N. R.G. 53363/2021
REPUBBLICA ITALIANA
I N N O M E D E L P O P O L O I T A L I A N O
TRIBUNALE ORDINARIO DI ROMA
SEZIONE XVII CIVILE
Il Tribunale, in composizione monocratica, in persona del giudice dr. Tommaso MARTUCCI ha pronunciato la seguente
S E N T E N Z A nel procedimento civile di I grado iscritto al n. 53363/2021 del Ruolo Generale degli Affari
Civili, posto in deliberazione con ordinanza dell'8/1/2025 e promosso da:
(P. IVA ), in persona del legale rappresentante pro tempore, Parte_1 P.IVA_1
con sede in Roma, Via Appia Nuova n. 662/A
, (C.F. , residente in [...] CodiceFiscale_1
Cavour n. 36, rappresentati e difesi, come da procure in calce depositate telematicamente in allegato all'atto di citazione, dall'Avv. Pierpaolo Lucchese, (C.F. ed elettivamente C.F._2
domiciliati presso il suo studio sito in Roma, Via Nizza n. 45
OPPONENTI contro con sede legale in IN, Piazza San Carlo n. 156, capitale Controparte_1 sociale €.10.084.445.147,92 i.v., codice fiscale e numero di iscrizione al Registro delle Imprese di IN , aderente al Fondo Interbancario di Tutela dei Depositi e al Fondo P.IVA_2
Nazionale di Garanzia, iscritta all'Albo Banche al n. 5361, appartenente al Gruppo IO
, iscritto all'Albo dei Gruppi Bancari al n. 3069, rappresentata, giusta procura Controparte_1
speciale rilasciata a HE MA Ulrich, in qualità di Consigliere Delegato, in data 28.11.2018 per Notar di Milano n. 6607/3488 di rep (registrata a Milano 2 il 29/11/2018 al Persona_1
n. 59825 serie 1T e pubblicata l'11/01/2019 prot. 3006), da già Controparte_2 CP_3
con sede legale in Milano, Bastioni di Porta Nuova n.19, capitale sociale euro 600.000,00
[...]
1 i.v., codice fiscale e numero di iscrizione al Registro delle imprese presso la Camera di
Commercio Metropolitana di Milano- Monza- Brianza- Lodi iscritta al R.E.A. di P.IVA_3
Milano al n. 2521466, società esercente l'attività di recupero crediti ai sensi dell'art. 115 del
Testo Unico delle Leggi di Pubblica Sicurezza per licenza rilasciata al legale rappresentante pro tempore dalla Questura di Milano Cat. 13D - Div. P.A.S. n. 54/2020 di Reg. il 10.12.2020, e per essa in persona della procuratrice dott. , nata a [...] l'[...], in CP_4
virtù di procura conferita dal Consigliere Delegato HE MA Ulrich con atto Notaio
[...]
Rep. n. 5.764, Racc. n. 1.565, del 05 novembre 2020, registrato a Milano il 12 Per_2
novembre 2020 presso Ufficio Territoriale Atti pubblici di Milano DP II al n. 88712 serie 1T ed in corso di pubblicazione presso la competente Camera di Commercio, rappresentata e difesa, giusta procura in calce al presente atto, congiuntamente e disgiuntamente, dagli Avv.ti Giulia
Galati del Foro di Roma, (C.F. , Stefano Menghini del Foro di Milano, C.F._3
(C.F. ) e (C.F. ), C.F._4 Parte_3 CodiceFiscale_5
elettivamente domiciliata in Roma, Piazza di Campitelli n. 2
OPPOSTA nonché nipersonale costituita ai sensi della Legge n. 130 del 30 aprile1999, con Controparte_5
sede legale in Conegliano (TV), via Vittorio Alfieri n. 1 capitale sociale euro 10.000,00 i.v., con numero di codice fiscale e numero di iscrizione al Registro delle Imprese di Treviso – Belluno
, iscritta al n. 35892.9 dell'Elenco delle società veicolo di cartolarizzazione istituito P.IVA_4 presso la Banca d'IT ai sensi dell'articolo 4 del Provvedimento di Banca d'IT del 7 giugno
2017, rappresentata in virtù di procura notarile a rogito Notaio Dott. Persona_3
Notaio in Pordenone, del 20 aprile 2022 rep. 33134 e racc. 22224, registrata a Pordenone il 26 aprile 2022 al n. 5704 serie 1T da on sede in Milano, Via Bastioni di Controparte_2
Porta Nuova n. 19 capitale sociale euro 600.000,00 i.v., codice fiscale e numero di iscrizione al registro delle Imprese presso la Camera di Commercio Metropolitana di Milano-Monza-Brianza-
Lodi 10311000961, iscritta al R.E.A. di Milano al n. 2521466, società esercente l'attività di recupero crediti ai sensi dell'art. 115 del Testo Unico delle Leggi di Pubblica Sicurezza per licenza rilasciata al legale rappresentante pro tempore dalla Questura di Milano Ctg 13/D – Div.
P.A.S. n. 54/2020 di Reg. il 10/12/2020, che a sua volta ha concesso procura generale agli Avv.ti
Giulia Galati, (C.F. , e Davide Sarina, (C.F. ), C.F._3 C.F._6
elettivamente domiciliata presso il loro studio sito in Roma, Via IV Novembre n. 149
2 INTERVENUTA
OGGETTO: Antitrust - azione di nullità in materia di tutela della concorrenza e del mercato fideiussione - Opposizione al decreto ingiuntivo n. 10199/2021
CONCLUSIONI per la parte opponente: “Voglia l'Ill.mo Tribunale adito, contrariis reiectis, in accoglimento dei superiori motivi, quali e quanti formulati, in fatto ed in diritto, nel presente atto di opposizione, previa concessione di termine per l'attivazione della mediazione obbligatoria:
- in via preliminare: disporre la sospensione dell'odierno procedimento a fronte della ritualmente presentata di falso ex art. 221 c.p.c. e in ogni caso accertare e dichiarare la nullità della Pt_4 fideiussione stante l'abusivo riempimento/contraffazione, nonché l'insussistenza di una fideiussione prestata fino all'ammontare di Euro 117.00,00 e per l'effetto revocare il decreto opposto e accertare e dichiarare che nulla è dovuto da parte degli opponenti in favore di parte opposta;

- sempre in via preliminare: accertare e dichiarare la decadenza ex art. 1957 c.c. da parte dell'Istituto opposto nonché per le motivazioni di cui in narrativa, l'estinzione della fideiussione prestata dal garante, e per l'effetto accertare e dichiarare la nullita'/inefficacia del decreto ingiuntivo opposto e accertare e dichiarare che nulla è dovuto da parte degli opponenti in favore di parte opposta;

- sempre in via preliminare e nel merito: accertare e dichiarare la nullità del decreto ingiuntivo per le motivazioni di cui in narrativa, e la nullità della fideiussione: anche in ragione della mancanza requisito ex art. 1346 c.c. e per l'effetto accertare e dichiarare la nullita'/inefficacia del decreto ingiuntivo opposto e accertare e dichiarare che nulla è dovuto da parte degli opponenti in favore di parte opposta;

- sempre in via preliminare e nel merito: accertare e dichiarare la nullità del decreto ingiuntivo, la nullita' della fideiussione, la violazione normativa antitrust di cui al provvedimento b. italia n. 55/05, la violazione della l 287/90 e per l'effetto accertare e dichiarare la nullità/inefficacia del decreto ingiuntivo opposto e accertare e dichiarare che nulla è dovuto da parte degli opponenti in favore di parte opposta;

- sempre in via preliminare e nel merito: accertare e dichiarare la nullità/annullabilità dell'aumento dell'importo garantito, stante il dolo della controparte al momento della conclusione del medesimo, nonchè la inoperatività della garanzia fideiussoria omnibus, la nullità del decreto inguntivo opposto nei confronti del garante quantomeno per l'importo eccedente quello della fideiussione, e per l'effetto accertare e dichiarare la nullità/inefficacia del decreto ingiuntivo opposto e accertare e dichiarare che nulla è dovuto da parte degli opponenti in favore di parte opposta;
- sempre in via preliminare e nel merito: accertare e dichiarare la nullità del decreto ingiuntivo per exceptio doli in riferimento al rapporto di garanzia in ragione della abusività della condotta di nella concessione del credito nei confronti del Controparte_6 debitore e nell'impegno imposto al garante, nonché la nullità/annullabilità per violazione di norme imperative, e la illiceità della causa e dell'oggetto, in ragione della violazione dei doveri di correttezza e buona fede nell'esecuzione del contratto, e per l'effetto accertare e dichiarare la nullità/inefficacia del decreto ingiuntivo opposto e accertare e dichiarare che nulla è dovuto da parte degli opponenti in favore di parte opposta;

- sempre in via preliminare e nel merito: accertare e dichiarare la nullità e/o inefficacia del decreto ingiuntivo opposto per mancanza di prova scritta nonché la Nullità e/o annullabilità e/o inefficacia del decreto ingiuntivo opposto per mancanza di prova scritta trattandosi di estratto conto proveniente da un soggetto non più titolare della pretesa creditoria, e per l'effetto accertare
3 e dichiarare la nullità/inefficacia del decreto ingiuntivo opposto e accertare e dichiarare che nulla
è dovuto da parte degli opponenti in favore di parte opposta;

- sempre in via preliminare e nel merito: accertare e dichiarare la nullità e/o inefficacia del decreto ingiuntivo stante la violazione del divieto di anatocismo e illegittimità della capitalizzazione trimestrale degli interessi– nonché nullità e/o annullabilità e/o inefficacia del decreto ingiuntivo opposto, e per l'effetto accertare e dichiarare la nullità/inefficacia del decreto ingiuntivo opposto e accertare e dichiarare che nulla è dovuto da parte degli opponenti in favore di parte opposta.
Con vittoria di spese e compensi del presente giudizio, oltre rimborso forfetario delle spese nella misura del 15%”
per l'opposta: “In via preliminare: a) accertare e dichiarare la, comunque, intervenuta prescrizione delle rimesse solutorie così come da prospetto in narrativa;
b) Ai fini del rispetto della condizione di procedibilità dell'odierna opposizione a decreto ingiuntivo, rientrando la causa in oggetto nel campo di applicazione dell'art. 5, comma 1, del d.lgs 4 marzo 2010, n. 28 - trattandosi appunto di “contratti bancari” – si chiede di voler concedere termine per l'introduzione del procedimento di mediazione di cui all'art. 1 e seguenti del d.lgs 28/2010;
Sulla EL : Pt_5
a) accertare e dichiarare la validità della fidejussione omnibus stipulata in data 01.03.2018 e con la quale il sig. innalzava il massimale della garanzia fidejussoria omnibus Parte_2 precedentemente concessa da € 39.000,00 ad € 117.000,00; b) rigettare l'avversa querela di falso;
Nel merito: a) accertare e dichiarare la legittimità di tutti i rapporti richiamati e intrattenuti fra l'istituto e la ridetta società e garante;

b) rigettare tutte le avverse domande in quanto infondate in fatto ed in diritto, nonché prive di supporto documentale, ed al contempo confermare il Decreto Ingiuntivo emesso dall'intestato Tribunale, specificando che il sig. risponde del debito nel limite garantito di € Parte_2
117.00,00, come indicato nel ricorso per decreto ingiuntivo;

c) in via subordinata si richiede la concessione della provvisoria esecutorietà;
d) in via subordinata condannare gli opponenti al pagamento della somma ingiunta a mezzo dell'opposto decreto, o di quella diversa che si riterrà di giustizia, oltre interessi;
In via istruttoria:
- rigettare ogni eventuale richiesta di C.T.U. econometrica formulata da controparte in quanto meramente esplorativa, con riserva di richiedere una C.T.U. grafologica in punto della querela di falso ex adverso presentata, con riserva di ulteriormente dedurre, produrre documenti, eccepire, precisare ed articolare in corso di causa, indicare testi e formulare capitoli di prova, ed ogni altra istanza istruttoria, anche ai sensi dell'art. 183, VI co. c.p.c..
In ogni caso:
- con vittoria di spese, competenze ed onorari di giudizio, rimborso forfettario e oneri di legge”
per l'intervenuta: “insiste per le conclusioni rassegnate in comparsa dalla cedente”
MOTIVI DI FATTO E DI DIRITTO DELLA DECISIONE
4 1. Il 27/5/2021 il Tribunale Ordinario di Roma, su ricorso dell' Controparte_1
rappresentata dalla in persona del legale rappresentante pro tempore, Controparte_2
emetteva il decreto ingiuntivo n. 10199/2021, N.R.G. 26194/2021, con cui intimava alla Pt_1
in persona del legale rappresentante pro tempore, quale debitrice principale, in solido con
[...]
, in qualità di fideiussore, il pagamento in favore della ricorrente della somma di Parte_2
€ 169.296,09, oltre ad interessi e spese processuali, di cui € 63.634,51 quale saldo residuo, al
12/05/2020, del finanziamento n. 47157437, € 45.317,32 quale saldo debitore, al 12/05/2020, dell'apertura di credito in conto corrente n. 1000/6768 ed € 60.344,26 quale saldo debitore, al
12/05/2020, del rapporto di anticipo fatture, rapporti intercorsi tra le società Controparte_1
e e garantiti con fideiussione omnibus prestata il 19/1/2018 da
[...] Parte_1 Pt_2
fino alla concorrenza di € 39.000,00, massimale esteso ad € 117.000,00 con atto
[...]
dell'1/3/2018.
2. Con atto di citazione notificato il 28/7/2021 la in persona del legale Parte_1
rappresentante pro tempore, e convenivano in giudizio avanti all'intestato Parte_2
Tribunale l' rappresentata dalla in persona del legale Controparte_1 Controparte_2
rappresentante pro tempore, proponendo opposizione al decreto ingiuntivo n. 10199/2021,
N.R.G. 26194/2021, emesso dal Tribunale Ordinario di Roma il 27/5/2021, chiedendone la declaratoria di nullità o la revoca, previo accertamento della nullità della fideiussione prestata dal
, della decadenza della banca dall'escussione della garanzia ex art. 1957 c.c. e Pt_2
dell'infondatezza della pretesa creditoria dell'ingiungente, vinte le spese di lite.
L'opponente, in particolare, proponeva querela di falso avverso la scrittura privata dell'1/3/2018, nella parte in cui era stata interpolata la cifra scritta a numeri “117.000,00” a fronte di quella a lettere “diciassettemila/00), deducendo che l'importo numerico era stato contraffatto ed eccepiva:
- la nullità – totale o parziale, limitatamente alle clausole nn. 2, 6 e 8 - della fideiussione prestata dal il 19/1/2018 per violazione dell'art. 2 della L. n. 287/1990, nonché la decadenza della Pt_2
controparte dall'escussione della garanzia per l'inutile decorso del termine previsto dall'art. 1957
c.c., dando atto che l'estinzione delle obbligazioni principali risaliva all'11/1/2019, data dell'intimazione di pagamento da parte dell'istituto di credito, o al 18/7/2019, data di revoca degli affidamenti da parte della banca, mentre il ricorso per decreto ingiuntivo, che costituiva la prima iniziativa giudiziaria della controparte, era stato proposto il 26/3/2021;

5 - la nullità della fideiussione sopra indicata per indeterminatezza dell'oggetto, in violazione dell'art. 1346 c.c.;
- la nullità dell'atto di estensione del massimale della garanzia, imposto dalla banca con condotta abusiva e dopo aver concesso alla un ulteriore apertura di credito di € 60.000,00 Parte_1
senza alcuna verifica della solvibilità di quest'ultima, con conseguente nullità del contratto per abusiva concessione del credito;

- la mancanza di idonea prova scritta del credito azionato dalla controparte, con particolare riferimento all'apertura di credito in conto corrente n. 1000/6768 ed all'anticipo fatture;

- la nullità delle clausole dei contratti controversi afferenti all'applicazione di tassi d'interesse usurari, CMS e capitalizzazione degli interessi in violazione della legge sul divieto di anatocismo.
Gli opponenti chiedevano, inoltre, la condanna della controparte al risarcimento dei danni patrimoniale e non patrimoniale.
3. Con comparsa del 27/1/2022 si costituiva in giudizio l' rappresentata Controparte_1
dalla in persona del legale rappresentante pro tempore, chiedendo il rigetto Controparte_2
della querela di falso e dell'opposizione proposte ex adverso.
L'opposta contestava le avverse deduzioni ed eccezioni, ritenendo valida ed efficace la fideiussione prestata dal , socio totalitario della con conseguente Pt_2 Parte_1
inoperatività dell'invocato art. 1957 c.c..
L' rappresentata dalla contestava, inoltre, la dedotta Controparte_1 Controparte_2
nullità della fideiussione per violazione dell'art. 2 della legge n. 287/1990, eccependo, altresì, al riguardo l'incompetenza del giudice adito con riferimento alla suddetta domanda di controparte in favore della sezione specializzata in materia di impresa.
La banca contestava le ulteriori doglianze degli opponenti, eccependo la prescrizione di ogni avversa pretesa restitutoria fondata sui rapporti controversi e riteneva valide ed efficaci le condizioni economiche del contratto di conto corrente su cui si controverte.
4. Esperiti gli incombenti preliminari, denegata la provvisoria esecuzione del monitorio ed assegnati i termini ex art. 183, co. VI c.p.c., con ordinanza del 5/4/2023 il giudice non autorizzava la querela di falso sul documento impugnato da ritenuto irrilevante Parte_2
ai fini della decisione e disponeva c.t.u. contabile sull'apertura di credito in conto corrente n.
1000/6768, sul contratto quadro di affidamento a breve termine e successivo atto integrativo e sul contratto di anticipo fatture, quindi, con comparsa depositata il 20/2/2025, interveniva la
6 tramite la mandataria esponendo che, con contratto Controparte_5 Controparte_2
stipulato il 19/4/2022, l' nell'ambito di un'operazione di Controparte_1
cartolarizzazione dei crediti, tra cui quelli controversi, glieli aveva ceduti in blocco, come da avviso pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale Parte Seconda n. 45 del 19/4/2022, ai sensi dell'art. 58 co. 2 del D.Lgs. n. 385/1993.
In seguito, con ordinanza ex art. 127-ter c.p.c. dell'8/1/2025, la causa era assunta in decisione, con assegnazione alle parti dei termini ex art. 190 c.p.c..
***
5. Non sussiste la competenza della sezione specializzata in materia di impresa, posto che la questione di nullità fideiussione omnibus riproduttiva del contenuto dello schema contrattuale predisposto dall'ABI, per violazione dell'art. 2, comma 2, lett. a), della legge n. 287 del 1990, è stata proposta dagli opponenti in via di mera eccezione.
La competenza della sezione specializzata per le imprese, benché estesa alle controversie di cui all'art. 33, comma 2, della legge n. 287 del 1990 ed a quelle relative alla violazione della normativa antitrust dell'Unione europea, attrae anche la controversia riguardante la nullità della fideiussione a valle di intesa anticoncorrenziale solo se l'invalidità sia fatta valere in via di azione, non anche qualora sia sollevata in via di eccezione, in quanto in questo secondo caso il giudice è chiamato a conoscere delle clausole e dell'intesa solo in via incidentale (Cass. civ. n.
3248 del 02/02/2023; Cass. civ. n. 32993 del 28/11/2023; Cass. civ. n. 28410 del 05/11/2024).
E', dunque, infondata l'eccezione di incompetenza sollevata dall'opposta in ordine al motivo di opposizione sollevato dagli ingiunti relativamente alla violazione in materia di antitrust.
Ad abundantiam, quand'anche gli opponenti avessero proposto domanda riconvenzionale di nullità della fideiussione controversa l'eccezione di incompetenza del giudice adito sollevata dagli opponenti sarebbe in ogni caso infondata, stante la coincidenza territoriale tra il giudice adito con il ricorso monitorio, funzionalmente competente sulla relativa opposizione, e la sezione specializzata in materia di impresa competente sulla domanda di nullità della fideiussione in oggetto per violazione dell'art. 2 della L. n. 287/1990.
La Suprema Corte, intervenuta in un recente arresto a sezioni unite al fine di dirimere un contrasto di giurisprudenza, ha statuito che il rapporto tra sezione ordinaria e sezione specializzata in materia di impresa, nello specifico caso in cui entrambe le sezioni facciano parte del medesimo ufficio giudiziario, non attiene alla competenza, ma rientra nella mera ripartizione degli affari interni all'ufficio giudiziario, da cui l'inammissibilità del regolamento di competenza
7 ex art. 45 c.p.c.; rientra, invece, nell'ambito della competenza in senso proprio la relazione tra la sezione specializzata in materia di impresa e l'ufficio giudiziario diverso da quello ove la prima sia istituita (cfr. Cass. civ. sez. un. n. 19882 del 23/07/2019).
6. E' inammissibile l'intervento dell tramite la mandataria Controparte_5 Controparte_2
in quanto espletato dopo l'assunzione della causa in decisione con ordinanza ex art. 127-ter
c.p.c. dell'8/1/2025, con conseguente assorbimento dell'eccezione di carenza di titolarità dei rapporti controversi in capo all'intervenuta sollevata dalla parte opponente con la comparsa conclusionale. Ed invero, ai sensi dell'art. 268 c.p.c. nella formulazione vigente ratione temporis, ossia previgente alla modifica apportata dall'art. 3, co. 17, lett. b) del D.Lgs. n.
149/2022, l'intervento può aver luogo fino a che non vengano precisate le conclusioni: ne consegue l'inammissibilità dell'atto di intervento depositato dall' tramite la Controparte_5
mandataria dopo che la causa era stata assunta in decisione. Controparte_2
7. Nel merito, l'opposizione proposta da è fondata. Parte_2
E' appena il caso di osservare che il credito azionato dall' rappresentata Controparte_1
dalla avverso e la deriva dai seguenti rapporti: Controparte_2 Parte_2 Parte_1
contratto di finanziamento n. OIC1047157437 stipulato in data 1/9/2017 tra le società
[...]
e di € 70.000,00, da restituire in n. 60 rate mensili di € 1.289,15 Controparte_1 Parte_1
ciascuna, con la previsione del TAN del 4%, del tasso di mora pari al TAN maggiorato del 2%, della commissione di estinzione anticipata del contratto del 3% del capitale residuo fino alla rata n. 30 e del 2% nel periodo successivo, con TAEG pari al 4,77%; apertura di credito in conto corrente n. 1000/6768, contratto quadro di affidamento a breve termine e successivo atto integrativo;
contratto di anticipo fatture, come da atto integrativo dell'affidamento a breve termine;
fideiussione omnibus prestata il 19/1/2018 dal Piazza sino al massimale di € 39.000,00, poi, secondo la prospettazione della banca contestata dall'opponente, aumentato ad € 117.000,00 in data 1/3/2018, a garanzia delle obbligazioni presenti e future della verso l Parte_1 [...]
Controparte_1
Relativamente all'eccepita nullità della fideiussione per violazione dell'art. 2 della legge n.
287/1990 in materia antistrust, si rileva quanto segue.
La questione in oggetto trae origine dal provvedimento n. 55 del 2/5/2005 emesso dalla Banca
d'IT in funzione di Autorità garante della concorrenza tra istituti creditizi, ai sensi degli artt.
8 14 e 20 della legge n. 287/1990, vigenti fino al trasferimento, a far tempo dal 12/1/2006, dei poteri all'AGCM per effetto della legge n. 262/2005.
Il citato provvedimento ha ad oggetto il denunziato contrasto tra lo schema contrattuale di fideiussione omnibus predisposto dall'ABI e l'art. 2 della legge n. 287/1990 (“legge Antitrust”), in virtù del quale “1. Sono considerati intese gli accordi e/o le pratiche concordati tra imprese nonché le deliberazioni, anche se adottate ai sensi di disposizioni statutarie o regolamentari, di consorzi, associazioni di imprese ed altri organismi similari;

2. Sono vietate le intese tra imprese che abbiano per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare in maniera consistente il gioco della concorrenza all'interno del mercato nazionale o in una sua parte rilevante, (…);

3. Le intese vietate sono nulle ad ogni effetto.”
Nel provvedimento l'Autorità Garante ha anzitutto osservato che «le condizioni generali di contratto comunicate dall'ABI relativamente alla fideiussione a garanzia delle operazioni bancarie, in quanto deliberazioni di un'associazione di imprese, rientrano nell'ambito di applicazione dell'articolo 2, comma 1, della legge n. 287/90, laddove recita: "Sono considerati intese gli accordi e/o le pratiche concordati tra imprese nonché le deliberazioni, anche se adottate ai sensi di disposizioni statutarie o regolamentari, di consorzi, associazioni di imprese ed altri organismi similari"».
L'Autorità ha, quindi, rilevato che le determinazioni di un'associazione di imprese, costituendo elemento di valutazione e di riferimento per le scelte delle singole associate, possono contribuire a coordinare il comportamento di imprese concorrenti. 10 «Relativamente a quest'ultimo profilo, la restrizione della concorrenza derivante da una siffatta intesa risulterebbe significativa nel mercato rilevante, atteso l'elevato numero di banche associate all'ABI»
A fronte dell'esame dello schema contrattuale di fideiussione omnibus, la Banca d'IT invitava l'ABI a modificarne il contenuto, ritenendolo contrastante con la normativa antitrust, pertanto l'ABI emendava lo schema e provvedeva ad una nuova comunicazione all'Autorità di vigilanza, cui seguiva l'apertura dell'istruttoria, protrattasi per ulteriori due anni, avendo la Banca d'IT incentrato la sua analisi sulle clausole che ponevano in capo al fideiussore obblighi non previsti dalla disciplina codicistica della fideiussione, che avrebbero potuto avere effetti anticoncorrenziali in caso di loro adozione generalizzata da parte delle banche, in mancanza di un equilibrato contemperamento degli interessi delle parti, stante la loro potenziale diffusione.
All'esito del procedimento, la Banca d'IT disponeva che “gli articoli 2, 6 e 8 dello schema contrattuale predisposto dall'ABI per la fideiussione a garanzia delle operazioni bancarie
9 (fideiussione omnibus) contengono disposizioni che, nella misura in cui vengano applicate in modo uniforme, sono in contrasto con l'articolo 2, comma 2, lettera a), della legge n. 287/90”.
In particolare, l'art. 2 prevedeva la cosiddetta “clausola di reviviscenza” e imponeva al fideiussore di “rimborsare alla banca le somme che dalla banca stessa fossero state incassate in pagamento di obbligazioni garantite e che dovessero essere restituite a seguito di annullamento, inefficacia o revoca dei pagamenti stessi, o per qualsiasi altro motivo”; l'articolo 6 disponeva che
“i diritti derivanti alla banca dalla fideiussione restano integri fino a totale estinzione di ogni suo credito verso il debitore, senza che essa sia tenuta ad escutere il debitore o il fideiussore medesimi o qualsiasi altro coobbligato o garante entro i tempi previsti, a seconda dei casi, dall'art. 1957 cod. civ., che si intende derogato” e l'articolo 8 prevedeva che “qualora le obbligazioni garantite siano dichiarate invalide, la fideiussione garantisce comunque l'obbligo del debitore di restituire le somme allo stesso erogate”.
L'Autorità di vigilanza muove dal presupposto che la standardizzazione contrattuale frutto di un'attività associativa non è di per sé lesiva della concorrenza, ben potendo incentivare la stessa, pertanto al fine di determinare quando tale standardizzazione si ponga in contrasto con le regole della concorrenza evidenzia alcune tipologie di schemi, precisamente “gli schemi contrattuali atti a: - fissare condizioni aventi, direttamente o indirettamente, incidenza economica, in particolare quando potenzialmente funzionali a un assetto significativamente non equilibrato degli interessi delle parti contraenti;
- precludere o limitare in modo significativo la possibilità per le aziende associate di differenziare, anche sull'insieme degli elementi contrattuali, il prodotto offerto.
Ciò che rileva, quindi, è la capacità dello schema di determinare – attraverso la standardizzazione contrattuale – una situazione di uniformità idonea a incidere su aspetti rilevanti per i profili di tutela della concorrenza”. L'Autorità di Vigilanza precisa quindi come lo schema predisposto dall'ABI potesse essere idoneo a determinare una situazione di standardizzazione - come ritenuto poi ad esito dell'istruttoria - visto e considerato che già all'epoca dell'istruttoria i testi di fideiussione omnibus in uso nella prassi bancaria disciplinano in modo sostanzialmente uniforme le clausole oggetto dell'istruttoria differenziandosi, tuttalpiù, rispetto allo schema predisposto dall'ABI per un aggravamento della posizione contrattuale del garante.
La Banca d'IT conclude nel senso che le intese vietate sono quelle che “abbiano per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare in maniera consistente il gioco della concorrenza e che la standardizzazione contrattuale è anticoncorrenziale nel caso in cui gli schemi contrattuali prevedano clausole, incidenti su aspetti importanti del negozio, che impediscano “un equilibrato
10 contemperamento degli interessi delle parti”. Tale elemento è considerato discriminante nella valutazione condotta dalla Banca d'IT, secondo cui la clausola di pagamento “a prima richiesta” di cui all'articolo 7 dello schema del contratto di fideiussione omnibus predisposto dall'ABI prevede un onere in capo al fideiussore da ritenersi “non ingiustificato”, stante la sua finalità di garantire l'accesso al credito con attenuazione del rischio di credito ai sensi dell'Accordo Basilea;
al contrario, la Banca d'IT afferma che non vi sono collegamenti funzionali con gli articoli 2, 6 e 8 del citato schema contrattuale atti a contemperare gli interessi, avendo quindi gli stessi il solo scopo di “addossare al fideiussore le conseguenze negative derivanti dall'inosservanza degli obblighi di diligenza della banca ovvero dall'invalidità o dall'inefficacia dell'obbligazione principale e degli atti estintivi”.
Il provvedimento dell'Autorità di vigilanza pertanto dispone che i suddetti articoli 2, 6 e 8 contenuti nello schema predisposto dall'ABI contengono disposizioni “che, nella misura in cui vengano applicate in modo uniforme, sono in contrasto con l'articolo 2, comma 2, lettera a) della legge n. 287/90”.
A tutela della concorrenza al livello eurounitario si pone poi l'art. 101 del Trattato sul funzionamento dell'Unione Europea (originario art. 81 del Trattato 12 CE e, ancor prima, art. 85 del Trattato dì Roma) - in applicazione dell'art. 3, secondo cui «L'Unione ha competenza esclusiva nei seguenti settori: [...] b) definizione delle regole di concorrenza necessarie al funzionamento del mercato interno;
[...]» - secondo cui: «1. Sono incompatibili con il mercato interno e vietati tutti gli accordi tra imprese, tutte le decisioni di associazioni di imprese e tutte le pratiche concordate che possano pregiudicare il commercio tra Stati membri e che abbiano per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare il gioco della concorrenza all'interno del mercato interno ed in particolare quelli consistenti nel: a) fissare direttamente o indirettamente i prezzi d'acquisto o di vendita ovvero altre condizioni di transazione;
[...].

2. Gli accordi o decisioni, vietati in virtù del presente articolo, sono nulli di pieno diritto».
Conformemente all'orientamento espresso dalle Sezioni Unite della Suprema Corte, la legge
“antitrust” del 10/10/1990, n. 287 detta norme a tutela della libertà di concorrenza aventi come destinatari non soltanto gli imprenditori, ma anche gli altri soggetti del mercato, ovvero chiunque abbia interesse, processualmente rilevante, alla conservazione del suo carattere competitivo, al punto da poter allegare uno specifico pregiudizio conseguente alla rottura o alla diminuzione di tale carattere per effetto di un'intesa vietata, tenuto conto, da un lato, che, di fronte ad un'intesa restrittiva della libertà di concorrenza, il consumatore, acquirente finale del prodotto offerto dal
11 mercato, vede eluso il proprio diritto ad una scelta effettiva tra prodotti in concorrenza e, dall'altro, che il cosiddetto contratto “a valle” costituisce lo sbocco dell'intesa vietata, essenziale a realizzarne e ad attuarne gli effetti. Pertanto, siccome la violazione di interessi riconosciuti rilevanti dall'ordinamento giuridico integra, almeno potenzialmente, il danno ingiusto ex art. 2043 cod. civ., il consumatore finale, che subisce danno da una contrattazione che non ammette alternative per l'effetto di una collusione “a monte”, ha a propria disposizione, ancorché non sia partecipe di un rapporto di concorrenza con gli imprenditori autori della collusione, l'azione di accertamento della nullità dell'intesa e di risarcimento del danno di cui all'art. 33 della legge n.
287 del 1990 (cfr. Cass. civ. sez. un. n. 2207 del 04/02/2005).
Il Supremo Collegio ha precisato che l'art. 2 della legge n. 287/1990, allorché dispone che siano nulle ad ogni effetto le “intese” fra imprese che abbiano ad oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare in modo consistente il gioco della concorrenza all'interno del mercato nazionale o in una sua parte rilevante, non ha inteso riferirsi solo alle intese in quanto contratti in senso tecnico ovvero negozi giuridici consistenti in manifestazioni di volontà tendenti a realizzare una funzione specifica attraverso un particolare “voluto”. Il legislatore - infatti - con la suddetta disposizione normativa ha inteso - in realtà ed in senso più ampio - proibire il fatto della distorsione della concorrenza, in quanto si renda conseguenza di un perseguito obiettivo di coordinare, verso un comune interesse, le attività economiche;
il che può essere il frutto anche di comportamenti non contrattuali o non negoziali. Si rende - così - rilevante qualsiasi condotta di mercato (anche realizzantesi in forme che escludono una caratterizzazione negoziale) purché con la consapevole partecipazione di almeno due imprese, nonché anche le fattispecie in cui il meccanismo di “intesa” rappresenti il risultato del ricorso a schemi giuridici meramente
“unilaterali”. Da ciò consegue che, allorché l'articolo in questione stabilisce la nullità delle
“intese”, non abbia inteso dar rilevanza esclusivamente all'eventuale negozio giuridico originario postosi all'origine della successiva sequenza comportamentale, ma a tutta la più complessiva situazione - anche successiva al negozio originario - la quale - in quanto tale - realizzi un ostacolo al gioco della concorrenza (cfr. Cass. civ. n. 827 del 1999).
Qualsiasi forma di distorsione della competizione di mercato, in qualunque forma avvenga, rileva pertanto ai fini dell'accertamento della violazione dell'art. 2 della legge antitrust.
Ciò posto, a fronte dell'ampio dibattito sorto in dottrina e in giurisprudenza in ordine alla configurabilità della nullità derivata del contratto di fideiussione omnibus stipulato a valle dell'intesa illecita sanzionata dal citato provvedimento della Banca d'IT, secondo il recente
12 arresto delle Sezioni Unite della Suprema Corte, a cui si ritiene di doversi adeguare, pur nella consapevolezza dell'estrema problematicità della scelta tra le diverse forme di tutela riconoscibili al cliente-fideiussore, tra le tre diverse soluzioni individuate da dottrina e giurisprudenza, quella maggiormente in linea con le finalità e gli obiettivi della normativa antitrust sia la tesi che ravvisa nella fattispecie in esame un'ipotesi di «nullità parziale».
La Suprema Corte muove dal presupposto che, sebbene le parti possano determinare il
«contenuto del contratto», ai sensi dell'art. 1322, primo comma, cod. civ. – tuttavia ciò è consentito nei limiti imposti dalla legge, da intendersi come l'ordinamento giuridico nel suo complesso, comprensivo delle norme di rango costituzionale e sovranazionale (Cass. civ. sez. u.
n. 22437 del 24/09/2018).
Ebbene, l'art. 41 Cost. prevede espressamente che l'iniziativa economica privata non debba svolgersi «in contrasto con l'utilità sociale o in modo da recare danno alla sicurezza, alla libertà alla dignità umana», e che essa debba essere comunque sottoposta a «programmi e controlli opportuni» che la indirizzino e la coordino a «fini sociali».
Il tenore letterale dell'art. 2, comma 3, della legge n. 287 del 1990, poi, stabilisce inequivocabilmente che «le intese vietate sono nulle ad ogni effetto» e la locuzione «ad ogni effetto», riproduttiva, nella specifica materia, del principio generale secondo cui quod nullum est nullum producit effectum, legittima la conclusione dell'invalidità anche dei contratti che realizzano l'intesa vietata.
L'interesse protetto dalla normativa antitrust è, infatti, principalmente quello del mercato in senso oggettivo, e non soltanto l'interesse individuale del singolo contraente pregiudicato, con la conseguente inidoneità di un rimedio risarcitorio che protegga, nei singoli casi, solo quest'ultimo ed esclusivamente se ha subito un danno in concreto. Come rilevato da autorevole dottrina,
l'obbligo del risarcimento compensativo dei danni del singolo contraente non ha una efficacia dissuasiva significativa per le imprese che hanno aderito all'intesa, o che ne hanno - come nella specie - recepito le clausole illecite nello schema negoziale, dal momento che non tutti i danneggiati agiscono in giudizio, e non tutti riescono ad ottenere il risarcimento del danno.
Per converso, è evidente che il riconoscimento, alla vittima dell'illecito anticoncorrenziale, oltre alla tutela risarcitoria, del diritto a far valere la nullità del contratto si rivela un adeguato completamento del sistema delle tutele, non nell'interesse esclusivo del singolo, bensì in quello della trasparenza e della correttezza del mercato, posto a fondamento della normativa antitrust.
13 La giurisprudenza della Corte di giustizia afferma - a sua volta - che la portata e le conseguenze della nullità delle intese, per violazione dell'art. 101 (ex 81 Trattato CE) del Trattato sul funzionamento dell'Unione Europea, non dipendono direttamente dal diritto unionale, ma devono essere individuate dai giudici nazionali in base al diritto di ciascuno Stato membro. Si è, invero, statuito che - fermo restando il diritto al risarcimento del danno - la sorte dei contratti a valle di intese antitrust - che non vengono automaticamente travolti, in forza del diritto europeo, dalla nullità dell'intesa a monte - è riservata ai diritti nazionali (Corte Giustizia, 14/12/1983, C-
319/82, Societè de Vente de Cimentes;
Trib., 21/01/1999, T- 190/96, Chrístophe Palma)
La giurisprudenza eurounitaria è, inoltre, consolidata nel senso che «spetta all'ordinamento giuridico interno di ciascuno Stato membro designare i giudici competenti e stabilire le modalità procedurali dei ricorsi intesi a garantire la tutela dei diritti spettanti ai singoli in forza dell'effetto diretto del diritto comunitario, purché dette modalità non siano meno favorevoli di quelle che riguardano ricorsi analoghi di natura interna (cd principio di equivalenza) né rendano praticamente impossibile o eccessivamente difficile l'esercizio dei diritti conferiti dall'ordinamento giuridico comunitario (cd. principio di effettività)» (cfr. Corte Giustizia.
10/07/1997, C-261/95, Palmisani;
Corte Giustizia, 20/09/2001, C-453/99, Courage Ltd v.
Crehan; Corte Giustizia, 13/07/2006, da C-295/04 a C- 298/04, Corte Giustizia, Per_4
14/06/2011, C-360/09, Pfeiderer v. Bundemskartellant;
Corte Giustizia 06/06/2013, 28 C-
536111Donau Chemie).
La Direttiva Enforcement n. 104/2014/UE, infine, stabilisce che «a norma del principio di efficacia, gli Stati membri provvedono affinché tutte le norme e procedure nazionali relative all'esercizio del diritto di chiedere il risarcimento del danno siano concepite e applicate in modo da non rendere praticamente impossibile o eccessivamente difficoltoso l'esercizio del diritto, conferito dall'Unione, al pieno risarcimento per il danno causato da una violazione del diritto della concorrenza. A norma del principio di equivalenza le norme e procedure nazionali relative alle azioni per il risarcimento del danno a seguito di violazioni dell'articolo 101 o 102 TFUE non devono essere meno favorevoli, per i presunti soggetti danneggiati, di quelle che disciplinano azioni simili per danni derivanti da violazioni del diritto nazionale» (art. 4).
La tutela risarcitoria è, quindi, il comune denominatore del diritto eurounitario, a cui gli Stati membri possono affiancare la previsione della nullità degli accordi a valle delle intese anticoncorrenziali.
14 Si evidenzia, pertanto, la particolare efficacia della sanzione della nullità parziale del contratto, che si aggiunge alla tutela risarcitoria del singolo soggetto leso dal contratto “a valle”, al fine di apportare un'adeguata tutela antitrust. Peraltro, la regola dell'art. 1419, primo comma, c.c. - ignota al codice del 1865, come pure al code civil, provenendo dall'esperienza tedesca - insieme agli analoghi principi rinvenibili negli artt. 1420 e 1424 c.c., enuncia il concetto di nullità parziale ed esprime il generale favore dell'ordinamento per la «conservazione», in quanto possibile, degli atti di autonomia negoziale, ancorchè difformi dallo schema legale.
Ai sensi dell'art. 1419 c.c., vige, infatti, la regola secondo cui la nullità parziale non si estende all'intero contenuto della disciplina negoziale, se permane l'utilità del contratto in relazione agli interessi con esso perseguiti, secondo quanto accertato dal giudice;
al contrario, l'estensione all'intero negozio degli effetti della nullità parziale costituisce eccezione che deve essere provata dalla parte interessata (cfr. Cass. civ. n. 11673 del 21/05/2007).
Tale ultima evenienza è di ben difficile riscontro nel caso in esame. Ed invero, avuto riguardo alla posizione del garante, la riproduzione nelle fideiussioni delle clausole nn. 2, 6 e 8 dello schema ABI ha certamente prodotto l'effetto di rendere la disciplina più gravosa per il medesimo, imponendogli maggiori obblighi senza riconoscergli alcun corrispondente diritto;
sicchè la loro eliminazione ne alleggerirebbe la posizione. D'altro canto, però, il fideiussore - salvo la rigorosa allegazione e prova del contrario - avrebbe in ogni caso prestato la garanzia, anche senza le clausole predette, essendo generalmente portatore di un interesse economico al finanziamento bancario. Osserva - al riguardo - il provvedimento n. 55/2005 che il fideiussore è normalmente cointeressato, in qualità di socio d'affari o di parente del debitore, alla concessione del finanziamento a favore di quest'ultimo e, quindi, ha un interesse concreto e diretto alla prestazione della garanzia. Al contempo, è del tutto evidente che anche l'imprenditore bancario ha interesse al mantenimento della garanzia, anche espunte le suddette clausole a lui favorevoli, attesa che l'alternativa sarebbe quella dell'assenza completa della fideiussione, con minore garanzia dei propri crediti.
La nullità dell'intesa a monte determina, dunque, la «nullità derivata» del contratto di fideiussione a valle, ma limitatamente alle clausole che costituiscono pedissequa applicazione degli articoli dello schema ABI, dichiarati nulli dal provvedimento della Banca d'IT n.
55/2005 (nn. 2, 6 e 8) che, peraltro, ha espressamente fatto salve le altre clausole.
I contratti a valle di accordi contrari alla normativa antitrust - in quanto costituenti «lo sbocco dell'intesa vietata, essenziale a realizzarne e ad attuarne gli effetti» (cfr. Cass. civ. sez. u., n.
15 2207/2005) - partecipano della stessa natura anticoncorrenziale dell'atto a monte e vengono ad essere inficiati dalla medesima forma di invalidità che colpisce i primi. Il legislatore nazionale ed europeo - infatti - intendendo sanzionare con la nullità un «risultato economico», ossia il fatto stesso della distorsione della concorrenza, ha dato rilievo anche a comportamenti «non contrattuali» o «non negoziali». In tale prospettiva, si rende perciò rilevante qualsiasi forma di condotta di mercato, anche realizzantesi in forme che escludono una caratterizzazione negoziale, ed anche laddove il meccanismo di «intesa» rappresenti il risultato del ricorso a schemi giuridici meramente «unilaterali». Da ciò consegue - come ha rilevato da tempo la giurisprudenza di questa Corte - che, allorché l'articolo 2 della legge n. 287 del 1990 stabilisce la nullità delle
«intese», «non ha inteso dar rilevanza esclusivamente all'eventuale negozio giuridico originario postosi all'origine della successiva sequenza comportamentale, ma a tutta la complessiva situazione - anche successiva al negozio originario - la quale - in quanto tale - realizzi un ostacolo al gioco della concorrenza» (cfr. Cass. civ. n. 827/1999). Il che equivale a dire che anche la combinazione di più atti, sia pure di natura diversa, può dare luogo, in tutto o in parte, ad una violazione della normativa antitrust, qualora tra gli atti stessi sussista un «collegamento funzionale» - non certo un «collegamento negoziale.
La funzionalità in parola si riscontra con evidenza quando il contratto a valle (nella specie una fideiussione) è interamente o parzialmente riproduttivo dell'«intesa» a monte, dichiarata nulla dall'autorità amministrativa di vigilanza, ossia quando l'atto negoziale sia di per sé stesso un mezzo per violare la normativa antitrust, ovvero quando riproduca - come nel caso concreto - solo una parte del contenuto dell'atto anticoncorrenziale che lo precede, in tal modo venendo a costituire lo strumento di attuazione dell'intesa anticoncorrenziale.
E ciò è tanto più evidente quando - come nella specie - le menzionate deroghe all'archetipo codicistico vengano reiteratamente proposte in più contratti, così determinando un potenziale abbassamento del livello qualitativo delle offerte rinvenibili sul mercato. La serialità della riproduzione dello schema adottato a monte - nel caso concreto dall'ABI - viene, difatti, a connotare negativamente la condotta degli istituti di credito, erodendo la libera scelta dei clienti- contraenti e incidendo negativamente sul mercato.
Trattasi, quindi, di una nullità speciale, prevista dall'art. 2, lett. a) L. n. 287/1990 e 101 TFUE la cui ratio si rinviene nell'esigenza di salvaguardia dell'ordine pubblico economico.
Per converso, tutte le altre clausole del contratto di fideiussione - in quanto finalizzate, attraverso l'obbligazione di garanzia assunta dal fideiussore, ad agevolare l'accesso al credito bancario -
16 sono immuni da rilievi di invalidità, come ha stabilito la Banca d'IT nel citato provvedimento, nel quale ha espressamente fatte salve tutte le altre clausole dell'intesa ABI.
Ne discende, poi, la rilevabilità d'ufficio di tale nullità da parte del giudice, nei limiti stabiliti dalla giurisprudenza di legittimità, a presidio del principio processuale della domanda (artt. 99 e
112 c.p.c.). Si è - per vero - stabilito, al riguardo, che il giudice innanzi al quale sia stata proposta domanda di nullità integrale del contratto deve rilevarne di ufficio la sua nullità solo parziale. E tuttavia, qualora le parti, all'esito di tale indicazione officiosa, omettano un'espressa istanza di accertamento in tal senso, deve rigettare l'originaria pretesa, non potendo inammissibilmente sovrapporsi alla loro valutazione ed alle loro determinazioni espresse nel processo (cfr. Cass. civ. sez. u. nn. 26242 e 26243 del 12/12/2014; Cass. civ. n. 16501 del 18/06/2018).
Deve, dunque, predicarsi, aderendo alla giurisprudenza delle Sezioni Unite della Suprema Corte, che i contratti di fideiussione omnibus a valle di intese dichiarate parzialmente nulle dall'Autorità Garante sono parzialmente nulli, ai sensi degli artt. 2, comma 3 della legge succitata e dell'art. 1419 c.c., in relazione alle sole clausole che riproducano quelle dello schema unilaterale costituente l'intesa vietata, salvo che sia desumibile dal contratto, o sia altrimenti comprovata, una diversa volontà delle parti (Cass. civ. sez. un. n. 41994 del 30/12/2021).
Venendo al caso di specie, previo rigetto dell'eccezione proposta in via principale di nullità assoluta della fideiussione omnibus prestata dall'odierno opponente il 19/1/2018, merita accoglimento l'eccezione sollevata dal in via subordinata di nullità parziale, ex art. 1419 Pt_2
c.c., della suddetta fideiussione, relativamente alle clausole nn. 2, 6 (di deroga all'art. 1957 c.c.)
e 8, che riproducono sostanzialmente i corrispondenti articoli dello schema di fideiussione omnibus predisposto dall'ABI e dichiarato parzialmente invalido dalla Banca d'IT con il provvedimento n. 55/2005.
Ne consegue la declaratoria di decadenza della banca opposta, con riferimento alle obbligazioni garantite nel caso di specie ed azionate con il ricorso monitorio, poiché l Controparte_1
non ha proposto alcuna azione giudiziaria per il recupero dei crediti derivanti dai rapporti controversi entro sei mesi dalla loro estinzione.
In particolare, l'affidamento concesso sul conto corrente n. 09695/1000/00006768 e la linea di credito per anticipo fatture regolata sul rapporto n. 01106/3800/00858233 sono stati revocati con missiva del 18/7/2019, ricevuta dal Piazza il 29/7/2019, mentre il contratto di finanziamento n.
OIC1047157437 risultava estinto il 12/5/2020, poiché dal prospetto inserito nell'estratto ex art. 17 50 del D.Lgs. n. 385/1993 del 23/4/2021 risulta applicata la penale del 2% al 12/5/2020, che era prevista in caso di estinzione anticipata del contratto dopo la trentesima rata.
Ne consegue che la prima iniziativa giudiziaria intrapresa dall' contro gli Controparte_1
odierni opponenti è costituita dal ricorso per decreto ingiuntivo depositato il 23/4/2021, dopo la scadenza del termine semestrale di cui all'art. 1957 c.c. dall'estinzione dei rapporti garantiti.
Si rileva al riguardo che l'art. 1957 c.c., nell'imporre al creditore di proporre la sua “istanza” contro il debitore entro sei mesi dalla scadenza per l'adempimento dell'obbligazione garantita dal fideiussore, a pena di decadenza dal suo diritto verso quest'ultimo, tende a far sì che il creditore stesso prenda sollecite e serie iniziative contro il debitore principale per recuperare il proprio credito, in modo che la posizione del garante non resti indefinitamente sospesa;
pertanto, il termine “istanza” si riferisce ai vari mezzi di tutela giurisdizionale del diritto di credito, in via di cognizione o di esecuzione, che possano ritenersi esperibili al fine di conseguire il pagamento, indipendentemente dal loro esito e dalla loro idoneità a sortire il risultato sperato (cfr. Cass. civ.
n. 1724 del 29/01/2016).
In accoglimento dell'opposizione proposta da deve revocarsi nei suoi confronti Parte_2
il decreto ingiuntivo opposto.
8. Relativamente alla si osserva quanto segue. Parte_1
Quanto alla dedotta usurarietà dei rapporti controversi e alla disciplina prevista dalla legge
108/1996, va ricordato che non è più ipotizzabile e giuridicamente rilevante (cfr. Cass. civ. sez. un. n. 24675/2017), accanto all'usura genetica o contrattuale (è tale quella esistente, in epoca successiva alla L. 108/1996, al momento della conclusione del contratto o delle sue eventuali variazioni nel caso di esercizio dello ius variandi da parte della banca), la c.d. usura sopravvenuta (era tale quella che si caratterizzava per pattuizioni, che, pur se valide al momento della contrattazione, successivamente fossero venute a trovarsi disallineate rispetto ai valori numerici rilevati periodicamente ed espressi dai tassi soglia).
Osserva il giudice, richiamati gli artt. 644 c.p. e 1815, comma II, c.c., come modificati dalla L.
108 del 1996, rispettivamente dall'art. 1 e dall'art. 4, e da interpretare, in base all'art. 1, comma I
D.L. n. 394/2000, convertito con modificazioni nella L. 24/2001, di interpretazione autentica della L. 108/1996, nel senso che “ai fini dell'applicazione dell'articolo 644 del codice penale e dell'articolo 1815, secondo comma, del codice civile, si intendono usurari gli interessi che superano il limite stabilito dalla legge nel momento in cui essi sono promessi o comunque convenuti, a qualunque titolo, indipendentemente dal momento del loro pagamento”, che devono
18 pertanto essere presi in considerazione gli interessi che, al momento della promessa o della pattuizione, superano il tasso soglia, stabilito con riferimento a quel determinato trimestre e a quella determinata tipologia di rapporto contrattuale.
La questione se la CMS dovesse essere ricompresa nel calcolo del TEG soltanto dall'1/1/2010
(data della prima rilevazione fatta in base alle Istruzioni della Banca d'IT dell'agosto 2009) per omogeneità dei termini a confronto ovvero anche nel periodo precedente, con riferimento all'entrata in vigore della L. 108/1996, anche questo ufficio riteneva che, quanto meno fino al termine del periodo transitorio (31/12/2009) di cui alla disciplina introdotta dal citato D.L.
185/2008, convertito con modificazioni nella L. 2/2009, non dovesse essere presa in considerazione la CMS applicata dalle banche ai fini della determinazione del tasso effettivo globale e quindi della verifica del superamento del tasso soglia usurario (cfr. Cass. civ. n.
12965/2016; Cass. civ. n. 22270/2016) è stata risolta da Cass. civ. s.u. n. 16303/2018.
In base al citato arresto delle sezioni unite della Suprema Corte, con riferimento al periodo compreso tra l'entrata in vigore della legge n. 108/1996 ed il 31/12/2009, la base di calcolo da confrontare con il tasso soglia va determinata effettuando la separata comparazione del tasso effettivo globale d'interesse, praticato in concreto, e della commissione di massimo scoperto
(CMS), eventualmente applicata, rispettivamente con 'il tasso soglia' e con 'la CMS soglia', calcolata, quest'ultima, aumentando della metà la percentuale della CMS media indicata nei decreti ministeriali emanati ai sensi dell'art. 2, comma 1, della legge n. 108, compensandosi, poi,
l'importo dell'eventuale eccedenza della CMS applicata rispetto alla 'soglia', con il 'margine' degli interessi eventualmente residuo, pari alla differenza tra l'importo degli stessi rientrante nella soglia di legge e quello degli interessi in concreto praticati.
Il criterio da seguire al fine della verifica dell'usurarietà dei tassi applicati, sempre con riferimento al predetto periodo, prevede, pertanto, non la sommatoria tout court della commissione di massimo scoperto con tutti i restanti interessi praticati dalla banca, ma una separata comparazione del tasso effettivo globale con 'il tasso soglia' e della CMS effettiva con la 'cms soglia'; poi si opera il raffronto fra il margine residuo degli interessi e l'eccedenza della cms effettiva rispetto alla 'cms soglia', con la conseguenza che si ha usura solo se l'eccedenza della cms effettiva è superiore al margine residuo degli interessi.
Nell'ipotesi di accertamento di usura genetica o contrattuale, si applica la sanzione di cui all'art. 1815, co. II, c.c.; è evidente che la sanzione va applicata con riferimento a tutti i trimestri successivi all'accertamento del superamento del tasso soglia, nel caso di originaria pattuizione
19 ovvero di esercizio dello ius variandi ex art. 118 TUB fino a successiva modifica del tasso, così da essere ricondotto entro il tasso soglia del periodo di riferimento.
Nella specie, i tassi di interesse previsti dal contratto di finanziamento sono inferiori alla soglia d'usura. Relativamente al rapporto di conto corrente ed agli affidamenti sullo stesso regolati, sono stati riscontrati i seguenti atti:
- contratto di conto corrente n. 1000/6768 denominato “Conto BusinessInsieme” sottoscritto il
21/07/2017, completo delle relative condizioni economiche;

- contratto quadro di affidamento a breve termine n. 00003/9000/00141075, sottoscritto dalle parti il 9/10/2017, riguardante un'apertura di credito di € 20.000,00 operativa sul conto n.
1000/6768 con scadenza 1/1/2018;
- atto integrativo del contratto quadro di affidamento di breve termine n. 00003/9000/00141075 firmato il 19/01/2018 ed avente ad oggetto le disposizioni concernenti l'apertura di credito di €
30.000,00 concessa sul conto n. 1000/6768 valide sino a revoca;

- atto integrativo del contratto quadro di affidamento di breve termine n. 00003/9000/00141075 sottoscritto il 1/3/2018, con cui è stato regolato l'affidamento di anticipo fatture di € 60.000,00 regolato sul conto n. 1000/6768, valido sino a revoca;

- distinta di presentazione n. 5564025332, con cui la banca ha accettato la fattura di € 87.634,50 emessa nei confronti della ed ha, quindi, erogato sul menzionato conto corrente Parte_6
l'anticipo di € 60.000, con valuta 1/3/2018, al tasso nominale annuo del 5%.
Non sono stati tempestivamente prodotti gli estratti conto trimestrali del conto corrente n.
1000/6768, su cui sono stati regolati i due affidamenti contrattualizzati tra le parti e cioè
l'apertura di credito e l'anticipo fatture. Ciò posto, il c.t.u. ha riscontrato il rispetto delle soglie d'usura vigenti all'epoca delle rispettive sottoscrizioni, tuttavia, in mancanza degli estratti conto tempestivamente prodotti e, quindi, utilizzabili ai fini dell'espletamento dell'incarico, non gli è stato possibile eseguire gli accertamenti disposti dal giudice, che richiedevano l'esame dei documenti contabili.
Si rileva al riguardo che l'opposta ha depositato i suddetti estratti conto oltre il maturare delle preclusioni istruttorie, in particolare il 17/5/2023, dopo aver depositato, in data 15/5/2023, un'istanza ex art. 177 c.p.c., chiedendo l'ammissione dei suddetti documenti, che ha dedotto di aver rinvenuto “recentemente”. Ebbene, trattandosi di documenti contabili afferenti ai fatti principali da provare con riferimento al rapporto di conto corrente ed in mancanza dei presupposti di cui all'art. 198, co, 2 c.p.c., non essendo emersa la convergenza tra le parti sulla
20 loro acquisizione, non può trovare ingresso nel giudizio la suddetta produzione documentale, che l aveva l'onere di produrre entro il termine assegnatole ex art. 183, co. Controparte_1
VI, n. 2 c.p.c., trattandosi peraltro di documentazione proveniente dalla stessa banca.
Osserva al riguardo la Suprema Corte che, in materia di consulenza tecnica d'ufficio, il consulente nominato dal giudice, nei limiti delle indagini commessegli e nell'osservanza del contraddittorio delle parti, può accertare tutti i fatti inerenti all'oggetto della lite, il cui accertamento si renda necessario al fine di rispondere ai quesiti sottopostigli, a condizione che non si tratti dei fatti principali che è onere delle parti allegare a fondamento della domanda o delle eccezioni e salvo, quanto a queste ultime, che non si tratti di fatti principali rilevabili d'ufficio. Il consulente nominato dal giudice, nei limiti delle indagini commessegli e nell'osservanza del contraddittorio delle parti, può acquisire, anche prescindendo dall'attività di allegazione delle parti, non applicandosi alle attività del consulente le preclusioni istruttorie vigenti a carico delle parti, tutti i documenti che si rende necessario acquisire al fine di rispondere ai quesiti sottopostigli, a condizione che essi non siano diretti a provare i fatti principali dedotti a fondamento della domanda e delle eccezioni che è onere delle parti provare e, salvo quanto a queste ultime, che non si tratti di documenti diretti a provare fatti principali rilevabili d'ufficio (Cass. civ. s.u. n. 3086 del 01/02/2022).
Nella specie, in cui peraltro la citata sentenza delle sezioni unite della Suprema Corte risulta impropriamente richiamata, in quanto non viene in rilievo la questione afferente al materiale probatorio acquisito dal c.t.u. ai fini dell'espletamento dell'incarico affidatogli, bensì
l'ammissibilità della tardiva produzione degli estratti conto relativi al conto corrente controverso da parte dell'opposta, è inammissibile siffatta produzione documentale, in quanto effettuata oltre il maturate delle barriere istruttorie, trattandosi di documenti afferenti alla prova dei fatti costitutivi del credito relativo al rapporto di conto corrente azionato in via monitoria, provenienti dalla stessa parte opposta, che ne aveva ab origine la disponibilità, non avendo la banca specificamente allegato né comprovato le ragioni del loro rinvenimento oltre la scadenza dei termini assegnati ex art. 183, co. VI c.p.c..
Con riferimento all'apertura di credito concessa sul conto corrente n. 09695/1000/00006768 ed alla linea di credito per anticipo fatture, non vi è prova del credito azionato dalla banca ingiungente. Al contrario, sussiste la prova del credito ingiunto relativamente al contratto di finanziamento.
21 Ne consegue la revoca del decreto ingiuntivo e la condanna della al pagamento in Parte_1
favore dell' della somma di € 63.634,51, oltre agli interessi al tasso Controparte_1 convenzionale dal 12/5/2020 al saldo.
Le spese processuali, liquidate come in dispositivo, seguono la soccombenza dell'
[...]
verso sussistono giusti motivi, stante la parziale soccombenza Controparte_1 Parte_2
reciproca, per compensare le spese di lite tra l' e la nella Controparte_1 Parte_1
misura della metà ed alla prevalente soccombenza segue la condanna di quest'ultima a rifondere all'opposta la residua parte, liquidata come in dispositivo. Sussistono giusti motivi per compensare le spese di lite tra l'intervenuta e la parte opponente, trattandosi di intervento esperito dopo l'assunzione della causa in decisione, che non ha determinato alcun aggravio dell'attività processuale delle altre parti.

P.Q.M.

Visto l'art. 281-quinquies c.p.c.; il Tribunale Ordinario di Roma, in composizione monocratica, definitivamente pronunziando sulla domanda riassunta con atto di citazione in riassunzione notificato il 28/7/2021 dalla Pt_1
in persona del legale rappresentante pro tempore, e avverso l'
[...] Parte_2 [...]
rappresentata dalla in persona del legale rappresentante pro Controparte_1 Controparte_2
tempore, con l'intervento della rappresentata dalla Controparte_5 Controparte_2
contrariis reiectis:
DICHIARA inammissibile l'intervento della rappresentata dalla Controparte_5 CP_2
[...]
ACCOGLIE l'opposizione proposta da e, per l'effetto, REVOCA nei suoi Parte_2
confronti il decreto ingiuntivo n. 10199/2021, N.R.G. 26194/2021, emesso dal Tribunale
Ordinario di Roma il 27/5/2021;
ACCOGLIE parzialmente l'opposizione proposta dalla e, per l'effetto, REVOCA Parte_1
nei suoi confronti il decreto ingiuntivo n. 10199/2021, N.R.G. 26194/2021, emesso dal Tribunale
Ordinario di Roma il 27/5/2021;
DICHIARA tenuta e, per l'effetto, ON la al pagamento in favore Parte_1 dell' della somma di € 63.634,51, oltre agli interessi al tasso Controparte_1
convenzionale dal 12/5/2020 al saldo;

22 ON l' rappresentata dalla a rifondere a Controparte_1 Controparte_2
le spese di lite, che liquida in € 10.000,00 per compenso professionale, oltre al Parte_2
15% per spese generali ed agli accessori di legge;

COMPENSA le spese di lite tra l' rappresentata dalla Controparte_1 Controparte_2
e la nella misura della metà e ON quest'ultima a rifondere all' Parte_1 [...]
rappresentata dalla la residua parte, che liquida in € Controparte_1 Controparte_2
5.000,00 per compenso professionale, oltre al 15% per spese generali ed agli accessori di legge;

COMPENSA le spese di lite tra l'intervenuta e la parte opponente.
Così deciso in Roma, li 16/4/2025.
Il Giudice
Tommaso Martucci
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