimo) del 6,2% (pag. 12-13 della perizia).
Quindi può dirsi che l'indicazione è presente perché è presente sia il TAE del tipo di apertura di credito prescelta collegata al conto corrente e sia del conto corrente stesso privo di apertura (ossia oltre il fido concesso).
Parimenti infondata è la censura di indeterminatezza del tasso di interesse siccome indicizzato ad un parametro variabile come l'Euribor, senza specificazione del coefficiente di divisione perché essa non specifica quale sia il parametro Euribor 3 mesi da considerare e cioè quello rilevato sulla base di un anno di 360 giorni oppure di 365.
Il codice di condotta della Federazione europea delle banche (EFB), ora Controparte_9
cioè dell'associazione che cura la rilevazione del parametro, prevede che
[...] espressamente che l'indice Euribor sia rilevato ogni giorno alle ore 11,00 di Bruxelles sulla base dell'anno di 360 giorni.
Identica indicazione è contenuta anche nel decreto Tesoro 23/12/1998 (in GU 29/12/1998), che in sede di introduzione dell'euro disciplina la sostituzione del parametro RIBOR con il parametro EURIBOR.
Pertanto, ove il testo contrattuale faccia semplicemente riferimento al parametro Euribor questo è certamente il dato rilevato su base 360, mentre il diverso riferimento al parametro Euribor 365 deve essere espressamente indicato.
Trattandosi poi di rapporti business to business (e non business to consumer) l'anno commerciale risulta il parametro più utilizzato e che può intendersi inserito come clausola d'uso ex art. 1340 c.c.
Ius variandi.
Con riferimento al rapporto di c/c n. 4133, gli opponenti hanno dedotto altresì l'illegittima ed invalida modifica unilaterale della componente fissa, cd. spread, del tasso di interesse, operata dalla a CP_7 partire dal 30/11/2012 senza la preventiva comunicazione.
Il tasso pattuito nel novembre 2011 è pari al 4,35% TAN, con TAE 4,37%; Nel novembre 2012 con un euribor quasi azzerato lo spread è stato modificato unilateralmente, senza previa comunicazione rispettosa dell'art. 118 tub, al 4,50%.
La doglianza è fondata.
Rispetto al documento di sintesi precedente (doc. 19 attori) a pag. 85 del doc. 13 del fascicolo monitorio si legge che lo spread non è più pari +1,40 ma diventa +4,5 e tale modifica non risulta preceduta da pagina 15 di 19 alcuna comunicazione;
infatti, non prodotta dalla banca.
Tale tasso quindi non risulta correttamente modificato e va corretto.
Pertanto, vanno restituiti gli interessi quantificati al tasso non pattuito e vanno riaddebitati gli interessi al previgente spread dell'1,4% applicato al parametro Euribor 3 mesi 360 tempo per tempo rilevato. Prendendo dunque quale riferimento la colonna “interessi passivi riconteggiati” elaborata dal CTU per il periodo 31.12.2012 – 30.06.2014 (allegato 6 alla perizia, tav. 5, pag. 19), il totale degli interessi passivi deve essere riquantificato non già in € 28.290,33, bensì nella misura inferiore di € 9.759,42, con una differenza in favore degli opponenti di € 18.530,91 da aggiungersi al saldo finale (comunque debitorio) rideterminato dal consulente d'ufficio.
Con riferimento al periodo successivo, lo spread è poi nuovamente maggiorato con successiva comunicazione datata 10/06/2014, la cui ricezione è contestata ma è fatto notorio che tali comunicazioni arrivino via posta semplice o con sistemi telematici non tracciati direttamente nell'home banking e quindi si ritiene provata l'avvenuta comunicazione.
Anatocismo.
L'art. 1, comma 629 della Legge n. 147 del 27/12/2013, che è intervenuto a modificare l'art. 120 TUB, ha introdotto un divieto assoluto di capitalizzazione degli interessi bancari a partire dall'1.1.2014 e a prescindere dai decreti di attuazione. Tale orientamento è stato già confermato dalla Suprema Corte di
Cassazione, con la sentenza n. 9127 del 06/05/2015, che ha chiarito la portata della norma, dichiarando illegittimo l'anatocismo bancario e con esso qualsiasi forma di capitalizzazione dal 01/01/2014, data dell'entrata in vigore della legge. Per questo, giusta specifica doglianza, è stato indicato al consulente tecnico di ufficio di eliminare l'anatocismo dal 1.1.2014.
Gli opponenti hanno lamentato l'illegittimo addebito delle competenze del conto corrente n. 4133 sul conto corrente n. 9797, rilevandone per l'effetto l'aggravio del saldo debitore di quest'ultimo soprattutto a causa della capitalizzazione. La CTU, al fine di semplificare il ricalcolo, ha correttamente sterilizzato i giroconti degli interessi, ripristinandone l'addebito sull'effettivo conto corrente di competenza n. c/c 4133.
Con riferimento al rapporto n. 4133, inoltre, gli opponenti, inoltre hanno lamentato l'omessa indicazione del TAE derivante per effetto della capitalizzazione infrannuale, chiedendo la riliquidazione del rapporto, dalla sua apertura, senza alcuna capitalizzazione nemmeno annuale. Sul punto, si è già rilevata l'infondatezza della doglianza in quanto il contratto indica espressamente la misura del TAE.
Commissione sul fido e commissione di massimo scoperto.
Gli opponenti hanno dedotto l'illegittima applicazione, da parte della Banca, della commissione sul fido, a causa dell'assenza di qualsivoglia previsione negoziale sul punto, stante l'invalida unilaterale introduzione da parte della Banca a far data dal 2009, ed in ogni caso per via della sua applicazione con modalità difformi rispetto a quanto prescritto dalla normativa in materia.
La banca si è difesa ritenendo di aver operato legittimamente, in quanto, al fine di adeguarsi dal giugno
2009 al d.l. 185/2008, convertito in legge n. 2/2009, ha provveduto ad eliminare la commissione di massimo scoperto e a sostituirla, ex art. 118 TUB, con la commissione sul fido.
La contestazione nella opposizione riguarda la “commissione sul fido” presente come addebito sul conto corrente n. 9797 dall'1.7.2009 nella misura del 0,03% (si legge negli estratti conto: sull'importo dell'affidato medio e dell'utilizzato medio per il numero dei giorni del trimestre) (doc. 13 monitorio e comparsa) ma non pattuita nel contratto e la sua introduzione non è comunicata tra le “variazioni” nel documento di sintesi del 2009 (pag. 84 di 329) che vedeva in neretto le variazioni (e questa commissione pagina 16 di 19 non era in neretto).
In ogni caso detta comunque non è una comunicazione conforme all'art. 118 T.U.B. perché non è intestata "Proposta di modifica unilaterale del contratto".
A pag. 85 del file trovate una vera "Proposta di modifica unilaterale del contratto" della banca del gennaio 2010 (che non contempla la “commissione sul fido”).
Quindi la banca non ha inteso esercitare con il documento di sintesi il diritto di cui all'art. 118 T.U.B. perché, quando lo esercita, ha un formulario esplicito e ben diverso.
Successivamente, la commissione sul fido appare solo negli estratti conto (tra l'altro con percentuali sempre maggiori).
La banca, quindi, ha applicato questa “commissione sul fido” non pattuita aumentando gradualmente la percentuale e non ha mai effettuato alcuna comunicazione ex art. 118 TUB.
Pertanto, gli addebiti derivanti da detta commissione sul fido vanno espunti per tutta la durata del rapporto.
Quanto al conto corrente 4133, la commissione sul fido pur presente come addebito ugualmente a far data dal 1.7.2009, non risulta pattuita nel contratto di apertura di credito ipotecaria (inclusi gli allegati con le condizioni economiche). Compare come voce contrattuale a far data dal documento di sintesi del
28.11.2011 (pag. 61 di 194) e come addebito in tutti i successivi estratti conto.
Compare tra le modifiche in neretto nelle condizioni di sintesi successiva del 31.11.2012 (pag. 84 di 194) proprio nel valore maggiorato di 0,11% trimestrale e poi sempre applicata conformemente.
Tuttavia, le modifiche delle condizioni economiche non sono comunicate “secondo modalità contenenti in modo evidenziato la formula: "Proposta di modifica unilaterale del contratto", con preavviso minimo di due mesi, in forma scritta o mediante altro supporto durevole preventivamente accettato dal cliente” (art. 118 T.U.B.) ma come semplici condizioni di sintesi.
Quindi la norma non è rispettata.
Ricompare in neretto nelle condizioni di sintesi successive anche se non è modificato l'importo. Ricompare ancora non in neretto nelle successive sempre 0,11% trimestrale.
Ciò conforta la conclusione che detta comunicazione non fosse specifica ex 118 T.U.B. ma sopperisca solo agli obblighi periodici di trasparenza. Quindi anche su questo conto, la Commissione sul fido è applicata dal 1.7.2009 senza pattuizione e successivamente senza il rispetto della normativa primaria (art. 118 T.U.B.).
Per questo è stato indicato al consulente tecnico di ufficio di eliminarle dal 2009.
La CTU ha provveduto ad eliminare anche le commissioni di massimo scoperto addebitate fino al 2009: tuttavia, non essendovi alcuna doglianza sul punto da parte degli opponenti, tali addebiti devono essere ripristinati.
Per quanto riguarda il rapporto n. 4133, non risultano addebiti per CMS anteriori al 30.09.2009 (all. 6 alla perizia CTU, tav. 2, pag. 1); con riferimento al rapporto n. 9797, gli addebiti per CMS anteriori al 30.09.2009 risultano pari ad € 17.920,99: detto importo deve essere perciò riaccreditato in favore della banca.
Usura.
Gli attori hanno dedotto, con riferimento al solo c/c n. 9797, che la abbia modificato CP_7 unilateralmente nel tempo i tassi di interesse di extrafido portandoli, per effetto della capitalizzazione, a pagina 17 di 19 misure superiori al tasso soglia usura pro tempore vigente. In particolare, con la comunicazione del
30/06/2009 (cfr. doc. 6) la ha modificato il tasso di interesse di extra-fido aumentandolo sino alla CP_7 misura del tasso soglia pro tempore vigente arrotondato ai 5 centesimi di punto percentuali inferiore.
La doglianza è infondata.
La CTU ha provveduto ad accertare, per entrambi i rapporti di conto corrente, il TAE degli interessi extra-fido ed intrafido, confrontandoli altresì con i tassi soglia trimestrali vigenti.
L'indagine ha escluso quindi che ricorra la fattispecie della c.d. usura contrattuale ed ha accertato che, nel corso del rapporto, non vi è mai stato il superamento dei tassi soglia tempo per tempo vigenti.
Prescrizione
È fondata l'eccezione di irrepetibilità di tutte le rimesse solutorie ultradecennali rispetto alla notifica dell'atto di citazione. Preliminarmente si osserva la completezza dell'eccezione in quanto, con riferimento all'onere di allegazione, “In tema di contratto di conto corrente, la banca che eccepisca la prescrizione dell'actio indebiti assolve al proprio onere di allegazione con l'affermazione della natura solutoria delle rimesse contestate (anche senza indicare specificamente quali siano), dell'inerzia del correntista e della volontà di approfittarne agli effetti dell'estinzione del diritto vantato, gravando invece sul correntista l'onere di provare che le rimesse contestate hanno natura meramente ripristinatoria” (Cass. Sez. 1, 16/10/2024, n. 26897, Rv. 672513 - 01).
Correttamente il CTU ha provveduto ad accertare, previa espunzione delle poste indebite, l'esistenza ed entità delle aperture di credito al fine di verificare la natura solutoria delle rimesse, nel rispetto del seguente principio: “Nelle controversie aventi a oggetto la domanda di ripetizione di indebito conseguente alla declaratoria di nullità delle clausole contrattuali e delle prassi bancarie contrarie a norme imperative e inderogabili, la ricerca dei versamenti di natura solutoria deve essere preceduta dall'individuazione e dalla successiva cancellazione dal saldo di tutte le competenze illegittime applicate dalla banca e dichiarate nulle dal giudice di merito, di talché il "dies a quo" della prescrizione dell'azione inizia a decorrere soltanto per quella parte delle rimesse sul conto corrente eccedenti il limite dell'affidamento determinato dopo aver rettificato il saldo” (Cass. Sez. 1, Ordinanza n. 7721 del 16/03/2023, Rv. 667221 – 01).
Nullità dei rapporti di conto corrente ed estinzione della garanzia ipotecaria.
La parziale fondatezza delle doglianze di parte opponente, come sopra accertata, non comporta la nullità integrale dei rapporti di conto corrente, come sostenuta dagli opponenti, ma unicamente l'invalidità delle singole clausole e l'espunzione delle relative poste indebite come operata dalla CTU.
È conseguentemente infondata la domanda finalizzata ad ottenere la declaratoria di estinzione della garanzia ipotecaria.
Conclusioni.
Operando, rispetto alle conclusioni a cui è pervenuta la CTU, i correttivi esposti con riferimento all'illegittima variazione del tasso debitorio del c/c n. 4133 nel periodo dal 31.12.12 al 30.06.14 (€ 18.530,91 in favore del correntista) e ripristinando sul rapporto n. 9797 gli addebiti complessivi per c.m.s. (€ 17.920,99 in favore della banca), il saldo di ciascun rapporto deve essere così rideterminato:
-Il saldo a sofferenza del c/c n. 4133, al 26.04.2018, è pari ad -872.897,54 €, maggiore, cioè, rispetto
a quello indicato dalla banca (-816.771,23€);
-Il saldo a sofferenza del c/c n. 9797, al 26.04.2018, è pari ad -606.085,75 €, inferiore, cioè, rispetto
a quello indicato dalla banca (-1.282.361,91€).
pagina 18 di 19 Si precisa che il maggior saldo del c/c n. 4133 deriva dagli effetti del ripristino, sul c/c medesimo, dell'addebito degli interessi relativi a tale rapporto, in un primo momento girocontati sul c/c n. 9797.
La rideterminazione del saldo debitorio nella misura complessiva di € 1.478.983,29, in luogo di quella di € 2.099.133,14, comporta la revoca del decreto ingiuntivo opposto.
Le spese di giudizio seguono la soccombenza e, pertanto, gli opponenti vanno condannati a rimborsare all'opposta ed all'interventore adesivo dipendente (cfr. Cass. n. 1589/2022), quest'ultimo nella misura minima visto il ruolo ancillare, le spese come liquidate in dispositivo ex DM 55/2014 e ss.mm.ii.. Tali spese vanno altresì compensate del 30% in ragione della parziale fondatezza delle doglianze e della rideterminazione, in misura inferiore, del saldo debitorio;
compensa del tutto le spese di consulenza tecnica di ufficio considerata l'utilità per la rideterminazione dei saldi finali ma anche considerato l'accertamento finale di un credito per la banca (art. 92 c.p.c.).
-

P.Q.M

.- il Tribunale di Milano, sezione sesta civile, in composizione collegiale, definitivamente pronunciando, ogni altra domanda, eccezione o istanza disattesa, così provvede:
-accoglie parzialmente l'opposizione proposta da e Parte_1 Pt_2
e, per l'effetto,
[...]
-revoca il decreto ingiuntivo n. 9996/2021, emesso dal Tribunale di Milano in data 24.05.2021;
e , quest'ultimo in solido e sino alla Controparte_10 Parte_2 concorrenza dell'importo di € 1.300.000, al pagamento in favore di ella Controparte_1 somma di € 1.478.983,29, oltre interessi legali dal 26.04.2018 al saldo;

- già operata la compensazione, condanna e , in Parte_1 Parte_2 solido, a rimborsare a e spese di giudizio, che si liquidano nell'importo Controparte_1 di euro 26.565,00 per compenso, oltre al rimborso spese forfettarie e agli accessori di legge;

- già operata la compensazione, condanna e , in Parte_1 Parte_2 solido, a rimborsare a le spese di giudizio, che si liquidano Controparte_5 nell'importo di euro 13.300,00 per compenso, oltre al rimborso spese forfettarie e agli accessori di legge;

- Compensa le spese di consulenza tecnica di ufficio già liquidate con autonomo decreto.
Milano, così deciso nella camera di consiglio del 9.7.2025
Il Giudice estensore Il Presidente dott.ssa Viola Nobili dott. Antonio Stefani
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