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Sentenza 8 novembre 2024
Sentenza 8 novembre 2024
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Sul provvedimento
| Citazione : | Trib. Avezzano, sentenza 08/11/2024, n. 442 |
|---|---|
| Giurisdizione : | Trib. Avezzano |
| Numero : | 442 |
| Data del deposito : | 8 novembre 2024 |
Testo completo
Proc. n. 554/2019 R.G.A.C.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
TRIBUNALE ORDINARIO DI AVEZZANO
Il Tribunale in composizione monocratica, nella persona del Giudice Dott. Paolo LEPIDI, ha pronunciato la seguente
SENTENZA
nella causa civile iscritta al n. 554 ruolo generale per gli affari contenziosi dell'anno 2019, all'esito della concessione dei termini di cui all'art. 190 c.p.c., tra:
- P.IV , in persona del suo legale Parte_1 P.IV_1 rappresentante pro tempore; , C.F. ; Parte_2 C.F._1 Parte_3
, C.F. ; , C.F.
[...] C.F._2 Parte_4 C.F._3 tutti rappresentati e difesi dall'Avv. Pierluigi ODDI, presso il quale sono elettivamente domiciliati
- , C.F. , rappresentata e difesa dall'Avv. Vinicia Controparte_1 C.F._4
BUSSI, presso la quale è elettivamente domiciliata
ATTORI – OPPONENTI
CONTRO
C.F. , in persona del suo legale rappresentante pro tempore, e per Controparte_2 P.IV_2 eSA la procuratrice e mandataria C.F. , con il Controparte_3 P.IV_3 ministero dell'Avv. Maurizio CERVELLINO, presso il quale è elettivamente domiciliata
CONVENUTO – OPPOSTO
NONCHE' NEI CONFRONTI DI
C.F. , e per eSA, C.F. Controparte_4 P.IV_4 Controparte_5
, rappresentata e difesa dall'Avv. Domenico MASSIGNANI, presso il quale è elettivamente P.IV_5 domiciliata
INTERVENTORE ex art. 111 c.p.c.
Materia: Contratti bancari – Fideiussione - Opposizione a decreto ingiuntivo
CONCLUSIONI DELLE PARTI
Le parti hanno precisato le conclusioni come da note scritte, sostitutive dell'udienza del 12.6.2024 e segnatamente:
1 - per , , Parte_1 Parte_2 Parte_3
e : “Piaccia all'Ill.mo Tribunale adito, in Parte_4 Controparte_1
CP_ accoglimento dell'opposizione, da estendersi ad ogni effetto sia all che al terzo intervenut
[...]
in persona del l.r.p.t., e per eSA in persona del l.r.p.t. CP_4 Controparte_5
CP_
- non opponendosi all'estromissione dell dal presente giudizio, senza nulla riconoscere in ordine alle spese legali;
- rimettendo al Giudice ogni valutazione in ordine alla procedura di mediazione tra tutte le parti costituite, CP_ in via principale e nel merito, sia nei confronti della che del terzo intervenuto, , in CP_4 persona del l.r.p.t., e per ess in persona del l.r.p.t., Controparte_5
- revocare, annullare e/o dichiarare nullo e/o illegittimo il decreto ingiuntivo n. 78/2019 del 31-01-
2019 qui opposto, con ogni conseguenza di legge, per i motivi espressi nell'atto di opposizione;
- nella malaugurata e non creduta ipotesi di mancato accoglimento di quanto sopra richiesto, accertare e dichiarare la nullità del predetto decreto ingiuntivo, per carenza di prova scritta del credito azionato;
- nella malaugurata e non creduta ipotesi di mancato accoglimento, accertare e dichiarare la nullità del predetto decreto ingiuntivo nei confronti del fideiussor e dichiarare la nullità Controparte_1 dei contratti di fideiussione del 01-06-2010 e 29-12-2016 per contrarietà a norme imperative in particolare per contrarietà all'art. 2, comma 2, lett. a) della L. n. 287 del 1990 e, per l'effetto, dichiarare libera dalla fideiussione prestata in favore dell gi Controparte_1 CP_2 CP_6
In caso di mancato accoglimento di quanto richiesto nei precedenti paragrafi, ed ancora in via principale CP_ e nel merito, sia nei confronti dell che del terzo intervenut e per ess Controparte_4 [...]
Controparte_5
- Accertare e dichiarare, senza alcuna inversione dell'onere della prova e previa ogni neceSAria declaratoria di nullità, l'insussistenza e/o l'infondatezza e/o l'inesigibilità del credito ex adverso azionato ovvero, in via subordinata, ridurne sensibilmente l'ammontare, per le ragioni tutte esposte in narrativa;
- Accertare e dichiarare la nullità della clausola di pattuizione degli interessi del contratto di finanziamento n. 3980844 del 29-12-2016, ai sensi dell'art. 117 TUB comma 8°, e comunque per le ragioni tutte esposte in narrativa;
- Accertare e dichiarare la nullità della clausola di pattuizione degli interessi del contratto di finanziamento n. 33698988 del 20-08-2013, ai sensi dell'art. 117 TUB comma 4°, e comunque per le ragioni tutte esposte in narrativa;
2 - Accertare e dichiarare la nullità della pattuizione della commissione di massimo scoperto del contratto di conto corrente n. 136719 del 05-03-2007 per violazione dell'art. 1346 c.c. indeterminatezza dell'oggetto del contratto;
- Accertare e dichiarare la nullità della pattuizione per carenza di prova scritta dell'apertura del credito conceSA sul conto corrente n. 136719 dal I trimestre 2008 al 01-06-2010;
- Accertare e dichiarare la nullità della pattuizione per carenza di prova scritta del conto corrente n. Con 140304 per tutta la durata del rapporto e dell'apertura di credito per anticip conceSA sul conto corrente n. 140304 dal I trimestre 2008 al 01-06-2010;
- Accertare e dichiarare, previa epurazione, tutto quanto illegittimamente percepito e addebitato dalla già a titolo di interessi ultra legali, commissioni di massimo scoperto, CP_2 CP_6 commissioni di istruttoria veloce e modifiche di condizioni peggiorative applicate in violazione dell'art. 118 TUB, e, quindi, ricalcolato il saldo dare/avere in relazione al conto corrente n. 140304
- Accertare e dichiarare, previa epurazione, tutto quanto illegittimamente percepito e addebitato dalla già a titolo di interessi ultra legali, commissioni di massimo scoperto, CP_2 CP_6 commissioni di istruttoria veloce e modifiche peggiorative applicate in violazione dell'art. 118 TUB, ricalcolato il saldo dare/avere in relazione al conto corrente n. 136719 su cui confluivano anche le operazioni del conto anticipi n. 140304 e all'esito, anche in relazione al paragrafo precedente, determinare la maggior o minor somma che risulterà nel corso del giudizio, oltre interessi dalla domanda al saldo;
- Per l'effetto e in ogni caso revocare il decreto ingiuntivo opposto e rigettare, comunque, ogni domanda di parte ricorrente in ingiunzione;
- Con vittoria di spese, competenze, onorari di giudizio”;
- per la “Piaccia all'On. le Tribunale, ogni contraria istanza, eccezione e deduzione Controparte_2 disattesa:
Nel merito:
1) respingere l'opposizione e tutte le domande avanzate perché inammissibili, improcedibili, infondate in fatto ed in diritto e non provate, con integrale conferma del decreto ingiuntivo opposto;
2) in via subordinata, nella denegata ipotesi di accoglimento, anche parziale, dell'opposizione, condannare la societ in persona del suo legale rappresentante p.t. sig. Parte_1
e, in solido i SI.ri in proprio, Parte_2 Parte_2 Parte_3
e quali garanti nei limiti delle fideiussioni prestate, al Parte_4 Controparte_1 pagamento di quanto comunque risulterà accertato e dovuto all'esito del giudizio, oltre interessi spese e commissioni come da contratto o, in subordine, ex art.117 TUB, nei limiti del tasso soglia tempo per tempo vigente o nella misura legale;
3 3) nella denegata ipotesi di declaratoria di nullità, anche parziale, del contratto, condannare in ogni caso i fideiussori al pagamento della somma di cui al decreto ingiuntivo in virtù dell'art. 8) della fideiussione che statuisce che “nell'ipotesi in cui le obbligazioni garantite siano dichiarate invalide, la presente fideiussione si intende, sin da ora, estesa a garanzia dell'obbligo di restituzione delle somme comunque erogate dalla NC a favore del debitore”.
4) nell'ipotesi in cui l'opponente, SI.r dovesse confermare in udienza di prima Parte_4 comparizione di avere operato un disconoscimento della firma apposta sul contratto di fideiussione omnibus:
-accertare e dichiarare la inesistenza del disconoscimento per assenza della sottoscrizione della parte personalmente
-accertare e dichiarare la tardività di eventuali successivi disconoscimenti che dovessero essere operati mediante personale sottoscrizione in quanto non effettuati nella prima difesa utile, ovvero l'atto di opposizione
-in subordine, accertare e dichiarare, in accoglimento dell'istanza di verificazione ex art.216 cpc,
l'autenticità delle sottoscrizioni apposte dall'opponente sulla fideiussioni omnibus, formulandosi formale istanza e ponendosi sin d'ora a disposizione gli originali dei documenti disconosciuti;
5) Nell'ipotesi in cui le sottoscrizioni disconosciute dovessero risultare regolarmente apposte dall'opponente, SI.ra condannare la steSA al pagamento di una somma Parte_4 equitativamente determinata dal Tribunale, per lite temeraria ed in ogni caso ex art.96 comma 3 cpc
6) Condannare gli opponenti, in solido tra loro, al pagamento delle spese, anche generali, ed onorari del presente giudizio oltre accessori di legge”
- per la “"Si conclude richiamando integralmente e facendo proprie tutti i precedenti atti Controparte_4 difensivi d , della quale non è stata chiesta l'estromissione dal giudizio anche ai fini delle spese di CP_2 causa, per cui ci si riporta e si chiede l'accoglimento delle già adottate conclusioni, istanze e richieste avanzate dalla precedente titolare del credito, da intendersi di seguito riportate e trascritte"
RAGIONI DI FATTO E DI DIRITTO DELLA DECISIONE
A. Con ricorso monitorio la come rappresentata, ha premesso talune vicende Controparte_2 societarie che hanno visto dapprima la fusione per incorporazione della ella Controparte_6 [...] nel 2013, poi, la trasformazione di quest'ultima in società per azioni nel 2016. Ha, poi, CP_8 allegato come la bbe a concedere credito alla Controparte_6 Parte_1 mediante apertura di credito a revoca;
prestito aziendale e mutuo chirografario, con la garanzia personale di , , e Parte_2 Parte_3 Parte_4 CP_1
che, il 6.10.2010 ebbero a costituirsi fideiussori omnibus fino all'importo di € 105.000,00
[...] con la ulteriore precisazione che , il 29.12.2016 Parte_2 Parte_3
4 rilasciarono fideiussione specifica fino alla concorrenza di € 50.000,00 in relazione all'apertura di credito di cui sopra.
La banca, poi, ha allegato come a seguito dell'andamento anomalo e di inadempimenti, con missive del
30.5.2018, ebbe a comunicare al debitore principale ed ai garanti la revoca, invitando al pagamento del residuo debito.
Ha, quindi, chiesto pronunciarsi ingiunzione di pagamento, a carico degli opponenti e in solido tra loro, della complessiva somma di € 104.936,83 secondo la specifica composizione in relazione ai tre rapporti, con epurazione di ogni anatocismo in relazione all'apertura di credito regolata in conto corrente dal
1.1.2014.
Con decreto n. 78/2019 del 30.1.2019 veniva accolto il ricorso monitorio.
B. A seguito della notificazione del ricorso e del decreto ingiuntivo, tutti gli ingiunti hanno proposto opposizione, tempestivamente notificata ed iscritta a ruolo. Per mezzo di tale atto, gli stessi hanno, in sostanza, dedotto:
a) la illegittima concessione del decreto ingiuntivo poiché il ricorso non era corredato da documentazione idonea ai sensi dell'art. 50 TUB;
b) l'apocrifia della sottoscrizione apposta da in relazione alla fideiussione Parte_4 omnibus prodotta dalla controparte;
c) la qualificazione in termini di fideiussione omnibus anche di quelle denominate come specifiche, con conseguente nullità poiché stipulate in esecuzione di intesa anticoncorrenziale in quanto riproduttive dello schema ABI censurato dalla NC d'IA;
d) in relazione al contratto di mutuo chirografario n. 3980844 del 29.12.2016, la nullità della pattuizione di interessi per divergenza tra TAEG effettivo dal TAEG indicato in contratto, non essendo stati inclusi oneri rilevanti secondo le Istruzioni della NC d'IA, con necessità di applicare il tasso sostitutivo ex art. 117, co. 7 TUB e conseguente rideterminazione del debito;
nonché la violazione dell'art. 40 TUB e la mancata corrispondenza tra la fideiussione dichiarata nel contratto (specifica) e quella del 29.12.2016 fatta valere con il ricorso per ingiunzione;
e) con riferimento al contratto n.3698988 del 20.8.2013 è stata svolta censura analoga alle prime due del punto che precede, con medesime conseguenze giuridiche;
f) come i movimenti del conto corrente n. 140304, rapporto non dedotto in giudizio, fossero stati contabilizzati sul conto corrente n. 136719. Hanno quindi eccepito: per il periodo 2007 – 1.6.2010 la mancata pattuizione degli interessi ultra legali in costanza di affidamenti rilevabili dagli estratti conto periodici in atti ed applicazione del saggio legale ex art. 1284 c.c. con ristorni rivendicabili dalla correntista quantificati in € 5.127,90; dal 1.6.2010 l'applicazione di modifiche peggiorative per la società correntista in violazione dei disposti ex art. 118 TUB;
invalida pattuizione della commissione di massimo
5 scoperto nel contratto di conto corrente del 5.3.2007 per indeterminatezza dell'oggetto (art. 1346 c.c.)
e mancata pattuizione della commissione di disponibilità fondi fino al II trimestre 2010 (intervenuta pattuizione dal 1.6.2010), nonché l'applicazione della Commissione di istruttoria veloce in assenza di pattuizione scritta con ristorni di € 7.339,57; l'applicazione di spese in assenza di pattuizione scritta, nonché applicazione di modifiche peggiorative per la società correntista in violazione dei disposti ex art. 118 TUB (per mancata accettazione e/o per inesistenza della prova di ricezione delle comunicazioni di modifica unilaterale delle condizioni economiche) con ristorni da spese di € 2.890,75.
Analoghe eccezioni sono state svolte con riferimento al contratto di conto corrente n. 140304.
Gli opponenti hanno, quindi, concluso in conformità delle superiori argomentazioni.
C. La società opposta, come rappresentata, si è costituita in giudizio:
a) eccependo l'improcedibilità per mancato esperimento del procedimento di mediazione obbligatoria;
b) evidenziando come tra le parti fossero intrattenuti i seguenti rapporti: apertura di credito in conto corrente dell'importo di €. 50.000,00 con scadenza a revoca a valere sul conto corrente contrassegnato con il numero 136719; per sconto ed anticipi mediante SBF di effetti, crediti ed altri documenti Parte_5 anche in forma elettronica, dell'importo di € 20.000,00 con scadenza a revoca relativo ai rapporti di portafoglio contrassegnati con i numeri 100386 collegato al conto corrente contrassegnato con il numero
140304, come risulta dal contratto di affidamento n. 5183439 del 01.06.2010 e relativo documento di sintesi;
mutuo chirografario n. 3697988 di originari € 40.000,00, rimborsabile mediante il pagamento di
60 rate costanti mensili con inizio dal 20.08.2013 e termine il 20.09.2018, come risulta dalla copia del contratto di mutuo e relativo documento di sintesi e piano di ammortamento;
prestito aziendale n.
3980844 di originari € 50.000,00 rimborsabile mediante il pagamento di n. 60 rate costanti mensili con inizio dal 15.01.2017 e termine al 15.01.2022 come risulta dalla copia del contratto di prestito e relativo documento di sintesi e piano di ammortamento;
c) evidenziando l'assoluta genericità del disconoscimento operato da , stante Parte_4 presenza nel documento di due distinte sottoscrizioni, deducendo il difetto di neceSAri poteri specifici di disconoscimento in capo al difensore rimarcando, poi, come si tratterebbe di disconoscimento di copia, con i limitati effetti di cui all'art. 2719 c.c. e, in ogni caso, domando la verificazione;
d) rappresentando la legittima emissione del decreto ingiuntivo poiché il ricorso era corredato dei documenti idonei a tal fine;
e) allegando come le garanzie del credito siano costituite solamente dalle fideiussioni omnibus del 2010
e rimarcando come esse siano valide atteso che alla violazione della normativa in punto di concorrenza non potrebbe conseguire la nullità totale del contratto ma solo di quelle clausole attuative dell'intesa illecita;
6 f) evidenziando l'assoluta trasparenza delle condizioni del finanziamento n. 3980844 del 29.12.2016 e rilevando come la ipotetica divergenza tra TAEG effettivo e TAEG indicato in contratto non conduca alla nullità e all'applicazione del tasso sostitutivo poiché l'art. 117 TUB riguarda solo i tassi e tale non è il
TAEG; deducendo come gli interessi in misura ultralegale fossero stati pattuiti chiaramente e per iscritto;
rilevando come il contratto in questione prevedesse (art. 4) come anche il mancato pagamento di una rata potesse condurre alla decadenza dal beneficio del termine;
g) spendendo, con riferimento a mutuo chirografario n. 3697988 del 20.8.2013 le medesime argomentazioni di cui al punto che precede in tema di TAEG;
h) evidenziando l'estraneità del conto. n. 140304 alla controversia, con inammissibilità delle avverse domande sullo stesso fondate e rilevandone la natura tecnica, di conto anticipi in relazione a operazioni di sconto, del conto n. 140304, con la conseguenza che gli addebiti sullo stesso non avrebbero natura di scoperti di conto e gli accrediti non sarebbero rimesse solutorie con la precisazione che gli addebiti di interessi illegittimi, ove non effettivamente pagati, non darebbero luogo ad alcuna pretesa restitutoria;
i) sostenendo, in relazione al conto corrente n. 136719, la piena legittimità della pattuizione degli interessi ultralegali, della commissione di massimo scoperto e rimarcando come tutte le modifiche unilaterali del contratto fossero state portate a conoscenza della controparte, senza alcuna contestazione.
L'opposta, quindi, ha concluso in conformità di quanto argomentato.
D. La società è intervenuta ex art. 111 c.p.c. affermandosi successore dal lato attivo del Controparte_4 credito aderendo, in sostanza alle difese della dante causa.
E. Il materiale istruttorio utilizzabile per la decisione è costituito, more solito, da fonti di prova documentali.
Con ordinanza del 16.6.2021 venivano disposte consulenza tecnica grafologica in relazione alla istanza di verificazione avanzata dall'opposta nonché consulenza tecnica contabile.
1. PremeSA: sulla natura del giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo – sull'onere della prova
Va evidenziato, anzitutto, l'opposizione a decreto ingiuntivo sia fase di un unitario processo avente ad oggetto l'accertamento del credito fatto valere con la domanda monitoria, all'esito dell'instaurazione di una fase contraddistinta dal contraddittorio eventuale e differito. Ne consegue, perciò, come la cognizione del giudice non sia incentrata sulla legittima emanazione del decreto ingiuntivo (Cass.
Sez. 1, 17.6.1999, n. 5984; Cass. Sez. 6 - 1, 21.7.2017, Ord. 18125).
Non si tratta, in sostanza, di una "actio nullitatis" o di un'azione di impugnazione nei confronti dell'emeSA ingiunzione (Cass. SS.UU. 13.1.2022, n. 927) né di un autonomo giudizio, ma solamente di un fase ulteriore ed eventuale (Cass. SS.UU. 7.7.1993, n. 7448).
La predetta ricostruzione del giudizio di opposizione conduce, poi, a ritenere che i documenti prodotti nella fase monitoria siano, per effetto della mera costituzione dell'opposto, automaticamente acquisiti al
7 processo non essendo ravvisabile alcun onere, processualmente sanzionato, in caso di mancata immediata allegazione, con la costituzione di parte opposta, del fascicolo del monitorio, né appare sussistere, in concreto, alcuna lesione del diritto di difesa dell'opponente ovvero alcuna tardiva produzione, dal momento che gli stessi documenti ivi allegati appartengono già al processo per principio di acquisizione e non dispersione della prova (Cass. SS.UU. 10.7.2015, n. 14475) ed essendo gli stessi pienamente conoscibili dalle parti (Cass. Sez. 6-1, 31.7.2019, Ord. 20584).
L'onere della prova è criterio che vale, ex post, a determinare la parte che debba sopportare le conseguenze della mancata prova. Trattandosi di domanda di condanna, l'onere di provare i fatti costitutivi del credito fa carico alla banca opposta, attore in senso sostanziale con la conseguenza che la banca è tenuta a produrre il contratto di finanziamento, la documentazione relativa alle eventuali modificazioni delle pattuizioni contrattuali e le scritture contabili complete non potendo, sul punto, dedurre l'assenza di obbligo di conservazione degli estratti anteriori al decennio dovendo tenersi distinto tale obbligo di fornire prova in giudizio del proprio credito.
Nella cognizione piena instauratasi, la banca ha prodotto i predetti estratti conto sin dalla costituzione, così privando di rilievo la circostanza che nella fase monitoria fossero stati depositati dei soli saldaconti, inidonei a fondare la richiesta ai sensi dell'art. 50 TUB ed in rottura con l'art. 102 L. 141/1938 ed essendo pure inidoneo l'estratto notarile delle scritture di cui all'art. 2710 c.c. da cui risulti il mero saldo.
Nell'ipotesi siano ravvisabili soluzioni di continuità nel deposito di estratti conto, rilevanti ove siano riscontrate invalide pattuizioni, valgono i seguenti principi ove la banca sia attrice:
- se l'estratto conto più risalente espone un saldo attivo per la banca, nella ricostruzione dare/avere trova applicazione il c.d. “saldo zero” poiché non risulta documentato come esso si sia formato.
L'assenza di estratti conto per il periodo iniziale, infatti, non è preclusiva di una indagine contabile per il successivo periodo potendo eSA attestarsi sulla base di riferimento più sfavorevole per il creditore istante costituita dalla inesistenza di un saldo debitore per il cliente relativo al periodo antecedente il primo estratto conto disponibile (Cass. Sez. 1, 13.10.2017, n. 24153);
- se l'estratto conto più risalente espone un saldo attivo per il cliente si assume quale termine di riferimento tale saldo, fermo restando che il cliente può provare di avere in suo favore un saldo ancor maggiore provando lo stesso;
- se sono prodotti in maniera lacunosa estratti conto vale tendenzialmente il saldo - finale dell'ultimo estratto conto disponibile prima di quelli mancante o iniziale del primo estratto conto dopo quelli mancanti – più favorevole al cliente.
Peraltro le movimentazioni contabili mancanti possono essere ricostruite anche mediante elementi diversi dagli estratti conto (Cass. Sez. 6-1, 7.11.2021, n. 38976) ove forniscano indicazioni certe e
8 complete sull'andamento del conto e può pure certamente valorizzarsi la circostanza che un certo saldo sia incontroversa (Cass. Sez. 1, 13.10.2016, n. 20693)
Ove, invece, sia il cliente ad agire con domanda di accertamento negativo del credito o ripetizione di indebito oggettivo, gli incombe il relativo onere della prova secondo i seguenti principi:
- in caso di domanda di ripetizione di indebito oggettivo deve essere provato non solo il fatto dell'avvenuto pagamento (dunque di uno spostamento patrimoniale a carattere solutorio e non ripristinatorio), ma pure l'inesistenza, inziale o sopravvenuta, di una causa giustificativa del pagamento stesso (assenza di causa debendi) (Cass. Sez. 1, 30.10.2018, n. 27705);
- spetta al cliente documentare in maniera completa il contratto e l'andamento del rapporto e, nei periodi in cui manca la documentazione contabile non può aspirare ad un azzeramento del saldo poiché, a così non ritenere, tale operazione si tradurrebbe nel riconoscimento di precedenti illegittimi addebiti pur in difetto di prova (Cass. Sez. 1, 28.11.2018, n. 30822);
- laddove vi sia soluzione di continuità ci si può avvalere di quegli elementi i quali consentano di affermare che il debito, nell'intervallo temporale non documentato, sia inesistente o inferiore al saldo passivo iniziale del primo degli estratti conto prodotti, o che permettano addirittura di affermare che in quell'arco di tempo sia maturato un credito per il cliente stesso;
diversamente si devono elaborare i conteggi partendo dal primo saldo debitore documentato (Cass. Sez. 1, 2.5.2019,
n. 11543).
Laddove le parti propongano domande contrapposte, i criteri da seguire sono stati da ultimo compendiati da Cass. Sez. 1 17.1.2024, n. 1763 come segue: “in tema di rapporti bancari regolati in conto corrente, ove la banca agisca in giudizio per il pagamento dell'importo risultante a saldo passivo ed il correntista chieda, a sua volta, la rideterminazione del saldo, concludendo per la condanna dell'istituto di credito a pagare la differenza in proprio favore o per l'accoglimento della domanda principale in misura inferiore, l'eventuale carenza di alcuni estratti conto o, comunque di altra documentazione che consenta l'integrale ricostruzione dell'andamento del rapporto, comporta che: a) per quanto riguarda la banca, il calcolo del dovuto potrà farsi: a.1) nell'ipotesi in cui non ci sia in atti documentazione che risalga all'inizio del rapporto azzerando il saldo di partenza del primo estratto conto disponibile (ove quest'ultimo non coincida, appunto, con il primo estratto del rapporto) e procedendo, poi, alla rideterminazione del saldo finale utilizzando la completa documentazione relativa al periodo successivo fino alla chiusura del conto o alla data della domanda;
a.2) laddove manchi documentazione riguardante uno o più periodi intermedi, azzerando i soli saldi intermedi, intendendosi con tale espressione che non si dovrà tenere conto di quanto eventualmente accumulatosi nel periodo non coperto da documentazione, sicché si dovrà ripartire, nella prosecuzione del ricalcolo, dalla somma che risultava a chiusura dell'ultimo estratto conto disponibile;
b) per quanto riguarda, invece,
9 il correntista che lamenti l'illegittimo addebito di importi non dovuti a vario titolo e ne chieda la restituzione, il calcolo del dovuto potrà farsi tenendo conto che: b.1) nell'ipotesi in cui non ci sia in atti documentazione che risalga all'inizio del rapporto, egli o dimostra l'eventuale vantata esistenza di un saldo positivo in suo favore, o di un minore saldo negativo a suo carico o beneficia comunque dell'azzeramento del saldo di partenza del primo estratto conto disponibile (ove quest'ultimo non coincida, appunto, con il primo estratto del rapporto) e della successiva rideterminazione del saldo finale avvenuta utilizzando la completa documentazione relativa al periodo successivo fino alla chiusura o alla data della domanda;
b.2) laddove manchi documentazione riguardante uno o più periodi intermedi, anche in tal caso, egli, se sostiene che in quei periodi si è accumulata una somma
a suo credito o un minore importo a suo debito per effetto di interessi o commissioni non dovute, lo deve provare, producendo la corrispondente documentazione che, in tal caso, però, nuovamente sarà utilizzabile anche per la controparte, secondo il meccanismo di acquisizione processuale;
in caso contrario, lo stesso beneficerà del meccanismo di azzeramento del o dei saldi intermedi, con il risultato che la banca, per quel o quei periodi, non ottiene niente ed il correntista, per lo stesso o gli stessi periodi, nulla recupera;
così da prevenire, in definitiva, il rischio di due saldi difformi per la banca o il correntista all'esito del ricalcolo”
Nel caso di specie, in cui è solo la banca ad essere attore, sebbene sia stata evidenziata l'incompletezza della produzione di estratti conto da parte del CTU (v. pag. 5 relazione) egli, nello svolgimento dell'incarico si è attenuto ai principi sopra esposti, neutralizzando in sostanza ed anche in assenza di mancate contestazioni dei clienti circa il saldo iniziale dei periodi successivi per effetto di operazioni nei periodi carenti, i periodi intermedi.
2. Sulla esperita procedura di mediazione obbligatoria
Deve darsi atto del corretto espletamento della procedura di mediazione tra le parti del processo in epoca anteriore all'intervento del cessionario, del che la condizione di procedibilità risulta avverata, con possibilità di decidere nel merito.
3. Sui rapporti giuridici tra le parti.
Risulta provato come tra la poi incorporata per Controparte_9 fusione nella . (in seguito trasformata in società per Controparte_10 CP_8 azioni) e la società intercorsero i seguenti rapporti: Parte_1
a) contratto di conto corrente bancario n. 136719 concluso il 6.3.2017 (v. all. 5 fascicolo monitorio) ed intrattenuto presso la dipendenza di , assistito da apertura di credito per € Parte_6
50.000,00 del 1.6.2010 (v. all. 4 fascicolo monitorio) che, invero, fa seguito alla delibera di autorizzazione di fido del 25.5.2009;
10 b) prestito aziendale n. 3980844 di € 50.000,00 del 29.12.2016 da rimborsare in 60 rate mensili dal
15.1.2017 al 15.1.2022 (v. all. 7 fascicolo monitorio) con accredito sul conto corrente bancario n.
136719;
c) mutuo chirografario n. 3697988 di € 40.000,00 del 28.8.2013 da rimborsare in 60 rate mensili dal
20.8.2013 al 20.9.2018 (v. all. 9 fascicolo monitorio) con accredito sul medesimo conto corrente.
4. Sulla forma del rapporto di conto corrente, sull'apertura di credito e sulle relative condizioni originarie
Deve anzitutto rilevarsi come il contratto di conto corrente, sin dalla sua conclusione, fosse anzitutto rispettoso del requisito di forma scritta di cui all'art. 117 TUB, come introdotto dall'art. 3 L. 154/1992
a far tempo dal 9.7.1992 e come il cliente ebbe a ricevere pure copia del contratto, come risulta dalla quietanza. Del che è integrata anche la consegna di copia del contratto laddove voglia ritenersi che vi sia una prescrizione di forma “composita” (Cass. SS.UU., 16.1.2018, n. 898) piuttosto che il contenuto di un obbligo di comportamento, potenzialmente fonte di responsabilità (Cass. Sez. 1,
3.7.2024, Ord n. 18230).
Peraltro si evidenzia come il requisito di forma scritta di cui all'art. 117 TUB riguardi solamente la manifestazione della volontà del cliente giacché si tratta di requisito da intendersi non in senso strutturale ma funzionale, tantoché alla violazione consegue una nullità di protezione, perciò relativa
(v. i principi espressi da Cass. SS.UU., 16.1.2018, n. 898 e Cass. n. 30885/2018), secondo quella che è la costante interpretativa dettata dall'assiologia propria dei fenomeni riconducibili al c.d.
“neoformalismo”. Così, il consenso della banca può ben desumersi alla stregua di atti e comportamenti esecutivi ad esso riconducibili.
Corollario della prescrizione di forma scritta, con le precisazioni di cui sopra, è che neppure la ripetuta approvazione degli estratti conto può valere a sanare la iniziale mancanza di forma scritta
(v. con riferimento agli interessi ultralegali Cass. Sez. 1, 18.11.1994, n. 9791).
L'art. 117, co. 2 TUB stabilisce che il CICR poSA prevedere, per motivate ragioni tecniche, che particolari contratti poSAno essere stipulati in altra forma. In attuazione di quanto previsto dall'art. 10 della delibera CICR 4.3.2003, le Istruzioni della NC d'IA in materia di trasparenza prevedono che la forma scritta non sia obbligatoria, per quanto qui di interesse, in relazione a operazioni e servizi effettuati in esecuzione di contratti redatti per iscritto. Così, il contratto di apertura di credito, qualora già previsto e disciplinato da un contratto di conto corrente debitamente stipulato per iscritto, non necessita – a sua volta – di essere concluso per iscritto a pena di nullità.
Ciò secondo la logica di agevolare particolari modalità della contrattazione che non comportino una radicale soppressione della forma scritta ma solo una relativa attenuazione della steSA che, in particolare, salvaguardi l'indicazione nel "contratto madre" delle condizioni economiche cui andrà
11 assoggettato il "contratto figlio" (Cass. Sez. 1, 22.11.2017, n. 27836). Viene, quindi, esaltata la funzione, tra l'altro, di contratto normativo svolta dal contratto-quadro di conto corrente.
Ovviamente occorre che il contratto in questione contenga non solo condizioni giuridiche e normative, generali e astratte, del contratto di apertura di credito “ospitato”, ma pure la disciplina economica dello stesso (Cass. Sez. 1, 25.9.2017, n. 22278).
Tale rilievo elimina eventuali ostacoli alla configurabilità del c.d. “fido di fatto”, cioè alla pattuizione di apertura di credito desumibili per fatti concludenti (Cass. Sez. 1, 17.9.2011, n. 3903) - rappresentati da indici sintomatici ed univocamente incompatibili con una contraria volontà quali la sistematica operatività con saldo passivo e la mancata intimazione di rientri da parte della banca – pure ammeSA da copiosa giurisprudenza di merito anche in carenza della previsione nell'ambito del contratto madre (Corte App. Torino, 3.5.2013; Trib. Milano, 11.1.2017; Trib. Torino, 8.1.2021; Corte
App. Napoli, 28.12.2016).
Dall'esame delle condizioni economiche del contratto di conto corrente risulta come, in origine fosse:
- pattuito per iscritto un tasso di interesse creditore dell'1,562% (1,5717% in regime di interesse composto);
- previsto un doppio tasso di interesse debitore: 7,50% fino a € 516 e 10,50% oltre gli € 516,00 con indicazione dei relativi tassi annui effettivi (7,7136% e 10,9207%) per effetto della capitalizzazione infrannuale;
- pattuita una maggiorazione per andamento anomalo (scoperto su conti non affidati o utilizzo extrafido);
- prevista la capitalizzazione trimestrale degli interessi;
- indicata una commissione di massimo scoperto dello 0,125%.
Nel caso di specie, dunque, il contratto di conto corrente in questione ab initio prevedeva pure le condizioni normative ed economiche del contratto di apertura di credito.
La ridetta apertura di credito venne elevata ad € 50.000,00 giusta delibera indicata nella comunicazione del 25.5.2009 della banca e, poi, indicata nel documento di sintesi del 1.6.2010 secondo le condizioni economiche riportate a pag. 10 della relazione del CTU.
5. Sul conto anticipi n. 140304
Si evidenzia come tra la società correntista e la fosse istituito il conto anticipi n. 140304. CP_6
Tale conto ha natura normalmente non operativa, costituendo una mera evidenza contabile dei finanziamenti per anticipazioni su crediti concessi dalla al cliente, nell'ambito di un castelletto, CP_2 annotandosi in esso in "dare" le anticipazioni erogate al correntista ed in "avere" l'esito positivo della riscossione del credito con la conseguenze che il rapporto credito/debito è in ogni momento
12 rappresentato dal saldo di conto corrente bancario sul quale le anticipazioni affluiscono mediante giroconto (Cass. Sez. 1, 20.6.2011, n. 13449; Cass. Sez. 1, 16.3.2018, n. 6575). Ne discende come, nel caso di specie, il conto in questione non costituisse un autonomo rapporto bancario, essendo le operazioni regolate nel conto corrente bancario di riferimento, del che la sua deduzione in giudizio da parte dell'opponente non risulta in alcun modo estranea al tema di cognizione introdotto con il ricorso monitorio.
Corretta è, quindi, la metodologia seguita dal CTU il quale nella relazione agli atti (v. pag. 22) rappresenta di aver considerato i giroconti trimestrali di interessi e competenze del rapporto n.
140304 quali movimenti contabili.
Condivisibilmente, poi, il CTU ha rilevato come le pattuizioni di tassi a debito si ebbero solamente a far tempo dal 1.6.2010 (v. pag. 19), con applicazione del tasso debitore sostitutivo ex art. 117, co. 7 lett. a) TUB rispetto ai periodi precedenti.
6. Sulla valida pattuizione di interessi nella misura extralegale
Per quanto osservato va, in primo luogo, disattesa l'eccezione degli opponenti in punto di mancata pattuizione scritta di interessi in misura ultralegale. Risulta, infatti, rispettato il disposto dell'art. 1284, co. 3 c.c. che stabilisce una c.d. “forma integrativa” di natura forte evidenziandosi, peraltro, come la pattuizione di interessi nella misura ultralegale non integra clausola veSAtoria posto che l'elenco di cui all'art. 1341 c.c. ha carattere taSAtivo e, perciò, non si richiede specifica approvazione (Cass.
Sez. 2, 27.4.2006, n. 9646; Cass. Sez. 3, 9.7.2009; n. 16124).
7. Sul esercizio dello ius variandi da parte della banca
In diritto si rileva come l'art. 118 TUB stabilisce condizioni e limiti precisi per l'esercizio del potere di modifica unilaterale in peius da parte della banca alle condizioni economiche e normative del contratto, potere che si indica l'espressione “ius variandi”. Fino alla entrata in vigore della L.
154/1992 non esisteva una esplicita disciplina di tale diritto potestativo, tanto rilevante e tanto eccezionale ove riguardato in relazione al principio di vincolatività del contratto, quale espressione di autonomia delle parti e, quindi, di regolamento comunemente divisato (art. 1372 c.c.).
In esito alla evoluzione normativa avviata con la predetta L. 154/1992 il vigente art. 118 TUB – richiamato dagli artt. 120 undecies e 125 bis TUB per ciò che concerne il credito al consumo – prevede, in sostanza come:
- solamente in relazione ai contratti a tempo indeterminato (conto corrente, apertura di credito a revoca) poSA eSA esercitarsi lo ius variandi con riferimento a tassi prezzi e altre condizioni previste mentre rispetto ad altri contratti, pur se ad esecuzione prolungata (mutui, apertura di credito a termine, leasing), stipulati con consumatori e microimprese lo ius variandi non può avere ad oggetto i tassi di interesse;
13 - in ogni caso tale diritto deve essere attribuito in contratto ed approvata specificamente dal cliente;
- l'esercizio dello ius variandi è subordinato al ricorrere di un “giustificato motivo”, che non può tradursi in attuazione di scelte di politica commerciale gestionale della banca intendendosi evitare fenomeni di c.d. “moral hazard”. Si tratterà quindi di eventi di comprovabile effetto sul rapporto bancario inerenti la sfera del cliente (mutamento grado di affidabilità e simili) ovvero della banca laddove si riflettano in aumenti dei costi operativi (variazione tassi, fenomeni di inflazione e simili) con puntuale specifica indicazione e valutazione dell'impatto sul concreto rapporto contrattuale;
- la banca e l'intermediario finanziario deve inoltrare al cliente una comunicazione preventiva, per iscritto o mediante altro supporto durevole preventivamente approvato, che illustri il contenuto della modifica unilaterale proposta e recante la dicitura “proposta di modifica unilaterale del contratto” dimodoché l'attenzione del cliente sia ben richiamata sull'importanza dell'atto;
- l'effettiva ricezione della comunicazione in caso di contestazione deve essere provata dall'intermediario trattandosi di atto recettizio, in conformità dell'art. 1335 c.c.
Resta escluso che per effetto dello ius variandi poSAno introdursi clausole nuove potendo essere solo modificate quelle legittimamente preesistenti come pure evidenziato dai chiarimenti del Ministero dello Sviluppo economico con nota del 21.2.2007 prot. 5574 e dalla disposizioni di trasparenza bancaria di NC d'IA.
La comunicazione della banca deve essere inviata al cliente con un preavviso di due mesi e si intende approvata ove il cliente non receda, senza spese, entro il termine previsto per la sua applicazione.
Nel caso di recesso, ovviamente, il cliente ha diritto all'applicazione delle condizioni precedentemente praticate.
Le variazioni contrattuali peggiorative per il cliente non rispettose dei requisiti sopra indicati sono sanzionate con l'inefficacia ai sensi dell'art. 118, co. 3 TUB.
Nel caso di specie l'attore (v. pag. 15 atto di citazione) ed il CTP di parte attrice, Dott.SA
hanno dedotto il difetto di prova dell'avvenuta ricezione delle comunicazioni in Persona_1 questione ma non già contestato il fatto storico dell'avvenuta ricezione, con la conseguenza che non può ritenersi sussistente l'onere della banca di dare prova dell'avvenuta ricezione.
Per quanto sopra va evidenziato come il contratto di conto corrente e di apertura di credito abbiano subito le modificazioni operate per effetto degli atti di esercizio dello ius variandi, indicate a pag. 15 dell'elaborato del CTU, dovendo escludersi quelle (nn. 1, 2,3 4, e 5) ritenute inefficaci dall'ausiliario in quanto non rispettose del termine di preavviso di legge.
8. Sulla commissione di massimo scoperto
Antecedentemente al primo intervento legislativo, attuato con l'entrata in vigore dell'art. 2 bis D.L.
29.11.2008, n. 185 (L. conv. 2/2019) e con l'ulteriore correttivo del D.L. 78/2009 (L. conv. 102/2009), le
14 commissioni bancarie rappresentavano un eterogeneo panorama. Nella prassi si rinvenivano almeno due meccanismi di calcolo dei c.d. “oneri di meSA a disposizione dei fondi” (cc.dd. “ODF” secondo le
Istruzioni NC d'IA per la rilevazione del TEGM 2009): il primo dava luogo alla c.d. “commissione di massimo scoperto” (CMS) parametrando la remunerazione aggiuntiva in base alla cifra massima dell'utilizzato nel trimestre solare, a prescindere o meno dal tempo dell'utilizzazione; il secondo, meno frequente, dava luogo alla c.d. “commissione di mancato utilizzo” (CMU) calcolando detta remunerazione sull'accordato al netto dell'utilizzato.
L'applicazione della CMS rendeva impossibile predeterminare in anticipo il peso economico per il cliente dal momento che il calcolo veniva effettuato sul picco dell'utilizzato, indipendentemente dal superamento del fido e, peraltro, l'applicazione era prevista di frequente anche nel caso di saldo negativo di conto corrente non affidato.
Secondo un primo orientamento giurisprudenziale la CMS non trovava giustificazione sotto il profilo causale (Trib. Milano, 4.7.2002); secondo un altro il profilo di invalidità era da ravvisarsi nella indeterminabilità dell'oggetto almeno nelle ipotesi in cui i contratti riportassero la generica dicitura
“commissione di massimo scoperto” indicando tasso e periodicità ma senza indicare i meccanismi di calcolo (Trib. Torino, 23.7.2003; Trib. Lecce, 6.3.2006). In tale panorama deve essere collocato l'intervento legislativo sopra cennato, sollecitato peraltro dalla steSA NC d'IA (Assemblea ABI del luglio 2007). L'art. 2 bis D.L. 185/2008 ha provveduto a tipizzare gli ODF, ponendo anche fine all'annosa questione circa la validità delle relative pattuizioni, conferendo dignità di diritto positivo a quell'uso negoziale. Si previde, dunque, che con i limiti di applicazione in presenza di fido e saldo a debito per un periodo continuativo non inferiore a trenta giorni la valida pattuizione della CMS o, in alternativa (perciò con divieto di coesistenza) di una “commissione per la meSA a disposizione dei fondi” (CMDF) di carattere omnicomprensivo, proporzionale all'importo e alla durata dell'affidamento, predeterminato nella misura pattuito, assieme al tasso debitore mediante patto scritto non rinnovabile tacitamente e non eccedente la soglia dello 0,50 % (calmiere introdotto in sede di conversione) su base trimestrale dell'affidamento.
L'art. 2 bis, co. 2 D.L. 185/2008, poi, con norma testualmente non retroattiva, previde come gli interessi, le commissioni e le provvigioni derivanti dalle clausole, comunque denominate, che prevedono una remunerazione, a favore della banca, dipendente dall'effettiva durata dell'utilizzazione dei fondi da parte del cliente, dalla data di entrata in vigore della legge di conversione decreto, fossero comunque rilevanti ai fini dell'applicazione dell'art. 1815 c.c., dell'art. 644 c.p. e degli artt. 2 ss. L. 108/1996 con conseguente necessità di revisionare il sistema di rilevazione trimestrale del TEGM che non ha tenuto conto di tali oneri fino al termine del periodo transitorio, con fine fiSAta al 31.12.2009.
15 Dopo un iniziale contrasto (Cass. Pen. 19.2.2010, n. 12018; Cass. Civ. Sez. 1, 22.6.2016, n. 12965) è parsa indubbia la portata innovativa della norma che, quindi, non ha operato alcuna interpretazione autentica recando la previsione di una disciplina transitoria da emanarsi in sede amministrativa e dovendo pure assicurarsi il raffronto del TEG del rapporto a un TEGM elaborato secondo parametri omogenei (Cass. SS.UU. 20.6.2018, n. 16303). Così, sulla scorta del fatto che i decreti ministeriali emanati in precedenza contenessero una separata rilevazione dell'ammontare medio della CMS, con riferimento ai rapporti svoltisi in tutto o in parte prima dell'entrata in vigore dell'art. 2 bis D.L. 185/2008, ai fini della verifica dell'usura, va effettuata una separata comparazione del TEG e della CMS, eventualmente applicata, rispettivamente con il tasso soglia e con la CMS soglia calcolata aumentando della metà la CMS media indicata nei decreti e compensandosi, poi, l'importo della eventuale eccedenza della CMS in concreto applicata con il margine di interessi eventualmente residuo.
L'art. 2 bis, co. 3 D.L. 185/2008 ha, poi, previsto un obbligo di adeguamento alle previsioni imperative con riferimento ai contratti in corso, entro il termine di 150 gg. dall'entrata in vigore della legge di conversione, con le forme e gli effetti dello ius variandi ex art. 118 TUB - dunque con possibilità di CMS
e CMDF solamente ove in precedenza fosse già prevista una qualche forma di remunerazione aggiuntiva dell'affidamento - e potere di recesso alla controparte.
L'intervento normativo sopra compendiato lasciò intatte le questioni concernenti le commissioni di mancato utilizzo, impossibili da ricomprendere nelle previsioni di nullità dell'art. 2 bis D.L. 185/2008, favorendo forme in buona parte elusive della disciplina positiva (maggiorazione dei tassi debitori;
commissioni fisse per scaglione d'importo utilizzato et similia).
Con il D.L. 201/2011 (L. conv. 214/2011) venne introdotto l'art. 117 bis TUB, integrato dalla conseguente normativa secondaria, stabilendo come i contratti di apertura di credito poSAno prevedere, quali unici oneri a carico del cliente, una commissione onnicomprensiva, calcolata in maniera proporzionale rispetto alla somma meSA a disposizione del cliente e alla durata dell'affidamento, e un tasso di interesse debitore sulle somme prelevate. L'ammontare della commissione viene rimeSA ad apposita deliberazione del CICR, ponendo un tetto massimo dello 0,50 % per trimestre della somma meSA a disposizione. Le nuove commissioni di affidamento (CA), quindi, costituiscono attuazione di principi di tipicità, omnicomprensività e proporzionalità, con creazione di un regime commissionale unico, come pure sottolineato dalla delibera CICR DM 644/2012 (art. 2).
Si è, poi, stabilito, con riferimento a sconfinamenti in assenza di affidamento ovvero oltre il limite del fido, i contratti di conto corrente e di apertura di credito possono prevedere, quali unici oneri a carico del cliente, una commissione di istruttoria veloce (CIV) determinata in misura fiSA, espreSA in valore assoluto, commisurata ai costi e un tasso di interesse debitore sull'ammontare dello sconfinamento. La
16 suddetta delibera CICR ha provveduto a delineare, con norme di dettaglio, limiti soggettivi ed oggettivi di applicabilità della suddetta CIV.
Alla violazione della disciplina imperativa in questione consegue nullità esclusivamente parziale del contratto (art. 117 bis, co. 3 TUB), in quanto tipica nullità di protezione.
Così brevemente compendiato il panorama normativo e le successioni di leggi rilevanti nel caso di specie va evidenziato quanto appresso. Premesso che nel regime originario, a parere di questo
Giudice, debbano ritenersi lecitamente pattuite CMS sull'utilizzato e non già solo in relazione all'accordato - atteso che per tale meccanismo si determina una lecita pattuizione di una remunerazione ulteriore per la banca, che non può quindi dirsi priva di causa poiché correlata al rischio crescente che la banca assume in relazione a quanto in concreto utilizzato – va rilevato, come correttamente esposto dal CTU che, pur essendo ab origine prevista una CMS la pattuizione sia nulla per indeterminatezza. Il contratto di conto corrente, infatti, indicava TAN e TAE, senza però indicazione di criteri di determinazione e modalità di calcolo. Infatti occorre che la pattuizione, per avere un oggetto determinato o comunque determinabile, indichi non solo il valore percentuale e periodicità di calcolo ma pure il concreto meccanismo di funzionamento: cioè se la CMS vada riferita al montante utilizzato o alla provvista accordata, ovvero se la percentuale debba riferirsi al momento di punta massima dello scoperto o ad un periodo più prolungato di numero di giorni di tale scoperto, ovvero alla media dello scoperto distribuito in più giorni (v. Corte App. Milano 14.1.2019; Trib. Taranto 11.4.2018).
Risulta, quindi, la nullità di tale pattuizione, fatta valere dagli opponenti non solo in via d'eccezione ma pure in via d'azione.
Per quanto argomentato, correttamente il CTU ha proceduto alla rideterminazione del saldo eliminando la CMS e, quindi, l'importo di € 318,82 (v. pag. 17 relazione). Pure correttamente sono state considerate valide le commissioni di istruttoria veloce a far tempo dal IV trimestre 2012.
9. Sulle spese, commissioni e altri oneri applicati senza valida pattuizione
Secondo quanto condivisibilmente illustrato dal CTU a pag. 13 della relazione i costi e le commissioni ivi indicati, per complessivi € 2.524,99, non furono oggetto di preventiva pattuizione tra le parti e, quindi, corretta risulta l'espunzione dal saldo.
10. Conclusioni del CTU – Valutazione
In considerazione delle opzioni giuridiche sopra motivate, in assenza di contestazioni circa le modalità tecniche seguite dal CTU in punto di calcolo, evidenziata la logicità della relazione, deve essere prestata adesione alle conclusioni ivi rassegnate a pag. 25 e così ritenere che, in relazione al contratto di conto corrente – ove, si ripete, confluiscono gli appostamenti derivanti dalle operazioni contabilizzate sul conto tecnico anticipi – il saldo debitore, alla data del 7.9.2018, fosse pari ad € 46.247,24.
11. Sulle eccezioni svolte da parte attrice in relazione agli altri rapporti
17 Gli attori, in relazione al contratto di mutuo chirografario n. 3980844 del 29.12.2016 e al contratto n.
3698988 del 20.8.2013 hanno, in sostanza, dedotto la nullità della pattuizione di interessi per divergenza tra TAEG effettivo dal TAEG indicato in contratto, non essendo stati inclusi oneri rilevanti secondo le
Istruzioni della NC d'IA, con necessità di applicare il tasso sostitutivo ex art. 117, co. 7 TUB e conseguente rideterminazione del debito.
Va evidenziato, anzitutto, come l'indicazione del TAEG sia obbligatoria solamente nei contratti di credito al consumo ex art. 125 bis TUB e che tali non poSAno considerarsi i contratti conclusi nel caso di specie atteso che il contraente non è certamente consumatore, trattandosi di società dunque non di persona giuridica. Ne consegue come l'eventuale erronea indicazione del TAEG non poSA procurare la nullità della clausola del costo, con integrazione legale ex art. 125 bis, co. 7 TUB.
Il TAEG ha, infatti, valenza meramente informativa: la sua erronea indicazione non comporta maggiore onerosità del finanziamento ma solamente erronea rappresentazione del costo complessivo.
Peraltro, con riferimento ai contratti di mutuo è previsto dalle Istruzioni della NC D'IA in tema di trasparenza, ma non già di contenuto del contratto, come il TAEG debba essere indicato solamente nel fogli informativo e nel documento di sintesi.
Il TAEG rispetto al contratto di mutuo è, quindi, una informativa precontrattuale e non è elemento essenziale in quanto, essendo un indice del costo del finanziamento, non costituisce indicazione del tasso di interesse e altri prezzi e condizioni ex art. 117, co. 4 TUB assolvendo, si ripete, ad una funzione esclusivamente informativa. Del resto tanto nella Circ. 25.7.2003 che in quella 29.7.2009 ss.mm.ii il
TAEG/ISC è regolato nella sezione II dedicata a “pubblicità e informazione contrattuale” e non già nella sezione III “requisiti di forma e di contenuto minimo dei contratti”. L'omeSA indicazione non configura quindi violazione dell'art. 117 co. 4 TUB.
Da ciò deriva, quindi, l'infondatezza delle eccezioni svolte dagli attori con la conseguenza che i crediti indicato dall'opposto per i predetti titoli devono essere considerati esistenti.
12. Sulla fideiussione del 1.6.2010
E' presente agli atti (v. doc. 10 fascicolo monitorio) copia della fideiussione rilasciata il 1.6.2010, sotto forma di lettera (dunque ex art. 1333 c.c.), in favore della da parte di , CP_6 Parte_2
, e con la quale dette persone Parte_4 Parte_3 Controparte_1 fisiche si costituivano confideiussori garantendo personalmente l'adempimento delle obbligazioni che avrebbero fatto capo, dal lato passivo, alla società derivanti da Parte_1 tutti i rapporti indicati a pag. 2, tra i quali indubbiamente figurano quelli costituenti causa petendi della domanda monitoria. La garanzia venne prestata con indicazione del limite di € 105.000,00 così rispettando la prescrizione dell'art. 1938 c.c. Si tratta all'evidenza di fideiussione omnibus.
13. Sulla autografia della sottoscrizione di Parte_4
18 Si evidenzia, come a fronte del disconoscimento e di procedimento di verificazione, la Dott.SA
, cui è stata commeSA la consulenza grafologica, all'esito del diffuso e Persona_2 compiuto esame del documento verificando con scritture comparative, all'esito di un iter corretto dal punto di vista logico, ha condivisibilmente concluso per l'autografia delle sottoscrizioni della fideiussione rilasciata da (“Le firme apposte sul documento sub all. 10 al ricorso monitorio
Parte_4 alla sig.ra , ad eSA apparentemente riferibili, in base alle verifiche tecniche
Parte_4 effettuate e sulla base delle scritture comparative disponibili sono riconducibili con certezza alla mano scrivente di , pertanto sono autografe ed autentiche”). Ne deriva come l'atto
Parte_4 giuridico in questione sia riferibile anche ad .
Parte_4
14. Sulla eccezione di nullità della fideiussione per violazione della normativa in materia di concorrenza
I fideiussori opponenti hanno eccepito la nullità della predetta fideiussione in quanto atto a valle, attuativo di una intesa anticoncorrenziale, a monte, siccome riproduttiva dello schema ABI 2003, già censurato con la decisione n. 55/2005 della NC d'IA.
Come noto la NC d'IA, con provvedimento n. 55/2005 ha censurato lo schema generale delle fideiussioni omnibus redatto dall'ABI nel 2003 e inclusivo della clausole di sopravvivenza
(art. 2), reviviscenza (art. 6) e rinuncia ai termini ex art. 1957 (art. 8). Il provvedimento in questione, che ha stigmatizzato le condotte dell'ABI per violazione della L. 287/1990, ha posto la questione circa le conseguenze sulla validità dei contratti c.d. “a valle”.
Taluni giudici hanno predicato la nullità totale del contratto di fideiussione omnibus conforme allo schema ABI (Trib. Salerno 23.8.2018); secondo altri la nullità sarebbe stata parziale, limitata alle clausole sopra descritte (Cass. Sez. 1, 26.9.2019, 24044) poiché la banca l'avrebbe di certo concluso anche senza dette clausole, che risulterebbero gravose solo per la controparte (Trib. Rovigo, 9.9.2018).
La Cass. SS.UU., 30.12.2021, n. 41994 hanno definitivamente affermato come i contratti di fideiussione
"a valle" di intese dichiarate parzialmente nulle dall'Autorità Garante, in relazione alle sole clausole contrastanti con gli artt. 2, comma 2, lett. a) della l. n. 287 del 1990 e 101 del TFUE, sono parzialmente nulli, ai sensi degli artt. 2, comma 3 della legge citata e dell'art. 1419 c.c., in relazione alle sole clausole che riproducono quelle dello schema unilaterale costituente l'intesa vietata - perché restrittive, in concreto, della libera concorrenza - salvo che sia desumibile dal contratto, o sia altrimenti comprovata, una diversa volontà delle parti.
Nel caso di specie deve, anzitutto, rilevarsi come la fideiussione predetta sia ben successiva alla istruttoria amministrativa, termine cronologico di riferimento, assieme alla decisione della NC d'IA, per limitare l'efficacia dimostrativa privilegiata circa l'esistenza di una intesa anticoncorrenziale, da
19 accertarsi incidentalmente nel presente giudizio. L'assunto degli opponenti circa l'esistenza di una intesa “a monte” vietata risulta, quindi, indimostrato.
In via dirimente si rileva, comunque, come in astratto la conformità di fideiussioni, a valle, riproduttive dello schema, risultato di intesa anticoncorrenziale, a monte, determini in via regolare la nullità delle sole clausole contrastanti con gli artt. 2, co. 2 lett. a) L. 287/1990 e 101 TFUE, dunque una nullità parziale ex art. 1419 c.c.; conseguenza questa che consente di migliorare la posizione del fideiussore e, al contempo, di conservare la garanzia personale al finanziatore (Cass. SS.UU., 30.12.2021, n.
41994). Nessun opponente ha proposto alcuna eccezione (segnatamente in senso stretto, in particolare di decadenza) fondata sulla dedotta, insussistente, nullità.
La predetta eccezione deve essere, quindi, rigettata con la conseguenza che l'obbligazione dei garanti risulta provata.
15. Sulla fideiussione del 29.12.2016
Ad ogni buon conto va evidenziato come, sebbene la fideiussione omnibus di cui si è detto fosse idonea a costituire le persone fisiche garanti per tutti i crediti dedotti in giudizio, in data 29.12.2016
[...]
ed ebbero pure a rilasciare fideiussione specifica (v. doc. 11 Parte_2 Pt_3 Parte_3 fascicolo monitorio) in relazione al rapporto di apertura di credito in conto corrente, del che non ha pregio il rilievo svolto da parte opponente a pag. 14 della propria citazione.
16. Sulla dedotta violazione dell'art. 40 TUB in riferimento ai contratti n. 3980844 e n. 3697988
Con riferimento a entrambi i rapporti in questione, gli opponenti hanno eccepito la violazione dell'art. 40
TUB per non essersi verificato l'inadempimento normativamente stabilito.
L'eccezione risulta di per sé infondata in iure posto che l'invocato art. 40 TUB è norma applicabile alle sole operazioni di credito fondiario, cioè finanziamento a medio e lungo termine con garanzia ipotecaria di primo grado su beni immobili (art. 38, co. 1 TUB).
Nel caso di specie nessuno di tali rapporti è qualificabile quale operazione di credito fondiarie stante l'assenza di diritti reali di garanzia.
La risoluzione di tali contratti, comunque, risulta prodottasi in esercizio del potere attribuito alla banca dalle clausole risolutive espresse pattuite, rispettivamente, agli artt. 7 e 4 dei contratti in questione e attributive di tale diritto potestativo ad esercizio stragiudiziale pure in caso di mancato pagamento di una sola rata.
17. Conclusioni di merito
Deve, in conclusione, accogliersi parzialmente l'opposizione in ragione della fondatezza della domanda di accertamento della nullità di pattuizione di CMS e della rideterminazione del saldo a credito della banca secondo quanto osservato, con revoca del decreto ingiuntivo opposto e condanna della
[...]
, in solido con i fideiussori, delle seguenti somme: Parte_1
20 - € 46.247,24 quale saldo debitore del rapporto di conto corrente bancario e relativa apertura di credito, pur tenuto in considerazione il conto anticipi, alla data del 7.9.2018 oltre interessi legali a far tempo da tale data;
- € 42.161,36 quale debito residuo derivante dal finanziamento n. 3980844 al 15.11.2017 oltre interessi al tasso legale fino a saldo;
- € 6.817,00 quale debito residuo derivante dal mutuo n. 3697988 al 20.11.2017 oltre interessi al tasso legale dal 21.11.2017 fino a saldo.
18. Sull'intervento ex art. 111 c.p.c. di Controparte_4
Come noto, il codice vigente ha il suo precedente normativo sul punto nel § 265 dell'Ordinanza processuale germanica la quale enuncia espreSAmente il principio che, implicitamente, si ricava dall'art. 111 c.p.c.: non vige alcun divieto legale di cessione del diritto litigioso a titolo particolare e per atto tra vivi nelle more del giudizio. Ciò in rottura con la tradizione romanistica che vietava alla parte convenuta con un'actio in rem di alienare la cosa litigiosa (D. 44, 6, 1) sebbene solo in tema di actio acquae pluviae arcendae (D. 44, 2, 11, 9) il processo proseguisse con l'alienante ma con effetto anche contro l'acquirente.
Per mezzo dell'art. 111 c.p.c. si è assicurata la finalità avuta di mira con il minimo mezzo: non già privazione del potere sostanziale di disporre ma impedendo che gli atti dispostivi rilevano ai fini del processo, costringendo a proporre altra domanda contro l'avente causa.
La via più rispettosa delle esigenze di circolazione dei diritti e meno dispendiosa è, perciò, consentire che il processo prosegua tra le parti originarie ma che stabilire che la sentenza emananda produca i suoi effetti nei confronti dell'acquirente, che pur non acquista la qualità di parte, salvo quanto previsto dall'art. 1153 c.c. (ove l'acquisto si verifica a titolo originario) e il rispetto dei principi in materia di trascrizione delle domande giudiziali. Si badi, infatti, che è parte colui che promuova in nome proprio l'azione in giudizio o che subisca tale azione cosicché in caso di sostituzione processuale è parte il sostituto e non già il sostituito. Deve, poi, tenersi distinta la sostituzione processuale dalla legittimazione straordinaria che si verifica laddove, pur facendosi valere in giudizio un diritto altrui in nome proprio, la legge imponga un litisconsorzio neceSArio con il titolare del rapporto sostanziale (v. art. 2900, co. 2
c.c.; art. 9 D.Lgs. 267/2000).
Perché si verifichi la successione a titolo particolare nel diritto controverso occorre che tale diritto costituisca, ad un tempo, oggetto di atto di disposizione a carattere derivativo e particolare nonché della domanda giudiziale.
Verificandosi tale situazione il dante causa assume, in via non originaria ma successiva, la qualità di sostituto processuale del cessionario per effetto della divaricazione tra titolarità dei poteri sostanziali da quelli processuali, con estensione dell'efficacia diretta della pronuncia anche all'avente causa. Questi,
21 infatti, ha solo facoltà di intervenire (volontariamente o coattivamente) e, con il consenso delle altre parti,
l'alienante può essere estromesso dal giudizio su sua richiesta, perdendo dunque la qualità di parte.
L'intervento in questione differisce considerevolmente da quella stabilita dagli artt. 105 e 106 c.p.c. non essendo soggetto a relativi modi e termini (Cass. Sez. 2, 19.7.1974, n. 2178; Cass. Sez. 3, 9.4.2009, n.
8700; Cass. Sez. L, 20.8.2020, n. 17486) ma posto che l'acquistata titolarità del diritto è presupposto dell'intervento, la contestazione della steSA può dar luogo ad una questione sull'intervento, regolata dall'art. 272 c.p.c. e, invero, anche ignorata in larga parte dai conditores, che hanno dato per assiomatica la validità del titolo.
L'art. 111, co. 3 c.p.c. subordina, come detto, l'estromissione dell'alienante al consenso delle parti originarie non solo per la ragione formalistica della modificazione dei soggetti del contraddittorio ma perché: a) l'alienante che abbandona sua sponte il processo non può più opporre all'acquirente attore in evizione la exceptio male gestae; b) la controparte è intereSAta a contestare la validità dell'alienazione e comunque a non prestare il consenso all'estromissione per perdere la responsabilità dell'alienante per le spese giudiziali. Ove non si verifichi estromissione, il dante causa sarà parte neceSAria anche nelle fasi di impugnazioni, con inscindibilità della causa.
In data 2.10.2020 ha depositato atto di intervento ex art. 111 c.p.c. Controparte_4 assumendosi cessionaria dei crediti per cui è causa in forza di una operazione di cartolarizzazione richiamando le difese e le conclusioni della cedente. La non ha domandato di essere estromeSA CP_2 continuando, per contro, a compiere atti processuali. Gli opponenti in sede di prima memoria di appendice di trattazione scritta, hanno dedotto l'assenza di prova circa la successione di CP_4
Si evidenzia come la titolarità del credito in capo al cessionario debba essere provata in caso di
[...] contestazione, non essendo sufficiente l'avvenuta pubblicazione dell'operazione in Gazzetta Ufficiale e non controvertendosi certamente dell'efficacia solutoria di un pagamento effettuato al cedente ovvero della soluzione di un conflitto tra cessionari (Cass. 12.2.2019, n. 4713). Segnatamente, la parte che agisca affermandosi successore a titolo particolare del creditore originario, in virtù di un'operazione di cessione in blocco ha anche l'onere di dimostrare l'inclusione del credito medesimo in detta operazione, in tal modo fornendo la prova documentale della propria legittimazione sostanziale, salvo che il resistente non l'abbia esplicitamente o implicitamente riconosciuta (Cass. Sez. 6 - 1, 5.11.2020, Ord. n.
24798). Con riferimento alla prova della cessione, pur non condividendosi la riconduzione della cessione del credito al negozio astratto (Cass. Sez. 6 - 3, 14.10.2021, Ord. n. 28093), l'interesse giuridico del ceduto non può che risolversi nel compimento di un efficace pagamento liberatorio, con la conseguenza che egli è esclusivamente abilitato ad indagare sull'esistenza e sulla validità estrinseca e formale della cessione (Cass. Sez. 2, 9.7.2018, n. 18016). La prova della cessione, in particolare del suo oggetto, può essere fornita ad ogni modo anche successivamente alla pubblicazione in Gazzetta
22 Ufficiale e nel corso di un giudizio di opposizione (Cass. Sez. 3, Ord. n. 10200/2021) e può fondarsi anche su argomenti presuntivi atteso che la cessione non è un contratto a forma forte e, dunque, non operano le limitazioni di cui all'art. 2729 c.c. Infatti, le limitazioni alla prova testimoniale (artt. 2721 ss.
c.c.), oltre a non attenere all'ordine pubblico rendendo così neceSAria l'eccezione di parte (Cass. Sez.
3, 13.6.2022, Ord. n. 18971), possono essere invocate solo laddove il contratto sia dedotto quale fonte di rapporti giuridici per le parti e non già quando il terzo, nel caso che occupa, il ceduto subisca gli effetti riflessi, non già diretti, del negozio. Ciò che la cessione opera è, infatti, la circolazione del diritto di credito, rispetto al quale il ceduto vede sostituirsi la figura del soggetto attivo del rapporto obbligatorio che, nella sua essenza oggettiva, rimane invariato, non acquistando alcun diritto e non assumendo obblighi ulteriori. Peraltro al terzo è normalmente indifferente (salvo che l'interesse contrario sia consacrato in un pactum de non cedendo) eseguire la prestazione ad una piuttosto che ad un'altra persona. Ciò chiarito, quindi, la prova presuntiva deve ritenersi ammeSA per la prova della cessione e del suo oggetto e a tale operazione logica il giudice dovrà procedere secondo il suo prudente apprezzamento.
Deve, in tale prospettiva, essere valorizzato:
- in primis il fatto pubblicitario stesso. Se la pubblicazione in Gazzetta Ufficiale non è prova rappresentativa della cessione, eSA ne è quantomeno un indizio atteso che, per comune esperienza, se ad un fatto viene data pubblicazione è ragionevole ritenere l'esistenza di quel fatto. Laddove, poi, la Gazzetta Ufficiale rechi indicazioni che valgono a determinare l'oggetto, tale presunzione acquista il requisito della precisione in relazione all'oggetto medesimo.
Secondo le istruzioni della NC d'IA (circolare 22 del 21.4.1999) per “rapporti giuridici individuabili in blocco” devono intendersi “i crediti, i debiti e i contratti che presentano un comune elemento distintivo”, chiarendo che lo stesso “può rinvenirsi, ad esempio, nella forma tecnica, nei settori economici di destinazione, nella tipologia della controparte, nell'area territoriale e in qualunque altro elemento comune che consenta l'individuazione del complesso dei rapporti ceduti”. L'individuazione in blocco di rapporti, secondo parametri oggettivi e prestabiliti vale pure a rendere determinato o, comunque determinabile, l'oggetto del contratto.
Così si è ritenuto sufficiente a far ritenere dimostrata la titolarità del credito in capo al cessionario la produzione dell'avviso di cessione recante l'indicazione per categorie dei rapporti ceduti in blocco, senza che occorra una specifica enumerazione di ciascuno di essi, allorché gli elementi comuni presi in considerazione per la formazione delle singole categorie consentano d'individuare senza incertezze i rapporti oggetto della cessione, sicché, ove i crediti ceduti sono individuati, oltre che per titolo (capitale, interessi, spese, danni, etc.), in base all'origine entro una certa ed alla possibilità di qualificare i relativi rapporti come sofferenze in conformità alle
23 istruzioni di vigilanza della NC d'IA, all'esito della verifica da parte del giudice di merito se, avuto riguardo alla natura del credito, alla data di origine dello stesso e alle altre caratteristiche del rapporto, quali emergono delle prove raccolte in giudizio, la pretesa azionata rientri tra quelle trasferite alla cessionaria o sia al contrario annoverabile tra i crediti esclusi dalla cessione (Cass.
Sez. I, 20.7.2023, n. 21821);
- la dichiarazione del cedente è, in tale prospettiva, ulteriore indice di avvenuta cessione (Cass.
Sez. 2, 9.7.2018, n. 18016), valendo a denotare il definitivo distacco dell'interesse tutelato dal diritto del credito dalla propria sfera giuridica e l'ingresso in quella del cessionario. E', quindi, del tutto estraneo alla rilevanza probatoria di tale dichiarazione l'impossibilità di poterla intendere quale confessione, pure valorizzata da qualche giurisprudenza di merito.
Nel caso di specie la ha prodotto, con la memoria ex art. 183, co. 6 n. 2) c.p.c. una Controparte_4 dichiarazione della cedente dalla quale si evince in maniera univoca come i crediti per cui è causa CP_2 siano stati ceduti all'interventore, del che la circostanza è dirimente sul punto con la conseguenza che va ritenuta la qualità di cessionario e, di conseguenza, pure la legittimità dell'intervento stesso.
L'intervento in questione ha, quindi, prodotto l'assunzione di parte in capo alla cessionaria, con la conseguenza che la steSA ha fatto proprie le conclusioni rassegnate dalla cedente, del che la pronuncia deve essere direttamente adeguata alla realtà sostanziale e, perciò, la condanna va pronunziata in favore del successore.
19. Sulle spese di lite
In difetto di gravi ed eccezionali ragioni, le spese di lite sono regolate secondo il regolare principio di soccombenza.
Gli opponenti, tenuto conto del comune interesse, fatto palese tanto dalla vicenda sostanziale che dalla sostanziale identità di difese, devono essere condannati in via solidale.
Stante l'intervento del cessionario e la persistente attività difensiva del cedente va evidenziato come gli atti dispositivi compiuti da una parte non poSAno di certo aggravare la posizione della controparte, seppur soccombente. Così l'attività compiuta dal cedente successivamente all'intervento va ritenuta superflua, con irripetibilità delle relative spese mentre non vanno riconosciute all'interventore le attività di studio e introduttiva.
Consegue, quindi, che alla vadano riconosciute le attività di studio e introduttiva Controparte_2
e alla quelle di istruttoria / trattazione e decisoria. Controparte_4
Alla liquidazione, recata in dispositivo, si perviene applicando lo scaglione di valore individuato in base al criterio del decisum e non del disputatum e parametrando i compensi ai valori medi di cui al D.M.
55/2014 ss.mm.ii. delle predette fasi. Deve, inoltre, operarsi un aumento nella misura, ritenuta congrua, del 30% per la pluralità di soggetti senza far luogo a riduzioni.
24 Le spese di CTU grafologica devono essere poste integralmente a carico di Parte_4
, che ha disconosciuto la scrittura privata, poi rivelatasi autografa.
[...]
Le spese di CTU contabile devono, invece, essere poste a carico della Controparte_2 in solido, nella misura del 50% ed a carico degli opponenti, in solido, nella restante Controparte_11 misura del 50% atteso che l'accoglimento parziale della domanda è conseguenza delle risultanze di tale attività tecnica.
20. Sulla responsabilità ex art. 96 c.p.c. di Controparte_12
hanno invocato l'applicazione dell'art. 96, co. 3 c.p.c. nei
[...] Controparte_4 riguardi di in conseguenza della positiva verificazione di autografia della Parte_4 scrittura privata da questa disconosciuta.
Sebbene si torni ad evidenziare tale esito positivo della verificazione, va rilevato come l'opposizione svolta da fosse fondata anche su altri profili e, segnatamente, sulla pretesa Parte_4 nullità totale della fideiussione omnibus rilasciata. Rispetto a tale questione, al tempo dell'opposizione, sussistevano contrastanti orientamenti, per cui il Tribunale non ravvisa gli estremi della malafede o, quantomeno, della colpa grave in capo ad . Parte_4
Ne deriva come la domanda di condanna in questione deve essere rigettata evidenziandosi, sul punto, come tale rigetto non dà luogo a soccombenza reciproca, trattandosi di domanda meramente accessoria
(Cass. Sez. 2, 6.6.2022, Ord. 18036).
P.Q.M.
Il Tribunale Ordinario di Avezzano, definitivamente pronunciando:
- ACCOGLIE parzialmente l'opposizione e, per l'effetto, dichiarata la nullità di pattuizione iniziale di commissione di massimo scoperto secondo quanto in motivazione, revocato il decreto ingiuntivo opposto, condanna , Parte_1 Parte_2 Parte_3
e in solido tra loro, al pagamento, in
[...] Parte_4 Controparte_1 favore di delle seguenti somme;
€ 46.247,24 quale saldo debitore del rapporto Controparte_4 di conto corrente bancario e relativa apertura di credito, pur tenuto in considerazione il conto anticipi, alla data del 7.9.2018 oltre interessi legali a far tempo da tale data;
€ 42.161,36 quale debito residuo derivante dal finanziamento n. 3980844 al 15.11.2017 oltre interessi al tasso legale fino a saldo;
€
6.817,00 quale debito residuo derivante dal mutuo n. 3697988 al 20.11.2017 oltre interessi al tasso legale dal 21.11.2017 fino a saldo;
- RIGETTA, nel resto, l'opposizione;
- ON , Parte_1 Parte_2 Parte_3
e in solido tra loro alla refusione delle
[...] Parte_4 Controparte_1 spese di lite in favore di che si liquidano in € 5.434,00 per compensi oltre Controparte_2
25 spese generali (15%), rivalsa CPA (4%) ed IV (22%) ed in favore di che si Controparte_4 liquidano in € 12.899,00 per compensi oltre spese generali (15%), rivalsa CPA (4%) ed IV (22%);
- PONE le spese di CTU grafologica definitivamente a carico di;
Parte_4
- PONE le spese di CTU contabile a carico della in solido, Controparte_2 Controparte_4 nella misura del 50% e a carico gli opponenti, in solido tra loro, nel restante 50%;
- RIGETTA la domanda di condanna ex art. 96 c.p.c. nei confronti di . Parte_4
Avezzano, 8 novembre 2024.
Il Giudice
Dott. Paolo LEPIDI
26
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
TRIBUNALE ORDINARIO DI AVEZZANO
Il Tribunale in composizione monocratica, nella persona del Giudice Dott. Paolo LEPIDI, ha pronunciato la seguente
SENTENZA
nella causa civile iscritta al n. 554 ruolo generale per gli affari contenziosi dell'anno 2019, all'esito della concessione dei termini di cui all'art. 190 c.p.c., tra:
- P.IV , in persona del suo legale Parte_1 P.IV_1 rappresentante pro tempore; , C.F. ; Parte_2 C.F._1 Parte_3
, C.F. ; , C.F.
[...] C.F._2 Parte_4 C.F._3 tutti rappresentati e difesi dall'Avv. Pierluigi ODDI, presso il quale sono elettivamente domiciliati
- , C.F. , rappresentata e difesa dall'Avv. Vinicia Controparte_1 C.F._4
BUSSI, presso la quale è elettivamente domiciliata
ATTORI – OPPONENTI
CONTRO
C.F. , in persona del suo legale rappresentante pro tempore, e per Controparte_2 P.IV_2 eSA la procuratrice e mandataria C.F. , con il Controparte_3 P.IV_3 ministero dell'Avv. Maurizio CERVELLINO, presso il quale è elettivamente domiciliata
CONVENUTO – OPPOSTO
NONCHE' NEI CONFRONTI DI
C.F. , e per eSA, C.F. Controparte_4 P.IV_4 Controparte_5
, rappresentata e difesa dall'Avv. Domenico MASSIGNANI, presso il quale è elettivamente P.IV_5 domiciliata
INTERVENTORE ex art. 111 c.p.c.
Materia: Contratti bancari – Fideiussione - Opposizione a decreto ingiuntivo
CONCLUSIONI DELLE PARTI
Le parti hanno precisato le conclusioni come da note scritte, sostitutive dell'udienza del 12.6.2024 e segnatamente:
1 - per , , Parte_1 Parte_2 Parte_3
e : “Piaccia all'Ill.mo Tribunale adito, in Parte_4 Controparte_1
CP_ accoglimento dell'opposizione, da estendersi ad ogni effetto sia all che al terzo intervenut
[...]
in persona del l.r.p.t., e per eSA in persona del l.r.p.t. CP_4 Controparte_5
CP_
- non opponendosi all'estromissione dell dal presente giudizio, senza nulla riconoscere in ordine alle spese legali;
- rimettendo al Giudice ogni valutazione in ordine alla procedura di mediazione tra tutte le parti costituite, CP_ in via principale e nel merito, sia nei confronti della che del terzo intervenuto, , in CP_4 persona del l.r.p.t., e per ess in persona del l.r.p.t., Controparte_5
- revocare, annullare e/o dichiarare nullo e/o illegittimo il decreto ingiuntivo n. 78/2019 del 31-01-
2019 qui opposto, con ogni conseguenza di legge, per i motivi espressi nell'atto di opposizione;
- nella malaugurata e non creduta ipotesi di mancato accoglimento di quanto sopra richiesto, accertare e dichiarare la nullità del predetto decreto ingiuntivo, per carenza di prova scritta del credito azionato;
- nella malaugurata e non creduta ipotesi di mancato accoglimento, accertare e dichiarare la nullità del predetto decreto ingiuntivo nei confronti del fideiussor e dichiarare la nullità Controparte_1 dei contratti di fideiussione del 01-06-2010 e 29-12-2016 per contrarietà a norme imperative in particolare per contrarietà all'art. 2, comma 2, lett. a) della L. n. 287 del 1990 e, per l'effetto, dichiarare libera dalla fideiussione prestata in favore dell gi Controparte_1 CP_2 CP_6
In caso di mancato accoglimento di quanto richiesto nei precedenti paragrafi, ed ancora in via principale CP_ e nel merito, sia nei confronti dell che del terzo intervenut e per ess Controparte_4 [...]
Controparte_5
- Accertare e dichiarare, senza alcuna inversione dell'onere della prova e previa ogni neceSAria declaratoria di nullità, l'insussistenza e/o l'infondatezza e/o l'inesigibilità del credito ex adverso azionato ovvero, in via subordinata, ridurne sensibilmente l'ammontare, per le ragioni tutte esposte in narrativa;
- Accertare e dichiarare la nullità della clausola di pattuizione degli interessi del contratto di finanziamento n. 3980844 del 29-12-2016, ai sensi dell'art. 117 TUB comma 8°, e comunque per le ragioni tutte esposte in narrativa;
- Accertare e dichiarare la nullità della clausola di pattuizione degli interessi del contratto di finanziamento n. 33698988 del 20-08-2013, ai sensi dell'art. 117 TUB comma 4°, e comunque per le ragioni tutte esposte in narrativa;
2 - Accertare e dichiarare la nullità della pattuizione della commissione di massimo scoperto del contratto di conto corrente n. 136719 del 05-03-2007 per violazione dell'art. 1346 c.c. indeterminatezza dell'oggetto del contratto;
- Accertare e dichiarare la nullità della pattuizione per carenza di prova scritta dell'apertura del credito conceSA sul conto corrente n. 136719 dal I trimestre 2008 al 01-06-2010;
- Accertare e dichiarare la nullità della pattuizione per carenza di prova scritta del conto corrente n. Con 140304 per tutta la durata del rapporto e dell'apertura di credito per anticip conceSA sul conto corrente n. 140304 dal I trimestre 2008 al 01-06-2010;
- Accertare e dichiarare, previa epurazione, tutto quanto illegittimamente percepito e addebitato dalla già a titolo di interessi ultra legali, commissioni di massimo scoperto, CP_2 CP_6 commissioni di istruttoria veloce e modifiche di condizioni peggiorative applicate in violazione dell'art. 118 TUB, e, quindi, ricalcolato il saldo dare/avere in relazione al conto corrente n. 140304
- Accertare e dichiarare, previa epurazione, tutto quanto illegittimamente percepito e addebitato dalla già a titolo di interessi ultra legali, commissioni di massimo scoperto, CP_2 CP_6 commissioni di istruttoria veloce e modifiche peggiorative applicate in violazione dell'art. 118 TUB, ricalcolato il saldo dare/avere in relazione al conto corrente n. 136719 su cui confluivano anche le operazioni del conto anticipi n. 140304 e all'esito, anche in relazione al paragrafo precedente, determinare la maggior o minor somma che risulterà nel corso del giudizio, oltre interessi dalla domanda al saldo;
- Per l'effetto e in ogni caso revocare il decreto ingiuntivo opposto e rigettare, comunque, ogni domanda di parte ricorrente in ingiunzione;
- Con vittoria di spese, competenze, onorari di giudizio”;
- per la “Piaccia all'On. le Tribunale, ogni contraria istanza, eccezione e deduzione Controparte_2 disattesa:
Nel merito:
1) respingere l'opposizione e tutte le domande avanzate perché inammissibili, improcedibili, infondate in fatto ed in diritto e non provate, con integrale conferma del decreto ingiuntivo opposto;
2) in via subordinata, nella denegata ipotesi di accoglimento, anche parziale, dell'opposizione, condannare la societ in persona del suo legale rappresentante p.t. sig. Parte_1
e, in solido i SI.ri in proprio, Parte_2 Parte_2 Parte_3
e quali garanti nei limiti delle fideiussioni prestate, al Parte_4 Controparte_1 pagamento di quanto comunque risulterà accertato e dovuto all'esito del giudizio, oltre interessi spese e commissioni come da contratto o, in subordine, ex art.117 TUB, nei limiti del tasso soglia tempo per tempo vigente o nella misura legale;
3 3) nella denegata ipotesi di declaratoria di nullità, anche parziale, del contratto, condannare in ogni caso i fideiussori al pagamento della somma di cui al decreto ingiuntivo in virtù dell'art. 8) della fideiussione che statuisce che “nell'ipotesi in cui le obbligazioni garantite siano dichiarate invalide, la presente fideiussione si intende, sin da ora, estesa a garanzia dell'obbligo di restituzione delle somme comunque erogate dalla NC a favore del debitore”.
4) nell'ipotesi in cui l'opponente, SI.r dovesse confermare in udienza di prima Parte_4 comparizione di avere operato un disconoscimento della firma apposta sul contratto di fideiussione omnibus:
-accertare e dichiarare la inesistenza del disconoscimento per assenza della sottoscrizione della parte personalmente
-accertare e dichiarare la tardività di eventuali successivi disconoscimenti che dovessero essere operati mediante personale sottoscrizione in quanto non effettuati nella prima difesa utile, ovvero l'atto di opposizione
-in subordine, accertare e dichiarare, in accoglimento dell'istanza di verificazione ex art.216 cpc,
l'autenticità delle sottoscrizioni apposte dall'opponente sulla fideiussioni omnibus, formulandosi formale istanza e ponendosi sin d'ora a disposizione gli originali dei documenti disconosciuti;
5) Nell'ipotesi in cui le sottoscrizioni disconosciute dovessero risultare regolarmente apposte dall'opponente, SI.ra condannare la steSA al pagamento di una somma Parte_4 equitativamente determinata dal Tribunale, per lite temeraria ed in ogni caso ex art.96 comma 3 cpc
6) Condannare gli opponenti, in solido tra loro, al pagamento delle spese, anche generali, ed onorari del presente giudizio oltre accessori di legge”
- per la “"Si conclude richiamando integralmente e facendo proprie tutti i precedenti atti Controparte_4 difensivi d , della quale non è stata chiesta l'estromissione dal giudizio anche ai fini delle spese di CP_2 causa, per cui ci si riporta e si chiede l'accoglimento delle già adottate conclusioni, istanze e richieste avanzate dalla precedente titolare del credito, da intendersi di seguito riportate e trascritte"
RAGIONI DI FATTO E DI DIRITTO DELLA DECISIONE
A. Con ricorso monitorio la come rappresentata, ha premesso talune vicende Controparte_2 societarie che hanno visto dapprima la fusione per incorporazione della ella Controparte_6 [...] nel 2013, poi, la trasformazione di quest'ultima in società per azioni nel 2016. Ha, poi, CP_8 allegato come la bbe a concedere credito alla Controparte_6 Parte_1 mediante apertura di credito a revoca;
prestito aziendale e mutuo chirografario, con la garanzia personale di , , e Parte_2 Parte_3 Parte_4 CP_1
che, il 6.10.2010 ebbero a costituirsi fideiussori omnibus fino all'importo di € 105.000,00
[...] con la ulteriore precisazione che , il 29.12.2016 Parte_2 Parte_3
4 rilasciarono fideiussione specifica fino alla concorrenza di € 50.000,00 in relazione all'apertura di credito di cui sopra.
La banca, poi, ha allegato come a seguito dell'andamento anomalo e di inadempimenti, con missive del
30.5.2018, ebbe a comunicare al debitore principale ed ai garanti la revoca, invitando al pagamento del residuo debito.
Ha, quindi, chiesto pronunciarsi ingiunzione di pagamento, a carico degli opponenti e in solido tra loro, della complessiva somma di € 104.936,83 secondo la specifica composizione in relazione ai tre rapporti, con epurazione di ogni anatocismo in relazione all'apertura di credito regolata in conto corrente dal
1.1.2014.
Con decreto n. 78/2019 del 30.1.2019 veniva accolto il ricorso monitorio.
B. A seguito della notificazione del ricorso e del decreto ingiuntivo, tutti gli ingiunti hanno proposto opposizione, tempestivamente notificata ed iscritta a ruolo. Per mezzo di tale atto, gli stessi hanno, in sostanza, dedotto:
a) la illegittima concessione del decreto ingiuntivo poiché il ricorso non era corredato da documentazione idonea ai sensi dell'art. 50 TUB;
b) l'apocrifia della sottoscrizione apposta da in relazione alla fideiussione Parte_4 omnibus prodotta dalla controparte;
c) la qualificazione in termini di fideiussione omnibus anche di quelle denominate come specifiche, con conseguente nullità poiché stipulate in esecuzione di intesa anticoncorrenziale in quanto riproduttive dello schema ABI censurato dalla NC d'IA;
d) in relazione al contratto di mutuo chirografario n. 3980844 del 29.12.2016, la nullità della pattuizione di interessi per divergenza tra TAEG effettivo dal TAEG indicato in contratto, non essendo stati inclusi oneri rilevanti secondo le Istruzioni della NC d'IA, con necessità di applicare il tasso sostitutivo ex art. 117, co. 7 TUB e conseguente rideterminazione del debito;
nonché la violazione dell'art. 40 TUB e la mancata corrispondenza tra la fideiussione dichiarata nel contratto (specifica) e quella del 29.12.2016 fatta valere con il ricorso per ingiunzione;
e) con riferimento al contratto n.3698988 del 20.8.2013 è stata svolta censura analoga alle prime due del punto che precede, con medesime conseguenze giuridiche;
f) come i movimenti del conto corrente n. 140304, rapporto non dedotto in giudizio, fossero stati contabilizzati sul conto corrente n. 136719. Hanno quindi eccepito: per il periodo 2007 – 1.6.2010 la mancata pattuizione degli interessi ultra legali in costanza di affidamenti rilevabili dagli estratti conto periodici in atti ed applicazione del saggio legale ex art. 1284 c.c. con ristorni rivendicabili dalla correntista quantificati in € 5.127,90; dal 1.6.2010 l'applicazione di modifiche peggiorative per la società correntista in violazione dei disposti ex art. 118 TUB;
invalida pattuizione della commissione di massimo
5 scoperto nel contratto di conto corrente del 5.3.2007 per indeterminatezza dell'oggetto (art. 1346 c.c.)
e mancata pattuizione della commissione di disponibilità fondi fino al II trimestre 2010 (intervenuta pattuizione dal 1.6.2010), nonché l'applicazione della Commissione di istruttoria veloce in assenza di pattuizione scritta con ristorni di € 7.339,57; l'applicazione di spese in assenza di pattuizione scritta, nonché applicazione di modifiche peggiorative per la società correntista in violazione dei disposti ex art. 118 TUB (per mancata accettazione e/o per inesistenza della prova di ricezione delle comunicazioni di modifica unilaterale delle condizioni economiche) con ristorni da spese di € 2.890,75.
Analoghe eccezioni sono state svolte con riferimento al contratto di conto corrente n. 140304.
Gli opponenti hanno, quindi, concluso in conformità delle superiori argomentazioni.
C. La società opposta, come rappresentata, si è costituita in giudizio:
a) eccependo l'improcedibilità per mancato esperimento del procedimento di mediazione obbligatoria;
b) evidenziando come tra le parti fossero intrattenuti i seguenti rapporti: apertura di credito in conto corrente dell'importo di €. 50.000,00 con scadenza a revoca a valere sul conto corrente contrassegnato con il numero 136719; per sconto ed anticipi mediante SBF di effetti, crediti ed altri documenti Parte_5 anche in forma elettronica, dell'importo di € 20.000,00 con scadenza a revoca relativo ai rapporti di portafoglio contrassegnati con i numeri 100386 collegato al conto corrente contrassegnato con il numero
140304, come risulta dal contratto di affidamento n. 5183439 del 01.06.2010 e relativo documento di sintesi;
mutuo chirografario n. 3697988 di originari € 40.000,00, rimborsabile mediante il pagamento di
60 rate costanti mensili con inizio dal 20.08.2013 e termine il 20.09.2018, come risulta dalla copia del contratto di mutuo e relativo documento di sintesi e piano di ammortamento;
prestito aziendale n.
3980844 di originari € 50.000,00 rimborsabile mediante il pagamento di n. 60 rate costanti mensili con inizio dal 15.01.2017 e termine al 15.01.2022 come risulta dalla copia del contratto di prestito e relativo documento di sintesi e piano di ammortamento;
c) evidenziando l'assoluta genericità del disconoscimento operato da , stante Parte_4 presenza nel documento di due distinte sottoscrizioni, deducendo il difetto di neceSAri poteri specifici di disconoscimento in capo al difensore rimarcando, poi, come si tratterebbe di disconoscimento di copia, con i limitati effetti di cui all'art. 2719 c.c. e, in ogni caso, domando la verificazione;
d) rappresentando la legittima emissione del decreto ingiuntivo poiché il ricorso era corredato dei documenti idonei a tal fine;
e) allegando come le garanzie del credito siano costituite solamente dalle fideiussioni omnibus del 2010
e rimarcando come esse siano valide atteso che alla violazione della normativa in punto di concorrenza non potrebbe conseguire la nullità totale del contratto ma solo di quelle clausole attuative dell'intesa illecita;
6 f) evidenziando l'assoluta trasparenza delle condizioni del finanziamento n. 3980844 del 29.12.2016 e rilevando come la ipotetica divergenza tra TAEG effettivo e TAEG indicato in contratto non conduca alla nullità e all'applicazione del tasso sostitutivo poiché l'art. 117 TUB riguarda solo i tassi e tale non è il
TAEG; deducendo come gli interessi in misura ultralegale fossero stati pattuiti chiaramente e per iscritto;
rilevando come il contratto in questione prevedesse (art. 4) come anche il mancato pagamento di una rata potesse condurre alla decadenza dal beneficio del termine;
g) spendendo, con riferimento a mutuo chirografario n. 3697988 del 20.8.2013 le medesime argomentazioni di cui al punto che precede in tema di TAEG;
h) evidenziando l'estraneità del conto. n. 140304 alla controversia, con inammissibilità delle avverse domande sullo stesso fondate e rilevandone la natura tecnica, di conto anticipi in relazione a operazioni di sconto, del conto n. 140304, con la conseguenza che gli addebiti sullo stesso non avrebbero natura di scoperti di conto e gli accrediti non sarebbero rimesse solutorie con la precisazione che gli addebiti di interessi illegittimi, ove non effettivamente pagati, non darebbero luogo ad alcuna pretesa restitutoria;
i) sostenendo, in relazione al conto corrente n. 136719, la piena legittimità della pattuizione degli interessi ultralegali, della commissione di massimo scoperto e rimarcando come tutte le modifiche unilaterali del contratto fossero state portate a conoscenza della controparte, senza alcuna contestazione.
L'opposta, quindi, ha concluso in conformità di quanto argomentato.
D. La società è intervenuta ex art. 111 c.p.c. affermandosi successore dal lato attivo del Controparte_4 credito aderendo, in sostanza alle difese della dante causa.
E. Il materiale istruttorio utilizzabile per la decisione è costituito, more solito, da fonti di prova documentali.
Con ordinanza del 16.6.2021 venivano disposte consulenza tecnica grafologica in relazione alla istanza di verificazione avanzata dall'opposta nonché consulenza tecnica contabile.
1. PremeSA: sulla natura del giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo – sull'onere della prova
Va evidenziato, anzitutto, l'opposizione a decreto ingiuntivo sia fase di un unitario processo avente ad oggetto l'accertamento del credito fatto valere con la domanda monitoria, all'esito dell'instaurazione di una fase contraddistinta dal contraddittorio eventuale e differito. Ne consegue, perciò, come la cognizione del giudice non sia incentrata sulla legittima emanazione del decreto ingiuntivo (Cass.
Sez. 1, 17.6.1999, n. 5984; Cass. Sez. 6 - 1, 21.7.2017, Ord. 18125).
Non si tratta, in sostanza, di una "actio nullitatis" o di un'azione di impugnazione nei confronti dell'emeSA ingiunzione (Cass. SS.UU. 13.1.2022, n. 927) né di un autonomo giudizio, ma solamente di un fase ulteriore ed eventuale (Cass. SS.UU. 7.7.1993, n. 7448).
La predetta ricostruzione del giudizio di opposizione conduce, poi, a ritenere che i documenti prodotti nella fase monitoria siano, per effetto della mera costituzione dell'opposto, automaticamente acquisiti al
7 processo non essendo ravvisabile alcun onere, processualmente sanzionato, in caso di mancata immediata allegazione, con la costituzione di parte opposta, del fascicolo del monitorio, né appare sussistere, in concreto, alcuna lesione del diritto di difesa dell'opponente ovvero alcuna tardiva produzione, dal momento che gli stessi documenti ivi allegati appartengono già al processo per principio di acquisizione e non dispersione della prova (Cass. SS.UU. 10.7.2015, n. 14475) ed essendo gli stessi pienamente conoscibili dalle parti (Cass. Sez. 6-1, 31.7.2019, Ord. 20584).
L'onere della prova è criterio che vale, ex post, a determinare la parte che debba sopportare le conseguenze della mancata prova. Trattandosi di domanda di condanna, l'onere di provare i fatti costitutivi del credito fa carico alla banca opposta, attore in senso sostanziale con la conseguenza che la banca è tenuta a produrre il contratto di finanziamento, la documentazione relativa alle eventuali modificazioni delle pattuizioni contrattuali e le scritture contabili complete non potendo, sul punto, dedurre l'assenza di obbligo di conservazione degli estratti anteriori al decennio dovendo tenersi distinto tale obbligo di fornire prova in giudizio del proprio credito.
Nella cognizione piena instauratasi, la banca ha prodotto i predetti estratti conto sin dalla costituzione, così privando di rilievo la circostanza che nella fase monitoria fossero stati depositati dei soli saldaconti, inidonei a fondare la richiesta ai sensi dell'art. 50 TUB ed in rottura con l'art. 102 L. 141/1938 ed essendo pure inidoneo l'estratto notarile delle scritture di cui all'art. 2710 c.c. da cui risulti il mero saldo.
Nell'ipotesi siano ravvisabili soluzioni di continuità nel deposito di estratti conto, rilevanti ove siano riscontrate invalide pattuizioni, valgono i seguenti principi ove la banca sia attrice:
- se l'estratto conto più risalente espone un saldo attivo per la banca, nella ricostruzione dare/avere trova applicazione il c.d. “saldo zero” poiché non risulta documentato come esso si sia formato.
L'assenza di estratti conto per il periodo iniziale, infatti, non è preclusiva di una indagine contabile per il successivo periodo potendo eSA attestarsi sulla base di riferimento più sfavorevole per il creditore istante costituita dalla inesistenza di un saldo debitore per il cliente relativo al periodo antecedente il primo estratto conto disponibile (Cass. Sez. 1, 13.10.2017, n. 24153);
- se l'estratto conto più risalente espone un saldo attivo per il cliente si assume quale termine di riferimento tale saldo, fermo restando che il cliente può provare di avere in suo favore un saldo ancor maggiore provando lo stesso;
- se sono prodotti in maniera lacunosa estratti conto vale tendenzialmente il saldo - finale dell'ultimo estratto conto disponibile prima di quelli mancante o iniziale del primo estratto conto dopo quelli mancanti – più favorevole al cliente.
Peraltro le movimentazioni contabili mancanti possono essere ricostruite anche mediante elementi diversi dagli estratti conto (Cass. Sez. 6-1, 7.11.2021, n. 38976) ove forniscano indicazioni certe e
8 complete sull'andamento del conto e può pure certamente valorizzarsi la circostanza che un certo saldo sia incontroversa (Cass. Sez. 1, 13.10.2016, n. 20693)
Ove, invece, sia il cliente ad agire con domanda di accertamento negativo del credito o ripetizione di indebito oggettivo, gli incombe il relativo onere della prova secondo i seguenti principi:
- in caso di domanda di ripetizione di indebito oggettivo deve essere provato non solo il fatto dell'avvenuto pagamento (dunque di uno spostamento patrimoniale a carattere solutorio e non ripristinatorio), ma pure l'inesistenza, inziale o sopravvenuta, di una causa giustificativa del pagamento stesso (assenza di causa debendi) (Cass. Sez. 1, 30.10.2018, n. 27705);
- spetta al cliente documentare in maniera completa il contratto e l'andamento del rapporto e, nei periodi in cui manca la documentazione contabile non può aspirare ad un azzeramento del saldo poiché, a così non ritenere, tale operazione si tradurrebbe nel riconoscimento di precedenti illegittimi addebiti pur in difetto di prova (Cass. Sez. 1, 28.11.2018, n. 30822);
- laddove vi sia soluzione di continuità ci si può avvalere di quegli elementi i quali consentano di affermare che il debito, nell'intervallo temporale non documentato, sia inesistente o inferiore al saldo passivo iniziale del primo degli estratti conto prodotti, o che permettano addirittura di affermare che in quell'arco di tempo sia maturato un credito per il cliente stesso;
diversamente si devono elaborare i conteggi partendo dal primo saldo debitore documentato (Cass. Sez. 1, 2.5.2019,
n. 11543).
Laddove le parti propongano domande contrapposte, i criteri da seguire sono stati da ultimo compendiati da Cass. Sez. 1 17.1.2024, n. 1763 come segue: “in tema di rapporti bancari regolati in conto corrente, ove la banca agisca in giudizio per il pagamento dell'importo risultante a saldo passivo ed il correntista chieda, a sua volta, la rideterminazione del saldo, concludendo per la condanna dell'istituto di credito a pagare la differenza in proprio favore o per l'accoglimento della domanda principale in misura inferiore, l'eventuale carenza di alcuni estratti conto o, comunque di altra documentazione che consenta l'integrale ricostruzione dell'andamento del rapporto, comporta che: a) per quanto riguarda la banca, il calcolo del dovuto potrà farsi: a.1) nell'ipotesi in cui non ci sia in atti documentazione che risalga all'inizio del rapporto azzerando il saldo di partenza del primo estratto conto disponibile (ove quest'ultimo non coincida, appunto, con il primo estratto del rapporto) e procedendo, poi, alla rideterminazione del saldo finale utilizzando la completa documentazione relativa al periodo successivo fino alla chiusura del conto o alla data della domanda;
a.2) laddove manchi documentazione riguardante uno o più periodi intermedi, azzerando i soli saldi intermedi, intendendosi con tale espressione che non si dovrà tenere conto di quanto eventualmente accumulatosi nel periodo non coperto da documentazione, sicché si dovrà ripartire, nella prosecuzione del ricalcolo, dalla somma che risultava a chiusura dell'ultimo estratto conto disponibile;
b) per quanto riguarda, invece,
9 il correntista che lamenti l'illegittimo addebito di importi non dovuti a vario titolo e ne chieda la restituzione, il calcolo del dovuto potrà farsi tenendo conto che: b.1) nell'ipotesi in cui non ci sia in atti documentazione che risalga all'inizio del rapporto, egli o dimostra l'eventuale vantata esistenza di un saldo positivo in suo favore, o di un minore saldo negativo a suo carico o beneficia comunque dell'azzeramento del saldo di partenza del primo estratto conto disponibile (ove quest'ultimo non coincida, appunto, con il primo estratto del rapporto) e della successiva rideterminazione del saldo finale avvenuta utilizzando la completa documentazione relativa al periodo successivo fino alla chiusura o alla data della domanda;
b.2) laddove manchi documentazione riguardante uno o più periodi intermedi, anche in tal caso, egli, se sostiene che in quei periodi si è accumulata una somma
a suo credito o un minore importo a suo debito per effetto di interessi o commissioni non dovute, lo deve provare, producendo la corrispondente documentazione che, in tal caso, però, nuovamente sarà utilizzabile anche per la controparte, secondo il meccanismo di acquisizione processuale;
in caso contrario, lo stesso beneficerà del meccanismo di azzeramento del o dei saldi intermedi, con il risultato che la banca, per quel o quei periodi, non ottiene niente ed il correntista, per lo stesso o gli stessi periodi, nulla recupera;
così da prevenire, in definitiva, il rischio di due saldi difformi per la banca o il correntista all'esito del ricalcolo”
Nel caso di specie, in cui è solo la banca ad essere attore, sebbene sia stata evidenziata l'incompletezza della produzione di estratti conto da parte del CTU (v. pag. 5 relazione) egli, nello svolgimento dell'incarico si è attenuto ai principi sopra esposti, neutralizzando in sostanza ed anche in assenza di mancate contestazioni dei clienti circa il saldo iniziale dei periodi successivi per effetto di operazioni nei periodi carenti, i periodi intermedi.
2. Sulla esperita procedura di mediazione obbligatoria
Deve darsi atto del corretto espletamento della procedura di mediazione tra le parti del processo in epoca anteriore all'intervento del cessionario, del che la condizione di procedibilità risulta avverata, con possibilità di decidere nel merito.
3. Sui rapporti giuridici tra le parti.
Risulta provato come tra la poi incorporata per Controparte_9 fusione nella . (in seguito trasformata in società per Controparte_10 CP_8 azioni) e la società intercorsero i seguenti rapporti: Parte_1
a) contratto di conto corrente bancario n. 136719 concluso il 6.3.2017 (v. all. 5 fascicolo monitorio) ed intrattenuto presso la dipendenza di , assistito da apertura di credito per € Parte_6
50.000,00 del 1.6.2010 (v. all. 4 fascicolo monitorio) che, invero, fa seguito alla delibera di autorizzazione di fido del 25.5.2009;
10 b) prestito aziendale n. 3980844 di € 50.000,00 del 29.12.2016 da rimborsare in 60 rate mensili dal
15.1.2017 al 15.1.2022 (v. all. 7 fascicolo monitorio) con accredito sul conto corrente bancario n.
136719;
c) mutuo chirografario n. 3697988 di € 40.000,00 del 28.8.2013 da rimborsare in 60 rate mensili dal
20.8.2013 al 20.9.2018 (v. all. 9 fascicolo monitorio) con accredito sul medesimo conto corrente.
4. Sulla forma del rapporto di conto corrente, sull'apertura di credito e sulle relative condizioni originarie
Deve anzitutto rilevarsi come il contratto di conto corrente, sin dalla sua conclusione, fosse anzitutto rispettoso del requisito di forma scritta di cui all'art. 117 TUB, come introdotto dall'art. 3 L. 154/1992
a far tempo dal 9.7.1992 e come il cliente ebbe a ricevere pure copia del contratto, come risulta dalla quietanza. Del che è integrata anche la consegna di copia del contratto laddove voglia ritenersi che vi sia una prescrizione di forma “composita” (Cass. SS.UU., 16.1.2018, n. 898) piuttosto che il contenuto di un obbligo di comportamento, potenzialmente fonte di responsabilità (Cass. Sez. 1,
3.7.2024, Ord n. 18230).
Peraltro si evidenzia come il requisito di forma scritta di cui all'art. 117 TUB riguardi solamente la manifestazione della volontà del cliente giacché si tratta di requisito da intendersi non in senso strutturale ma funzionale, tantoché alla violazione consegue una nullità di protezione, perciò relativa
(v. i principi espressi da Cass. SS.UU., 16.1.2018, n. 898 e Cass. n. 30885/2018), secondo quella che è la costante interpretativa dettata dall'assiologia propria dei fenomeni riconducibili al c.d.
“neoformalismo”. Così, il consenso della banca può ben desumersi alla stregua di atti e comportamenti esecutivi ad esso riconducibili.
Corollario della prescrizione di forma scritta, con le precisazioni di cui sopra, è che neppure la ripetuta approvazione degli estratti conto può valere a sanare la iniziale mancanza di forma scritta
(v. con riferimento agli interessi ultralegali Cass. Sez. 1, 18.11.1994, n. 9791).
L'art. 117, co. 2 TUB stabilisce che il CICR poSA prevedere, per motivate ragioni tecniche, che particolari contratti poSAno essere stipulati in altra forma. In attuazione di quanto previsto dall'art. 10 della delibera CICR 4.3.2003, le Istruzioni della NC d'IA in materia di trasparenza prevedono che la forma scritta non sia obbligatoria, per quanto qui di interesse, in relazione a operazioni e servizi effettuati in esecuzione di contratti redatti per iscritto. Così, il contratto di apertura di credito, qualora già previsto e disciplinato da un contratto di conto corrente debitamente stipulato per iscritto, non necessita – a sua volta – di essere concluso per iscritto a pena di nullità.
Ciò secondo la logica di agevolare particolari modalità della contrattazione che non comportino una radicale soppressione della forma scritta ma solo una relativa attenuazione della steSA che, in particolare, salvaguardi l'indicazione nel "contratto madre" delle condizioni economiche cui andrà
11 assoggettato il "contratto figlio" (Cass. Sez. 1, 22.11.2017, n. 27836). Viene, quindi, esaltata la funzione, tra l'altro, di contratto normativo svolta dal contratto-quadro di conto corrente.
Ovviamente occorre che il contratto in questione contenga non solo condizioni giuridiche e normative, generali e astratte, del contratto di apertura di credito “ospitato”, ma pure la disciplina economica dello stesso (Cass. Sez. 1, 25.9.2017, n. 22278).
Tale rilievo elimina eventuali ostacoli alla configurabilità del c.d. “fido di fatto”, cioè alla pattuizione di apertura di credito desumibili per fatti concludenti (Cass. Sez. 1, 17.9.2011, n. 3903) - rappresentati da indici sintomatici ed univocamente incompatibili con una contraria volontà quali la sistematica operatività con saldo passivo e la mancata intimazione di rientri da parte della banca – pure ammeSA da copiosa giurisprudenza di merito anche in carenza della previsione nell'ambito del contratto madre (Corte App. Torino, 3.5.2013; Trib. Milano, 11.1.2017; Trib. Torino, 8.1.2021; Corte
App. Napoli, 28.12.2016).
Dall'esame delle condizioni economiche del contratto di conto corrente risulta come, in origine fosse:
- pattuito per iscritto un tasso di interesse creditore dell'1,562% (1,5717% in regime di interesse composto);
- previsto un doppio tasso di interesse debitore: 7,50% fino a € 516 e 10,50% oltre gli € 516,00 con indicazione dei relativi tassi annui effettivi (7,7136% e 10,9207%) per effetto della capitalizzazione infrannuale;
- pattuita una maggiorazione per andamento anomalo (scoperto su conti non affidati o utilizzo extrafido);
- prevista la capitalizzazione trimestrale degli interessi;
- indicata una commissione di massimo scoperto dello 0,125%.
Nel caso di specie, dunque, il contratto di conto corrente in questione ab initio prevedeva pure le condizioni normative ed economiche del contratto di apertura di credito.
La ridetta apertura di credito venne elevata ad € 50.000,00 giusta delibera indicata nella comunicazione del 25.5.2009 della banca e, poi, indicata nel documento di sintesi del 1.6.2010 secondo le condizioni economiche riportate a pag. 10 della relazione del CTU.
5. Sul conto anticipi n. 140304
Si evidenzia come tra la società correntista e la fosse istituito il conto anticipi n. 140304. CP_6
Tale conto ha natura normalmente non operativa, costituendo una mera evidenza contabile dei finanziamenti per anticipazioni su crediti concessi dalla al cliente, nell'ambito di un castelletto, CP_2 annotandosi in esso in "dare" le anticipazioni erogate al correntista ed in "avere" l'esito positivo della riscossione del credito con la conseguenze che il rapporto credito/debito è in ogni momento
12 rappresentato dal saldo di conto corrente bancario sul quale le anticipazioni affluiscono mediante giroconto (Cass. Sez. 1, 20.6.2011, n. 13449; Cass. Sez. 1, 16.3.2018, n. 6575). Ne discende come, nel caso di specie, il conto in questione non costituisse un autonomo rapporto bancario, essendo le operazioni regolate nel conto corrente bancario di riferimento, del che la sua deduzione in giudizio da parte dell'opponente non risulta in alcun modo estranea al tema di cognizione introdotto con il ricorso monitorio.
Corretta è, quindi, la metodologia seguita dal CTU il quale nella relazione agli atti (v. pag. 22) rappresenta di aver considerato i giroconti trimestrali di interessi e competenze del rapporto n.
140304 quali movimenti contabili.
Condivisibilmente, poi, il CTU ha rilevato come le pattuizioni di tassi a debito si ebbero solamente a far tempo dal 1.6.2010 (v. pag. 19), con applicazione del tasso debitore sostitutivo ex art. 117, co. 7 lett. a) TUB rispetto ai periodi precedenti.
6. Sulla valida pattuizione di interessi nella misura extralegale
Per quanto osservato va, in primo luogo, disattesa l'eccezione degli opponenti in punto di mancata pattuizione scritta di interessi in misura ultralegale. Risulta, infatti, rispettato il disposto dell'art. 1284, co. 3 c.c. che stabilisce una c.d. “forma integrativa” di natura forte evidenziandosi, peraltro, come la pattuizione di interessi nella misura ultralegale non integra clausola veSAtoria posto che l'elenco di cui all'art. 1341 c.c. ha carattere taSAtivo e, perciò, non si richiede specifica approvazione (Cass.
Sez. 2, 27.4.2006, n. 9646; Cass. Sez. 3, 9.7.2009; n. 16124).
7. Sul esercizio dello ius variandi da parte della banca
In diritto si rileva come l'art. 118 TUB stabilisce condizioni e limiti precisi per l'esercizio del potere di modifica unilaterale in peius da parte della banca alle condizioni economiche e normative del contratto, potere che si indica l'espressione “ius variandi”. Fino alla entrata in vigore della L.
154/1992 non esisteva una esplicita disciplina di tale diritto potestativo, tanto rilevante e tanto eccezionale ove riguardato in relazione al principio di vincolatività del contratto, quale espressione di autonomia delle parti e, quindi, di regolamento comunemente divisato (art. 1372 c.c.).
In esito alla evoluzione normativa avviata con la predetta L. 154/1992 il vigente art. 118 TUB – richiamato dagli artt. 120 undecies e 125 bis TUB per ciò che concerne il credito al consumo – prevede, in sostanza come:
- solamente in relazione ai contratti a tempo indeterminato (conto corrente, apertura di credito a revoca) poSA eSA esercitarsi lo ius variandi con riferimento a tassi prezzi e altre condizioni previste mentre rispetto ad altri contratti, pur se ad esecuzione prolungata (mutui, apertura di credito a termine, leasing), stipulati con consumatori e microimprese lo ius variandi non può avere ad oggetto i tassi di interesse;
13 - in ogni caso tale diritto deve essere attribuito in contratto ed approvata specificamente dal cliente;
- l'esercizio dello ius variandi è subordinato al ricorrere di un “giustificato motivo”, che non può tradursi in attuazione di scelte di politica commerciale gestionale della banca intendendosi evitare fenomeni di c.d. “moral hazard”. Si tratterà quindi di eventi di comprovabile effetto sul rapporto bancario inerenti la sfera del cliente (mutamento grado di affidabilità e simili) ovvero della banca laddove si riflettano in aumenti dei costi operativi (variazione tassi, fenomeni di inflazione e simili) con puntuale specifica indicazione e valutazione dell'impatto sul concreto rapporto contrattuale;
- la banca e l'intermediario finanziario deve inoltrare al cliente una comunicazione preventiva, per iscritto o mediante altro supporto durevole preventivamente approvato, che illustri il contenuto della modifica unilaterale proposta e recante la dicitura “proposta di modifica unilaterale del contratto” dimodoché l'attenzione del cliente sia ben richiamata sull'importanza dell'atto;
- l'effettiva ricezione della comunicazione in caso di contestazione deve essere provata dall'intermediario trattandosi di atto recettizio, in conformità dell'art. 1335 c.c.
Resta escluso che per effetto dello ius variandi poSAno introdursi clausole nuove potendo essere solo modificate quelle legittimamente preesistenti come pure evidenziato dai chiarimenti del Ministero dello Sviluppo economico con nota del 21.2.2007 prot. 5574 e dalla disposizioni di trasparenza bancaria di NC d'IA.
La comunicazione della banca deve essere inviata al cliente con un preavviso di due mesi e si intende approvata ove il cliente non receda, senza spese, entro il termine previsto per la sua applicazione.
Nel caso di recesso, ovviamente, il cliente ha diritto all'applicazione delle condizioni precedentemente praticate.
Le variazioni contrattuali peggiorative per il cliente non rispettose dei requisiti sopra indicati sono sanzionate con l'inefficacia ai sensi dell'art. 118, co. 3 TUB.
Nel caso di specie l'attore (v. pag. 15 atto di citazione) ed il CTP di parte attrice, Dott.SA
hanno dedotto il difetto di prova dell'avvenuta ricezione delle comunicazioni in Persona_1 questione ma non già contestato il fatto storico dell'avvenuta ricezione, con la conseguenza che non può ritenersi sussistente l'onere della banca di dare prova dell'avvenuta ricezione.
Per quanto sopra va evidenziato come il contratto di conto corrente e di apertura di credito abbiano subito le modificazioni operate per effetto degli atti di esercizio dello ius variandi, indicate a pag. 15 dell'elaborato del CTU, dovendo escludersi quelle (nn. 1, 2,3 4, e 5) ritenute inefficaci dall'ausiliario in quanto non rispettose del termine di preavviso di legge.
8. Sulla commissione di massimo scoperto
Antecedentemente al primo intervento legislativo, attuato con l'entrata in vigore dell'art. 2 bis D.L.
29.11.2008, n. 185 (L. conv. 2/2019) e con l'ulteriore correttivo del D.L. 78/2009 (L. conv. 102/2009), le
14 commissioni bancarie rappresentavano un eterogeneo panorama. Nella prassi si rinvenivano almeno due meccanismi di calcolo dei c.d. “oneri di meSA a disposizione dei fondi” (cc.dd. “ODF” secondo le
Istruzioni NC d'IA per la rilevazione del TEGM 2009): il primo dava luogo alla c.d. “commissione di massimo scoperto” (CMS) parametrando la remunerazione aggiuntiva in base alla cifra massima dell'utilizzato nel trimestre solare, a prescindere o meno dal tempo dell'utilizzazione; il secondo, meno frequente, dava luogo alla c.d. “commissione di mancato utilizzo” (CMU) calcolando detta remunerazione sull'accordato al netto dell'utilizzato.
L'applicazione della CMS rendeva impossibile predeterminare in anticipo il peso economico per il cliente dal momento che il calcolo veniva effettuato sul picco dell'utilizzato, indipendentemente dal superamento del fido e, peraltro, l'applicazione era prevista di frequente anche nel caso di saldo negativo di conto corrente non affidato.
Secondo un primo orientamento giurisprudenziale la CMS non trovava giustificazione sotto il profilo causale (Trib. Milano, 4.7.2002); secondo un altro il profilo di invalidità era da ravvisarsi nella indeterminabilità dell'oggetto almeno nelle ipotesi in cui i contratti riportassero la generica dicitura
“commissione di massimo scoperto” indicando tasso e periodicità ma senza indicare i meccanismi di calcolo (Trib. Torino, 23.7.2003; Trib. Lecce, 6.3.2006). In tale panorama deve essere collocato l'intervento legislativo sopra cennato, sollecitato peraltro dalla steSA NC d'IA (Assemblea ABI del luglio 2007). L'art. 2 bis D.L. 185/2008 ha provveduto a tipizzare gli ODF, ponendo anche fine all'annosa questione circa la validità delle relative pattuizioni, conferendo dignità di diritto positivo a quell'uso negoziale. Si previde, dunque, che con i limiti di applicazione in presenza di fido e saldo a debito per un periodo continuativo non inferiore a trenta giorni la valida pattuizione della CMS o, in alternativa (perciò con divieto di coesistenza) di una “commissione per la meSA a disposizione dei fondi” (CMDF) di carattere omnicomprensivo, proporzionale all'importo e alla durata dell'affidamento, predeterminato nella misura pattuito, assieme al tasso debitore mediante patto scritto non rinnovabile tacitamente e non eccedente la soglia dello 0,50 % (calmiere introdotto in sede di conversione) su base trimestrale dell'affidamento.
L'art. 2 bis, co. 2 D.L. 185/2008, poi, con norma testualmente non retroattiva, previde come gli interessi, le commissioni e le provvigioni derivanti dalle clausole, comunque denominate, che prevedono una remunerazione, a favore della banca, dipendente dall'effettiva durata dell'utilizzazione dei fondi da parte del cliente, dalla data di entrata in vigore della legge di conversione decreto, fossero comunque rilevanti ai fini dell'applicazione dell'art. 1815 c.c., dell'art. 644 c.p. e degli artt. 2 ss. L. 108/1996 con conseguente necessità di revisionare il sistema di rilevazione trimestrale del TEGM che non ha tenuto conto di tali oneri fino al termine del periodo transitorio, con fine fiSAta al 31.12.2009.
15 Dopo un iniziale contrasto (Cass. Pen. 19.2.2010, n. 12018; Cass. Civ. Sez. 1, 22.6.2016, n. 12965) è parsa indubbia la portata innovativa della norma che, quindi, non ha operato alcuna interpretazione autentica recando la previsione di una disciplina transitoria da emanarsi in sede amministrativa e dovendo pure assicurarsi il raffronto del TEG del rapporto a un TEGM elaborato secondo parametri omogenei (Cass. SS.UU. 20.6.2018, n. 16303). Così, sulla scorta del fatto che i decreti ministeriali emanati in precedenza contenessero una separata rilevazione dell'ammontare medio della CMS, con riferimento ai rapporti svoltisi in tutto o in parte prima dell'entrata in vigore dell'art. 2 bis D.L. 185/2008, ai fini della verifica dell'usura, va effettuata una separata comparazione del TEG e della CMS, eventualmente applicata, rispettivamente con il tasso soglia e con la CMS soglia calcolata aumentando della metà la CMS media indicata nei decreti e compensandosi, poi, l'importo della eventuale eccedenza della CMS in concreto applicata con il margine di interessi eventualmente residuo.
L'art. 2 bis, co. 3 D.L. 185/2008 ha, poi, previsto un obbligo di adeguamento alle previsioni imperative con riferimento ai contratti in corso, entro il termine di 150 gg. dall'entrata in vigore della legge di conversione, con le forme e gli effetti dello ius variandi ex art. 118 TUB - dunque con possibilità di CMS
e CMDF solamente ove in precedenza fosse già prevista una qualche forma di remunerazione aggiuntiva dell'affidamento - e potere di recesso alla controparte.
L'intervento normativo sopra compendiato lasciò intatte le questioni concernenti le commissioni di mancato utilizzo, impossibili da ricomprendere nelle previsioni di nullità dell'art. 2 bis D.L. 185/2008, favorendo forme in buona parte elusive della disciplina positiva (maggiorazione dei tassi debitori;
commissioni fisse per scaglione d'importo utilizzato et similia).
Con il D.L. 201/2011 (L. conv. 214/2011) venne introdotto l'art. 117 bis TUB, integrato dalla conseguente normativa secondaria, stabilendo come i contratti di apertura di credito poSAno prevedere, quali unici oneri a carico del cliente, una commissione onnicomprensiva, calcolata in maniera proporzionale rispetto alla somma meSA a disposizione del cliente e alla durata dell'affidamento, e un tasso di interesse debitore sulle somme prelevate. L'ammontare della commissione viene rimeSA ad apposita deliberazione del CICR, ponendo un tetto massimo dello 0,50 % per trimestre della somma meSA a disposizione. Le nuove commissioni di affidamento (CA), quindi, costituiscono attuazione di principi di tipicità, omnicomprensività e proporzionalità, con creazione di un regime commissionale unico, come pure sottolineato dalla delibera CICR DM 644/2012 (art. 2).
Si è, poi, stabilito, con riferimento a sconfinamenti in assenza di affidamento ovvero oltre il limite del fido, i contratti di conto corrente e di apertura di credito possono prevedere, quali unici oneri a carico del cliente, una commissione di istruttoria veloce (CIV) determinata in misura fiSA, espreSA in valore assoluto, commisurata ai costi e un tasso di interesse debitore sull'ammontare dello sconfinamento. La
16 suddetta delibera CICR ha provveduto a delineare, con norme di dettaglio, limiti soggettivi ed oggettivi di applicabilità della suddetta CIV.
Alla violazione della disciplina imperativa in questione consegue nullità esclusivamente parziale del contratto (art. 117 bis, co. 3 TUB), in quanto tipica nullità di protezione.
Così brevemente compendiato il panorama normativo e le successioni di leggi rilevanti nel caso di specie va evidenziato quanto appresso. Premesso che nel regime originario, a parere di questo
Giudice, debbano ritenersi lecitamente pattuite CMS sull'utilizzato e non già solo in relazione all'accordato - atteso che per tale meccanismo si determina una lecita pattuizione di una remunerazione ulteriore per la banca, che non può quindi dirsi priva di causa poiché correlata al rischio crescente che la banca assume in relazione a quanto in concreto utilizzato – va rilevato, come correttamente esposto dal CTU che, pur essendo ab origine prevista una CMS la pattuizione sia nulla per indeterminatezza. Il contratto di conto corrente, infatti, indicava TAN e TAE, senza però indicazione di criteri di determinazione e modalità di calcolo. Infatti occorre che la pattuizione, per avere un oggetto determinato o comunque determinabile, indichi non solo il valore percentuale e periodicità di calcolo ma pure il concreto meccanismo di funzionamento: cioè se la CMS vada riferita al montante utilizzato o alla provvista accordata, ovvero se la percentuale debba riferirsi al momento di punta massima dello scoperto o ad un periodo più prolungato di numero di giorni di tale scoperto, ovvero alla media dello scoperto distribuito in più giorni (v. Corte App. Milano 14.1.2019; Trib. Taranto 11.4.2018).
Risulta, quindi, la nullità di tale pattuizione, fatta valere dagli opponenti non solo in via d'eccezione ma pure in via d'azione.
Per quanto argomentato, correttamente il CTU ha proceduto alla rideterminazione del saldo eliminando la CMS e, quindi, l'importo di € 318,82 (v. pag. 17 relazione). Pure correttamente sono state considerate valide le commissioni di istruttoria veloce a far tempo dal IV trimestre 2012.
9. Sulle spese, commissioni e altri oneri applicati senza valida pattuizione
Secondo quanto condivisibilmente illustrato dal CTU a pag. 13 della relazione i costi e le commissioni ivi indicati, per complessivi € 2.524,99, non furono oggetto di preventiva pattuizione tra le parti e, quindi, corretta risulta l'espunzione dal saldo.
10. Conclusioni del CTU – Valutazione
In considerazione delle opzioni giuridiche sopra motivate, in assenza di contestazioni circa le modalità tecniche seguite dal CTU in punto di calcolo, evidenziata la logicità della relazione, deve essere prestata adesione alle conclusioni ivi rassegnate a pag. 25 e così ritenere che, in relazione al contratto di conto corrente – ove, si ripete, confluiscono gli appostamenti derivanti dalle operazioni contabilizzate sul conto tecnico anticipi – il saldo debitore, alla data del 7.9.2018, fosse pari ad € 46.247,24.
11. Sulle eccezioni svolte da parte attrice in relazione agli altri rapporti
17 Gli attori, in relazione al contratto di mutuo chirografario n. 3980844 del 29.12.2016 e al contratto n.
3698988 del 20.8.2013 hanno, in sostanza, dedotto la nullità della pattuizione di interessi per divergenza tra TAEG effettivo dal TAEG indicato in contratto, non essendo stati inclusi oneri rilevanti secondo le
Istruzioni della NC d'IA, con necessità di applicare il tasso sostitutivo ex art. 117, co. 7 TUB e conseguente rideterminazione del debito.
Va evidenziato, anzitutto, come l'indicazione del TAEG sia obbligatoria solamente nei contratti di credito al consumo ex art. 125 bis TUB e che tali non poSAno considerarsi i contratti conclusi nel caso di specie atteso che il contraente non è certamente consumatore, trattandosi di società dunque non di persona giuridica. Ne consegue come l'eventuale erronea indicazione del TAEG non poSA procurare la nullità della clausola del costo, con integrazione legale ex art. 125 bis, co. 7 TUB.
Il TAEG ha, infatti, valenza meramente informativa: la sua erronea indicazione non comporta maggiore onerosità del finanziamento ma solamente erronea rappresentazione del costo complessivo.
Peraltro, con riferimento ai contratti di mutuo è previsto dalle Istruzioni della NC D'IA in tema di trasparenza, ma non già di contenuto del contratto, come il TAEG debba essere indicato solamente nel fogli informativo e nel documento di sintesi.
Il TAEG rispetto al contratto di mutuo è, quindi, una informativa precontrattuale e non è elemento essenziale in quanto, essendo un indice del costo del finanziamento, non costituisce indicazione del tasso di interesse e altri prezzi e condizioni ex art. 117, co. 4 TUB assolvendo, si ripete, ad una funzione esclusivamente informativa. Del resto tanto nella Circ. 25.7.2003 che in quella 29.7.2009 ss.mm.ii il
TAEG/ISC è regolato nella sezione II dedicata a “pubblicità e informazione contrattuale” e non già nella sezione III “requisiti di forma e di contenuto minimo dei contratti”. L'omeSA indicazione non configura quindi violazione dell'art. 117 co. 4 TUB.
Da ciò deriva, quindi, l'infondatezza delle eccezioni svolte dagli attori con la conseguenza che i crediti indicato dall'opposto per i predetti titoli devono essere considerati esistenti.
12. Sulla fideiussione del 1.6.2010
E' presente agli atti (v. doc. 10 fascicolo monitorio) copia della fideiussione rilasciata il 1.6.2010, sotto forma di lettera (dunque ex art. 1333 c.c.), in favore della da parte di , CP_6 Parte_2
, e con la quale dette persone Parte_4 Parte_3 Controparte_1 fisiche si costituivano confideiussori garantendo personalmente l'adempimento delle obbligazioni che avrebbero fatto capo, dal lato passivo, alla società derivanti da Parte_1 tutti i rapporti indicati a pag. 2, tra i quali indubbiamente figurano quelli costituenti causa petendi della domanda monitoria. La garanzia venne prestata con indicazione del limite di € 105.000,00 così rispettando la prescrizione dell'art. 1938 c.c. Si tratta all'evidenza di fideiussione omnibus.
13. Sulla autografia della sottoscrizione di Parte_4
18 Si evidenzia, come a fronte del disconoscimento e di procedimento di verificazione, la Dott.SA
, cui è stata commeSA la consulenza grafologica, all'esito del diffuso e Persona_2 compiuto esame del documento verificando con scritture comparative, all'esito di un iter corretto dal punto di vista logico, ha condivisibilmente concluso per l'autografia delle sottoscrizioni della fideiussione rilasciata da (“Le firme apposte sul documento sub all. 10 al ricorso monitorio
Parte_4 alla sig.ra , ad eSA apparentemente riferibili, in base alle verifiche tecniche
Parte_4 effettuate e sulla base delle scritture comparative disponibili sono riconducibili con certezza alla mano scrivente di , pertanto sono autografe ed autentiche”). Ne deriva come l'atto
Parte_4 giuridico in questione sia riferibile anche ad .
Parte_4
14. Sulla eccezione di nullità della fideiussione per violazione della normativa in materia di concorrenza
I fideiussori opponenti hanno eccepito la nullità della predetta fideiussione in quanto atto a valle, attuativo di una intesa anticoncorrenziale, a monte, siccome riproduttiva dello schema ABI 2003, già censurato con la decisione n. 55/2005 della NC d'IA.
Come noto la NC d'IA, con provvedimento n. 55/2005 ha censurato lo schema generale delle fideiussioni omnibus redatto dall'ABI nel 2003 e inclusivo della clausole di sopravvivenza
(art. 2), reviviscenza (art. 6) e rinuncia ai termini ex art. 1957 (art. 8). Il provvedimento in questione, che ha stigmatizzato le condotte dell'ABI per violazione della L. 287/1990, ha posto la questione circa le conseguenze sulla validità dei contratti c.d. “a valle”.
Taluni giudici hanno predicato la nullità totale del contratto di fideiussione omnibus conforme allo schema ABI (Trib. Salerno 23.8.2018); secondo altri la nullità sarebbe stata parziale, limitata alle clausole sopra descritte (Cass. Sez. 1, 26.9.2019, 24044) poiché la banca l'avrebbe di certo concluso anche senza dette clausole, che risulterebbero gravose solo per la controparte (Trib. Rovigo, 9.9.2018).
La Cass. SS.UU., 30.12.2021, n. 41994 hanno definitivamente affermato come i contratti di fideiussione
"a valle" di intese dichiarate parzialmente nulle dall'Autorità Garante, in relazione alle sole clausole contrastanti con gli artt. 2, comma 2, lett. a) della l. n. 287 del 1990 e 101 del TFUE, sono parzialmente nulli, ai sensi degli artt. 2, comma 3 della legge citata e dell'art. 1419 c.c., in relazione alle sole clausole che riproducono quelle dello schema unilaterale costituente l'intesa vietata - perché restrittive, in concreto, della libera concorrenza - salvo che sia desumibile dal contratto, o sia altrimenti comprovata, una diversa volontà delle parti.
Nel caso di specie deve, anzitutto, rilevarsi come la fideiussione predetta sia ben successiva alla istruttoria amministrativa, termine cronologico di riferimento, assieme alla decisione della NC d'IA, per limitare l'efficacia dimostrativa privilegiata circa l'esistenza di una intesa anticoncorrenziale, da
19 accertarsi incidentalmente nel presente giudizio. L'assunto degli opponenti circa l'esistenza di una intesa “a monte” vietata risulta, quindi, indimostrato.
In via dirimente si rileva, comunque, come in astratto la conformità di fideiussioni, a valle, riproduttive dello schema, risultato di intesa anticoncorrenziale, a monte, determini in via regolare la nullità delle sole clausole contrastanti con gli artt. 2, co. 2 lett. a) L. 287/1990 e 101 TFUE, dunque una nullità parziale ex art. 1419 c.c.; conseguenza questa che consente di migliorare la posizione del fideiussore e, al contempo, di conservare la garanzia personale al finanziatore (Cass. SS.UU., 30.12.2021, n.
41994). Nessun opponente ha proposto alcuna eccezione (segnatamente in senso stretto, in particolare di decadenza) fondata sulla dedotta, insussistente, nullità.
La predetta eccezione deve essere, quindi, rigettata con la conseguenza che l'obbligazione dei garanti risulta provata.
15. Sulla fideiussione del 29.12.2016
Ad ogni buon conto va evidenziato come, sebbene la fideiussione omnibus di cui si è detto fosse idonea a costituire le persone fisiche garanti per tutti i crediti dedotti in giudizio, in data 29.12.2016
[...]
ed ebbero pure a rilasciare fideiussione specifica (v. doc. 11 Parte_2 Pt_3 Parte_3 fascicolo monitorio) in relazione al rapporto di apertura di credito in conto corrente, del che non ha pregio il rilievo svolto da parte opponente a pag. 14 della propria citazione.
16. Sulla dedotta violazione dell'art. 40 TUB in riferimento ai contratti n. 3980844 e n. 3697988
Con riferimento a entrambi i rapporti in questione, gli opponenti hanno eccepito la violazione dell'art. 40
TUB per non essersi verificato l'inadempimento normativamente stabilito.
L'eccezione risulta di per sé infondata in iure posto che l'invocato art. 40 TUB è norma applicabile alle sole operazioni di credito fondiario, cioè finanziamento a medio e lungo termine con garanzia ipotecaria di primo grado su beni immobili (art. 38, co. 1 TUB).
Nel caso di specie nessuno di tali rapporti è qualificabile quale operazione di credito fondiarie stante l'assenza di diritti reali di garanzia.
La risoluzione di tali contratti, comunque, risulta prodottasi in esercizio del potere attribuito alla banca dalle clausole risolutive espresse pattuite, rispettivamente, agli artt. 7 e 4 dei contratti in questione e attributive di tale diritto potestativo ad esercizio stragiudiziale pure in caso di mancato pagamento di una sola rata.
17. Conclusioni di merito
Deve, in conclusione, accogliersi parzialmente l'opposizione in ragione della fondatezza della domanda di accertamento della nullità di pattuizione di CMS e della rideterminazione del saldo a credito della banca secondo quanto osservato, con revoca del decreto ingiuntivo opposto e condanna della
[...]
, in solido con i fideiussori, delle seguenti somme: Parte_1
20 - € 46.247,24 quale saldo debitore del rapporto di conto corrente bancario e relativa apertura di credito, pur tenuto in considerazione il conto anticipi, alla data del 7.9.2018 oltre interessi legali a far tempo da tale data;
- € 42.161,36 quale debito residuo derivante dal finanziamento n. 3980844 al 15.11.2017 oltre interessi al tasso legale fino a saldo;
- € 6.817,00 quale debito residuo derivante dal mutuo n. 3697988 al 20.11.2017 oltre interessi al tasso legale dal 21.11.2017 fino a saldo.
18. Sull'intervento ex art. 111 c.p.c. di Controparte_4
Come noto, il codice vigente ha il suo precedente normativo sul punto nel § 265 dell'Ordinanza processuale germanica la quale enuncia espreSAmente il principio che, implicitamente, si ricava dall'art. 111 c.p.c.: non vige alcun divieto legale di cessione del diritto litigioso a titolo particolare e per atto tra vivi nelle more del giudizio. Ciò in rottura con la tradizione romanistica che vietava alla parte convenuta con un'actio in rem di alienare la cosa litigiosa (D. 44, 6, 1) sebbene solo in tema di actio acquae pluviae arcendae (D. 44, 2, 11, 9) il processo proseguisse con l'alienante ma con effetto anche contro l'acquirente.
Per mezzo dell'art. 111 c.p.c. si è assicurata la finalità avuta di mira con il minimo mezzo: non già privazione del potere sostanziale di disporre ma impedendo che gli atti dispostivi rilevano ai fini del processo, costringendo a proporre altra domanda contro l'avente causa.
La via più rispettosa delle esigenze di circolazione dei diritti e meno dispendiosa è, perciò, consentire che il processo prosegua tra le parti originarie ma che stabilire che la sentenza emananda produca i suoi effetti nei confronti dell'acquirente, che pur non acquista la qualità di parte, salvo quanto previsto dall'art. 1153 c.c. (ove l'acquisto si verifica a titolo originario) e il rispetto dei principi in materia di trascrizione delle domande giudiziali. Si badi, infatti, che è parte colui che promuova in nome proprio l'azione in giudizio o che subisca tale azione cosicché in caso di sostituzione processuale è parte il sostituto e non già il sostituito. Deve, poi, tenersi distinta la sostituzione processuale dalla legittimazione straordinaria che si verifica laddove, pur facendosi valere in giudizio un diritto altrui in nome proprio, la legge imponga un litisconsorzio neceSArio con il titolare del rapporto sostanziale (v. art. 2900, co. 2
c.c.; art. 9 D.Lgs. 267/2000).
Perché si verifichi la successione a titolo particolare nel diritto controverso occorre che tale diritto costituisca, ad un tempo, oggetto di atto di disposizione a carattere derivativo e particolare nonché della domanda giudiziale.
Verificandosi tale situazione il dante causa assume, in via non originaria ma successiva, la qualità di sostituto processuale del cessionario per effetto della divaricazione tra titolarità dei poteri sostanziali da quelli processuali, con estensione dell'efficacia diretta della pronuncia anche all'avente causa. Questi,
21 infatti, ha solo facoltà di intervenire (volontariamente o coattivamente) e, con il consenso delle altre parti,
l'alienante può essere estromesso dal giudizio su sua richiesta, perdendo dunque la qualità di parte.
L'intervento in questione differisce considerevolmente da quella stabilita dagli artt. 105 e 106 c.p.c. non essendo soggetto a relativi modi e termini (Cass. Sez. 2, 19.7.1974, n. 2178; Cass. Sez. 3, 9.4.2009, n.
8700; Cass. Sez. L, 20.8.2020, n. 17486) ma posto che l'acquistata titolarità del diritto è presupposto dell'intervento, la contestazione della steSA può dar luogo ad una questione sull'intervento, regolata dall'art. 272 c.p.c. e, invero, anche ignorata in larga parte dai conditores, che hanno dato per assiomatica la validità del titolo.
L'art. 111, co. 3 c.p.c. subordina, come detto, l'estromissione dell'alienante al consenso delle parti originarie non solo per la ragione formalistica della modificazione dei soggetti del contraddittorio ma perché: a) l'alienante che abbandona sua sponte il processo non può più opporre all'acquirente attore in evizione la exceptio male gestae; b) la controparte è intereSAta a contestare la validità dell'alienazione e comunque a non prestare il consenso all'estromissione per perdere la responsabilità dell'alienante per le spese giudiziali. Ove non si verifichi estromissione, il dante causa sarà parte neceSAria anche nelle fasi di impugnazioni, con inscindibilità della causa.
In data 2.10.2020 ha depositato atto di intervento ex art. 111 c.p.c. Controparte_4 assumendosi cessionaria dei crediti per cui è causa in forza di una operazione di cartolarizzazione richiamando le difese e le conclusioni della cedente. La non ha domandato di essere estromeSA CP_2 continuando, per contro, a compiere atti processuali. Gli opponenti in sede di prima memoria di appendice di trattazione scritta, hanno dedotto l'assenza di prova circa la successione di CP_4
Si evidenzia come la titolarità del credito in capo al cessionario debba essere provata in caso di
[...] contestazione, non essendo sufficiente l'avvenuta pubblicazione dell'operazione in Gazzetta Ufficiale e non controvertendosi certamente dell'efficacia solutoria di un pagamento effettuato al cedente ovvero della soluzione di un conflitto tra cessionari (Cass. 12.2.2019, n. 4713). Segnatamente, la parte che agisca affermandosi successore a titolo particolare del creditore originario, in virtù di un'operazione di cessione in blocco ha anche l'onere di dimostrare l'inclusione del credito medesimo in detta operazione, in tal modo fornendo la prova documentale della propria legittimazione sostanziale, salvo che il resistente non l'abbia esplicitamente o implicitamente riconosciuta (Cass. Sez. 6 - 1, 5.11.2020, Ord. n.
24798). Con riferimento alla prova della cessione, pur non condividendosi la riconduzione della cessione del credito al negozio astratto (Cass. Sez. 6 - 3, 14.10.2021, Ord. n. 28093), l'interesse giuridico del ceduto non può che risolversi nel compimento di un efficace pagamento liberatorio, con la conseguenza che egli è esclusivamente abilitato ad indagare sull'esistenza e sulla validità estrinseca e formale della cessione (Cass. Sez. 2, 9.7.2018, n. 18016). La prova della cessione, in particolare del suo oggetto, può essere fornita ad ogni modo anche successivamente alla pubblicazione in Gazzetta
22 Ufficiale e nel corso di un giudizio di opposizione (Cass. Sez. 3, Ord. n. 10200/2021) e può fondarsi anche su argomenti presuntivi atteso che la cessione non è un contratto a forma forte e, dunque, non operano le limitazioni di cui all'art. 2729 c.c. Infatti, le limitazioni alla prova testimoniale (artt. 2721 ss.
c.c.), oltre a non attenere all'ordine pubblico rendendo così neceSAria l'eccezione di parte (Cass. Sez.
3, 13.6.2022, Ord. n. 18971), possono essere invocate solo laddove il contratto sia dedotto quale fonte di rapporti giuridici per le parti e non già quando il terzo, nel caso che occupa, il ceduto subisca gli effetti riflessi, non già diretti, del negozio. Ciò che la cessione opera è, infatti, la circolazione del diritto di credito, rispetto al quale il ceduto vede sostituirsi la figura del soggetto attivo del rapporto obbligatorio che, nella sua essenza oggettiva, rimane invariato, non acquistando alcun diritto e non assumendo obblighi ulteriori. Peraltro al terzo è normalmente indifferente (salvo che l'interesse contrario sia consacrato in un pactum de non cedendo) eseguire la prestazione ad una piuttosto che ad un'altra persona. Ciò chiarito, quindi, la prova presuntiva deve ritenersi ammeSA per la prova della cessione e del suo oggetto e a tale operazione logica il giudice dovrà procedere secondo il suo prudente apprezzamento.
Deve, in tale prospettiva, essere valorizzato:
- in primis il fatto pubblicitario stesso. Se la pubblicazione in Gazzetta Ufficiale non è prova rappresentativa della cessione, eSA ne è quantomeno un indizio atteso che, per comune esperienza, se ad un fatto viene data pubblicazione è ragionevole ritenere l'esistenza di quel fatto. Laddove, poi, la Gazzetta Ufficiale rechi indicazioni che valgono a determinare l'oggetto, tale presunzione acquista il requisito della precisione in relazione all'oggetto medesimo.
Secondo le istruzioni della NC d'IA (circolare 22 del 21.4.1999) per “rapporti giuridici individuabili in blocco” devono intendersi “i crediti, i debiti e i contratti che presentano un comune elemento distintivo”, chiarendo che lo stesso “può rinvenirsi, ad esempio, nella forma tecnica, nei settori economici di destinazione, nella tipologia della controparte, nell'area territoriale e in qualunque altro elemento comune che consenta l'individuazione del complesso dei rapporti ceduti”. L'individuazione in blocco di rapporti, secondo parametri oggettivi e prestabiliti vale pure a rendere determinato o, comunque determinabile, l'oggetto del contratto.
Così si è ritenuto sufficiente a far ritenere dimostrata la titolarità del credito in capo al cessionario la produzione dell'avviso di cessione recante l'indicazione per categorie dei rapporti ceduti in blocco, senza che occorra una specifica enumerazione di ciascuno di essi, allorché gli elementi comuni presi in considerazione per la formazione delle singole categorie consentano d'individuare senza incertezze i rapporti oggetto della cessione, sicché, ove i crediti ceduti sono individuati, oltre che per titolo (capitale, interessi, spese, danni, etc.), in base all'origine entro una certa ed alla possibilità di qualificare i relativi rapporti come sofferenze in conformità alle
23 istruzioni di vigilanza della NC d'IA, all'esito della verifica da parte del giudice di merito se, avuto riguardo alla natura del credito, alla data di origine dello stesso e alle altre caratteristiche del rapporto, quali emergono delle prove raccolte in giudizio, la pretesa azionata rientri tra quelle trasferite alla cessionaria o sia al contrario annoverabile tra i crediti esclusi dalla cessione (Cass.
Sez. I, 20.7.2023, n. 21821);
- la dichiarazione del cedente è, in tale prospettiva, ulteriore indice di avvenuta cessione (Cass.
Sez. 2, 9.7.2018, n. 18016), valendo a denotare il definitivo distacco dell'interesse tutelato dal diritto del credito dalla propria sfera giuridica e l'ingresso in quella del cessionario. E', quindi, del tutto estraneo alla rilevanza probatoria di tale dichiarazione l'impossibilità di poterla intendere quale confessione, pure valorizzata da qualche giurisprudenza di merito.
Nel caso di specie la ha prodotto, con la memoria ex art. 183, co. 6 n. 2) c.p.c. una Controparte_4 dichiarazione della cedente dalla quale si evince in maniera univoca come i crediti per cui è causa CP_2 siano stati ceduti all'interventore, del che la circostanza è dirimente sul punto con la conseguenza che va ritenuta la qualità di cessionario e, di conseguenza, pure la legittimità dell'intervento stesso.
L'intervento in questione ha, quindi, prodotto l'assunzione di parte in capo alla cessionaria, con la conseguenza che la steSA ha fatto proprie le conclusioni rassegnate dalla cedente, del che la pronuncia deve essere direttamente adeguata alla realtà sostanziale e, perciò, la condanna va pronunziata in favore del successore.
19. Sulle spese di lite
In difetto di gravi ed eccezionali ragioni, le spese di lite sono regolate secondo il regolare principio di soccombenza.
Gli opponenti, tenuto conto del comune interesse, fatto palese tanto dalla vicenda sostanziale che dalla sostanziale identità di difese, devono essere condannati in via solidale.
Stante l'intervento del cessionario e la persistente attività difensiva del cedente va evidenziato come gli atti dispositivi compiuti da una parte non poSAno di certo aggravare la posizione della controparte, seppur soccombente. Così l'attività compiuta dal cedente successivamente all'intervento va ritenuta superflua, con irripetibilità delle relative spese mentre non vanno riconosciute all'interventore le attività di studio e introduttiva.
Consegue, quindi, che alla vadano riconosciute le attività di studio e introduttiva Controparte_2
e alla quelle di istruttoria / trattazione e decisoria. Controparte_4
Alla liquidazione, recata in dispositivo, si perviene applicando lo scaglione di valore individuato in base al criterio del decisum e non del disputatum e parametrando i compensi ai valori medi di cui al D.M.
55/2014 ss.mm.ii. delle predette fasi. Deve, inoltre, operarsi un aumento nella misura, ritenuta congrua, del 30% per la pluralità di soggetti senza far luogo a riduzioni.
24 Le spese di CTU grafologica devono essere poste integralmente a carico di Parte_4
, che ha disconosciuto la scrittura privata, poi rivelatasi autografa.
[...]
Le spese di CTU contabile devono, invece, essere poste a carico della Controparte_2 in solido, nella misura del 50% ed a carico degli opponenti, in solido, nella restante Controparte_11 misura del 50% atteso che l'accoglimento parziale della domanda è conseguenza delle risultanze di tale attività tecnica.
20. Sulla responsabilità ex art. 96 c.p.c. di Controparte_12
hanno invocato l'applicazione dell'art. 96, co. 3 c.p.c. nei
[...] Controparte_4 riguardi di in conseguenza della positiva verificazione di autografia della Parte_4 scrittura privata da questa disconosciuta.
Sebbene si torni ad evidenziare tale esito positivo della verificazione, va rilevato come l'opposizione svolta da fosse fondata anche su altri profili e, segnatamente, sulla pretesa Parte_4 nullità totale della fideiussione omnibus rilasciata. Rispetto a tale questione, al tempo dell'opposizione, sussistevano contrastanti orientamenti, per cui il Tribunale non ravvisa gli estremi della malafede o, quantomeno, della colpa grave in capo ad . Parte_4
Ne deriva come la domanda di condanna in questione deve essere rigettata evidenziandosi, sul punto, come tale rigetto non dà luogo a soccombenza reciproca, trattandosi di domanda meramente accessoria
(Cass. Sez. 2, 6.6.2022, Ord. 18036).
P.Q.M.
Il Tribunale Ordinario di Avezzano, definitivamente pronunciando:
- ACCOGLIE parzialmente l'opposizione e, per l'effetto, dichiarata la nullità di pattuizione iniziale di commissione di massimo scoperto secondo quanto in motivazione, revocato il decreto ingiuntivo opposto, condanna , Parte_1 Parte_2 Parte_3
e in solido tra loro, al pagamento, in
[...] Parte_4 Controparte_1 favore di delle seguenti somme;
€ 46.247,24 quale saldo debitore del rapporto Controparte_4 di conto corrente bancario e relativa apertura di credito, pur tenuto in considerazione il conto anticipi, alla data del 7.9.2018 oltre interessi legali a far tempo da tale data;
€ 42.161,36 quale debito residuo derivante dal finanziamento n. 3980844 al 15.11.2017 oltre interessi al tasso legale fino a saldo;
€
6.817,00 quale debito residuo derivante dal mutuo n. 3697988 al 20.11.2017 oltre interessi al tasso legale dal 21.11.2017 fino a saldo;
- RIGETTA, nel resto, l'opposizione;
- ON , Parte_1 Parte_2 Parte_3
e in solido tra loro alla refusione delle
[...] Parte_4 Controparte_1 spese di lite in favore di che si liquidano in € 5.434,00 per compensi oltre Controparte_2
25 spese generali (15%), rivalsa CPA (4%) ed IV (22%) ed in favore di che si Controparte_4 liquidano in € 12.899,00 per compensi oltre spese generali (15%), rivalsa CPA (4%) ed IV (22%);
- PONE le spese di CTU grafologica definitivamente a carico di;
Parte_4
- PONE le spese di CTU contabile a carico della in solido, Controparte_2 Controparte_4 nella misura del 50% e a carico gli opponenti, in solido tra loro, nel restante 50%;
- RIGETTA la domanda di condanna ex art. 96 c.p.c. nei confronti di . Parte_4
Avezzano, 8 novembre 2024.
Il Giudice
Dott. Paolo LEPIDI
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