N. R.G. 4362/2023
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
TRIBUNALE ORDINARIO DI BUSTO ARSIZIO
SEZIONE III CIVILE
Il Tribunale, nella persona del Giudice dott.ssa Francesca Capotorti, all'esito dell'udienza del
26.6.2024, ha pronunciato, ai sensi dell'art. 281 sexies, comma 3, c.p.c., la seguente
SENTENZA
nella causa civile di I Grado iscritta al n. r.g. 4362/2023 promossa da:
AN IR (C.F. [...]) e AR NT ER (C.F.
[...]), con il patrocinio dell'avv. LORENZO BERTAGGIA e dell'avv. SILVIA
MARTIGNONE ed elettivamente domiciliate presso i difensori
PARTE OPPONENTE
contro
AR TY SERVICING SPA (C.F. 10581450961), quale mandataria di AURELIA
SP SRL (C.F. 15502861006), con il patrocinio dell'avv. MARIO BATTAGLIA ed elettivamente domiciliata presso il difensore
PARTE OPPOSTA

CONCLUSIONI
Nell'interesse di parte opponente:
pagina 1 di 16 Voglia l'Ill.mo Tribunale adito, contrariis reiectis, così giudicare: In via pregiudiziale: dichiarare il difetto di legittimazione attiva RE SP S.r.l., rappresentata dalla mandataria AN Liberty
Servicing S.p.A., per difetto di prova di essere subentrata nei contratti di mutuo fondiario sottoscritti da Immobiliare Clara S.r.l. in data 04.12.2008 e 21.12.2012 e, per l'effetto, revocare e/o comunque inefficace il decreto ingiuntivo opposto;
Nel merito In via principale: • accertata la carenza dei requisiti di certezza, liquidità ed esigibilità del credito azionato da AN Liberty Servicing S.p.A.,
quale mandataria di RE SP S.r.l, revocare il decreto ingiuntivo n. 1218/2023 del 17.07.2023
(R.G. 3016/2023), emesso dal Tribunale di Busto Arsizio, Giudice Dott. Miro Santangelo – notificato il 26.09.2023 alla Sig.ra HI UE ed alla Sig.ra DE IA UN, quali eredi del de cuius Sig. HI NO, fidejussore della società Immobiliare Clara Srl;
In via subordinata: •
accertare e dichiarare la nullità delle clausole contenute agli articoli 2, 6 e 8 della fideiussione omnibus rilasciata a favore di Banco Bpm S.p.A. (già NC di Legnano S.p.A.) nell'interesse di
Immobiliare Clara S.r.l. dal Sig. NO HI in data 20.06.2008 e, per l'effetto, accertata la decadenza della fideiussione per decorso del termine previsto dall'art. 1957 c.c., dichiarare nulla essere dovuto dalle Sig.re UE HI e IA AS DE a RE SP S.r.l. e, quindi, revocare e/o dichiarare nullo e/o comunque inefficace il decreto ingiuntivo opposto;
• in ogni caso, accertare e dichiarare, per tutte le ragioni esposte in narrativa, l'infondatezza della domanda di pagamento così come formulata da AN Liberty Servicing S.p.A., quale mandataria di RE
SP S.r.l, e, per l'effetto, dichiarare che nulla è dovuto dalle Sig.re UE HI e IA
AS DE. • ordinare a RE SP S.r.l.– AN Liberty Servicing S.p.A.. la restituzione di quanto eventualmente medio tempore versato;
• con riserva di agire in separato giudizio per il risarcimento di tutti i danni patiti e patiendi discendenti dall'illegittimo comportamento degli istituti di credito;
In via subordinata e salvo gravame: • nella denegata e non creduta ipotesi di accoglimento della domanda di pagamento formulata in sede monitoria da AN Liberty Servicing S.p.A., quale mandataria di RE SP S.r.l., vista la qualità di eredi dei Sig.ri EA ZZ, C.F.
[...], residente in [...], e MA
ZZ, C.F. [...], residente in [...], pagina 2 di 16 in qualità di coeredi per rappresentazione della madre Sig.ra IZ HI, figlia premorta del de cuius Sig. HI NO, rideterminare in riduzione l'importo eventualmente dovuto dalle Sig.re
UE HI e IA AS DE. In ogni caso con il favore dei compensi professionali,
delle spese e successive occorrende tutte. Nella denegata e non creduta ipotesi in cui dovesse codesto
Tribunale rigettare l'opposizione, al fine della liquidazione delle spese, si richiede che venga tenuto conto del fatto che l'opposizione è stata necessaria al fine della verifica da parte delle eredi del Sig.
HI del fondamento di una pretesa di cui le stesse non erano a conoscenza e per correggere il valore della stessa posta la presenza di ulteriori eredi (circostanza che comporta peraltro l'abbattimento del valore della causa e quindi degli eventuali compensi richiesti con nota spese da parte opposta).

Nell'interesse di parte opposta:
pagina 3 di 16 Voglia il Tribunale Ill.mo, ogni contraria istanza, eccezione e deduzione respinta, previe le più
opportune declaratorie, - previa conferma della provvisoria esecutività del decreto ingiuntivo opposto ex art. 648 c.p.c., totale per quanto riguarda la signora IR, e parziale per quanto riguarda la signora ER;
- nel merito, rigetti l'opposizione proposta e ogni avversa eccezione, domanda e istanza in quanto illegittime, infondate e ingiustificate per tutte le ragioni esposte in narrativa, anche se del caso tenendo conto delle norme codicistiche sul mutuo e sulla ripetizione di indebito nella fattispecie applicabili;
- per l'effetto, confermare integralmente il decreto ingiuntivo opposto n.
1218/2023 del Tribunale di Busto Arsizio, R.G. 3016/2023 e comunque condannare le signore
AR NT ER e AN IR, per l'importo in via principale di euro
170.000,00 ciascuna, o in subordine di euro 170.000,00 per quanto riguarda la signora IR, e
85.000,00 per quanto riguarda la signora ER, fatta salva la diversa somma che fosse ritenuta dovuta e senza vincolo di solidarietà fra loro. Il tutto, oltre interessi al tasso legale dalla data di deposito del ricorso (7/7/2023) al saldo effettivo. Con il favore delle spese e compensi di causa della fase ingiunzionale e del presente giudizio. Fatto salvo ogni altro diritto e con ogni riserva istruttoria nei termini di legge. II) in via del tutto subordinata, per tuziorsimo e senza che ciò comporti inversione dell'onere della prova, si insiste nell'ammissione dei seguenti mezzi istruttori: A) disporsi ordine di esibizione ex art. 210 c.p.c. nei confronti delle signore IRER di tutti gli atti di causa concernenti il contenzioso con i signori EA e MA ZZ. Giudizio, per come dichiarato da controparte stessa, pendente avanti il Tribunale di Busto Arsizio, R.G. 3500/2020; B)
disporsi, per quanto occorra, ordine di esibizione ex art. 210 c.p.c. nei confronti di Unicredit S.p.a.,
NC Sella S.p.a. e Carige S.p.a. dei testi di fideiussione omnibus utilizzati nel corso dell'anno 2008.

CONCISA ESPOSIZIONE DELLE RAGIONI IN FATTO E IN DIRITTO DELLA
DECISIONE
Si premette che il contenuto della presente sentenza si adeguerà alle norme di cui agli artt. 132, comma
2, n. 4 c.p.c. e 118 disp. att. c.p.c. le quali dispongono che la motivazione debba limitarsi ad una concisa esposizione dei fatti decisivi e dei principi di diritto su cui la decisione è fondata, anche con pagina 4 di 16 esclusivo riferimento a precedenti conformi, ovvero mediante rinvio a contenuti specifici degli scritti difensivi o di altri atti di causa.
Con atto di citazione ritualmente notificato, UE HI e IA AS DE hanno proposto opposizione avverso il decreto ingiuntivo n. 1218/2023 emesso, in via telematica, dal
Tribunale di Busto Arsizio in data 17.7.2023, con cui era stato ingiunto loro, in qualità di eredi di
NO HI, il pagamento, in favore di RE SP s.r.l. e, per essa, della mandataria AN
Liberty Servicing s.p.a., della somma di € 170.000,00 ciascuna, oltre interessi e spese di procedura,
sulla scorta della fideiussione prestata dal de cuius in favore della società Immobiliare Clara s.r.l.,
azionata in relazione al saldo debitore di due contratti di mutuo fondiario stipulati in data 4.12.2008 e
21.12.2012 con la NC di Legnano.
A sostegno dell'opposizione, UE HI e IA AS DE hanno dedotto che il credito di cui al decreto ingiuntivo non poteva ritenersi provato ed eccepito il difetto di legittimazione attiva di
RE SP s.r.l. per mancanza di prova della titolarità del credito ceduto, deducendo altresì, nel merito: che la fideiussione rilasciata dal de cuius doveva essere dichiarata parzialmente nulla per violazione della disciplina antitrust di cui all'art. 2, comma 2, lett. a), l. 287/1990, in quanto le clausole ivi contenute erano identiche a quelle di cui allo schema ABI;
che, pertanto, non essendo operante la deroga di cui all'art. 1957 c.c. e non avendo l'istituto di credito proposto le sue istanze giudiziali nel termine fissato dalla norma in questione, l'obbligazione fideiussoria doveva ritenersi estinta essendo decorso inutilmente il termine;
che le somme ingiunte non erano state calcolate correttamente, non avendo l'istituto di credito tenuto in conto che vi erano altri coeredi di NO HI, EA
ZZ e MA ZZ, terzi che chiedevano di essere autorizzate a chiamare in causa.
Per tali ragioni, le opponenti hanno chiesto di revocare il decreto ingiuntivo opposto.
Si è costituita in giudizio RE SP s.r.l., chiedendo il rigetto dell'opposizione in quanto infondata in fatto e in diritto e deducendo, in particolare, che aveva dato prova della sua legittimazione ad agire e della sussistenza del credito;
che l'eccezione di nullità delle fideiussioni per violazione della normativa antitrust era priva di fondamento, tenuto altresì conto del lasso di tempo intercorso tra il provvedimento della NC d'IA e la stipula della fideiussione;
che, in ogni caso, l'intimazione scritta inviata alla pagina 5 di 16 società e ai garanti valeva ad impedire la decadenza di cui all'art. 1957 c.c.; che non vi era prova che
EA ZZ e MA ZZ fossero anch'essi eredi, tenuto conto del tenore del testamento.
Per il completo svolgimento del processo, ai sensi del vigente art. 132 c.p.c., si fa rinvio agli atti delle parti e al verbale di causa.
1. Infondata è innanzitutto la doglianza relativa alla mancata prova del credito ingiunto.
Al riguardo si ricorda, in via generale, che, nel caso in cui il titolo della pretesa si identifichi in un contratto di mutuo, è sufficiente al creditore la dimostrazione del titolo della pretesa e di avere erogato le somme di cui domanda la restituzione, mentre spetta al debitore provare l'intervenuto pagamento, secondo il riparto di cui all'art. 2697 c.c.
Ebbene, già nel giudizio monitorio parte opposta aveva prodotto i due contratti di mutuo fondiario a rogito del notaio dott. Adalberto Ferrari (cfr. docc. 1 e 3, fascicolo monitorio); aveva altresì depositato l'“atto di estensione di ipoteca e modifica del piano di ammortamento”, stipulato in data 26.6.2013 dinanzi al medesimo notaio, nel quale, all'art. 3, è stata confermata, da parte di Immobiliare Clara,
l'erogazione della somma totale di € 4.248.500,00 di cui al mutuo datato 4.12.2008 (doc. 4), e l'atto di quietanza relativo all'erogazione della somma di € 1.000.000,00 in data 31.1.2013, di cui al mutuo stipulato in data 21.12.2012 (sempre doc. 3).
Con la comparsa di costituzione e risposta, poi, l'opposta ha prodotto ulteriori prove a sostegno dell'erogazione delle somme di cui sopra, tra cui, in particolare, l'attestazione, in data 21.12.2012, da parte della società Immobiliare Clara, di avere ricevuto l'importo di € 4.248.500,00 contenuta nell'“atto di erogazione finale, determinazione del piano di ammortamento e cancellazione parziale di ipoteca”, a rogito del medesimo notaio (doc. 28, p. 4, fascicolo di parte opposta).
Non può revocarsi in dubbio, pertanto, che la società debitrice abbia ricevuto le somme di cui l'opposta chiede la restituzione, come, del resto, attestato anche dai bilanci approvati dalla stessa società debitrice a partire dal 2008, che riportano tutti il debito via via maturato nei confronti dell'istituto di credito in forza dei contratti di mutuo conclusi (cfr. docc. da 33 a 46, fascicolo di parte opposta).
A questo punto, spettava alle opponenti dimostrare, quale fatto modificativo della pretesa, che la debitrice aveva restituito una somma maggiore rispetto a quella contabilizzata dall'istituto di credito;
pagina 6 di 16 parte opponente ha, tuttavia, fallito tale onere, essendosi limitata ad effettuare contestazioni generiche sull'assolvimento dell'onere probatorio da parte della creditrice, smentite dalla documentazione prodotta e appena esaminata.
2. Non merita, del pari, accoglimento l'eccezione di difetto di legittimazione (rectius, titolarità) ad agire di RE SP.
Sul punto si ricorda che la parte che agisce affermandosi successore a titolo particolare del creditore originario, in virtù di un'operazione di cessione in blocco secondo la speciale disciplina di cui al d.lgs.
1° dicembre 1993, n. 385, art. 58, ha l'onere di dimostrare l'inclusione del credito medesimo in tale operazione, in tal modo fornendo la prova documentale della propria legittimazione sostanziale (così,
da ultimo, Cass. n. 5857/2022; Cass. n. 20739/2022; Cass. n. 24798/2020).
Ebbene, il menzionato articolo, nel consentire “la cessione a banche di aziende, di rami d'azienda, di beni e rapporti giuridici individuabili in blocco”, detta una disciplina (ampiamente e sotto plurimi profili) derogatoria rispetto a quella ordinariamente prevista dal codice civile per la cessione del credito e del contratto, in particolare, subordinandone l'efficacia alla notizia data dalla banca cessionaria mediante l'iscrizione della cessione nel registro delle imprese e la pubblicazione di un avviso nella
Gazzetta Ufficiale, e disponendo che tali adempimenti producano i medesimi effetti dell'accettazione o della notificazione previsti dall'art. 1264 c.c. (per questi aspetti, vedi, diffusamente, Cass. n.
31188/2017).
Tale disciplina trova giustificazione principalmente nell'oggetto della cessione, costituito, oltre che da intere aziende o rami di azienda, da interi “blocchi” di beni, crediti e rapporti giuridici, individuati non già singolarmente, ma per tipologia, sulla base di caratteristiche comuni, oggettive o soggettive;
è per tale motivo, oltre che per il gran numero dei soggetti interessati, che la norma prevede, tra l'altro, la sostituzione della notifica individuale con la pubblicazione di un avviso, cui possono aggiungersi forme integrative di pubblicità (da ultimo, Cass. n. 10200/2021). A tal fine, è prevista anche l'emanazione di istruzioni da parte della NC d'IA, la quale, nell'esercitare il relativo potere, ha confermato che per
“rapporti giuridici individuabili in blocco” devono intendersi “i crediti, i debiti e i contratti che presentano un comune elemento distintivo”, chiarendo che lo stesso “può rinvenirsi, ad esempio, nella pagina 7 di 16 forma tecnica, nei settori economici di destinazione, nella tipologia della controparte, nell'area territoriale e in qualunque altro elemento comune che consenta l'individuazione del complesso dei rapporti ceduti” (cfr. circolare n. 229 del 21 aprile 1999).
La possibilità di fare riferimento alle caratteristiche dei rapporti ceduti, quale criterio per l'individuazione dell'oggetto del contratto, non rappresenta, d'altronde, un'anomalia rispetto alla disciplina generale dettata dall'art. 1346 c.c., il quale, prescrivendo che l'oggetto del contratto deve essere “determinato o determinabile”, non richiede che lo stesso sia necessariamente indicato in maniera specifica, a condizione che esso possa essere identificato con certezza sulla base di elementi obiettivi e prestabiliti risultanti dallo stesso contratto (cfr. Cass. n. 5385/2011; Cass. n. 18361/2004;
Cass. n. 6201/1995).
Alla luce di siffatte, peculiari, caratteristiche dell'istituto, la giurisprudenza di legittimità ha in più
occasioni affermato che, in tema di cessione in blocco dei crediti da parte di una banca ex art. 58 cit.,
contratto a forma libera, è sufficiente a dimostrare la titolarità del credito in capo al cessionario la produzione dell'avviso di pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale recante l'indicazione per categorie dei rapporti ceduti in blocco, senza che occorra una specifica enumerazione di ciascuno di essi, allorché gli elementi comuni presi in considerazione per la formazione delle singole categorie consentano di individuare senza incertezze i rapporti oggetto della cessione (così, oltre alla citata Cass. n.
31118/2017, Cass. n. 15884/2019; Cass. n. 4277/2023).
Ed invero, la prova della cessione di un credito non è, di regola, soggetta a particolari vincoli di forma,
per cui la sua esistenza è dimostrabile con qualunque mezzo di prova, anche indiziario, e il relativo accertamento è soggetto alla libera valutazione del giudice del merito, con la precisazione, tuttavia, che occorre sempre distinguere la questione della prova dell'esistenza della cessione (e, più in generale, della fattispecie traslativa della titolarità del credito) dalla questione della prova dell'inclusione di un determinato credito nel novero di quelli oggetto di una operazione di cessione di crediti individuabili in blocco ai sensi dell'art. 58 T.U.B..
Sulla base di tale distinzione, si può certamente confermare che, in caso di cessione di crediti individuabili in blocco ai sensi dell'art. 58 T.U.B., quando non sia contestata l'esistenza del contratto di pagina 8 di 16 cessione in sé, ma solo l'inclusione dello specifico credito controverso nell'ambito di quelli rientranti nell'operazione conclusa dagli istituti bancari, l'indicazione delle caratteristiche dei crediti ceduti, contenuta nell'avviso della cessione pubblicato dalla società cessionaria nella Gazzetta Ufficiale, può ben costituire adeguata prova dell'avvenuta cessione dello specifico credito oggetto di contestazione,
laddove tali indicazioni siano sufficientemente precise e consentano, quindi, di ricondurlo con certezza tra quelli compresi nell'operazione di trasferimento in blocco, in base alle sue caratteristiche concrete.
In tal caso, infatti, in mancanza di contestazioni specificamente dirette a negare l'esistenza del contratto di cessione, quest'ultimo non deve essere affatto dimostrato: il fatto da provare è costituito soltanto dall'esatta individuazione dell'oggetto della cessione (più precisamente, della esatta corrispondenza tra le caratteristiche del credito controverso e quelle che individuano i crediti oggetto della cessione in blocco), e, pertanto, sotto tale limitato aspetto, le indicazioni contenute nell'avviso di cessione dei crediti in blocco pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale in relazione ad una operazione da ritenersi certamente esistente in quanto non contestata, ben possono essere valutate al fine di verificare se esse consentono o meno di ricondurre con certezza il credito di cui si controverte tra quelli trasferiti in blocco al preteso cessionario (Cass. n. 9412/2023; Cass. n. 17944/2023; Cass. n. 5478/2024).
Un'altra cosa, come si accennava, è la prova dell'esistenza di un contratto di cessione e del suo contenuto: in questo caso, la pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale esonera sì la cessionaria dal notificare la cessione al titolare del debito ceduto, ma non dispensa la parte che agisca, affermandosi successore a titolo particolare del creditore originario, in virtù di un'operazione di cessione in blocco secondo la speciale disciplina di cui all'art. 58 TUB, dall'onere di dimostrare l'inclusione del credito medesimo in detta operazione, in tal modo fornendo la prova documentale della propria legittimazione sostanziale (Cass. n.
17944 cit.; Cass. n. 17262/2024). In caso di contestazione, quindi, spetta pur sempre al cessionario fornire la prova dell'essere stato il credito di cui si controverte compreso tra quelli compravenduti nell'ambito dell'operazione di cessione, giacché in ogni fattispecie di cessione di crediti il fondamento sostanziale della legittimazione attiva è legato, per il cessionario, alla prova dell'oggetto della cessione.
pagina 9 di 16 Ciò chiarito in via di principio, con riferimento al caso di specie reputa il Tribunale che l'opposta abbia dato prova, sulla scorta della documentazione in atti, che il credito oggetto di causa fosse ricompreso nella cessione in blocco conclusa in data 3.6.2021 con il cedente Banco BPM.
Ed invero, come risulta nell'avviso pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale del 10.6.2021, anno 162°, n. 68, la cessione in blocco ha avuto ad oggetto “taluni crediti (per capitale, interessi, anche di mora, accessori, spese, ulteriori danni, indennizzi e quant'altro) di Banco BPM S.p.A., derivanti da
finanziamenti ipotecari o chirografari, aperture di credito in conto corrente, linee di credito, scoperti
bancari, sconfinamenti di conto corrente e altri rapporti finanziari di diversa natura e forma tecnica sorti nel periodo compreso tra il 1960 e il 2021, i cui debitori sono stati classificati “a sofferenza” ai sensi della Circolare della NC d'IA n. 272/2008 (Matrice dei Conti) e segnalati in “Centrale dei
Rischi” ai sensi della Circolare della NC d'IA n. 139/1991”, specificatamente individuati nel contratto di cessione, come risultanti da apposita lista in cui è indicato, con riferimento a ciascun debitore ceduto, il codice identificativo del rapporto da cui ha avuto origine, depositata dal notaio e
“pubblicata, ai sensi dell'articolo 7.1 della Legge 130, sul seguente sito internet https://www.creditofondiario.eu/normative/verifica-cessioni/” (cfr. doc. L, fascicolo monitorio).
Ebbene, chiarito che il credito di cui si discorre, derivante da finanziamenti, è sorto nel periodo indicato ed è stato classificato a sofferenza, e che anche il contratto di cessione depositato dall'opposta con la memoria ex art. 171 ter n. 2 c.p.c. sub doc. 68 conferma che l'identificazione dei rapporti ceduti è
avvenuta tramite indicazione del numero di NDG, utilizzando i link forniti dall'opposta il credito con il codice NDG 14350539, che corrisponde al rapporto n. 800166386, risulta oggetto della cessione (cfr.
docc. 51, 52, 53, fascicolo opposta).
Tale codice NDG è inequivocabilmente riferibile a Immobiliare Clara, come si evince dall'estratto conto certificato ex art. 50 T.U.B. relativo al rapporto con la società, che individua il medesimo numero di sofferenza (n. 800166386, cfr. doc. 50, fascicolo opposta), nonché dai piani di ammortamento prodotti dall'opposta sub docc. 30 e 31, in cui figura il medesimo codice NDG (14350539) e dalla dichiarazione della stessa cedente (doc. h, fascicolo monitorio), che, in questo contesto, ben può essere utilizzata per rafforzare la prova (già raggiunta) della cessione. pagina 10 di 16 Non può non rilevarsi, infine, che RE stessa risulta avere proposto domanda di ammissione al passivo e che il suo credito è stato ammesso dal giudice delegato (cfr. docc. 6 e 7, fascicolo monitorio),
altro elemento atto a comprovare la titolarità del credito.
Deve, pertanto, concludersi che l'opposta abbia dimostrato la titolarità del credito;
l'eccezione sollevata da parte opponente risulta, pertanto, infondata.
3. Passando ora ad esaminare l'eccezione di nullità della fideiussione stipulata in quanto contraria alla normativa antitrust, si osserva quanto segue.
E' noto che la NC d'IA (all'epoca competente in materia), con provvedimento n. 55/2005,
adottato all'esito del procedimento istruttorio promosso ex artt. 2 e 14, l. 287/1990, ha accertato che gli artt. 2, 6 e 8 dello schema-tipo di fideiussione a garanzia delle operazioni bancarie (fideiussione omnibus) elaborato dall'ABI nell'ottobre del 2002 e comunicato il 7 marzo 2003, contenenti, rispettivamente, la c.d. clausola “di reviviscenza”, la clausola di deroga all'art. 1957 c.c. e la clausola che estende la garanzia anche agli obblighi di restituzione del debitore derivanti dall'invalidità del rapporto principale, contenevano disposizioni in contrasto con l'art. 2, comma 2, lett. a), della legge n.
287/90, ove applicate in modo uniforme.
Ebbene, secondo quanto statuito da ultimo dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, “I contratti di
fideiussione a valle di intese dichiarate parzialmente nulle dall'Autorità Garante, in relazione alle sole
clausole contrastanti con gli artt. 2, comma 2, lett. a) della legge n. 287 del 1990 e 101 del Trattato sul
Funzionamento dell'Unione Europea, sono parzialmente nulli, ai sensi degli art. 2, comma 3, della legge succitata, dell'art. 1419 cod. civ., in relazione alle sole clausole che riproducano quelle dello schema unilaterale costituente l'intesa vietata, salvo che sia desumibile dal contratto, o sia altrimenti comprovata, una diversa volontà delle parti” (Cass. S.U. n. 41994/2021).
Come ben messo in luce dalle Sezioni Unite, infatti, “i contratti a valle di accordi contrari alla
normativa antitrust - in quanto costituenti lo sbocco dell'intesa vietata, essenziale a realizzarne e ad
attuarne gli effetti (Cass. Sez. U., n. 2207/2005) - partecipano della stessa natura anticoncorrenziale dell'atto a monte, e vengono ad essere inficiati dalla medesima forma di invalidità che colpisce i primi”. pagina 11 di 16 In tale prospettiva, assume rilevanza qualsiasi forma di condotta di mercato, che si realizzi anche in forme che escludano una caratterizzazione negoziale, ed anche laddove il meccanismo di “intesa” rappresenti il risultato del ricorso a schemi giuridici meramente “unilaterali”; da ciò consegue che anche la combinazione di più atti, sia pure di natura diversa, può dare luogo, in tutto o in parte, ad una violazione della normativa antitrust, qualora tra gli atti stessi sussista un “collegamento funzionale” tale da concretare un meccanismo di violazione della normativa nazionale ed eurounitaria antitrust. In particolare, “la funzionalità in parola si riscontra con evidenza quando il contratto a valle (nella specie una fideiussione) è interamente o parzialmente riproduttivo dell'“intesa” a monte, dichiarata nulla dall'autorità amministrativa di vigilanza, ossia quando l'atto negoziale sia di per sé stesso un mezzo
per violare la normativa antitrust, ovvero quando riproduca solo una parte del contenuto dell'atto
anticoncorrenziale che lo precede, in tal modo venendo a costituire lo strumento di attuazione dell'intesa anticoncorrenziale”; è, quindi, il predetto “nesso funzionale” tra l'intesa a monte e il contratto a valle, emergente dal contenuto di tale ultimo atto, che, in violazione dell'art. 1322 c.c., riproduca quello del primo, dichiarato nullo dall'autorità di vigilanza, a creare il meccanismo distorsivo della concorrenza vietato dall'ordinamento. In siffatta ipotesi, la nullità dell'atto a monte è, in realtà, veicolata nell'atto a valle per effetto della riproduzione in esso del contenuto del primo atto: le clausole del contratto di fideiussione a valle che riproducano quelle nulle dell'intesa a monte (nn. 2, 6 e 8),
infatti, vengono a recepire, nel contenuto del negozio, le determinazioni di un'associazione di imprese,
l'ABI, che possono contribuire a coordinare il comportamento di imprese concorrenti, falsando così il gioco della libera concorrenza.
Così ricostruito il ragionamento portato avanti dalla Sezioni Unite, non può non osservarsi che il contratto di fideiussione omnibus che qui viene in rilievo è effettivamente costituito da un modello esattamente corrispondente, per quanto riguarda le tre clausole sanzionate, allo schema contrattuale proposto dall'ABI (cfr. doc. 13, fascicolo monitorio, con doc. 9, fascicolo di parte opponente); proprio in quanto il nesso funzionale emerge dal contenuto stesso dell'atto a valle, deve allora presumersi nel caso di specie, in assenza di una contestazione specifica e puntuale da parte dell'opposta, che l'inserimento delle tre clausole sia stato il frutto dell'intesa illecita, anche se avvenuto a distanza di pagina 12 di 16 qualche anno dall'accertamento; deve, pertanto, essere accertata la sua nullità parziale, relativamente alle clausole nn. 2, 6 e 8.
3.1. Ciò posto, una volta accertata la nullità, tra l'altro, della clausola di deroga dell'art. 1957 c.c., con conseguente reviviscenza di quest'ultima norma, occorre esaminare l'eccezione di decadenza dalla garanzia per non avere il creditore avviato le iniziative utili per il recupero del credito nel termine di sei mesi.
L'eccezione è infondata.
Va infatti osservato che la fideiussione in questione deve essere considerata “a prima richiesta”, ai sensi dell'art. 7 del contratto, che prevede l'obbligo per il fideiussore di “pagare immediatamente alla
NC, a semplice richiesta scritta” (doc. 13 cit.).
Ciò comporta che l'osservanza dell'onere di cui all'art. 1957 c.c. è soddisfatto dalla richiesta di pagamento formulata dal creditore al debitore, prescindendo dalla proposizione di un'azione giudiziaria;
ed invero, ove le parti abbiano convenuto che il pagamento debba avvenire “a prima richiesta”, l'eventuale rinvio pattizio alla previsione della clausola di decadenza di cui all'art. 1957,
comma 1, c.c., deve intendersi riferito – giusta l'applicazione del criterio ermeneutico previsto dall'art. 1363 c.c. – esclusivamente al termine semestrale indicato dalla predetta disposizione, avendo le parti derogato pattiziamente alla forma con cui l'onere di avanzare l'istanza deve essere osservato (vale a dire con la proposizione di un'azione giudiziaria). Deve, pertanto, ritenersi sufficiente ad evitare la decadenza la semplice proposizione di una richiesta stragiudiziale di pagamento al debitore principale o al fideiussore, atteso che, diversamente ragionando, si realizzerebbe un'insanabile contraddizione tra le due clausole contrattuali, non potendosi considerare “a prima richiesta” l'adempimento subordinato all'esercizio di un'azione in giudizio (così, ex multis, Cass. n. 31509/2021; Cass. n. 22346/2017; Cass.
n. 13078/2008; Cass. n. 2742/2002; Cass. n. 7345/1995; v. anche Corte d'Appello di Milano del

4.3.2021 e del 3.2.2023).
Del resto, esigendo l'esercizio dell'azione in giudizio la dimostrazione del bisogno di tutela giurisdizionale espressa nel precetto dell'art. 100 c.p.c., tale azione postulerebbe che il garante sia stato necessariamente attinto da una richiesta di adempimento dell'obbligo di garanzia in ragione pagina 13 di 16 dell'inadempimento del debitore garantito;
l'azione, quindi, non potrebbe che iniziarsi dopo una richiesta stragiudiziale.
Tale lettura non tradisce la funzione dell'art. 1957 c.c., che è quella di evitare al fideiussore l'incertezza in ordine agli effetti e alla sorte della sua obbligazione, consentendogli di agire, a sua volta, nei confronti del debitore principale;
al contrario, permette di non comprimere i tempi per la composizione stragiudiziale della controversia, evitando che, in prossimità della scadenza del termine, la banca sia indotta ad agire giudizialmente, per evitare la decadenza, con sensibile aggravio della posizione del garante.
Ciò posto, nel caso in esame, come rilevato anche dall'opponente, Banco BPM ha comunicato a
Immobiliare Clara s.r.l. l'intervenuta decadenza dal beneficio del termine previsto dai due contratti di mutuo fondiario in data 19.6.2018. Attraverso tale missiva, la richiesta di pagamento è intervenuta immediatamente e contestualmente rispetto alla scadenza del debito principale;
risulta, pertanto,
rispettato il termine semestrale. La raccomandata inviata dalla banca con la missiva sopra citata costituisce, infatti, richiesta scritta di pagamento stragiudiziale, come tale idonea ad evitare la decadenza ai sensi dell'art. 1957 c.c.
L'azione giudiziale nei confronti della società debitrice è stata poi intrapresa con il deposito dell'atto di precetto in data 16.10.2020, e, successivamente, con la proposizione tempestiva della domanda di ammissione al passivo;
tali azioni risultano rispettose di quanto prevede l'art. 1957 c.c. con riferimento alla diligenza nel continuare le azioni.
Per tali ragioni, l'eccezione di decadenza deve essere rigettata.
4. Quanto, poi, all'erroneità nel calcolo delle quote ereditarie, ai sensi e per gli effetti dell'art. 754 c.c.,
si ribadisce innanzitutto che, dal tenore letterale del testamento redatto dal de cuius NO HI, si evince che lo stesso abbia disposto unicamente della quota disponibile del patrimonio, fermo restando che, in ogni caso, non avrebbe potuto incidere sulla legittima;
dalla documentazione in atti, risulta altresì che EA ZZ e MA ZZ siano eredi per rappresentazione della madre IZ
HI, figlia premorta del de cuius NO HI.
pagina 14 di 16 Sulla scorta del disposto di cui all'art. 542, comma 2, c.c., pertanto, nel caso in esame, tenuto conto anche della quota disponibile di cui ha disposto il de cuius con testamento in favore di UE
HI (1/4), la quota ereditaria dell'opponente UE HI risulta pari a ½, mentre quella dell'opponente IA AS DE ad ¼.
Deve, quindi, confermarsi che IA AS DE è tenuta a corrispondere ad RE SP la minore somma di € 85.000,00.
5. Si precisa, infine, alla luce delle considerazioni svolte da parte opponente nella memoria ex art. 171
ter n. 1, c.p.c. che, sulla scorta dei principi di diritto da applicare e delle previsioni contrattuali di cui alla fideiussione prestata, a nulla rileva la circostanza che RE SP abbia contestualmente agito anche nei confronti della debitrice principale in liquidazione giudiziale con l'insinuazione al passivo (e degli altri fideiussori con il medesimo decreto ingiuntivo).
Ed invero, chiarito che, ai sensi dell'art. 1944, comma 1, c.c., il fideiussore è obbligato in solido con il debitore principale al pagamento del debito, non risulta, nel caso di specie, che le parti abbiano previsto alcun beneficio di escussione in favore dei fideiussori, per cui la creditrice ben poteva agire anche separatamente e contestualmente nei confronti dei debitori solidali (cfr., sul punto, Cass. n.
20313/2019; Cass. n. 14829/2016) al fine di ottenere l'integrale soddisfazione del credito.
6. In conclusione, l'opposizione di UE HI deve essere rigettata;
IA AS DE,
previa revoca nei suoi confronti del decreto ingiuntivo opposto, deve, invece, essere condannata a corrispondere ad RE SP la minore somma di € 85.000,00, oltre interessi al tasso legale dalla data di deposito del ricorso al saldo.
Tenuto conto della difesa unitaria delle due opponenti e della prevalente soccombenza delle stesse,
reputa il Tribunale che le spese di lite debbano essere compensate nella misura di 1/4 e per il resto poste a carico delle opponenti, liquidandole come in dispositivo, in applicazione dei parametri di cui al
D.M. 55/2014, come aggiornati dal D.M. 147/22, con riduzione del 50% dei compensi per la fase istruttoria, non essendo stata svolta attività istruttoria, e dei compensi per la fase decisionale, tenuto conto delle modalità della decisione, con la precisazione che il valore della causa, ai sensi dell'art. 5,
D.M. deve essere calcolato guardando all'art. 10 c.p.c., e che, come chiarito a più riprese dalla pagina 15 di 16 giurisprudenza di legittimità, il cumulo delle domande, stabilito agli effetti della competenza per valore dall'art. 10, comma 2, c.p.c., riguarda solo le domande proposte tra le stesse parti e non si riferisce all'ipotesi di domande proposte dal medesimo soggetto nei confronti di diversi soggetti, in ipotesi di litisconsorzio facoltativo disciplinato dall'art. 103 c.p.c., nel qual caso, non richiamando detta ultima norma l'art. 10, comma 2 c.p.c., la competenza si determina in base al valore di ogni singola domanda
(v., da ultimo, Cass. n. 3107/2017).


P.Q.M.


Il Tribunale, definitivamente pronunciando nella causa n. 4362/2023, disattesa ogni altra istanza,
eccezione e deduzione, così provvede:
1) rigetta l'opposizione proposta da UE HI avverso il decreto ingiuntivo n. 1218/2023
emesso, in via telematica, dal Tribunale di Busto Arsizio in data 17.7.2023;
2) revoca il decreto ingiuntivo n. 1218/2023 nei confronti di IA AS DE, condannandola a corrispondere ad RE SP s.r.l. e, per essa, alla mandataria AN Liberty Servicing S.p.A., la minore somma di € 85.000,00, oltre interessi al tasso legale dalla data del ricorso al saldo;

3) compensa nella misura di ¼ le spese di lite tra le parti e condanna parte opponente alla rifusione, a favore dell'opposta, dei residui 3/4, che si liquidano, già al netto della compensazione, in € 6.857,00
per compensi, oltre al 15% per spese generali, IVA (se dovuta) e CPA come per legge.
Busto Arsizio, 26 luglio 2024
Il Giudice
dott.ssa Francesca Capotorti
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