REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
IL TRIBUNALE CIVILE DI LAMEZIA TERME in persona del Giudice dott. Salvatore Regasto ha pronunciato la seguente
SENTENZA nella causa civile di primo grado iscritta al n. 1162 del Ruolo Generale Affari Contenziosi dell'anno
2012, pendente
TRA
(C.F. ) E (C.F. Parte_1 C.F._1 Parte_2
, entrambi elettivamente domiciliati in Lamezia Terme (CZ), via dei Bizantini C.F._2
n. 18, presso lo studio dell'avv. Antonello Sdanganelli, che li rappresenta e difende giusta procura alle liti in atti;

OPPONENTI
CONTRO
(C.F./P.I. , in persona del legale rappresentante p.t., Controparte_1 P.IVA_1 elettivamente domiciliato in Lamezia Terme (CZ), via Anile n. 3, presso lo studio dell'avv. Francesco
Bevilacqua, che lo rappresenta e difende giusta procura alle liti in atti;

OPPOSTO
OGGETTO: opposizione a decreto ingiuntivo n. 167/2012, emesso dal Tribunale di Lamezia Terme il
10.4.2012, depositato in Cancelleria in data 11.4.2012 e notificato il 16.5.2012.
CONCLUSIONI: all'udienza del 5.7.2023 le parti precisavano le conclusioni come da verbale d'udienza in atti, qui da intendere interamente riportate e trascritte.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con decreto ingiuntivo n. 167/2012, emesso dal Tribunale di Lamezia Terme il 10.4.2012, depositato in
Cancelleria in data 11.4.2012 e notificato il 16.5.2012, veniva ingiunto ad e ad Parte_1 [...]
nella qualità di fideiussori della Parte_2 Parte_3
, di pagare al la complessiva somma di euro 376.183,64 oltre accessori
[...] Controparte_1 relativamente agli scoperti inerenti i rapporti bancari intercorsi tra la società debitrice principale e l'istituto di credito ingiungente.
Avverso il suddetto decreto ingiuntivo e proponevano opposizione Parte_1 Parte_2 con atto di citazione notificato il 25.6.2012 eccependo in particolare: 1) l'inidoneità del saldaconto a provare il credito nella fase di opposizione;
2) la vessatorietà delle clausole per le quali le risultanze delle scritture contabili della banca farebbero piena prova nei confronti dei garanti;
3) la nullità dei saldaconti perché sottoscritti da persona ignota;
4) l'illegittima capitalizzazione trimestrale degli interessi;
5) l'illegittimità della commissione di massimo scoperto e della gestione dei giorni valuta, nonchè la non debenza delle altre spese, poiché non giustificate da apposita convenzione;
6) la nullità delle fideiussioni poiché non indicanti l'importo massimo garantito e la violazione dei principi di correttezza e buona fede avendo la finanziato un soggetto che versava in stato di decozione Pt_4 aggravando così la posizione dei fideiussori;
7) l'impossibilità per la banca ingiungente di azionare il suo credito nei confronti dei fideiussori per essersi già insinuata nel fallimento della accomandataria.
Sulla base di tali deduzioni gli opponenti chiedevano: 1) in via principale, la revoca del decreto
1 ingiuntivo opposto in quanto illegittimamente emesso e infondato in fatto e in diritto;
2) il rigetto di ogni ulteriore domanda di parte opposta;
3) in via di subordine, l'accertamento della minor somma dovuta rispetto a quella ingiunta;
il tutto con il successo delle spese e competenze di lite.
Resisteva con comparsa di costituzione e risposta il il quale contestava tutti i Controparte_1 motivi di opposizione ex adverso formulati, eccependo, in ogni caso, la prescrizione in relazione ai diritti nascenti dai contratti di conto corrente. Concludeva, chiedendo, in via principale, il rigetto della spiegata opposizione con la conferma integrale del decreto ingiuntivo opposto o, in via subordinata, la condanna degli opponenti al pagamento del credito dedotto ovvero dell'altra somma ritenuta di giustizia, con vittoria di spese di lite.
Respinta l'istanza di concessione della provvisoria esecuzione formulata da parte opposta, il giudizio veniva interrotto, all'udienza del 17.12.2012, per l'intervenuto fallimento di;
la causa Parte_1 veniva riassunta da la quale si riportava a tutti i precedenti scritti difensivi Parte_2 chiedendone l'accoglimento.
Con memoria di prosecuzione del giudizio , dando atto della declaratoria di nullità Parte_1 della sentenza dichiarativa del fallimento n. 17/2012 del Tribunale di Lamezia Terme pronunciata con sentenza n. 474/2013 della Corte di Appello di Catanzaro, chiedeva di proseguire il giudizio domandando l'accoglimento di tutte le precedenti richieste ed eccezioni.
All'udienza del 3.2.2014 veniva nuovamente dichiarata l'interruzione del giudizio per la intervenuta nuova pronuncia di fallimento dell'opponente (sentenza n. 31/2013 del Tribunale di Parte_1
Lamezia Terme Sezione Fallimentare).
La causa veniva riassunta da e, costituitesi le altre parti, veniva istruita mediante Parte_2
l'acquisizione dei documenti prodotti dalle parti e attraverso l'espletamento di due CTU contabili
(redatte rispettivamente dal dott. e dalla dott.ssa . Persona_1 Persona_2
All'udienza del 5.7.2023, dopo che la causa era stata trattenuta in decisione una prima volta e poi rimessa sul ruolo per il compimento del secondo accertamento peritale, le parti precisavano le rispettive conclusioni come da relativo verbale, e la causa veniva trattenuta in decisione con concessione del termine di giorni sessanta per il deposito di comparse conclusionali e di giorni venti per memorie di replica.
MOTIVI DELLA DECISIONE
L'opposizione proposta è parzialmente fondata e, pertanto, merita di trovare accoglimento nella misura che di seguito si indica, con conseguente revoca del decreto ingiuntivo opposto.
Più in particolare, giova ricordare che il decreto ingiuntivo è un accertamento anticipatorio con attitudine al giudicato e che, instauratosi il contraddittorio a seguito dell'opposizione, si apre un giudizio a cognizione piena caratterizzato dalle ordinarie regole processuali (cfr. art. 645, comma 2, c.p.c.), anche in relazione al regime degli oneri allegatori e probatori (cfr. Cass. 17371/2003; Cass. 6421/2003), con la conseguenza che oggetto del giudizio di opposizione non è tanto la valutazione di legittimità e di validità del decreto ingiuntivo opposto, quanto la fondatezza o meno della pretesa creditoria, originariamente azionata in via monitoria, con riferimento alla situazione di fatto esistente al momento della pronuncia della sentenza (cfr. Cass. 15026/2005; Cass. 15186/2003; Cass. 6663/2002); quindi il diritto del preteso creditore (formalmente convenuto, ma sostanzialmente attore) deve essere adeguatamente provato, indipendentemente dall'esistenza -ovvero, persistenza - dei presupposti di legge richiesti per l'emissione del decreto ingiuntivo (cfr. Cass. 20613/2011).
Va rammentato, poi, che sia con il ricorso per decreto ingiuntivo che con la domanda di rigetto dell'opposizione vi è esercizio di un'azione di condanna (cfr. Cass. 10104/1996; Cass. 9021/2005; Cass.
2 20613/2011); quindi nella richiesta di rigetto dell'opposizione e di conferma del decreto opposto vi è implicita la richiesta di condanna alla somma accertata come dovuta, senza necessità per l'opposto di formulare una specifica ed espressa domanda diretta ad ottenere una pronuncia sul merito della propria pretesa creditoria.
Orbene, la regola di ripartizione dell'onere della prova, in applicazione del principio generale di cui all'art. 2967 c.c., si atteggia in modo tale per cui la prova del fatto costitutivo del credito incombe sul creditore opposto che fa valere un diritto in giudizio ed ha quindi il compito di fornire gli elementi probatori a sostegno della propria pretesa, mentre il debitore opponente da parte sua dovrà fornire la prova degli eventuali fatti impeditivi, modificativi o estintivi del diritto di credito (cfr. ex multiis,
Cassazione civile n. 22123/2009, Cassazione civile, sez. I, 31 maggio 2007, n. 12765; Cassazione civile, sez. III, 24 novembre 2005 n. 24815; Cassazione civile, sez. I, 3 febbraio 2006, n. 2421): va anzitutto accertata, quindi, la sussistenza della pretesa fatta valere dall'ingiungente opposto (che ha posizione sostanziale di attore) e, una volta raggiunta tale prova, deve valutarsi la fondatezza delle eccezioni e delle difese fatte valere dall'opponente (che assume posizione sostanziale di convenuto).
La recente giurisprudenza di merito ha ribadito che ”in caso di opposizione a decreto ingiuntivo, l'onere di provare la fondatezza di tale domanda incombe sul convenuto nel giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo, in quanto attore sostanziale (nel caso in esame la società opposta non ha fornito la prova della sussistenza del diritto di credito vantato)” (cfr. Tribunale Roma, sez. X, 22/01/2015, n. 1434) e che
“in tema di giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo, in tema di onere della prova grava a chi fa valere un diritto in giudizio il compito di fornire gli elementi probatori a sostegno della propria pretesa, parte opposta deve dimostrare gli elementi costitutivi del credito azionato in sede sommaria, mentre l'opponente ha l'onere di contestarlo allegando circostanze estintive o modificative del medesimo o l'inefficacia dei fatti posti a fondamento della domanda” (cfr. Tribunale Arezzo, 11/01/2017, n. 34).
Nei giudizi aventi ad oggetto pretese scaturenti da rapporti bancari (come nella fattispecie de qua), il correntista e il garante coobbligato, con l'opposizione, mettono in discussione il credito oggetto della domanda monitoria della banca, credito che quindi va rideterminato.
Particolare importanza rileva l'onere della prova gravante sull'attore, in questo caso sulla banca, attore in senso sostanziale, che deve provare i fatti costitutivi del proprio diritto, quindi produrre in giudizio i documenti rilevanti a sostenere la propria pretesa, mentre sarà onere della parte che eccepisca l'esistenza di fatti costitutivi del proprio diritto (nella specie, il pagamento di interessi ultra-legali) o di fatti estintivi dell'altrui pretesa (pagamento di interessi usurari, anatocismo ecc.) dare contezza e dimostrazione di tali fatti.
Pertanto, in materia bancaria l'onere della prova gravante sull'attore è assolto attraverso la produzione dei contratti bancari che si contestano (necessari per verificare la sussistenza ed il rispetto di tutte le condizioni economiche applicate al rapporto) e degli altri documenti che rilevano nel caso specifico.
Più nel dettaglio, quando la domanda riguardi un contratto di mutuo è necessaria la produzione in giudizio del contratto sottoscritto dalle parti e del piano di ammortamento aggiornato. Quando invece la domanda riguardi pretese derivanti da un contratto di conto corrente l'attore assolve il proprio onere documentale depositando sia il contratto sottoscritto, che gli estratti conto completi dall'inizio del rapporto, essendo essi indispensabili per la ricostruzione dell'andamento del rapporto nel corso del tempo e per ricalcolare correttamente il rapporto di dare-avere tra le parti: soltanto la produzione degli estratti a partire dall'apertura del conto corrente - considerato che, in virtù dell'unitarietà del rapporto, da tale momento decorre la prescrizione del credito di restituzione per somme indebitamente trattenute dalla banca a titolo di interessi (Cass. 2262/1984, nonché la sentenza a Sezioni Unite n. 24418 del 2
3 dicembre 2010) - consente, attraverso una integrale ricostruzione del dare e dell'avere, di determinare l'eventuale credito della banca (cfr., ex multiis, Cass. civ. sez. I, Sent. 14 giugno 2012, n. 9768, Cass. civ., sez. I, 10 maggio 2007, n. 10692).
Quindi, nel giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo proposto dal correntista (e/o dal fideiussore) la banca è tenuta a produrre in giudizio (oltre al contratto) anche gli estratti conto integrali (non scalari) a partire dall'apertura del conto corrente non potendo ritenersi provato il credito in conseguenza della mera circostanza che il correntista non abbia formulato rilievi in ordine alla documentazione prodotta nel procedimento monitorio (cfr. Cass., sez. I, 21 settembre 2013, n. 21466; Cass., sez. I, 20 settembre 2013,
n. 21597).
Mentre, infatti, in sede monitoria è sufficiente la produzione dell'estratto conto certificato conforme alle scritture contabili da uno dei dirigenti della banca, di cui all'art. 50 T.U.B., nel successivo procedimento di opposizione a decreto ingiuntivo questo può assumere rilevanza, salvo il caso di non contestazione, come elemento indiziario (Cassazione civile, sez. 3, 03/05/2011, n. 9695), la cui portata è liberamente apprezzata dal giudice nel contesto di altri elementi significativi.
Infatti, il giudizio di opposizione non ha per oggetto il riesame delle condizioni per l'emissione del decreto ingiuntivo ma l'accertamento del diritto sostanziale sottostante al ricorso monitorio, sulla base delle prove acquisite nella fase a cognizione piena e per questo non è sufficiente l'estratto conto certificato conforme alle scritture contabili (cfr. Cassazione civile sez. I, 06/06/2018, n.14640).
Recentemente la Suprema Corte ha precisato che “nei rapporti bancari in conto corrente, l'accertata nullità delle clausole che prevedono, relativamente agli interessi dovuti dal correntista, tassi superiori a quelli legali nonché la loro capitalizzazione trimestrale, impone la rideterminazione del saldo finale mediante la ricostruzione dell'intero andamento del rapporto, sulla base degli estratti conto a partire dalla sua apertura, che la banca, quale attore in senso sostanziale nel giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo, ha l'onere di produrre, non potendo ritenersi provato il credito in conseguenza della mera circostanza che il correntista non abbia formulato rilievi in ordine alla documentazione prodotta nel procedimento monitorio” (cfr. Cass. civile, sez. I, 11/06/2018, n. 15148). Ancora, “nei rapporti bancari in conto corrente, una volta che sia stata esclusa la validità della pattuizione relativa agli interessi a carico del correntista, la banca ha l'onere di produrre gli estratti a partire dall'apertura del conto, né essa banca può sottrarsi all'assolvimento di tale onere invocando l'insussistenza dell'obbligo di conservare le scritture contabili oltre dieci anni, perché non si può confondere l'onere di conservazione della documentazione contabile con quello di prova del proprio credito;
una volta accertata la pattuizione di interessi non dovuti, il giudice di merito non può ritenere che la disposizione contrattuale non abbia trovato applicazione nel periodo non documentato dagli estratti conto, salvo che la banca non alleghi e non provi il fatto modificativo o estintivo che determini la caducazione, totale o parziale, della disposizione stessa, o comunque la sopravvenuta sua inettitudine a regolamentare il rapporto in conformità di quanto in essa prescritto” (cfr. Cassazione civile sez. VI,
25/05/2017, n. 13258).
Come noto, gli estratti conto trimestrali hanno piena efficacia probatoria nel giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo anche nei confronti del fideiussore opponente (ex multiis, Cass. Civ., n. 13889/10;
Cass. Civ., n. 11749/06, Tribunale Roma, sez. IX, 07/01/2015, n. 366) e le relative risultanze possono essere disattese solo in presenza di circostanziate contestazioni specifiche dirette contro determinate annotazioni (cfr. ex multiis, Cassazione civile, sez. I, 31/10/2008, n. 26318; Cassazione civile, n.
5675/2001; Cassazione civile, n. 14849/2000; Cassazione civile, n. 12169/2000; Cassazione civile, n.
9579/2000).
4 Nella stessa direzione si pone la giurisprudenza di merito maggioritaria che ha sostenuto che “detta produzione è, in particolare, necessaria per accertare e verificare tra le altre cose, il rispetto dei requisiti sagomati dall'art. 117 TUB (…); la data della stipulazione, anche al fine di individuare la disciplina legislativa applicabile al caso concreto;
le condizioni del rapporto bancario (tassi di interesse attivi e passivi, anatocismo, spese, valute, commissioni massimo scoperto); l'ammontare della somma capitale eventualmente affidata al correntista” (Tribunale Agrigento, sentenza n. 969 del 20 giugno 2016; conformi ex multis Tribunale di Monza, sentenza n. 1411 del 17 maggio 2016; Tribunale Roma, Sez. 3, ordinanza del 17 maggio 2016; Tribunale di Agrigento, sentenza del 14 marzo 2016 n. 446; Tribunale di
Cosenza, sentenza del 24 novembre 2014).
La produzione in giudizio degli estratti conto impone poi al correntista l'onere di muovere contestazioni specifiche (Cass. 28.7.2006 n. 17242, 15.9.2000 n. 12169, 21.7.2000n. 9579).
Nel caso all'odierna attenzione la banca opposta (attrice sostanziale) ha agito in via monitoria per ottenere il pagamento della complessiva somma di euro 376.183,64, quale saldo debitore delle seguenti linee di credito (tutte concluse e revocate): apertura conto corrente del 11.4.1990 n. Controparte_1
02571/002700003934; apertura conto corrente n. 02571/3800/00079230 di servizio per Controparte_1 anticipazione fatture in monte 3.12.2004 su conto corrente 02571/002700003934; apertura conto corrente del 11.4.1990 n. 06951/1000/00000124 (rapporto poi passato al Organizzazione_1
; concessione finanziamento del 4.3.2008 n. 51385147. Controparte_1 Controparte_1
Da parte loro gli opponenti hanno eccepito la mancanza di prova del credito, l'illegittima applicazione di interessi usurari, ultralegali ed anatocistici nonché l'applicazione di commissioni e spese non dovute. Gli opponenti, inoltre, hanno sostenuto la nullità dei contratti di fideiussione stipulati per violazione delle disposizioni di cui agli artt. 1938 e 1956 c.c..
Di converso la banca ha contestato la fondatezza della proposta opposizione, essendo stata prodotta idonea documentazione.
Tanto doverosamente premesso in ordine alla posizione processuale delle parti valgono le seguenti osservazioni.
Innanzitutto, non può essere accolta la doglianza degli opponenti tendente ad ottenere una declaratoria di nullità dei contratti di fideiussione stipulati da e da il 11.2.1991 per Parte_2 Parte_1 violazione del disposto dell'art. 1938 c.c., come modificato dall'art. 10 della L. 154/1992, secondo il quale in ipotesi di fideiussione per debiti futuri debba essere stabilito tra le parti l'importo massimo garantito.
Risulta, infatti, in atti come, con apposite successive scritture, i predetti fideiussori, richiamato l'atto di fideiussione precedentemente sottoscritto, avessero provveduto, nel rispetto della nuova formulazione dell'art. 1938 c.c., ad integrarlo fissando l'importo massimo garantito.
D'altronde, occorre rilevare che la Cassazione ha chiarito che “nella controversia inerente alla validità ed alla efficacia di una fideiussione prestata in favore di un istituto di credito per tutte le obbligazioni derivanti da future operazioni con il terzo fideiubente (cosiddette fideiussione omnibus) non può avere rilievo la sopravvenienza della l. 17 febbraio 1992 n. 154 (il cui art. 10, modificando gli art. 1938 e 1956
c.c., impone la fissazione dell'importo massimo garantito ed esclude la possibilità di preventiva rinuncia del fideiussore ad avvalersi della liberazione), avendo il legislatore espressamente escluso l'efficacia retroattiva della nuova disposizione (art. 11 legge cit.); la disciplina precedente continua pertanto ad operare per le obbligazioni principali già sorte alla data di entrata in vigore della nuova legge, mentre per la validità delle obbligazioni sorte successivamente è necessaria una nuova convenzione di garanzia con l'indicazione dell'importo massimo garantito ex art. 1938 c.c.” (v. Cass. n. 18234/2003).
5 Sotto tale aspetto il giudice di legittimità ha espresso una interpretazione della norma del tutto pacifica sia in ordine alla riconosciuta irretroattività della legge n. 154 del 1992, nel senso che nella controversia inerente alla validità della fideiussione omnibus non assume rilievo il nuovo testo dell'art. 1938 cod. civ., introdotto dall'art. 10 della legge n. 154 del 1992 - che ha espressamente condizionato l'ammissibilità di una fideiussione per obbligazioni future o condizionali alla predeterminazione dell'importo massimo garantito avendo il legislatore (art. 11 legge cit.) espressamente esclusa l'efficacia retroattiva della nuova disposizione (Cass., n. 2577/1996; Cass., n. 831/1998; Cass., n. 5950/2000; Cass., n. 13823/2002); sia in ordine al fatto che l'ultrattività della disciplina precedente continua ad operare con esclusivo riferimento alla garanzia prestata per le obbligazioni principali già sorte alla data di entrata in vigore della nuova legge, essendo necessaria per le obbligazioni sorte successivamente una nuova convenzione di garanzia con la previsione dell'importo massimo garantito ex art. 1938 cod. civ. (Cass., n. 12140-2002; Cass., n.
6171-2003).
Sostanzialmente nello stesso senso Cass. n. 2871/2007 la quale ha così affermato: “Nella controversia inerente alla validità ed alla efficacia di una c.d. fideiussione omnibus la sopravvenienza della l. n.
154/1992 (il cui art. 10 modificando l'art. 1938 c.c. impone la fissazione dell'importo massimo garantito) se non tocca la validità e l'efficacia della fideiussione fino al momento dell'entrata in vigore del citato art. 10, con la conseguente responsabilità del fideiussore per le obbligazioni verso la banca a carico del debitore principale prima della predetta data – determina per il periodo successivo la nullità sopravvenuta della convenzione con essa in contrasto;
pertanto la mancata predeterminazione con espressa dichiarazione di volontà dell'importo massimo garantito esclude che il fideiussore possa essere chiamato a rispondere dei debiti sorti a carico del debitore principale dopo l'entrata in vigore dell'art. 10 citato”.
Nelle specie, come detto, i fideiussori con comunicazioni agli atti di causa del 25.9.1992 (inviate cioè entro il termine di 120 giorni dall'entrata in vigore della legge n. 154/1992 avvenuta il 8.7.1992) dichiaravano espressamente che la fideiussione precedentemente rilasciata del 11.2.1991 doveva intendersi prestata fino alla concorrenza di lire 150.000.000 (vedi doc. 23 fascicolo di parte opposta), sì da non potersi riscontrare alcuna nullità delle fideiussioni sottoscritte per violazione dell'art. 1938 c.c. sulla base dei principi giurisprudenziali testè richiamati.
In relazione alla dedotta violazione della disposizione dell'art. 1956 c.c. (ovvero che il garante per obbligazione futura è liberato dalle proprie obbligazioni ogniqualvolta il creditore garantito, pur conoscendo che le condizioni patrimoniali del debitore sono divenuto tali da rendere notevolmente più difficile il soddisfacimento del credito, abbia concesso ulteriore credito al debitore principale senza specifica autorizzazione dei fideiussore), va osservato che tale norma realizza uno strumento di tutela del fideiussore da comportamenti contrari a buona fede della banca che, consapevole di poter fare comunque affidamento sul distinto patrimonio del garante, concede nuovo credito al debitore, successivamente ai rilascio della fideiussione e senza l'autorizzazione del garante, pur essendo a conoscenza del significativo peggioramento delle condizioni patrimoniali del debitore medesimo.
Rientra, quindi, nell'onus probandi del fideiussore che eccepisca la propria liberazione ex art. 1956 cod. civ. la dimostrazione del duplice requisito della concessione di nuovo credito da parte della banca
(requisito oggettivo) e della consapevolezza della banca stessa del significativo peggioramento delle condizioni patrimoniali del debitore (requisito soggettivo).
In conformità alla ratio della norma (salvaguardare il fideiussore da comportamenti della banca per lui pregiudizievoli e contrari a buona fede), presupposto implicito della sua applicazione è che il fideiussore sia meritevole della detta tutela, cioè non sia né possa altrimenti essere a conoscenza dell'aggravamento
6 delle condizioni patrimoniali del debitore, invece potenzialmente conoscibili dalla banca.
In applicazione di tale principio, la giurisprudenza ha escluso, ad esempio, la necessità della richiesta da parte della banca della speciale autorizzazione del fideiussore nei casi in cui la concreta ed effettiva conoscenza delle condizioni patrimoniali della società debitrice da parte del fideiussore può presumersi:
1) perché il fideiussore è anche l'amministratore della società debitrice (cfr, per es., Cass. n. 3761/06;
Cass. 12456/97); 2) perché il fideiussore è socio della società debitrice (Cass, n. 8850/98) e in taluni casi reale beneficiario del nuovo credito bancario (Cass. n. 4208/02; Cass, 3385/89).
In sostanza, in un rapporto di conto corrente e apertura di credito, in genere, la banca creditrice non deve richiedere al fideiussore la speciale autorizzazione di cui all'art. 1956, comma 1, c.c., per fornire nuovo credito al debitore, qualora possa ragionevolmente presumersi che lo stesso avesse conoscenza concreta ed effettiva delle mutate condizioni patrimoniali della debitrice e del loro progressivo deterioramento, poiché tale conoscenza fa venire meno qualsiasi esigenza di tutela del fideiussore, rendendo conseguentemente inapplicabile l'istituto dell'art. 1956 c.c.. Fondano tale ragionevole presunzione tutte quelle situazioni in ragione delle quali deve escludersi che il fideiussore fosse soggetto “stricto sensu” terzo rispetto alla società debitrice (cfr. Trib. Verona, Sez. III, 10/09/2013; Trib. Roma, Sez. IX,
17/06/2013).
Nel caso di specie i fideiussori, pur non facendo parte formalmente della struttura della società debitrice principale, erano in stretti rapporti di parentela con (l'imprenditrice fallita) di talchè Parte_3 può logicamente presumersi che gli stessi fossero certamente a conoscenza delle difficoltà economiche della debitrice principale.
Ne segue che la citata norma non può ritenersi applicabile a tutela dei fideiussori odierni opponenti, essendo questi ben consapevoli delle condizioni economiche (e dei mutamenti delle stesse) della società debitrice principale.
In ogni caso, non può non essere rilevato come in tutte le fideiussioni stipulate dagli odierni opponenti erano previste delle clausole attraverso le quali i fideiussori si obbligavano a tenersi al corrente delle condizioni patrimoniali del debitore ed in particolare di informarsi presso lo stesso dello svolgimento dei suoi rapporti con la banca.
Dalla sottoscrizione di tali clausole - per pacifica giurisprudenza - discende che i garanti non possono lamentare alcuna violazione da parte della banca per aver concesso credito senza speciale autorizzazione anche laddove il creditore fosse stato a conoscenza di un peggioramento delle condizioni patrimoniali del garantito. In particolare, i garanti non possono lamentare di avere ignorato senza colpa quale fosse la reale situazione patrimoniale della debitrice, atteso che, per contratto, essi erano tenuti ad informarsi di tanto (cfr. in tal senso Trib. Napoli 6.5.2013).
Gli opponenti chiedono, ulteriormente, che le fideiussioni da essi sottoscritte vengano dichiarate nulle per violazione degli arti. 1469-bis ss. c.c. Il riferimento è, ovviamente, alla disciplina delle clausole vessatorie all'interno dei contratti conclusi tra professionista e consumatore oggi trasfusa negli artt. 33 ss. cod. cons..
Ebbene sul punto specifico è dirimente la considerazione dell'inapplicabilità al caso di specie della c.d. disciplina consumeristica.
Sotto tale aspetto, la giurisprudenza di legittimità, comunque oscillante, era orientata al principio secondo cui “in presenza di un contratto di fidejussione, ai fini della applicabilità della normativa di tutela del consumatore di cui agli artt. 1469 bis e ss. c.c., nel testo vigente “ratione temporis”, il requisito soggettivo della qualità di consumatore deve riferirsi all'obbligazione garantita, cui quella del fideiussore
è accessoria…” (cfr. ex multis Cass. n. 25155/2018).
7 La Corte di Giustizia Europea tuttavia, sin dalla ordinanza della Corte (Sesta Sezione) del 19 novembre
2015 (Tarcau C-74 15), si era espressa invece nel senso che “quanto alla questione se una persona fisica che si impegna a garantire le obbligazioni che una società commerciale ha contratto nei confronti di un istituto bancario in base a un contratto di credito possa essere considerato “consumatore” ai sensi dell'art
2 , lettera b) della direttiva 93/2013, occorre rilevare che un siffatto contratto di garanzia o di fideiussione, sebbene possa essere descritto, in relazione al suo oggetto, come un contratto accessorio rispetto al contratto principale da cui deriva il debito che garantisce, dal punto di vista delle parti contraenti esso si presenta come un contratto distinto quando è stipulato tra soggetti diversi dalle parti del contratto originale. È dunque in capo alle parti del contratto di garanzia o di fideiussione, che deve essere valutata la qualità in cui esse hanno agito”.
Tale principio è stato recepito dalle più recenti sentenze della Suprema Corte (ex plurimis Cass n.
34515/2021; Cass. ordinanza n. 742/2020). Infine, le Sezioni Unite della Suprema Corte con la recente ordinanza n. 5868 del 27.2.2023, si sono espresse con la seguente massima “Nel contratto di fideiussione i requisiti soggettivi per l'applicazione della disciplina consumeristica devono essere valutati con riferimento alle parti di esso, senza considerare il contratto principale, come affermato dalla giurisprudenza unionale (CGUE 19 novembre 2015, in causa C-74/15 e 14 settembre 2016, in Per_3 causa C-534/Du.), dovendo ritenersi consumatore il fideiussore persona fisica che, pur svolgendo una propria attività professionale (o anche più attività professionali), stipuli il contratto di garanzia per finalità estranee alla stessa, nel senso che la prestazione della fideiussione non deve costituire atto espressivo di tale attività, né essere strettamente funzionale al suo svolgimento (cd atti strumentali in senso proprio)”.
Alla stregua di tali principi, spetta sempre al Giudicante di verificare se il rapporto contrattuale di cui alla fideiussione, nel concreto, rientri o meno «nell'ambito di attività estranee» all'esercizio dell'eventuale professione specificamente svolta dal soggetto che ha prestato la garanzia, o se i fideiussori abbiano agito per scopi di natura privata.
Nel caso di specie vi sono evidenti collegamenti e correlazioni tra i fideiussori e la società garantita così come è da escludersi che gli stessi abbiano agito per finalità di natura privata che, peraltro, non sono state dimostrate in alcun modo dagli interessati. Di conseguenza gli opponenti non possono essere considerati come dei consumatori.
Anche l'eccezione concernente la nullità delle fideiussioni deve, perciò, essere rigettata. Va respinta, infine, anche l'ulteriore eccezione sollevata dagli opponenti secondo cui l'azione monitoria spiegata dal nei riguardi dei fideiussori sarebbe inammissibile atteso che l'istituto di Controparte_1 credito si era già insinuato al passivo del fallimento di dovendo pertanto la banca Parte_3 agire nei confronti dei garanti soltanto a conclusione della procedura fallimentare nell'ipotesi di mancata soddisfazione del suo credito.
Ed invero l'eventuale insinuazione al passivo del fallimento della debitrice principale da parte del
[...]
- nel caso di specie nemmeno dimostrata - non comporta in alcun modo l'inammissibilità Controparte_1 della domanda di pagamento proposta dalla banca in sede monitoria nei confronti dei fideiussori, stante il carattere solidale della responsabilità di questi ultimi (art. 1944 c.c.) e l'autonomia dell'azione di pagamento proposta nei loro confronti rispetto a quella proponibile nei confronti della società debitrice principale (cfr. Cass. civ. Sez. III, 24/02/2011, n. 4464).
Circa le contestazioni mosse dagli opponenti relative all'inidoneità dell'estratto di saldaconto a costituire prova compiuta del credito nella fase di opposizione non può che affermarsene il superamento atteso che nel presente giudizio l'istituto bancario ha riversato in atti gli estratti analitici dei conti correnti bancari
8 per cui è opposizione in modo tale da ricostruire nel dettaglio tutta la movimentazione dei rapporti in oggetto con le poste attive e passive.
Sul punto occorre precisare che i due CTU, pur avendo dato atto della mancanza di singoli estratti conto per periodi limitati, sono riusciti, comunque, a determinare l'andamento e il saldo dare-avere dei rapporti in questione.
Inoltre, l'istituto di credito ha prodotto tutta la contrattualistica concernente i vari rapporti in essere con la debitrice principale e quelli di fideiussione con gli odierni opponenti.
In ogni caso le eccezioni di parte opponente inerenti specificamente alla validità del saldaconto prodotto dalla banca opposta appaiono del tutto infondate: infatti, l'art. 50 T.U.B. prevede che il saldaconto debba necessariamente contenere: 1) la dichiarazione di conformità alle scritture contabili della banca;
2) la dichiarazione di liquidità ed esigibilità del credito;
3) la sottoscrizione di un dirigente funzionario della
Banca.
Tali elementi sussistono nel caso all'odierno scrutinio;
in particolare la sottoscrizione è regolarmente apposta e preceduta dalla dicitura “per procura” potendosi dunque inferire che il sottoscrittore del saldaconto era certamente un funzionario del a ciò autorizzato. Controparte_1
Vanno esaminate, a questo punto, le altre censure mosse dagli opponenti: questi ultimi hanno lamentato, con riferimento ai contratti in essere tra le parti (tra cui quelli di conto corrente), la violazione della normativa in tema di TUB, l'illegittima applicazione di interessi uso piazza, l'illecito anatocismo applicato dalla banca, la nullità di clausole contrattuali (CMS e spese di gestione del conto) e la violazione della normativa in tema di usura di cui alla l. n. 108 del 1996.
Ciò posto, occorre esaminare, anzitutto, la questione concernente la validità della clausole, contenute nei contratti di conto corrente anteriori all'entrata in vigore della predetta legge 17 febbraio 1992, n. 154, che per la determinazione del tasso di interesse facevano mero riferimento agli usi praticati su piazza ovvero ad altri criteri preventivamente non controllabili da parte del cliente.
Conseguentemente, con riguardo all'eccezione degli opponenti relativa alla clausola di interessi "usi su piazza" e al tasso sostitutivo applicabile si osserva quanto dappresso.
Il saggio degli interessi - ove ultralegale - deve essere previsto con apposita pattuizione scritta (come stabilito inizialmente dall'art. 1284 c. 3 c.c., e, successivamente, dagli artt. 3 e 4 della legge 154/1992 e, infine, dall'art. 117 D.Lgs. 385/1993).
Con specifico riferimento alla clausola che, ai fini della determinazione degli interessi dovuti dal correntista alla banca, rinvia ai cd. "usi su piazza" - ossia alle condizioni praticate usualmente dalle aziende di credito sulla piazza - la giurisprudenza ritiene che tali clausole sono nulle per contrasto con la previsione di cui all'art. 1346 c.c., poichè, riferendosi genericamente agli interessi usualmente praticati su piazza, non distinguono fra le varie categorie di essi e dunque non consentono di stabilire a quale previsione le parti abbiano in concreto inteso riferirsi (cfr. Cass.

1.2.2002 n. 1287; Cass. 18.4.2001 n.
5675; Cass. 19.7.2000 n. 9465; Cass.

8.5.1998 n. 4696; Cass. 23.6.1998 n. 6247; Cass.

9.12.1997 n.
12456; Cass. 10.11.1997 n. 11042; Cass. 29.11.1996 n. 10657).
Con la clausola interessi "uso piazza", quindi, il saggio di interessi resta indeterminato, mentre il richiamo ad elementi esterni - quale, appunto, l'uso su piazza - deve avvenire rispettando criteri prestabiliti ed elementi estrinseci, obiettivamente individuabili, mancando un uso bancario che consenta la preventiva ed esatta determinazione del saggio convenuto tra le parti (cfr., tra le tante, Cass. Civ. n.
3028/78, 2521/83, 1112/84, 3252/84, 8335/87).
Infatti, l'art. 1284, co. 3, c.c. - norma imperativa - stabilisce che "gli interessi superiori alla misura legale devono essere determinati per iscritto;
altrimenti sono dovuti nella misura legale". A tal proposito,
9 l'ormai consolidato indirizzo interpretativo della giurisprudenza di legittimità ritiene che la valida pattuizione di interessi ultralegali deve avere un contenuto chiaro e univoco, con la puntuale specificazione del tasso applicato. Ove tale tasso sia variabile, ai fini della sua precisa individuazione può farsi riferimento a parametri "estrinseci", purchè fissati su scala nazionale alla stregua di accordi interbancari, mentre non sono sufficienti generici rinvii dai quali non emerga con chiarezza quale previsione le parti abbiano inteso richiamare con la loro pattuizione. In altri termini, la nullità del richiamo agli interessi praticati sulla piazza è dovuto alla mancanza di criteri certi, univoci e predeterminati di individuazione delle condizioni abitualmente praticate dai singoli istituti di credito
(cfr, ex multiis, Cass. 14684/2003 e Cass. 13823/2002).
La clausola di determinazione degli interessi con riferimento agli usi su piazza o alle condizioni generalmente praticate dagli istituti di credito, pertanto, è nulla. Dalla nullità del tasso d'interesse ultralegale non pattuito per iscritto discende, poi, l'operatività del tasso legale, con sostituzione automatica della clausola nulla (cfr., sul punto, Tribunale di Bari, 24.4.2014 n. 2071).
Tali clausole, in ogni caso, sono divenute inoperanti a partire dal 9.7.1992, data di entrata in vigore della legge sulla cd. "trasparenza bancaria" (l. 17 febbraio 1992, n. 154).
Infatti, l'art. 4 di tale legge - poi trasfuso nell'art. 117 del d.lgs. 385/93 (T.U.B.) - sancisce la nullità delle clausole di rinvio agli usi per la determinazione dei tassi di interesse e - pur non incidendo, in base ai principi regolanti la successione delle leggi nel tempo, sulla validità delle clausole contrattuali inserite in contratti già conclusi - impedisce che esse possano produrre per l'avvenire ulteriori effetti nei rapporti ancora in corso, poichè l'innovazione normativa "impinge sulle stesse caratteristiche del sinallagma contrattuale, generatore di conseguenze obbligatorie protraentesi nel tempo" (così, Tribunale di Napoli,
III Sezione Civile, 19 gennaio 2010; avvalorato da Cass. S.U.

4.11.2004 n. 21095; Cass. 18.9. 2003 n.
13739; Cass. 20.8.2003 n. 12222; Cass. 28.3.2002 n. 4490; Cass.

2.5.2002 n. 6258).
La originaria nullità in esame, peraltro, in quanto tale, non può essere sanata dalle successive comunicazioni delle variazioni del tasso periodicamente inviate dalla banca al cliente (cfr. Cass.

1.2.2002 n. 1287, 28.3.2002n. 4490 e Cass. 18.4.2001 n. 5675). La nullità della clausola comporta, quindi, la necessità di ricalcolare gli interessi, tenendo conto non più delle condizioni usualmente praticate dalle aziende di credito sulla piazza, bensì del tasso legale quantomeno sino all'otto luglio 1992
(data di entrata in vigore della legge n. 154/92).
Va, poi, individuato quale deve essere il tasso applicabile successivamente a tale ultima data con riferimento ai contratti sottoscritti precedentemente.
Al riguardo, si sono registrati due diversi orientamenti giurisprudenziali: secondo un primo orientamento
– in verità minoritario - i contratti conclusi prima dell'entrata in vigore della legge sulla trasparenza bancaria sono assoggettati alla disciplina da questa prevista limitatamente alle obbligazioni sorte in epoca successiva al 9 luglio 1992, con la conseguenza che si applicherebbe il tasso legale codicistico fino all'8.7.1992, mentre per le obbligazioni sorte successivamente si applicherebbe il tasso previsto dall'art. 5 l. 154/92 (sostituito poi dall'art. 117, co. 7, lett. a, T.U.B., avente identico contenuto), e cioè il tasso B.O.T. (cfr. Trib. Salerno, 3.3.2008, in Il Merito, 2008, 5; Trib. Roma, 27.1.2003); secondo, invece, un diverso – e maggioritario – orientamento, i contratti conclusi anteriormente alla citata legge non possono essere assoggettati alla relativa disciplina, neanche con riferimento al periodo di vigenza della stessa, atteso il carattere non retroattivo della normativa in questione (cfr. Cass. 11466/2008,
4853/2007, 28302/2005). Quest'ultimo orientamento, nel senso dell'applicazione del tasso di interesse legale codicistico per l'intera durata del rapporto, ha, poi, ricevuto l'autorevole avallo della Corte
Costituzionale, espresso nell'ordinanza n. 338 del 18.12.2009.
10 Tutto quanto sopra premesso, dall'esame degli atti emerge che i due contratti di conto corrente bancario oggetto del presente giudizio non indicavano la misura del tasso di interesse debitore dovuto dal correntista, ma rinviavano, per la determinazione dello stesso, "alle condizioni usualmente praticate dalle aziende di credito sulla piazza" (cfr. articoli 57 e 7, co. 3, delle condizioni generali di contratto relative ai C/C in esame – doc.ti 2 e 21 fascicolo parte opposta).
In adesione all'indirizzo interpretativo ora esposto - e recepito, peraltro, anche dalla giurisprudenza di merito maggioritaria (cfr. Corte d'Appello Napoli, II sezione civile, n. 1514/2008) - va affermata l'applicazione al rapporto in esame del tasso legale per tutta la durata del rapporto tra le parti.
Ciò doverosamente chiarito, quanto alla clausola relativa alla determinazione del tasso di interesse occorre verificare la fondatezza dell'opposizione promossa dagli opponenti – convenuti in senso sostanziale - quanto all'illegittima applicazione della clausola di capitalizzazione trimestrale in ordine alla corresponsione delle somme versate all'istituto di credito relativamente ai rapporti di conto corrente in essere con la società di (debitrice principale). Org_2 Parte_3
In merito, punto di partenza non può che essere l'art. 1283 c.c. (rubricato, appunto, "anatocismo"), secondo il quale "in mancanza di usi contrari, gli interessi scaduti possono produrre interessi solo dal giorno della domanda giudiziale o per effetto di convenzione posteriore alla loro scadenza, e sempre che si tratti di interessi dovuti per almeno sei mesi".
Dal dettato codicistico, dunque, si desume un generale divieto posto dal nostro ordinamento per le operazioni anatocistiche ad eccezione di tre casi (ed a condizione che gli interessi scaduti siano dovuti per almeno 6 mesi): il c.d. "anatocismo usuario", quando usi aventi valore normativo con rango di fonte del diritto ex artt. 1 e 8 disp. prel. c.c. preesistano all'entrata del vigore del codice civile del 1942; un
"anatocismo convenzionale", allorchè le parti del rapporto obbligatorio espressamente pattuiscano l'adozione degli interessi;
il c.d. "anatocismo giudiziale o legale", nel caso in cui la pretesa degli interessi capitalizzati si fondi su un'apposita domanda giudiziale proposta successivamente alla scadenza degli interessi già previsti sul capitale.
Alla luce di tale necessaria premessa, si coglie il problema interpretativo venutosi a creare con riferimento all'anatocismo bancario, ossia alla prassi bancaria di capitalizzare con criteri diversi gli interessi maturati sul conto corrente, e cioè con cadenza trimestrale gli interessi a debito, e con cadenza semestrale o annuale quelli a credito.
La legittimità della esposta prassi – in contrasto con l'art. 1283 c.c. – era inizialmente giustificata da una particolare impostazione interpretativa – avallata da una giurisprudenza sostanzialmente uniforme - secondo la quale la previsione di capitalizzazione trimestrale degli interessi passivi inserita dagli istituti di credito nei contratti di conto corrente era compatibile con il citato disposto normativo, attesa l'operatività della clausola di salvezza ivi contenuta e relativa agli usi contrari. Invero, secondo la ricordata lettura ermeneutica, la sistematica riproduzione nei rapporti con la clientela della clausola anatocistica trimestrale degli interessi a debito costituiva una consuetudine avente valore normativo - e pertanto derogatoria del divieto di cui all'art. 1283 c.c. - in quanto, per un verso, prassi significativamente reiterata anteriormente all'entrata in vigore del codice civile, e, dunque, recante il carattere della diuturnitas;
nonchè, per altro verso, contraddistinta dai crismi dell'opinio iuris ac necessitatis.
Tuttavia, la giurisprudenza con diverse pronunce intervenute alla fine degli anni '90 (cfr. ex multiis,
Cass. 30 marzo 1999, n. 3096), ha progressivamente mutato orientamento sul punto, affermando che la capitalizzazione trimestrale degli interessi passivi da parte della banca non costituisce uso normativo bensì negoziale: la relativa clausola è, dunque, illegittima perchè in contrasto col divieto di cui all'art. 11 1283 c.c.. La Corte ha osservato, in primo luogo, che tale diversa periodicità della capitalizzazione è stata adottata per la prima volta in via generale, e su iniziativa dell' solo a partire dagli anni '50 (e Pt_5 dunque ben dopo l'entrata in vigore del codice civile); nonchè, in secondo luogo, che l'apposizione di tale clausola non era di certo connotata dal requisito dell'opinio iuris ac necessitatis, in quanto percepita dai clienti come vera e propria "coercizione" da parte del contraente "forte".
A fronte della dichiarata nullità delle clausole anatocistiche, il legislatore è intervenuto con il D. Lgs. n.
342/1999, introducendo una disciplina pro futuro (con la modifica dell'art. 120 T.U.B.), sancendo che nelle operazioni di conto corrente dovesse essere assicurata la stessa periodicità nel conteggio sia degli interessi debitori, sia di quelli creditori;
nonchè una disciplina per il passato (dettata dall'art. 25, co. 3, del citato d.lgs.), la quale prevedeva che tutte le clausole di capitalizzazione trimestrale degli interessi passivi pattuite fino alla data di entrata in vigore della delibera del C.I.C.R. si dovessero considerare valide ed efficaci, sancendo l'inefficacia delle pattuizioni successive al provvedimento amministrativo e divergenti dalla relativa disciplina. Tuttavia, subito dopo, è intervenuta la pronuncia di illegittimità costituzionale (Corte Cost. 17 ottobre 2000, n. 425) dell'art. 25, co. 3, d.lgs. 342/1999 per contrasto con l'art. 76 Cost., in quanto la relativa delega legislativa non conteneva una disciplina di sanatoria per il passato e di validazione anticipata (per il periodo compreso tra l'entrata in vigore del decreto delegato e quella della prevista delibera del C.I.C.R.) di clausole anatocistiche bancarie.
In seguito al decisum della Corte Costituzionale e del relativo vuoto normativo venutosi a creare, la giurisprudenza della Corte di Cassazione si è pronunciata (Cass. Sez. Un. n. 21095/2004) sancendo che
"l'uso di annotare con cadenza trimestrale gli interessi a debito del correntista è un uso meramente negoziale e non normativo e, come tale, risulta inidoneo a derogare al disposto dell'art. 1283 c.c., anche con riferimento al periodo anteriore alle decisioni con cui la Corte di Cassazione ha accertato, in difformità rispetto all'orientamento sino ad allora seguito, l'inesistenza di tale uso normativo, difettandone anche in relazione a tale epoca i presupposti".
Se ne desume, pertanto, che nell'ambito dei rapporti bancari regolati in conto corrente, relativamente al periodo antecedente all'entrata in vigore della delibera del 9 febbraio del 2000, sono nulle – in Org_3 quanto contrastanti con il disposto dell'art. 1283 c.c. – le clausole di addebito trimestrale degli interessi dovuti dal correntista. Ad oggi, l'illegittimità della capitalizzazione degli interessi bancari per contrarietà alla norma imperativa è ormai un principio acquisito, tanto da poter essere ormai considerato vero e proprio "diritto vivente".
Peraltro, non può sottacersi che sull'argomento è intervenuta anche Cass., 20 agosto 2003, n. 12222, la quale ha confermato detto indirizzo (inaugurato da Cass, 16 marzo 1999, n. 2374), che ha ormai acquisito valore nomofilattico (in virtù della citata Cass., Sez. Un., n. 21095/2004), ribadendo in modo granitico una serie di altre pronunce conformi (Cass., 30.3.1999, n. 3096; Cass., 11.11.1999, n. 12507;
Cass., 13.6.2002, n. 8442; Cass., 28.3.2002, n. 4490; Cass., 6.12.2002, n. 17338; Cass. 20.2.2003, n.
2953).
Tale indirizzo, dunque, non può che essere condiviso e trovare ulteriore applicazione in questa sede.
Quanto, poi, alla questione relativa agli effetti della illegittimità della capitalizzazione degli interessi, consistente nello stabilire se, al di là della sicura impossibilità di capitalizzare gli interessi con frequenza trimestrale, debba essere esclusa qualsiasi capitalizzazione ovvero possa individuarsi una diversa frequenza di capitalizzazione degli interessi (a favore di entrambe le parti del rapporto), va evidenziato, che, alla luce della pronuncia n. 24418/2010 delle Sezioni Unite della S.C., il problema possa ritenersi definitivamente risolto.
In proposito, invero, le Sezioni Unite hanno affermato che "detta giurisprudenza, come è noto, ha
12 escluso di poter ravvisare un uso normativo atto a giustificare, nel settore bancario, una deroga ai limiti posti all'anatocismo dall'art. 1283 c.c.: ma non perchè abbia messo in dubbio il reiterarsi nel tempo della consuetudine consistente nel prevedere nei contratti di conto corrente bancari la capitalizzazione trimestrale degli indicati interessi, bensì per difetto del requisito della "normatività" di tale pratica.
Sarebbe, di conseguenza, assolutamente arbitrario trarne la conseguenza che, nel negare l'esistenza di usi normativi di capitalizzazione trimestrale degli interessi, quella medesima giurisprudenza avrebbe riconosciuto (implicitamente o esplicitamente) la presenza di usi normativi di capitalizzazione annuale.
Prima che difettare di normatività, usi siffatti non si rinvengono nella realtà storica, o almeno non nella realtà storica dell'ultimo cinquantennio anteriore agli interventi normativi della fine degli anni novanta del secolo passato: periodo caratterizzato da una diffusa consuetudine (non accompagnata però dalla opinio uris ac necessitatis) di capitalizzazione trimestrale, ma che non risulta affatto aver conosciuto anche una consuetudine di capitalizzazione annuale degli interessi debitori, nè di necessario bilanciamento con quelli creditori. Ne segue che, dichiarata la nullità della surriferita previsione negoziale di capitalizzazione trimestrale, per contrasto con il divieto di anatocismo stabilito dall'art. 1283 c.c. (il quale osterebbe anche ad un'eventuale previsione negoziale di capitalizzazione annuale), gli interessi a debito del correntista debbono essere calcolati senza operare capitalizzazione alcuna".
Non vi è, dunque, possibilità di sostituzione legale o di inserzione automatica di clausole prevedenti capitalizzazioni di diversa periodicità, in quanto l'anatocismo è consentito dal sistema – con norma eccezionale e derogatoria - soltanto in presenza di determinate condizioni (quelle di cui all'art. 1283
c.c.), in mancanza delle quali esso rimane giuridicamente non pattuito tra le stesse.
In applicazione dei richiamati principi, nel caso di specie, risulta fondata la deduzione di parte attrice avente ad oggetto l'illegittima previsione della clausola prevedente la capitalizzazione trimestrale, contenuta nel contratto di conto corrente sottoscritto dalle parti, con la naturale conseguenza che la capitalizzazione trimestrale applicata dalla banca nel rapporto di conto corrente di cui è causa deve essere dichiarata illegittima e, conseguentemente, non deve essere applicata alcuna capitalizzazione.
Pertanto, alla stregua dei principi anzidetti, va dichiarata la nullità delle clausole di capitalizzazione trimestrale degli interessi, contenute negli artt. 57 e 7 dei contratti di conto corrente accesi dalla di Org_2 presso la Banca opposta e di cui e sono Parte_3 Parte_1 Persona_4 fideiussori (vedi doc.ti 2 e 21 fascicolo di parte opposta).
Dichiarata la nullità della previsione negoziale di capitalizzazione trimestrale, per contrasto con il divieto di anatocismo stabilito dall'art. 1283 c.c. (il quale osterebbe anche ad un'eventuale previsione negoziale di capitalizzazione annuale), gli interessi a debito del correntista devono essere calcolati, come detto, senza operare alcuna capitalizzazione, così come fatto nelle due perizie svolte nel corso del giudizio.
Non convince, infatti, l'assunto secondo cui, per il periodo successivo al primo luglio 2000 sarebbe divenuta legittima la capitalizzazione trimestrale essendosi la banca opposta adeguata a quanto previsto dalla delibera CICR del 09 febbraio 2000.
Depongono in senso contrario alcuni argomenti.
L'art. 25 comma 3 del D.Lgs. 342/1999 attribuiva al CICR la potestà di stabilire le modalità ed i temi di adeguamento delle clausole relative alla produzione di interessi sugli interessi, contenute nei contratti stipulati anteriormente all'entrata in vigore della emananda delibera. Con delibera del 9 febbraio 2000, all'art. 7 "Disposizioni transitorie", il Comitato stabiliva al comma 2, con riferimento alla capitalizzazione degli interessi di cui all'art. 6, che "Qualora le nuove condizioni contrattuali non comportino un peggioramento delle condizioni precedentemente applicate, le banche e gli intermediari
13 finanziari, entro il medesimo termine del 30 giugno 2000, possono provvedere all'adeguamento, in via generale, mediante pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana. Di tali nuove condizioni deve essere fornita opportuna notizia per iscritto alla clientela alla prima occasione utile, e comunque entro il 31 dicembre 2000. Nel caso in cui le nuove condizioni contrattuali comportino un peggioramento delle condizioni precedentemente applicate, esse devono essere approvate dalla clientela". Tuttavia la Corte Costituzionale con sentenza n. 425/2000, abrogava per eccesso di delega il citato terzo comma dell'art. 25 del D.Lgs. 342/99. A seguito dell'abrogazione della norma, è venuto meno anche l'art. 7 della delibera CICR del 2000, anch'esso travolto dalla declaratoria di incostituzionalità in quanto atto regolamentare di attuazione di una norma divenuta, appunto, incostituzionale.
In ogni caso il comma 2 dell'art. 7 della delibera prevede che l'adeguamento senza nuova pattuizione sia possibile solo se le condizioni applicate dalla banca non risultino essere peggiorative rispetto alle precedenti, mentre, l'introduzione della capitalizzazione degli interessi a decorrere dal 2000 è sicuramente peggiorativa rispetto al divieto legislativo precedente.
Tale indirizzo è stato avallato recentemente dalla Cassazione la quale ha evidenziato che la comunicazione dell'adeguamento da parte della banca non è comunque sufficiente per legittimare la protrazione nel tempo della capitalizzazione, a condizione della pari periodicità di quest'ultima, risolvendosi in ogni caso tale disciplina in un peggioramento rispetto a quella ritenuta operante per il periodo precedente, di totale assenza dell'anatocismo, rimosso per effetto dell'accertamento dell'illegittimità della relativa pattuizione.
Così Cass. ordinanza del 21 ottobre 2019 n. 266779 in motivazione: "Con sentenza…..del ….. la Corte d'Appello di ….. ha confermato l'impugnata decisione di primo grado – rideterminando tuttavia l'ammontare del dovuto – con cui il locale Tribunale, accogliendo la domanda del … nei confronti della banca …., aveva dichiarato la nullità della clausola di capitalizzazione trimestrale degli interessi debitori risultante dal contratto di apertura di credito già in essere tra le parti ed aveva condannato la banca a ripetere in favore della società attrice le somme indebitate introitate al detto titolo. Era nell'occasione opinione del decidente che la banca non potesse invocare a proprio vantaggio la norma transitoria contenuta nell'articolo 7 della delibera CICR 9 febbraio 2000 con cui si era data attuazione alle prescrizioni introdotte, aggiungendo all'articolo 120 TUB il comma 2, dall'articolo 25, comma 2, d.lgs 4 agosto 1999 n.342 – giusta la quale l'adeguamento dei rapporti in essere alle disposizioni recate della delibera in punto di interessi anatocistici poteva aver luogo anche a mezzo di pubblicazione delle nuove condizioni nella Gazzetta Ufficiale – dato che nella specie non era stato assolto nel termine pure previsto dall'articolo 7 l'obbligo di fornire al cliente opportuna notizia dell'avvenuta variazione;
omissis. Per la cassazione di detta sentenza la banca si affida a tre motivi di ricorso. Omissis. Il primo motivo di ricorso
è infondato. Sostiene la ricorrente che l'impugnata decisione sarebbe, insieme, viziata da un errore di diritto e da un errore motivazionale. Sotto la prima angolazione essa violerebbe gli artt. 1283 e 1284 cod. civ. e l'art. 7 delibera CICR 9 febbraio 2000, avendo la corte territoriale divisato l'illegittimità della pattuizione in punto di anatocismo, quantunque, non comportando essa un peggioramento delle condizioni contrattuali antevigenti, si fosse provveduto ad adeguare il rapporto alle condizioni imposte dalla citata delibera mediante pubblicazione in Gazzetta Ufficiale e fermo, in ogni caso, che se ne sarebbe dovuta riconoscere l'efficacia a partire dal primo estratto conto in cui ne era stata data notizia alla correntista, piuttosto che escluderla con riferimento all'intero rapporto. Sotto la seconda angolazione non avrebbe considerato sia il dettato della norma di secondo livello che gli effetti seguiti all'inoltro del primo estratto conto utile....Il ragionamento così dispiegato è frutto, tuttavia, di un evidente errore di
14 impostazione. Si omette infatti di considerare che a seguito del declassamento da uso normativo ad uso negoziale della prassi bancaria in materia di anatocismo operato dalle SS.UU. è venuta meno ogni legittima deroga in quell'ambito all'art. 1283 codice civile e le relative clausole, in guisa delle quali gli interessi debitori venivano periodicamente capitalizzati, sono state travolte della nullità per contrasto con la norma codicistica. La conseguenza di questa premessa è che "in tema di controversie relative ai rapporti tra la banca ed il cliente correntista, il quale lamenti la nullità della clausola di capitalizzazione trimestrale degli interessi anatocistici maturati con riguardo ad un contratto di apertura di credito bancario regolato in conto corrente e negoziato dalle parti in data anteriore al 22 aprile 2000, il giudice, dichiarata la nullità della predetta clausola, per contrasto con il divieto di anatocismo stabilito dall'articolo 1283 c.c., deve calcolare gli interessi a debito del correntista senza operare alcuna capitalizzazione" (Cass. Sez. I 13/10/2017 n. 24.156; Cass., Sez. I, 13/10/2017, n. 24.153; Cass., Sez. I,
17/08/2016,n. 17.150). E questo è quanto ha rettamente sancito sul punto la decisione impugnata.
...Oppone, tuttavia, la banca, svolgendo la prima obiezione in diritto, di aver proceduto ad adeguare le condizioni contrattuali applicate al rapporto con la ….., secondo le disposizioni recate dalla ricordata delibera del CICR, mediante pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale. L'obiezione si rivela però di poco momento alla luce della premessa di cui si è fatto cenno. Intanto occorre dire che l'art. 7 della citata delibera CICR, cui si riporta la ricorrente, è una norma transitoria che, ancorchè inserita nel contesto di un atto deliberativo assunto dal CICR a mente dell'art. 120, comma 2, TUB, come aggiunto dall'art. 25, comma 2, d.ls 342/1999, si correla, per comunanza di fini, all'art. 25, comma 3, d.ls 342/1999, introduttivo nel medesimo art. 120 TUB del comma 3, sicchè, essendosi di questo dichiarata l'illegittimità costituzionale con sentenza n.425 del 2000, la detta norma è stata privata di efficacia e la nullità dell'anatocismo bancario per come praticata, che, con l'art. 25, comma 3, D.Lgs. 342/1999 si era tentato di comprimere, ha ripreso tutto il suo innato vigore. E questo non è senza riflessi circa il merito dell'obiezione, giacchè, a parte il rilievo ostativo opposto dal decidente – che non è perciò incorso nell'omesso esame del fatto, ma ne ha solo emendata la lettura compiutane dalla banca –, se la clausola di capitalizzazione degli interessi a debito è affetta da nullità, sembra difficile negare che l'adeguamento alle disposizioni della delibera CICR delle condizioni in materia figuranti nei contratti già in essere, comportando una regolazione ex novo dell'anatocismo, segnatamente laddove esso si riverberi in danno delle posizioni a debito, non determini un peggioramento delle condizioni contrattuali. Ed allora la norma applicabile non sarà quella del comma 2 dell'articolo 7 della delibera CICR – già di per sè qui caducata di ogni efficacia per quanto osservato in precedenza – ma quella del comma 3 del medesimo articolo 7 (" nel caso in cui le nuove condizioni contrattuali comporti un peggioramento delle condizioni precedentemente applicate, esse devono essere approvate dalla clientela "), con la conseguenza – che perime anche la seconda obiezione in diritto – che, non essendo stata approvata dalla…., l'operata variazione contrattuale, pur se in linea con le altre disposizioni della delibera, è inefficace nei suoi confronti e non impedisce alla nullità di dispiegare ogni suo più ampio rispetto con riguardo all'intera durata del rapporto."
Il principio che precede è stato ribadito dalla Suprema Corte con successiva recente ordinanza n.
12.03.2020 n. 7105, secondo cui "l'art. 7 della citata disposizione interministeriale è una norma transitoria correlata, per comunanza di fini, al D.Lgs. n. 342 del 1999, art. 25, comma 3, che come detto ha introdotto nell'art. 120 t.u.b. il comma 3, sicchè, essendosi di questo dichiarata l'illegittimità costituzionale (Corte Cost. sentenza n. 425 del 2000), la nullità dell'anatocismo praticato dalle banche - che l'art. 25, comma 3, cit. aveva tentato di comprimere - ha ripreso tutto il suo vigore, risultando perciò
"difficile negare che l'adeguamento alle disposizione della delibera CICR delle condizioni in materia
15 figuranti nei contratti già in essere, comportando una regolazione ex novo dell'anatocismo, segnatamente laddove esso si riverberi in danno delle posizioni a debito, non determini un peggioramento delle condizioni contrattuali" (Cass. Sez. 1, 26769/2019 e 26779/2019). .... In effetti, la sostituzione della reciproca capitalizzazione trimestrale degli interessi attivi e passivi all'assenza di capitalizzazione per effetto della declaratoria di nullità della clausola contrattuale anatocistica, rende evidente che vi sia stato un peggioramento delle condizioni contrattuali precedentemente applicate al conto corrente per cui è causa, sicchè, proprio in applicazione dell'art. 7, comma 3 della delibera CICR (per cui "nel caso in cui le nuove condizioni contrattuali comportino un peggioramento delle condizioni precedentemente applicate, esse devono essere approvate dalla clientela") sarebbe stato necessario nella fattispecie in esame un nuovo accordo espresso tra le parti, non essendo ammissibile un adeguamento unilaterale".
Tale indirizzo è stato condiviso anche da autorevole giurisprudenza di merito (Tribunale Roma sez. XVI,
10/09/2020, (ud. 04/09/2020, dep. 10/09/2020), n.12154; Corte appello Brescia sez. I, 15/06/2020, (ud.
13/05/2020, dep. 15/06/2020), n.623; Corte appello Torino sez. I, 28/04/2020, n.423).
Ciò posto, può dirsi che la eventuale pubblicazione delle nuove condizioni (capitalizzazione trimestrale sia per gli interessi passivi che per quelli attivi) nella Gazzetta Ufficiale (che nel caso di specie neanche
è stata documentata dalla banca) e la comunicazione delle modifiche in estratto conto (condizione invece verificatasi) non costituiscono dati sufficienti per pervenire all'affermazione della legittimità dell'adeguamento e della conseguente applicazione - per il periodo successivo al 30 giugno 2000 - dell'anatocismo trimestrale, richiedendosi invece a tale fine la specifica approvazione per iscritto della clausola anatocistica da parte del debitore principale, il che non si è verificato nella fattispecie, non essendo stata dimostrata la conclusione di un nuovo accordo tra la banca e il cliente nell'anno 2000.
Gli addebiti per capitalizzazione trimestrale degli interessi devono pertanto essere rimossi dal conteggio ai fini della rideterminazione del saldo.
In ossequio ai sopra esposti principi deve dichiararsi l'illiceità della pratica operata dalla Banca per violazione del divieto stabilito dall'art. 1283 Cod. Civ., ed operante fuori delle ipotesi in cui tale divieto può essere derogato.
Conseguentemente, deve procedersi alla rideterminazione del saldo dei rapporti controversi al netto degli addebiti derivanti dalle suindicate clausole nulle, con la precisazione che relativamente al
“Rapporto di portafoglio per anticipo fatture n.79230: come già evidenziato, considerato che gli interessi sono calcolati sulle singole operazioni di anticipo fatture e poi addebitati nel c/c ordinario n. 273934, non si verifica alcuna capitalizzazione sul presente rapporto n. 79230, ma essa deve essere osservata nel c/c di destinazione” e che con riguardo invece al “Finanziamento n. 51385147: trattandosi di rapporto di mutuo, non è presente alcuna capitalizzazione” (vedi pag. 20 CTU dott. in atti). Persona_1
Sulla scorta di quanto finora illustrato, questo Giudice ritiene di dover rideterminare lo scoperto dei conti corrente oggetto di causa e degli altri rapporti in essere tra le parti previa applicazione del solo tasso legale e senza alcuna capitalizzazione facendo riferimento al primo elaborato depositato in atti dal dott. che si è uniformato ai predetti principi effettuando il relativo conteggio. Persona_1
Pure fondata è la censura relativa alla applicazione di cms.
Nel regime anteriore alle modifiche normative del 2009 (art.

2-bis D.L. n. 185/2008 conv. in L. n,
2/2009 e D.L. n. 78/2009 conv. in L. n. 102/2009) e del 2012 (D.L. n. 201/2011 conv. in L. n. 214/2011,
D.L. n. 1/2012 conv. in L. n. 27/2012, D.L. n. 29/2012 conv. in L. n. 62/2012), la clausola che prevede la commissione di massimo scoperto, per essere valida, deve rivestire i requisiti della determinatezza o determinabilità dell'onere aggiuntivo che viene ad imporsi al cliente, indicando quindi sia il tasso della commissione, sia i criteri di calcolo, sia la periodicità di tale calcolo. L'onere di determinatezza della
16 previsione contrattuale relative alla commissione di massimo scoperto deve essere valutato con particolare rigore, posto che a tale termine non è affatto riconducibile ad un'unica fattispecie giuridica (a volte individuata nel corrispettivo per la semplice messa a disposizione da parte della banca di una somma, a prescindere dal suo concreto utilizzo, altre volte nella remunerazione per il rischio cui la banca
è sottoposta nel concedere al correntista affidato l'utilizzo di una determinata somma, anche oltre il limite dello stesso affidamento). In tal senso occorre, se non una sua definizione contrattuale, per lo meno la specifica indicazione di tutti gli elementi che concorrono a determinarla (percentuale, base di calcolo, criteri e periodicità di addebito), in assenza dei quali non può nemmeno ravvisarsi un vero e proprio accordo delle parti su tale pattuizione accessoria, non potendosi ritenere che il cliente abbia potuto prestare un consenso consapevole, rendendosi conto dell'effettivo contenuto giuridico della clausola e, soprattutto, del suo 'peso' economico. In mancanza di ciò, l'addebito delle commissioni di massimo scoperto si traduce in una imposizione unilaterale della banca che non trova legittimazione in una valida pattuizione consensuale. Ne consegue che non può ritenersi sufficientemente determinata (a differenza, ad esempio, di quanto avviene per la pattuizione del tasso di interessi ultralegali), la mera indicazione di un tasso percentuale accompagnato dalla dizione 'commissione di massimo scoperto', senza ulteriori indicazioni sulla periodicità dell'applicazione, sui criteri di calcolo e sulla base di computo. Tale clausola deve ritenersi nulla per indeterminatezza dell'oggetto, non essendo possibile in nessun modo, in base a questi elementi, cogliere i tratti essenziali dell'onere imposto dalla banca.
Orbene, prima degli interventi normativi succedutisi tra il 2009 e il 2012, l'espressione «commissione di massimo scoperto» è stata utilizzata nella prassi bancaria per individuare una pluralità di fattispecie che spaziavano dal pagamento di una somma percentuale calcolata sull'affidamento accordato dalla banca e non utilizzato dal cliente (commissione di mancato utilizzo), al pagamento di un corrispettivo alla banca per aver tenuto a disposizione del cliente una certa somma per un certo lasso di tempo (commissione di affidamento), al pagamento di una somma percentuale sull'ammontare massimo del fido utilizzato
(commissione di massimo scoperto), fino alla molteplice combinazione di tali modelli, in cui la commissione era calcolata o meno in funzione di una durata minima di utilizzo del fido - anche con riferimento ai c.d. fidi di fatto derivanti da sconfinamenti di conto corrente (c.d. scoperture) – e applicata, in aggiunta agli interessi, sul picco massimo di prelievi effettuati a valere su una determinata apertura di credito ovvero su una somma pari alla media del suo effettivo utilizzo.
Ciò detto quanto alla mancanza di una nozione unitaria di commissione di massimo scoperto, si osserva che mentre una parte della giurisprudenza di merito ha ritenuto che le clausole che prevedono il pagamento della commissione di massimo scoperto sono nulle per difetto di causa, altra più condivisibile giurisprudenza di merito ha ritenuto che la commissione di massimo scoperto abbia per certo una sua causa legittima, in quanto, come pure riconosciuto dalla corte di legittimità, costituisce la remunerazione accordata alla banca per la messa a disposizione dei fondi a favore del correntista indipendentemente dall'effettivo prelevamento della somma (cfr. ex multis Cass. n. 870/2006): la commissione in parola si risolve, quindi, nel corrispettivo che il finanziatore pretende e percepisce per la concessione della mera possibilità di utilizzo del denaro. Nella prassi bancaria la commissione di massimo scoperto è quantificata attraverso il limite massimo della somma utilizzata nel periodo: ciò è perfettamente in linea con lo schema causale sopra indicato giacché l'impiego di tale importo trova ragione proprio nel fatto che questo sia stato messo a disposizione del cliente. Quanto all'oggetto della prestazione, la giurisprudenza ha ritenuto che tali clausole possano essere validamente pattuite dalle parti nell'ambito della loro autonomia negoziale, a condizione che:
a) l'onere aggiuntivo che viene posto a carico del cliente risulti determinato o determinabile (art. 1346
17 cod. civ.), ciò che accade quando siano noti la misura del tasso applicato, i criteri di calcolo della commissione e la sua periodicità (v. Corte di Appello Torino, Sez. I, 04.12.2018, n. 2058: “La commissione di massimo scoperto è il corrispettivo cui è tenuto il correntista per la semplice messa a disposizione da parte della banca di una somma ed è validamente pattuita allorquando rechi la specifica indicazione di tutti gli elementi che concorrono a determinarla (percentuale, base di calcolo, criteri e periodicità). In altre parole, in tema di CMS le clausole di commissione di massimo scoperto debbono ritenersi nulle per indeterminatezza dell'oggetto ex art. 1346 e 1418 c.c., quando recano solo il valore percentuale della commissione rispetto allo scoperto di conto, senza alcun riferimento alla periodicità di calcolo, né alcuna specificazione sul concreto meccanismo di funzionamento della commissione (cioè se la c.m.s. vada riferita al montante utilizzato o alla provvista accordata, ovvero se l'indicata percentuale debba riferirsi al momento “X” di punta massima dello scoperto ovvero a un periodo più prolungato di
“N gg” di tale scoperto ovvero ancora alla media dello scoperto distribuito su più giorni, ecc..), così da risultare pattuite in modo insufficientemente determinato e, quindi, difforme da quanto previsto dall'articolo 1346 c.c. in materia di requisiti dell'oggetto del contratto, non consentendo al correntista di comprendere il concreto criterio di computo della commissione, il suo funzionamento e lo specifico impatto sui saldi trimestrali di chiusura periodica del conto”;
b) la pattuizione risponda ai requisiti di forma previsti dall'art. 117, comma 4, TUB, che impone la forma scritta ad substantiam per ogni prezzo, condizione od onere praticati nei contratti bancari.
In assenza di tali requisiti non si potrebbe ravvisare l'esistenza di un accordo tra le parti su tale pattuizione accessoria (non potendosi ritenere che il cliente abbia prestato un consenso consapevole, rendendosi conto dell'effettivo contenuto giuridico della clausola e delle sue conseguenze economiche) e l'addebito delle commissioni di massimo scoperto si tradurrebbe in una imposizione unilaterale della banca priva di base giuridica.
Ebbene, nei contratti in oggetto, non vi è alcuna puntuale determinazione della cms nel senso sopra chiarito non essendo stata oggetto di apposita pattuizione scritta in entrambi i contratti di apertura dei due conti correnti, nei quali non sono stati specificati la percentuale, la base di calcolo, i criteri e la periodicità di addebito.
La commissione di massimo scoperto nel caso di specie non è pertanto dovuta e deve essere ulteriormente scomputata dal saldo debitore del conto.
Appaiono infondate invece le doglianze degli opponenti relative alle spese di gestione del conto in quanto solo genericamente dedotte (sul punto, peraltro, il diverso giudice che aveva istruito la causa con la prima perizia non ha ammesso alcuno specifico quesito mentre nella seconda CTU nessun rilievo è stato individuato avendo anzi affermato il perito che “per quel che riguarda le spese tenuta conto esse risultano pattuite” – v. pag. 20 CTU dott.ssa in atti). Per_2
Infondate sono anche le eccezioni avanzate dalla parte opponente in punto di asserita usurarietà dei tassi applicati dalla per non aver parte attrice dato adempimento all'onus probandi sulla medesima Pt_4 gravante.
Infatti, in materia di contratti bancari, nelle azioni di ripetizione d'indebito e, più in generale, ove sia dedotta la pattuizione e/o l'applicazione di un tasso usurario, l'attore è gravato di un onere di allegazione specifica dei fatti posti a fondamento delle sue prospettazioni.
Anche la recente Cassazione civile sez. III, 13/05/2020, n. 8883 (che in contrasto con Cassazione civile sez. III, 30/01/2019, n. 2543 ha ritenuto applicabile il principio iura novit curia ai decreti ministeriali di rilevazione dove la mancata produzione in giudizio delle norme secondarie, attestanti i tassi soglia determinati nel tempo, non solleva il Giudice dal dover acquisirne diretta conoscenza) ha ribadito il
18 principio più volte affermato per cui è onere della parte che deduca in giudizio l'applicazione del tasso usurario allegare ed indicare i modi, i tempi e la misura del superamento del tasso c.d. "soglia" (cfr. Trib.
Ferrara, 5 dicembre 2013; Cass. S.U., 29 aprile 2009, n. 9941) precisando che "per quanto la nullità di una pattuizione contrattuale sia rilevabile d'ufficio in ogni stato e grado del giudizio (cfr. Sez. U -,
Sentenza n. 7294 del 22/03/2017; Cass. Sez.

2 - Sentenza n. 21243 del 09/08/2019), una indicazione circostanziata circa il concreto superamento dei tassi soglia, nel periodo in contestazione, risulta indispensabile al fine di valutare l'incidenza, nel rapporto, della nullità dedotta, e l'interesse concreto e attuale ad ottenere un accertamento giudiziale sul punto, ex art. 100 c.p.c. (cfr. da ultimo Cass. Sez. 6 -
2, Ordinanza n. 2489 del 29/01/2019 in tema di nullità testamentaria). In definitiva, la giurisprudenza non esonera l'attore dalla prova degli elementi fattuali necessari per valutare la nullità contrattuale dedotta".
Il principio è stato confermato anche dalla Cassazione civile sez. un., 18/09/2020, (ud. 07/07/2020, dep.
18/09/2020), n. 19597 (cfr. "onere probatorio nelle controversie sulla debenza e sulla misura degli interessi moratori, ai sensi dell'art. 2697 c.c., si atteggia nel senso che, da un lato, il debitore, il quale intenda provare l'entità usuraria degli stessi, ha l'onere di dedurre il tipo contrattuale, la clausola negoziale, il tasso moratorio in concreto applicato, l'eventuale qualità di consumatore, la misura del
T.e.g.m. nel periodo considerato, con gli altri elementi contenuti nel decreto ministeriale di riferimento;
dall'altro lato, è onere della controparte allegare e provare i fatti modificativi o estintivi dell'altrui diritto").
Tali principi non sono stati osservati dalla parte attrice potendosi affermare, oltretutto, che le eccezioni degli opponenti relative alla presunta nullità degli interessi per usurarietà appaiono assolutamente generiche laddove invece la giurisprudenza ha chiarito che “la contestazione concernente il superamento del tasso soglia relativo al periodo di riferimento è del tutto indeterminata ove l'attore si limiti a sollevare contestazioni meramente generiche deducendo l'illegittimità del tasso pattuito ed applicato dalla banca, omettendo di indicare in modo specifico in che termini sarebbe avvenuto tale superamento”
(cfr. Tribunale di Napoli 25.7.2016).
Dunque, la censura relativa all'applicazione di interessi usurari appare troppo generica per essere correttamente valutata, dal momento che è stata dedotta la violazione dei precetti della legge n. 108 del
1996 senza neanche indicare i periodi di riferimento e i limiti superati.
Ed invero, nel caso di specie, difetta completamente negli atti l'indicazione dei tassi di interesse applicati, dei tassi soglia nei vari periodi, del periodo di asserito superamento del tasso soglia, degli importi che sarebbero stati illegittimamente contabilizzati in correlazione all'erogazione del credito limitandosi parte attrice al deposito di conteggi non verificabili e quindi privi di qualsiasi attendibilità
(cfr. documenti allegati al fascicolo di parte attrice).
Peraltro la seconda CTU agli atti di causa ha escluso l'esistenza di usura originaria riscontrando invece quella sopravvenuta (cfr. pag. 2 chiarimenti CTU dott.ssa “Trattasi di Usura Persona_2 sopravvenuta così come verificato dalle “Istruzioni tempo per tempo vigente”; ribadisco, inoltre, che la verifica usura, al momento della pattuizione degli interessi e dell'esercizio dello ius variandi da parte della banca, vale a dire illegittimità del tasso, pattuito legittimamente, ma divenuto in corso di rapporto superiore al tasso soglia di quel dato momento”). Tuttavia, quanto all'usura sopravvenuta rinvenuta dal secondo CTU, deve rilevarsi, ad abundantiam, che alla stessa è stato comunque negato valore dalla recente pronuncia delle Sezioni Unite della Cassazione
(sentenza del 19/10/2017, n. 24675).
Conseguentemente, deve procedersi alla rideterminazione complessiva del saldo dei rapporti controversi
19 al netto degli addebiti derivanti dalle suindicate clausole nulle.
Al riguardo deve essere disattesa l'eccezione di prescrizione svolta dalla parte opposta: infatti non sussiste alcun credito restitutorio a favore degli odierni opponenti che peraltro non hanno neppure spiegato la relativa domanda (essendo carenti della legittimazione, in quanto soggetti fideiussori che non hanno pagato alcuna somma all'istituto di credito), essendosi limitati a contestare la sussistenza del credito come quantificato dalla Banca così introducendo, in via di opposizione, un'azione di accertamento negativo del credito qui vagliata solo sotto il profilo delle nullità (di per sè imprescrittibile).
Ebbene, facendo applicazione di tutti i sopraelencati principi (applicazione del tasso legale, interessi a debito applicati senza alcuna capitalizzazione ed espunzione della cms), il primo CTU, dott. Per_1 sulla scorta della documentazione in atti, ha ricostruito tutti i rapporti in essere tra la banca e la
[...] debitrice principale rideterminando il saldo complessivo degli stessi, sempre a debito del cliente, nella minor somma di euro 42.915,08 (vedi tabelle riepilogo dati allegato K, pag. 1, quesito 5.4, CTU dott. in atti). Persona_1
Si applicano le risultanze della prima perizia sia perché sarebbe particolarmente oneroso per le parti, oltre che diseconomico dal punto di vista processuale, un ulteriore accertamento peritale, sia perché la seconda relazione tecnica d'ufficio, sotto alcuni profili, è apparsa non sufficientemente specifica, mentre la CTU del dott. consente, in base a tutti i principi giurisprudenziali innanzi esposti, come Per_1 integrata in taluni punti anche da quella della dott.ssa un conteggio attendibile dei rapporti di Per_2 dare-avere tra le parti.
La domanda, pertanto, va ammessa entro i limiti appena illustrati.
Alla luce delle risultanze di causa, si ritiene pertanto necessario revocare il decreto ingiuntivo opposto n.
167/2012 depositato il 11.4.2012 del Tribunale di Lamezia Terme, in quanto non risulta dovuta l'intera somma esatta in via monitoria.
Gli opponenti devono quindi essere condannati a pagare alla banca la somma di euro 42.915,08 oltre interessi legali dalla domanda al saldo.
Essendo emersa la fondatezza di alcune delle eccezioni degli opponenti relative alla insussistenza del credito derivante dai rapporti bancari in essere tra le parti, le spese di lite (ivi comprese quelle della fase monitoria) andranno compensate nella misura del 50%; il restante 50% segue la soccombenza e andrà posto a carico di parte opponente. Posto che al momento della entrata in vigore del D.M. 10 marzo 2014
n. 55 la prestazione professionale resa dal difensore non si era ancora esaurita, alla presente liquidazione
è applicabile la suddetta normativa in tema di compenso professionale (come di recente integrata e modificata dal D.M. n. 147/2022), tenuto conto del disposto dell'art. 28 del predetto decreto, nonché di quanto affermato dalla Cassazione a Sezioni Unite in relazione all'art. 41 del precedente D.M. 140/12 (di pari tenore dell'art. 28). La liquidazione del compenso professionale verrà quindi effettuata per fasi, come segue: Fase di studio della controversia euro 1.701,00; Fase introduttiva del giudizio euro
1.204,00; Fase istruttoria e/o di trattazione euro 1.806,00; Fase decisionale euro 2.905,00; Fase monitoria: euro 1.315,00 Compenso: euro 8.931,00/2= 4.465,50.
Restano a carico delle parti in ragione della metà ciascuno le spese di CTU come già liquidate durante il giudizio con riferimento alla CTU del dott. e come da separato decreto per quanto Persona_1 concerne la perizia della dott.ssa . Persona_2


P.Q.M.


Il Tribunale di Lamezia Terme, in composizione monocratica, definitivamente pronunciando sull'opposizione al decreto ingiuntivo n. 167/2012 depositato in data 11.4.2012 proposta da Pt_6
[...]
[...] e da nei confronti del in persona del legale
[...] Parte_2 Controparte_1 rappresentante p.t., ogni altra istanza, difesa ed eccezione disattesa, così provvede:
1) revoca il decreto ingiuntivo opposto, emesso dal Tribunale di Lamezia Terme, n. 167/2012 del
10.4.2012 depositato il 11.4.2012, per le causali di cui in motivazione;

2) condanna e in solido tra loro, al pagamento in favore del Parte_1 Parte_2 convenuto della somma di euro 42.915,08, oltre interessi legali dalla domanda al Controparte_1 saldo;

3) compensa le spese di lite tra le parti nella misura del 50%;
4) condanna e in solido tra loro, alla rifusione, in favore del Parte_1 Parte_2 [...]
delle spese di lite, (comprensive della fase monitoria) nella misura del 50%, che liquida Controparte_1
(per tale percentuale) in euro 268,00 per spese e in euro 4.465,50 per compensi professionali, oltre a spese generali nella misura del 15%, Iva e Cpa come per legge;

5) pone definitivamente a carico delle parti in ragione della metà ciascuno le spese di CTU come già liquidate in corso di causa con riferimento alla perizia stilata dal dott. e come Persona_1 determinate con separato decreto relativamente alla consulenza tecnica redatta dalla dott.ssa
[...]
Persona_2
6) dispone che, ai sensi dell'art. 52 comma 3 Codice Privacy, in caso di utilizzazione della presente sentenza in qualsiasi forma, per finalità di informazione scientifica su riviste giuridiche, supporti elettronici o mediante reti di comunicazione elettronica, sia omessa l'indicazione delle generalità e degli altri dati identificativi riportati nella sentenza.
Lamezia Terme, 20 gennaio 2024.
Il Giudice dott. Salvatore Regasto


Atto redatto in formato elettronico e depositato telematicamente nel fascicolo informatico ai sensi dell'art. 35, comma 1, D.M. 21 febbraio 2011, n. 44, come modificato dal D.M. 15 ottobre 2012 n. 209.

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