REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
TRIBUNALE DI BUSTO ARSIZIO
-Sezione Lavoro-
Il Tribunale di Busto Arsizio in persona del giudice del lavoro dott.ssa Francesca La Russa ha pronunziato la seguente
S E N T E N Z A CON MOTIVAZIONE CONTESTUALE
nella causa iscritta al n. 1986/2024 R.G.L., promossa da
, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Serena Borsani e Ivan Fossati Parte_1
ed elettivamente domiciliata presso il loro studio, per delega in atti ricorrente
contro
, in persona del legale Controparte_1
rappresentante in carica, difeso e rappresentato dall'Avv. Grazia Guerra per procura generale alle liti per Notaio dott. di Fiumicino ed elettivamente domiciliato in Per_1
Varese, via Volta, n. 3/5
resistente
Oggetto: diniego congedo straordinario biennale per assistenza figlio disabile.
Conclusioni delle parti: come in atti.
1 Fatto e diritto
Con ricorso telematico iscritto a ruolo generale in data 19.12.2024, la ricorrente ha esposto di essere madre di nato il [...], riconosciuto, con verbale del PEona_2
25.07.2022, portatore di handicap grave (doc. n. 1) e di nata il [...], Per_3
anch'ella riconosciuta, con verbale del 06.11.2023, portatrice di handicap grave (doc. n. 2).
Per tale ragione, la ricorrente ha presentato, in data 04.09.2024, presso l di Varese, CP_1
domanda di congedo straordinario biennale ai sensi dell'art. 42, comma 5, del D.Lgs. n. PE 151/2001, al fine di assistere la figlia per il periodo 01.10.2024 – 30.09.2026 (doc. n.
3). La ricorrente ha riferito che, con comunicazione del 27.09.2024, l ha rigettato la CP_1
domanda sul presupposto del superamento dei 730 giorni di congedo previsti per legge, di fatto per aver già usufruito di tale congedo biennale per il figlio (doc. n. 4). Per_2
Avverso tale rigetto la ricorrente ha proposto ricorso amministrativo che, tuttavia, è stato anch'esso respinto per le medesime motivazioni (doc. nn. 5 e 6).
Ritenendo il provvedimento illegittimo per violazione del disposto di cui all'art. 5 bis del d.lgs. n. 151/2011 e ritenendo il limite di due anni riferito a ciascun figlio che si trovi nella situazione di bisogno, dovendosi aderire ad una interpretazione costituzionalmente orientata ai sensi degli artt. 2, 3 e 32 della Costituzione, la ricorrente ha convenuto in giudizio l chiedendo l'accoglimento delle seguenti conclusioni, come meglio precisate CP_1
con note conclusive: “In via preliminare: si chiede che l'Ill.mo Tribunale voglia sospendere
l'efficacia del provvedimento di diniego del congedo straordinario emesso dall' e meglio CP_1
descritto in narrativa, per le ragioni espresse in atti. Per l'effetto, nel merito, in via principale: Respinte tutte le eccezioni sollevate da in quanto infondate in fatto e CP_1
diritto, accogliere il ricorso per la motivazione e per l'effetto dichiarare illegittimo e/o nullo
e/o invalido e/o inesistente e/o inefficace e comunque infondato il provvedimento n.
AMM/PSR/2024/77003 data protocollo 27.11.2024 dell' sede di Varese. Condannare CP_1
l' in persona del legale rappresentante pro tempore a concedere il congedo CP_1
straordinario biennale per l'assistenza al figlio disabile della ricorrente, con ogni Per_3
2 conseguenza di legge, anche con riferimento al rapporto di lavoro attualmente in essere tra la sig.ra e datore di lavoro. Con vittoria di spese e compenso professionale.” Pt_1
L' si è costituito in giudizio chiedendo, preliminarmente, il rigetto della domanda in CP_1
quanto inammissibile per difetto di giurisdizione del G.O., vertendo in materia di provvedimento amministrativo o comunque di un obbligo di fare infungibile nei confronti di una pubblica amministrazione ed inammissibile per carenza di interesse ad agire, essendo ormai in parte trascorso il periodo richiesto di fruizione del permesso. In ogni caso, respingere la domanda in quanto infondata in fatto e diritto, non trovandosi la ricorrente nelle condizioni di legge richieste per il godimento delle prestazioni richieste, sul presupposto che ogni lavoratore dipendente ha diritto ad un periodo di congedo straordinario, per gravi e documentati motivi familiari, nella misura massima complessiva
(ed individuale) di due anni nell'arco della vita lavorativa.
All'esito dell'udienza del 25.02.2025, svoltasi con collegamento da remoto, preso atto dell'impossibilità di addivenire ad una conciliazione della causa, è stato concesso alle parti, ex art. 127 ter c.p.c., termine fino al 09.05.2025 per il deposito note scritte contenenti le conclusioni.
Lette, infine, le note conclusive depositate, con cui le parti hanno richiamato i propri precedenti scritti difensivi, la controversia viene decisa con la presente sentenza con motivazione contestuale.
Il ricorso è fondato e merita accoglimento.
Eccezione di giurisdizione e di interesse ad agire
Preliminarmente, con riferimento all'eccezione di inammissibilità della domanda per carenza di giurisdizione del giudice ordinario, si rileva quanto segue.
Premesso che, in base a quanto previsto ed indicato nel provvedimento di rigetto dell' CP_1
(doc. 4 fasc. parte ricorrente) rispetto alla domanda avanzata dalla ricorrente, l'unica possibile modalità di opposizione prevista in caso di diniego del congedo per cui è causa è il ricorso avanti al Comitato Provinciale competente, nei termini indicati, così come CP_1
previsto anche nella circolare n. 182 del 08.04.1997, al cui punto 11 si legge: “La CP_1
3 legge 9.3.89, n. 88, art. 46, individua, com'è noto, le prestazioni che possono formare oggetto di ricorso al Comitato provinciale. Non vi sono comprese, ovviamente, le prestazioni relative alle agevolazioni per i portatori di handicap, in quanto previste con la successiva legge n. 104 del 5.2.92. Considerata, peraltro, la sostanziale equiparazione dei permessi previsti dai commi 1, 2, 3 e 6 dell'art. 33 della legge n. 104/92 ai riposi di cui all'art. 10 della legge 1204/71 (equiparazione derivante dal rinvio che il comma 4 dello stesso art. 33 fa alla disciplina vigente per i riposi ex art. 10 della legge n. 1204), si ritiene che la stessa disciplina sia applicabile anche al relativo contenzioso. Di conseguenza, avverso i provvedimenti di reiezione delle domande di permessi previsti dai commi 1, 2, 3 e
6 dell'art. 33 della legge n. 104/92, è possibile proporre ricorso al Comitato provinciale con le stesse modalità e negli stessi termini prescritti in tema di reiezione delle domande di riposi previsti dall'art. 10 della legge n. 1204/71. Di tanto dovrà essere fatta menzione nell'eventuale provvedimento di diniego della prestazione, con le abituali modalità e forme di comunicazione. Della facoltà di adire l'Autorità Giudiziaria entro il termine annuale di decadenza previsto dall' art. 4 del D.L. 19.9.92, n. 384, convertito nella legge 14.11.92, n.
438 dovrà essere data notizia anche nella lettera di comunicazione della reiezione del ricorso da parte del .” Controparte_2
Dunque, ai sensi di quanto sopra, la possibilità di adire l'autorità giudiziaria è prevista solo al termine di detta procedura amministrativa, sia in caso di conferma del diniego che in mancanza di un provvedimento nei termini di 90 giorni.
Il richiamo all'art. 4 del D.L. n. 384/1992, conv. nella L. n. 438/1992, a sua volta relativo all'art. 47 del d.p.r. n. 639/1970 in materia previdenziale, prevede, ai sensi del 1° comma, che: “Esauriti i ricorsi in via amministrativa, può essere proposta l'azione dinanzi l'autorità giudiziaria ai sensi degli articoli 459 e seguenti del c.p.c”, norme oggi sostituite dal Titolo IV del codice di procedura civile, cioè dalle norme per le controversie in materia di lavoro, e, dunque dagli artt. 409 e seguenti c.p.c., come da riforma introdotta con la L. n. 553/1973.
Non vi è dubbio, pertanto, che il ricorso avverso i provvedimenti emessi dall' in CP_1
materia previdenziale, vertendo su diritti soggettivi dell'individuo, vadano proposti avanti al giudice ordinario in funzione di giudice del lavoro.
4 Si evidenzia come il provvedimento amministrativo che respinge il ricorso della ricorrente
(doc. n. 6 fasc. ricorrente) preveda “che potrà essere proposto ricorso all'Autorità
Giudiziaria contro il provvedimento già impugnato in sede amministrativa entro i termini di decadenza dell'azione giudiziaria”, senza ulteriormente specificare, con evidente violazione del disposto dell'art. 3 della legge n. 241/1990, ai sensi del quale in ogni atto notificato al destinatario devono essere indicati il termine e l'autorità cui è possibile ricorrere. Sebbene la mancanza di tali dati non renda illegittimo il provvedimento, lo stesso è irregolare in quanto pregiudica la tutela dei diritti del destinatario, non permettendogli di esercitare i propri diritti in modo tempestivo ed efficace.
Da quanto sopra, si deve pertanto ritenere che il ricorso presentato dalla ricorrente avanti all'odierno giudice del lavoro, sulla base della presentazione della domanda amministrativa che costituisce un presupposto dell'azione, sia stato correttamente istaurato avanti alla corretta autorità giudiziaria competente.
Si evidenzia inoltre come, anche con riferimento all'eccezione di sopravvenuta carenza di interesse ad agire, stante il decorso, medio tempore, del periodo richiesto per usufruire del permesso in oggetto, sia da considerarsi infondato.
La circostanza che la ricorrente non abbia potuto usufruire di un permesso nel periodo richiesto, solo in quanto illegittimamente negato, non fa venir meno il diritto della stessa ad ottenerlo, né il conseguente interesse ad agire, tanto più che il periodo richiesto - dall'1.10.2024 al 30.9.2026 - non è ancora decorso.
Congedo straordinario
Quanto al merito della domanda, la presente controversia, in tema di concedo straordinario biennale ai sensi dell'art. 42, comma 5, del D.Lgs. n. 151/2001, riguarda la possibilità per un lavoratore dipendente di poter usufruire di tale permesso, nella sua integrità, per più di un figlio minore che sia affetto da grave disabilità.
Si evidenzia come la ratio dell'istituto in questione, come espressamente chiarito dalla
Corte Costituzionale, pur sistematicamente collocato nell'ambito di un corpo normativo in materia di tutela e sostegno della maternità e paternità, sia “quello di assicurare in via
5 prioritaria la continuità nelle cure e nell'assistenza del disabile che si realizzino in ambito familiare, indipendentemente dall'età e dalla condizione di figlio dell'assistito” (C. Cost-158 del 2007).
La questione è già stata affrontata dalla giurisprudenza della Corte di Cassazione, con sentenze favorevoli alla parte ricorrente ed alle quali si ritiene di aderire. In particolare, la
Corte, con la sentenza n. 11031/2017 ha evidenziato come l'esplicitazione normativa introdotta dall'art. 4 del d.lgs. n. 119/2011, che ha modificato l'art. 42, del d.lgs. n.
151/2001, in materia di congedo per assistenza di soggetto portatore di handicap grave, introducendo il comma 5-bis del seguente tenore "Il congedo fruito ai sensi del comma 5 non può superare la durata complessiva di due anni per ciascuna persona portatrice di handicap e nell'arco della vita lavorativa....", deve ritenersi confermativa del tenore della legge precedente (come risulta anche dalle indicazioni fornite dalla Circolare CP_3
10 gennaio 2002, n. 2 e dalla Circolare del 12.3.2004 n. 31). CP_3
Nel caso di specie in esame, i fatti alla base della presente controversia sono pacifici.
In particolare, non è contestato che la ricorrente, madre di due bambini, entrambi affetti da grave disabilità (doc. nn. 1 e 2 fasc. ricorrente), abbia astrattamente diritto al congedo biennale retribuito per l'assistenza ai portatori di handicap grave previsto dall'art. 42, comma 5, del D.Lgs. n. 151/2001, ricorrendone tutti i presupposti fattuali previsti dalla normativa. Il suo diritto viene negato solo in quanto, secondo la difesa della resistente, essendo tale congedo concedibile per un periodo massimo individuale di due anni nell'arco della vita lavorativa, la ricorrente ne avrebbe già interamente usufruito per il figlio
Per_2
È tuttavia evidente come una simile impostazione sia gravemente lesiva dei diritti della
PE ricorrente e ancor più della minore che, nonostante la grave disabilità, non può beneficare dell'assistenza della madre, a differenza di quanto avvenuto per il fratello
Per_2
L'art. 42, 5 comma, del d.lgs. n. 151/2001 riconosce il diritto al congedo per handicap grave ad entrambi i genitori prevedendo che lo stesso non possa superare "la durata complessiva
6 di due anni". L'art. 4, comma 2, della L. n. 53/2000, con riferimento alla concessione di congedi per gravi e documentati motivi familiari, parla allo stesso scopo di un "periodo di congedo, continuativo o frazionato non superiore a due anni", così come l'art. 2 del DM
278/2000 prevede, con analoga formula, che il congedo biennale per gravi motivi familiari questione "può essere utilizzato per un periodo, continuativo o frazionato non superiore a due anni nell'arco della vita lavorativa." La giurisprudenza, con riguardo a tali norme, afferma che “nessuna delle disposizioni citate autorizza però ad affermare che sul piano letterale la legge abbia inteso riferirsi alla durata complessiva dei possibili congedi fruibili dall'avente diritto, anche nell'ipotesi in cui i soggetti da assistere fossero più di uno;
talchè esaurito il periodo complessivo di due anni il genitore non abbia più diritto nell'arco della vita lavorativa ad altro periodo di congedo, anche nell'ipotesi in cui avesse un altro figlio da assistere in situazione di handicap grave”, circostanza che, per di più, ben potrebbe non essere prevista, né prevedibile dal lavoratore. “Le stesse norme, invece, secondo una interpretazione costituzionalmente orientata ai sensi degli artt. 2, 3, 32 Cost. possono essere intese soltanto nel senso che il limite dei due anni - in effetti non superabile nell'arco della vita lavorativa anche nel caso di godimento cumulativo di entrambi i genitori - si riferisca tuttavia a ciascun figlio che si trovi nella prevista situazione di bisogno, in modo da non lasciarne alcuno privo della necessaria assistenza che la legge è protesa ad assicurare. (Cass. n. 11031/2017), anche considerato proprio quanto espressamente esplicitato dal comma 5-bis introdotto dal d.lgs. n. 119/2011, sopra riportato, sulla “durata complessiva di due anni per ciascuna persona portatrice di handicap e nell'arco della vita lavorativa".
Tali principi sono stati affermati anche da successiva giurisprudenza che ha previsto che “il diritto al congedo per handicap grave, di cui all'art. 42, comma 5, D.Lgs. n. 151 del 2001, applicabile “ratione temporis”, deve essere inteso nel senso che il previsto limite biennale – non superabile nell'arco della vita lavorativa anche nel caso di godimento cumulativo di entrambi i genitori – si riferisca a ciascun figlio che si trovi nella prevista situazione di bisogno, in modo da non lasciarne alcuno privo della necessaria assistenza che la legge è diretta ad assicurare” (Cass. 23/11/2020 n. 26605).
7 Con tali pronunce la Cassazione, considerata la ratio sottesa alla disciplina, di assicurare la continuità nelle cure e nell'assistenza del disabile in ambito familiare, forniscono una lettura che sia costituzionalmente orientata della normativa, a tutela dei diritti inviolabili all'individuo, che pertanto, merita di essere condivisa, con conseguente accoglimento delle ragioni del ricorso.
Ciò anche in considerazione dell'importanza che assume il congedo straordinario quale strumento di espressione dello Stato sociale, al fine di contribuire ad alleggerire le spese sociali a carico della comunità ed assicurare una risposta alle esigenze di sicurezza economica di chi è costretto ad assentarsi per la cura di familiari non autosufficienti senza dover, per questo, rinunciare al proprio posto di lavoro (Ord. Trib. Treviso del 10.01.2024); del resto, la stessa Corte Costituzionale, più volte intervenuta sul tema, ha sottolineato la necessità di adeguare le misure assistenziali alle emergenti situazioni di bisogno (cfr. Corte
Cost. 18.07.2013 n. 203).
Sulla base di quanto sopra esposto, il provvedimento di diniego, emesso dall , deve CP_1
essere, pertanto, disapplicato per violazione di legge, nonché in quanto direttamente lesivo della sfera giuridica della ricorrente e della figlia minore, dovendosi dichiarare il diritto della ricorrente ad ottenere il concedo biennale ai sensi dell'art. 42, comma 5, del D.Lgs. n.
151/2001 per il periodo richiesto, nell'ambito del rapporto di lavoro attualmente in essere.
In applicazione del principio della soccombenza di cui all'art. 91 c.p.c., l va CP_1
condannato al rimborso delle spese di lite sostenute dal ricorrente e che si liquidano nel dispositivo.


P.Q.M.


Così provvede tra le parti:
- dichiara l'illegittimità del provvedimento di rigetto n. del Parte_2
27.11.2024 dell' sede di Varese e, per l'effetto, CP_1
- dichiara il diritto della ricorrente ad ottenere il concedo biennale ai sensi dell'art. 42, comma 5, del D.Lgs. n. 151/2001 per il periodo richiesto, nell'ambito del rapporto di lavoro attualmente in essere;

8 - condanna l' al pagamento delle spese di lite, in favore della ricorrente, che si CP_1
liquidano in complessivi euro 1.500,00, oltre spese generali, iva e cpa, oltre a quanto sostenuto per il contributo unificato.
Busto Arsizio, 24/05/2025
Il Giudice del Lavoro
Dott.ssa Francesca La Russa
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