n.14088/2020rg

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Tribunale di Napoli
Il GIUDICE
DOTT.SSA Maria Tuccillo
Il Tribunale di Napoli , seconda sezione , in persona del giudice dott.ssa Maria Tuccillo, ha pronunciato la seguente
SENTENZA nella causa civile iscritta al n. 14088/2020 R.G. affari contenziosi civili e vertente
TRA
in persona del socio accomandatario, A.U. e legale Parte_1
rappresentante p. - t., C.F.: Parte_1 Parte_1 C.F._1
, C.F.: tutti rappresentati e difesi, ai fini del Parte_2 C.F._2
presente giudizio, congiuntamente e disgiuntamente, dagli avv.ti Mario Manzo
( ) Rosita Magazzeno ( c.f. ) del foro di CodiceFiscale_3 CodiceFiscale_4
RN, , in virtù di mandato allegato all'originale dell'atto di costituzione
Opponenti

CONTRO
, in persona del legale rappresentante pro - tempore, rinveniente dalla fusione CP_1
per incorporazione di , Controparte_2 Controparte_3 Controparte_4
, Controparte_5 Controparte_6 Controparte_7
e giusta atto di fusione
[...] Controparte_8
per Notar di Torino del 19/10/2010 rep.19430/12674 e registrato in pari data a Persona_1
Torino 1, al n. 6755 serie IT, con effetto dall'1/11/2010, e per essa la sua mandataria CP_9
[...]

[...]

in persona del legale rappresentante pro tempore, con sede legale in Verona, Viale
[...] dell'Agricoltura n. 7, capitale sociale euro 41.280.000,00, giusta procura per la gestione dei crediti conferita in data 20/07/2017, a rogito del Notaio avv. in Milano - rep. 60850 Persona_2
racc. 11358, rappresentata e difesa, giusta procura generale alle liti per Notar di Persona_3
Verona del 15/7/2010 rep. 67336 racc. 18518, dall'avv. Antonio De Simone (C.F.
) con studio in Napoli, al Corso Umberto I, n. 22, C.F._5
OPPOSTA
E

in persona del legale rapp.te p.t., e per essa in persona del Controparte_10 CP_9
legale rapp.te p.t. quale mandataria di stessa, giusta procura atto in data Controparte_10
25.11.2021 per Notaio di Sacile, rep. 32859 e racc. 21990, registrato in data Persona_4
30.11.2021 all'Agenzia delle Entrate di Pordenone al n. 19760 Serie 1T, rappresentata e difesa, in virtù di procura generale alle liti conferita con atto per Notar in Velletri Persona_5 del 30.09.2014 rep. n. 66668 e racc. n. 20997, dall'Avv. Fabio Forino
TERZO INTERVENTORE
CONCLUSIONI : le parti concludevano come da note scritte depositate per l'udienza del
13.12.2024
MOTIVI DELLA DECISIONE
Con atto di citazione ritualmente notificato gli istanti proponeva opposizione avverso il decreto n., n. 2016/2020 del 24/031/2019 emesso dal Tribunale di Napoli in danno degli opponenti con cui veniva ingiunto ingiungendo in via solidale tra loro, ma davvero il pagamento della “somma di Euro 198.282,65, interessi di mora e spese del giudizio, deducendo quanto segue:
- Incompetenza per territorio con riferimento alla domanda spiegata nei confronti di .
,rivestendo lo stesso la qualifica di consumatore, in applicazione del foro del Parte_2
consumatore, avendo residenza in RN;

- Indeterminatezza del credito sulla base della documentazione agli atti;

- illegittima applicazione unilaterale da parte della banca di interessi ultralegali,
- illegittima applicazione unilaterale da parte della banca di interessi anatocistici.
- illegittima applicazione unilaterale da parte della banca di ius variandi,
- illegittima applicazione unilaterale da parte della banca di cc.dd. commissioni di massimo scoperto o voci simili, pag. 2
- illegittima applicazione unilaterale da parte della banca di spese,
- errata applicazione di date di valuta circa i versamenti contabilizzati,
- applicazione di interessi usurari;

- nullità delle fideiussioni per violazione della disciplina antitrust
- Ciò posto domandavano : 1) Dichiarare la nullità del D.I. n. 2016/2020 - Tribunale di
Napoli del 24/03/2020 - R.G. N. 6247/2020 -, sia perché emesso su un ricorso improponibile ed inammissibile, del tutto infondato in fatto ed in diritto, sia perché emesso sulla scorta di una documentazione carente ai fini dell'art. 50 TUB, sia perché davvero privo degli elementi di certezza, liquidità, esigibilità del presunto credito, e, per l'effetto, revocare l'opposta ingiunzione.
2) Accertata e dichiarata l'esistenza dei crediti come derivanti dall'analisi del rapporto bancario intercorso ed in premessa indicati, previo accertamento del saldo, ciò facendo ai sensi di Legge, ricostruire il rapporto di Conto corrente n. 10380629, applicando ad esso tutte le sanzioni di cui all'art. 117 TUB ed alla L. 108/96, quindi revocare l'emessa ingiunzione e, in forza della spiegata domanda riconvenzionale, condannare la convenuta al pagamento in favore della
[...]
all'importo di Euro 174.210,63, oltre interessi, o a quella somma Parte_1
maggiore o minore che sarà determinata in corso di causa, con conseguente revoca dell'opposto decreto;
3) Accertata e dichiarata la dolosa lesione della Legge e dei Principi di lealtà, correttezza, trasparenza bancaria, norme del TUB, L.108/96 e art. 644 c.p., in forza della sollevata exceptio doli generalis, pronunciare la declaratoria di nullità della prestata garanzie, come depositate in atti, a firma di con conseguente revoca dell'emesso decreto e Parte_1
liberazione di costei da ogni obbligazione di cui alle suddette garanzie;
4) Accertata e dichiarata la lesione dei principi di cui alla L. 287/90, pronunciare la declaratoria di nullità della prestata garanzia a firma di con conseguente revoca dell'emesso decreto e liberazione di Parte_1
questi da ogni obbligazione di cui alle suddette garanzie;
5) Per effetto della soccombenza, condannare l'opposta al pagamento delle spese di giudizio, con attribuzione al sottoscritto difensore antistatario”.
Si costituiva in giudizio con comparsa di costituzione l'opposta la quale in via preliminare rappresentava che la è stata cancellata dal RR.II. in Parte_1
data 9/7/2020 a seguito di scioglimento ex art 2272 n.4 c.c. ossia per mancanza della pluralità dei soci non ricostituita nel termine dei sei mesi. Pertanto rimasta unica socia, Parte_1 proseguito l'attività di impresa conservando la continuità dei rapporti giuridici facenti capo alla società , sicchè è subentrata nei rapporti facenti capo alla società estinta .
Deduceva altresì:

1. Inammissibilità della domanda di ripetizione essendo pendente il rapporto;
pag. 3

2. Prescrizione del diritto alla ripetizione delle somme;

3. Credito provato sulla base di contratti valido e insussistenza delle dedotte nullità;

4. Qualificazione dei rapporti di garanzia come contratti autonomi di garanzia e inapplicabilità della disciplina antitrust e validità degli stessi .
Ciò posto, concludeva : “ in via preliminare per la nullità della citazione ex art.164 c.p.c.; per il rigetto della eccezione di incompetenza territoriale ex adverso formulata perché infondata in fatto ed in diritto;
nel merito per la conferma del decreto ingiuntivo n. 2016/2020 emesso dal tribunale di napoli in data 23/3/2020; per il rigetto delle domande attoree in quanto inammissibili
e totalmente infondate in fatto ed in diritto, oltre che non provate ed in ogni caso per la declaratoria della intervenuta prescrizione della domanda di restituzione sia per il capitale che per gli interessi;
per la condanna degli opponenti alla rifusione delle spese di lite secondo la vigente normativa, oltre spese generali iva e cpa.”
Con ordinanza resa in data 18.12.2020 il gi dott. Paolo Vassallo non autorizzava la provvisoria esecuzione del decreto opposto e assegnava all'opposto termine per esperire la mediazione .
Assegnati i termini di cui all'art 183 VI cp.c. la causa era istruita con il deposito di documenti e nomina di un ctu .
Con comparsa depositata in giudizio in data 30.6.2022 interveniva in giudizio quale cessionaria del credito originariamente vantato dalla e quindi quale successore a titolo Controparte_1
particolare ex art. 111 c.p.c. in sostituzione della cedente riportandosi a tutte le difese, domande di merito e di rito, deduzioni, eccezioni, impugnative, conclusioni ed istanze formulate e rassegnate nel suddetto giudizio dalla compresa ogni produzione documentale sino ad ora Controparte_1
effettuata ed insiste per l'accoglimento delle conclusioni rassegnate in atti.
Dopo il deposito della ctu la causa era riservata in decisione e in data 5.06.2023 la causa era assegnata alla scrivente riservata in decisione con i termini di cui all'art 190 cp.c. con ordinanza del 23.12.2024.
Tanto premesso, in via preliminare l'azione de qua è da ritenersi procedibile essendo stata espletata con esito negativo, la procedura di mediazione ( v. verbale depositato in data 18.01.2021 depositato dalla opposta ).
Inoltre, quanto all'eccezione di incompetenza per territorio formulata con riferimento alla domanda spiegata nei confronti di , la stessa è da ritenersi infondata , non Parte_2
rivestendo questi la qualifica di consumatore, stante la posizione di socio accomandante rivestita al momento della stipula del contratto di garanzia nella società debitrice.
Va, altresì, ritenuta sussistente la legittimazione attiva in merito alla pretesa creditoria azionata in capo alla terza interventrice . pag. 4
Al riguardo, mette conto evidenziare che nel giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo, in caso di eccezione relativa alla carenza di legittimazione attiva, il creditore opposto ha l'onere di produrre i documenti idonei a dimostrare l'inclusione del credito oggetto di causa nell'operazione di cessione in blocco dovendo fornire prova documentale della propria legittimazione (cfr. Cass.
Civ., n. 5857/2022).
Inoltre, secondo quanto statuito recentemente dalla Suprema Corte , " la cessione dei crediti bancari in blocco deve essere provata attraverso la produzione del contratto di cessione, non essendo da solo sufficiente l'estratto ex art. 58 TUB. In tema di cessione di crediti in blocco ex art. 58 del d.lgs. n. 385 del 1993, ove il debitore ceduto contesti l'esistenza dei contratti, ai fini della relativa prova non è sufficiente quella della notificazione della detta cessione, neppure se avvenuta mediante avviso pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale ai sensi dell'art. 58 del citato d.lgs., dovendo il giudice procedere ad un accertamento complessivo delle risultanze di fatto, nell'ambito del quale la citata notificazione può rivestire, peraltro, un valore indiziario, specialmente allorquando avvenuta su iniziativa della parte cedente.” (cfr Cass. Civile Ord. n.
3405 del 2024 e conformi v Cass., 22/06/2023, n. 17944; Cass., 13/06/2019, n. 15884; Cass.,
16/04/2021, n. 10200; Cass., 05/11/2020, n. 24798; Cass., 02/03/2016, n. 4116).
Orbene, nella fattispecie in esame, l'intervenuta cessione del credito per la quale non è richiesta una forma scritta ad substantiam, puo' ritersi provata della dichiarazione depositata atti e rilasciata da di intervenuta cessione del credito per cui è causa ( v. copia dichiarazione CP_1
depositata dalla terza interventrice in data 23.10.2023 ).
Tuttavia , il processo continua tra le parti originarie , non potendo disporsi l'estromissione di dal giudizio , non avendovi questa consentito, a mente dell'art. 111 3 co cp.c. CP_1
Passando all'esame del merito della domanda , va rilevato che Parte_1
è stata cancellata dal RR.II. in data 9/7/2020, dopo la notifica dell'atto di
[...]
opposizione a seguito di scioglimento ex art 2272 n.4 c.c. ossia per mancanza della pluralità dei soci non ricostituita nel termine dei sei mesi ( v. visura camerale depositata dall'opposta) .
ha proseguito l'attività di impresa, come allegato dall'opposta e non contestato Parte_1
dagli opponenti, conservando la continuità dei rapporti giuridici facenti capo alla società. Il giudizio è pertanto proseguito nei confronti della stessa, che è subentrata nella posizione sostanziale e processuale della società estinta, nei cui confronti l'opposta ha insistito nella domanda spiegata .
Come chiarito dalla giurisprudenza di legittimità, "Qualora all'estinzione della società, conseguente alla sua cancellazione dal registro delle imprese, non corrisponda il venir meno di ogni rapporto giuridico facente capo alla società estinta, si determina un fenomeno di tipo pag. 5
successorio, in virtù del quale: a) le obbligazioni si trasferiscono ai soci, i quali ne rispondono, nei limiti di quanto riscosso a seguito della liquidazione o illimitatamente, a seconda che, pendente societate, essi fossero o meno illimitatamente responsabili per i debiti sociali;
b) si trasferiscono del pari ai soci, in regime di contitolarità o di comunione indivisa, i diritti ed i beni non compresi nel bilancio di liquidazione della società estinta, ma non anche le mere pretese, ancorché azionate o azionabili in giudizio, né i diritti di credito ancora incerti o illiquidi la cui inclusione in detto bilancio avrebbe richiesto un'attività ulteriore (giudiziale o extragiudiziale) il cui mancato espletamento da parte del liquidatore consente di ritenere che la società vi abbia rinunciato". (cfr., ex plurimis, Cass. Civ. S.U., sent. nn.6070-6061-6072/2013; Cass. Civ., sent. n.
8582/2018; Cass. n. 6662/2025)
E' stato altresì evidenziato che “l”'estinzione della società, conseguente alla volontaria cancellazione dal registro delle imprese, non può comportare anche
l'estinzione dei debiti ancora insoddisfatti che ad essa facevano capo, perché in tal modo si finirebbe col consentire al debitore di disporre unilateralmente del diritto altrui, facendo venir meno le garanzie prestate da terzi. Di conseguenza, secondo tali decisioni, la responsabilità dei soci, prevista dall'art. 2495 cod. civ., implica un meccanismo di tipo successorio, che ha lo scopo di impedire che la società debitrice possa, con un proprio comportamento unilaterale sottratto al controllo del creditore, espropriarlo del proprio diritto” (v. su Cass. 29812/2024).
Nel caso di specie, la valenza estintiva della cancellazione, stante il permanere della garanzia costituita dalla persistente responsabilità illimitata del socio comporta il "subentro" Parte_1
della stessa nella titolarità delle posizione attive e passive residue della società nei cui confronti è stata coltivata la domanda spiegata dall'opposta .
Va, altresì, rilevato che con la notifica dell' atto di opposizione a decreto ingiuntivo si instaura un vero e proprio giudizio di cognizione avente ad oggetto non soltanto l'esame delle condizioni di ammissibilità e validità del procedimento monitorio, ma, altresì, l'accertamento della fondatezza del diritto azionato (ex multis S.U.7448/93).
In tale giudizio, attore in senso sostanziale deve ritenersi l'opposto e convenuto in senso sostanziale l'opponente, sicchè troveranno applicazione i principi generali in materia di riparto dell'onere della prova, avuto riguardo alle posizione sostanziale assunte dalle parti nel giudizio, secondo cui :“in tema di prova dell'inadempimento di una obbligazione, il creditore che agisca per la risoluzione contrattuale, per il risarcimento del danno, ovvero per l'adempimento deve soltanto provare la fonte (negoziale o legale) del suo diritto ed il relativo termine di scadenza, limitandosi alla mera allegazione della circostanza dell'inadempimento della controparte, mentre pag. 6
il debitore convenuto è gravato dell'onere della prova del fatto estintivo dell'altrui pretesa, costituito dall'avvenuto adempimento” (Cass. ord. 5128/2022; Cass., Sez. un., n. 13533 del 2001).
Ciò posto , alla luce di tale principi , va evidenziato che nella fattispecie in esame risulta provato, in quanto non contestato, il rapporto di conto corrente di corrispondenza identificato con il n. 10380629 stipulato in data 13.01.2005, di cui è stato depositato contratto scritto sottoscritto dalla società opponente ( v. all. 2 fascicolo monitorio ) , quattro contratti in forma scritta e sottoscritti dalla correntista stipulati rispettivamente in data 7.1.2007( all.3 fascicolo monitorio), in data 20.11.2013( all 4 fascicolo monitorio) , in data 21.06.2016 ( all.5 fascicolo monitorio ) e in data 7.01.2019( v all 6 fascicolo monitorio).
Risultano altresi' depositati agli atti la certificazione ex art. 50 TUB data 17/2/2020 dalla quale si rileva che a tale data il c/c risultava ancora in essere e da cui risulta che alla data del 3/2/2020 il saldo a debito della correntista era pari a euro 198.282,65, di cui euro 178.838,15 quale scoperto del c/c n.10380629 ed euro 19.444,50 per interessi e commissioni maturate alla data del CP_1
31/12/2019 ma non ancora addebitate sul c/c; estratti conto ordinari e scalari relativi al periodo dal
13/1/2005 (data di accensione del c/c) al 3/2/2020 (ultimo estratto conto) di cui risulta la continuità per l'intero periodo oggetto di analisi .
Cio' posto, passando all' esame delle censure e delle domande formulate dagli opponenti, va rilevato quanto segue.
In merito alla domanda di ripetizione, va rilevato che in tema di operazioni bancarie regolate in conto corrente come di recente evidenziato dalla Corte di Cassazione ( v. Cassazione civile sez.
I, 15/02/2024, n.4214) “l'azione di ripetizione dell'indebito ex art. 2033 c.c. è ammissibile anche in costanza di rapporto (c.d. "conto aperto"), ma affinché la pretesa restitutoria del correntista, al quale sia stata illegittimamente addebitata una somma seguita da un suo versamento, sia qualificabile come ripetizione di indebito pagamento, occorre che quel versamento abbia natura solutoria. Anche in costanza del rapporto di conto corrente bancario, ma, affinché la pretesa del correntista, cui sia stata illegittimamente addebitata una somma, seguita da un suo versamento, sia qualificabile come ripetizione di indebito pagamento, occorre che quel versamento abbia natura solutoria;
in caso contrario non è configurabile un diritto di ripetizione dell'indebito, ai sensi degli artt. 2033 e ss. cod. civ., in capo al correntista, il quale "potrà naturalmente agire per far dichiarare la nullità del titolo su cui quell'addebito si basa e, di conseguenza, per ottenere una rettifica in suo favore delle risultanze del conto stesso. E potrà farlo, se al conto accede un'apertura di credito bancario, allo scopo di recuperare una maggiore disponibilità di credito entro i limiti del fido concessogli. Ma non può agire por la ripetizione di un pagamento che, in
pag. 7
quanto tale, da parte sua non ha ancora avuto luogo”( v. Cass. S.U. 24418/2010, cit., pag.
10-11).
Cio' posto la domanda di ripetizione spiegata dagli opponenti è da ritenersi inammissibile, essendo il conto ancora aperto come accertato dal ctu in corso di giudizio .
Tuttavia, come ha già avuto occasione di chiarire la Suprema Corte sussiste ad ogni modo l'interesse del correntista, anche prima della chiusura del conto, e pure in assenza di rimesse solutorie, all'accertamento giudiziale della nullità delle clausole anatocistiche e dell'entità del saldo parziale ricalcolato, depurato delle appostazioni illegittime, con riaccredito delle somme illecitamente addebitate dalla banca, atteso che tale accertamento mira al conseguimento di un risultato utile, giuridicamente apprezzabile e non attingibile senza la pronuncia del giudice, consistente nell'esclusione, per il futuro, di annotazioni illegittime, nel ripristino di una maggiore estensione dell'affidamento concessogli e nella riduzione dell'importo che la banca, una volta rielaborato il saldo, potrà pretendere alla cessazione del rapporto (cfr., da ult., Cass. 21646/2018).
Per quanto concerne le eccezioni di nullità formulate dagli opponenti va evidenziato quanto segue.
TASSI DI INTERESSE – interessi ultralegali

Con riferimento alla relativa eccezione di nullità delle clausole va rilevata la mancata pattuizione/indeterminatezza del tasso di interesse debitore intra fido e la mancata pattuizione dei limiti di affidamento nel contratto del 13.01.2005, pattuiti solo con il contratto di apertura di credito del 7.12.2007, sicchè stante l'accertata nullità della clausola, ai sensi dell'art 117 TUB ai fini del calcolo del saldi conto corrente fino al 06/12/2007, dovrà procedersi alla sostituendo del solo tasso di interesse debitore intra-fido applicato dalla banca con quello di cui al meccanismo di eterointegrazione ex art. 117 comma 7° del D.lgs. n. 385 del 1993, mentre per il periodo successivo applicando gli interessi debitori intra-fido risultanti dagli estratti conto.
CAPITALIZZAZIONE DEGLI INTERESSI

Quanto alla nullità della clausola del contratto che prevede la capitalizzazione trimestrale degli interessi va rammentato che costituisce ius receptum il principio secondo cui è illegittima la capitalizzazione trimestrale degli interessi sui saldi di conto corrente bancario passivi per il cliente, se prevista da clausole anatocistiche stipulate prima del d.lg. n. 342/99 e della delibera del CICR prevista dall'art. 25 comma 2 di tale decreto, in quanto siffatte clausole, secondo i principi che regolano la successione delle leggi nel tempo, sono disciplinate dalla normativa anteriormente in vigore e, quindi, sono da considerare nulle in quanto stipulate in violazione pag. 8
dell'art. 1283 c.c., perché basate su di un uso negoziale, anziché su di un uso normativo, mancando di quest'ultimo il necessario requisito soggettivo, consistente nella consapevolezza di prestare osservanza, operando in un certo modo, ad una norma giuridica, per la convinzione che il comportamento tenuto è giuridicamente obbligatorio,- in quanto conforme ad una norma che già esiste o che si reputa deve fare parte dell'ordinamento giuridico (cfr. ex multis, Cass. civ. n.
9695/11).
Viceversa, per i contratti sorti in data successiva al 22.4.2000, data di entrata in vigore della delibera CICR del 9.2.2000, contenente come noto la disciplina di attuazione dell'art. 120 TUB come modificato dall'art. 25 del decreto legislativo n. 342/1999, la capitalizzazione infrannuale degli interessi deve ritenersi legittima, ove avvenuta nel rispetto delle condizioni di forma e contenuto prescritte dal legislatore primario e dalla normativa secondaria.
Pertanto, in forza della menzionata delibera CICR, la capitalizzazione degli interessi, nell'ambito dei rapporti bancari, è legittima a condizione che la periodicità della capitalizzazione sia reciproca e che risulti da espressa pattuizione scritta (cfr., in particolare, art. 2 Delibera CICR citata), pattuizione che, inoltre, deve essere specificamente approvata per iscritto e che deve contenere l'indicazione della misura dei tassi di interesse creditori e debitori nominali ed effettivi
(art. 6 Delibera CICR citata).
Laddove il rapporto sia sorto prima del 2000 ma proseguito successivamente , la Suprema Corte di Cassazione ha chiarito da ultimo che “La sostituzione della reciproca capitalizzazione trimestrale degli interessi attivi e passivi all'assenza di capitalizzazione per effetto della declaratoria di nullità della clausola contrattuale anatocistica comporta un peggioramento delle condizioni in precedenza applicate al conto corrente, sicché è necessario un nuovo accordo espresso fra la banca ed il cliente”, con conseguente obbligo di epurazione dagli effetti dell'anatocismo illegittimo in mancanza di nuovo e diverso accordo tra le parti.
Quanto invece al periodo successivo al 01.01.14 deve rammentarsi che , l'art. 1, comma 629, della L. n. 147/13 ha modificato il comma 2 dell'art. 120 TUB nei seguenti termini : «il CICR stabilisce modalità e criteri per la produzione di interessi nelle operazioni poste in essere nell'esercizio dell'attività bancaria, prevedendo in ogni caso che: a) nelle operazioni in conto corrente sia assicurata, nei confronti della clientela, la stessa periodicità nel conteggio degli interessi sia debitori sia creditori;
b) gli interessi periodicamente capitalizzati non possano produrre interessi ulteriori che, nelle successive operazioni di capitalizzazione, sono calcolati esclusivamente sulla sorte capitale».
In ordine all'immediata applicabilità della norma si ritiene di aderire all'orientamento espresso gia' in molteplici pronunce di questo Tribunale, che ha di recente trovato conferma nella pag. 9
sentenza della Cassazione n. 21344/2024 che in linea con la giurisprudenza di merito prevalente, ha statuito che «In tema di contratti bancari, l'art. 120, comma 2, t.u.b., come sostituito dall'art. 1, comma 628, l. n. 147 del 2013, fa divieto di applicazione dell'anatocismo a far data dal 1 dicembre 2014 e tale prescrizione è da ritenersi operante indipendentemente dall'adozione, da parte del CICR, della delibera, prevista da tale norma, circa le modalità e i criteri per la produzione di interessi nelle operazioni poste in essere nell'esercizio dell'attività bancaria».
Ebbene, applicando tali statuizioni al caso di specie, atteso che il contratto risulta stipulato in data 13.01.2005, considerato che dalla verifica delle condizioni contrattuali risulta pattuita la medesima periodicità nella capitalizzazione sia per gli interessi a debito che a credito della società correntista e alla luce dell'interpretazione di cui si è detto innanzi, cui presta adesione il
Tribunale, il saldo del conto corrente , dovra' essere epurato da qualsivoglia effetto anatocistico a partire dall' 1.01.2014 (data di entrata in vigore della Legge di Stabilità 2014 - Legge 27 dicembre 2013, n. 147)
CMS - ONERI
Passando, poi, all'esame delle censure relative alla illegittima applicazione della commissioni di massimo scoperto e delle altre commissioni applicate, che hanno comportano una remunerazione accordata alla banca per la messa a disposizione di fondi, mette conto evidenziare che nella prassi dei rapporti bancari, sino all'entrata in vigore della novella di cui alla legge n. 2/09 e ss., la commissione di massimo scoperto corrispondeva sostanzialmente a due tipologie: a) pagamento di una somma calcolata in percentuale sull'importo concesso a credito, al netto di quello effettivamente utilizzato;
b) pagamento di una somma calcolata sull'ammontare massimo di utilizzo nel periodo di riferimento, variabile a seconda che il punto massimo di utilizzo sia avvenuto "entro il fido accordato" ovvero "extrafido".
In mancanza di una disciplina specifica dell'istituto parte della giurisprudenza di merito aveva affermato la tesi della nullità radicale della commissione in ragione della mancanza di causa
(cfr. Trib. Milano n. 4081/2011, Trib. Parma 23/3/2010, Trib. Torino 21/1/2010, Trib. Teramo
18/1/2010, Trib. RN 12/6/2009, Trib. Tortona 19/5/2008, Trib. Monza 7/4/2006 e
12/12/2005, Trib. Lecce 21/11/2005 e 11/2/2005, App. Milano 4/4/2003, Trib. Milano 4/7/2002).
Altra parte della giurisprudenza, pur ammettendo la legittimità della clausola, esigeva che la clausola stessa, per essere valida, dovesse risultare determinata o determinabile, ed, a tal fine, richiedeva che nel contratto fossero previsti quanto meno il tasso della commissione, i criteri di calcolo, la periodicità di tale calcolo (Tribunale Monza 22/11/2011, Tribunale Piacenza pag. 10
12/4/2011 n. 309, Tribunale Novara 16/7/2010 n. 774, Tribunale di Parma 23/3/2010, Tribunale
Teramo 18/1/2010 n. 84, Tribunale Busto Arsizio 9/12/2009, Tribunale Biella 23/7/2009,
Tribunale Genova 18/10/2006, Tribunale Monza 14/10/2008 n. 2755, Tribunale Cassino
10/6/2008 n. 402, Tribunale Vibo Valentia 28/9/2005, Tribunale Torino 23/7/2003, App. Roma
13/9/2001, App. Lecce 27/6/2000).
Tale orientamento trovava conforto nella disciplina di cui all'art. 1346 c.c., a mente della quale ogni obbligazione contrattuale deve essere determinata o quanto meno determinabile, e più nello specifico all'art. 117 comma 4 TUB, che impone la forma scritta ad substantiam per ogni prezzo, condizione od onere praticati nei contratti bancari.
Con la L. 2/09, e, successivamente, il DL n. 201/11, conv. in L. n. 214/11 e succ. mod., nonché con le disposizioni attuative di cui al DM n. 644/12 è stata disciplinata la commissione di disponibilità fondi nel senso che l'art. 2 bis, comma 1, per la parte che interessa ha previsto che
“Sono nulle le clausole contrattuali aventi ad oggetto la commissione di massimo scoperto se il saldo del cliente risulti a debito per un periodo continuativo inferiore a trenta giorni ovvero a fronte di utilizzi in assenza di fido. Sono altresì nulle le clausole, comunque denominate, che prevedono una remunerazione accordata alla banca per la messa a disposizione di fondi a favore del cliente titolare di conto corrente indipendentemente dall'effettivo prelevamento della somma, ovvero che prevedono una remunerazione accordata alla banca indipendentemente dall'effettiva durata dell'utilizzazione dei fondi da parte del cliente, salvo che il corrispettivo per il servizio di messa a disposizione delle somme sia predeterminato, unitamente al tasso debitore per le somme effettivamente utilizzate, con patto scritto non rinnovabile tacitamente, in misura onnicomprensiva e proporzionale all'importo e alla durata dell'affidamento richiesto dal cliente,
e sia specificatamente evidenziato e rendicontato al cliente con cadenza massima annuale con
l'indicazione dell'effettivo utilizzo avvenuto nello stesso periodo, fatta salva comunque la facoltà di recesso del cliente in ogni momento. L'ammontare del corrispettivo omnicomprensivo di cui al periodo precedente non puo' comunque superare lo 0,5 per cento, per trimestre, dell'importo dell'affidamento, a pena di nullita' del patto di remunerazione. Il Ministro dell'economia e delle finanze assicura, con propri provvedimenti, la vigilanza sull'osservanza delle prescrizioni del presente articolo”.
Tale articolo, peraltro, è stato poi abrogato dal D.L. 24 gennaio 2012, n. 1, art. 27, comma 4, conv., con modif., nella L. 24 marzo 2012, n. 27, mentre la disciplina in materia di commissioni di massimo scoperto, ivi contenuta, era stata poco prima sostituita dal D.Lgs. 1 settembre 1993,
n. 385, art. 117 bis, (t.u.b.), inserito dal D.L. 6 dicembre 2011, n. 201, art. 6 bis, conv., con modif., nella L. 22 dicembre 2011, n. 214, che a pena di nullità consente la previsione nei pag. 11
contratti di apertura di credito, "quali unici oneri a carico del cliente", di "una commissione onnicomprensiva calcolata in maniera proporzionale rispetto alla somma messa a disposizione del cliente e alla durata dell'affidamento, e un tasso di interesse debitore sulle somme prelevate...", imponendo inoltre per detta commissione il limite massimo dello "0,5 per cento, per trimestre, della somma messa a disposizione del cliente".
Tanto premesso, nel caso di specie, rilevata l'indeterminatezza della relativa pattuizione contenuta nel contratto del 13.01.2005 e nel contratto di apertura di credito del 7.12.2007 e la conseguente nullità delle relative clausole ai sensi dell'art 117 bis TUB fino al 19/11/2013, andranno escluse dal computo le commissioni di massimo scoperto e commissioni comunque denominate, che comportano una remunerazione accordata alla banca per la messa a disposizione di fondi mentre per il periodo successivo andranno applicate le commissioni di massimo scoperto e commissioni comunque denominate, che comportano una remunerazione accordata alla banca per la messa a disposizione di fondi risultanti dagli estratti conto;

USURA
Quanto all'accertamento sull'usura, vanno sul punto richiamati i recenti arresti giurisprudenziali della Cassazione afferenti la questione della cd. usura sopravvenuta.
Come è noto, infatti, con riguardo ai contratti di mutuo la Suprema Corte di Cassazione a Sezioni
Unite n. 24675 del 19 ottobre 2017 ha di recente chiarito che, qualora il tasso degli interessi fissato contrattualmente superi, nel corso del rapporto, la soglia dell'usura, come determinata in base alla Legge n. 108 del 1996, non si verifica la nullità o l'inefficacia della clausola di determinazione del tasso degli interessi pattuita prima dell'entrata in vigore della legge stessa o della clausola successiva di un tasso non eccedente tale soglia quale risultante al momento della stipula, ponendosi la questione della configurabilità dell'usura sopravvenuta, non soltanto con riferimento ai contratti stipulati prima dell'entrata in vigore della legge n. 108 del 1996, ma anche con riferimento a contratti successivi all'entrata in vigore della legge recanti tassi inferiori alla soglia dell'usura, superata poi nel corso del rapporto.
Questo principio espresso in materia di mutui, va adattato ai conti correnti – soprattutto se assistiti da affidamenti - che esplicano le loro funzioni secondo meccanismi diversi (cfr. Trib.
Tribunale Firenze sez. III, 21/04/2022, n.1160).
Lo scrutinio dell'usura va, infatti, condotto in primo luogo sul tasso originariamente convenuto.
Nell'ipotesi in cui questo tasso sia inferiore al tasso soglia, ciò non esclude che, nel corso del rapporto, possa comunque verificarsi un superamento. Sono però differenti le modalità con cui si pag. 12
può verificare tale superamento, nonché le relative conseguenze. La prima ipotesi è che il tasso di interesse pattuito nel contratto sia inferiore al tasso soglia stabilito dal DM applicabile in quel momento, ma che poi, a fronte delle rilevazioni dei DM successivi, che abbiano abbassato il tasso soglia, quel tasso, originariamente inferiore, risulti superiore ai DM applicabili in trimestri successivi. In questa ipotesi (cd. usura sopravvenuta), come affermato dalla Corte di Cassazione
a Sezioni Unite, nell'ambito del rapporto di mutuo, ma con considerazioni estensibili analogicamente al rapporto di conto corrente, 'non si verifica la nullità o l'inefficacia della clausola contrattuale di determinazione del tasso degli interessi stipulata anteriormente all'entrata in vigore della predetta legge, o della clausola stipulata successivamente per un tasso non eccedente tale soglia quale risultante al momento della stipula;
né la pretesa del mutuante di riscuotere gli interessi secondo il tasso validamente concordato può essere qualificata, per il solo fatto del sopraggiunto superamento di tale soglia, contraria al dovere di buona fede nell'esecuzione del contratto". (SS.UU. n. 24675/2017).
La seconda ipotesi, è quella in cui il tasso di interesse originariamente pattuito, e originariamente inferiore al tasso soglia, venga poi modificato ex art. 118 TUB. È evidente la differenza dall'ipotesi di tasso variabile originariamente pattuito come tale. Infatti, nel caso in cui le parti pattuiscano un tasso variabile, le variazioni dipendono da quella originaria pattuizione;
diversamente, nel caso in cui la banca comunichi una variazione del tasso ex art. 118 TUB, quella variazione non troverà più la fonte nell'originaria pattuizione, bensì nella successiva. Ne consegue che dovrà svolgersi un nuovo esame della natura usuraria del tasso così pattuito, con riferimento al tasso soglia applicabile nel momento in cui avviene tale pattuizione
Nell'ipotesi in cui il tasso originariamente pattuito sia inferiore al tasso soglia al momento della stipula ma, nel momento in cui sia modificato ex art. 118 TUB, risulti superiore al tasso soglia in quel momento applicabile, allora troverà applicazione l'art. 1815, comma 2, c.c., con conseguente azzeramento degli interessi fino a che le parti non abbiano nuovamente pattuito, espressamente o ex art. 118 TUB, un tasso inferiore al tasso soglia.
Nella fattispecie in esame, come correttamente accertato dal ctu, in risposta ai quesiti formulati dal g. dott. Vassallo e in applicazione dei suddetti principi , le cui conclusioni il Tribunale ritiene di condividere, in quanto scevre di vizi che ne inficiano il risultato, non vi è stato un superamento dei tassi soglia antiusura e dunque insussistente la dedotta nullità delle relative clausole .
PRESCRIZIONE
In merito all'eccezione di prescrizione formulata tempestivamente dalla banca convenuta, la stessa è da ritenersi ammissibile sotto un duplice profilo . In primo luogo perché la banca ha pag. 13
soddisfatto l'onere di allegazione su di essa incombente, avendo la stessa allegato l'inerzia del correntista nel domandare la ripetizione dell'indebito e avendo dichiarato di volerne profittare, non essendo necessario, come chiarito dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione ( v. cass. SU
15895/2019) l'indicazione delle specifiche delle rimesse solutorie ritenute prescritte ( negli stessi termini anche Cass n. 7013/2020 e Cass n. 21225/2022).
Inoltre , l'interesse a invocare la prescrizione prima che il correntista agisca per la condanna al pagamento di quanto a lui spettante, è da ritenersi “ speculare a quello che giustifica, per il correntista stesso, la proposizione della domanda di ricalcolo del saldo: come tale soggetto ha un interesse giuridicamente apprezzabile a vedere rideterminato l'ammontare del proprio credito, o del proprio debito, per effetto dell'elisione di prelievi illegittimi, così la banca ha un interesse meritevole di considerazione, sul piano del diritto, a che il conteggio da effettuarsi tenga conto della non ripetibilità di quei prelievi per i quali è maturata la prescrizione e che, per tale ragione, sono tuttora idonei a incidere sulla quantificazione del saldo in contestazione”( v.
Cass. 9756/2024, conf.v. Cassn. 16113/2024).
Ciò posto, rilevato che il conto risulta affidato alla luce della documentazione agli atti e tenuto conto dell'eccezione di prescrizione formulate dalla convenuta , sono dunque da ritenersi non ripetibili in quanto prescritte le rimesse aventi natura solutorie, perché deputate al rientro dello scoperto ultrafido compiute dalla correntista antecedentemente al 30.06.2020 ( decennio anteriore al verbale di mediazione ), accertata sulla base del saldo ricostruito e pari ad euro
1887,26, come correttamente accertato dal ctu ( v. pag 12 della relazione peritale ) .
Alla luce di quanto evidenziato , sulla base delle risultanze della ctu espletata , da condividersi in quanto rispondenti alla documentazione depositata in giudizio ed effettuate in risposta ai quesiti formulati dal gi, secondo un metodo cintabilemnte e giuridicamente corretto, e in applicazione dei principi innanzi evidenziati , il saldo del conto corrente n. 10380629 stipulato in data
13.01.2005 va determinato nella misura di euro 148.685,51 a debito della correntista .
Venendo alla contestata natura dei contratti di garanzia sottoscritti dagli opponenti, rilevato l'esistenza di un contratto sottoscritto dalle parti in data 22.06.2016 ( v. copia contratto depositato dall'opposta), osserva il Tribunale come la distinzione tra fideiussione e contratto autonomo di garanzia sia oggetto di dibattito aperto sia in dottrina che in giurisprudenza.
Sul punto la Cassazione ha affermato che la qualificazione del negozio deve essere effettuata in base alle caratteristiche concrete del contratto (cfr. Cass. 14.6.2016 n. 12152).
E' stato altresì evidenziato che “il contratto autonomo di garanzia (cd. Garantievertrag), espressione dell'autonomia negoziale ex art. 1322 cod. civ., ha la funzione di tenere indenne il creditore dalle conseguenze del mancato adempimento della prestazione gravante sul debitore pag. 14
principale, che può riguardare anche un fare infungibile (qual è l'obbligazione dell'appaltatore), contrariamente al contratto del fideiussore, il quale garantisce l'adempimento della medesima obbligazione principale altrui (attesa l'identità tra prestazione del debitore principale e prestazione dovuta dal garante); inoltre, la causa concreta del contratto autonomo è quella di trasferire da un soggetto ad un altro il rischio economico connesso alla mancata esecuzione di una prestazione contrattuale, sia essa dipesa da inadempimento colpevole oppure no, mentre con la fideiussione, nella quale solamente ricorre l'elemento dell'accessorietà, è tutelato
l'interesse all'esatto adempimento della medesima prestazione principale. Ne deriva che, mentre il fideiussore è un "vicario" del debitore, l'obbligazione del garante autonomo si pone in via del tutto autonoma rispetto all'obbligo primario di prestazione, essendo qualitativamente diversa da quella garantita, perché non necessariamente sovrapponibile ad essa e non rivolta all'adempimento del debito principale, bensì ad indennizzare il creditore insoddisfatto mediante il tempestivo versamento di una somma di denaro predeterminata, sostitutiva della mancata o inesatta prestazione del debitore.” (Cass. SU n. 3745/ 2010).
Alla luce dei suddetti principi, il garante in caso di contratto autonomo di garanzia, dunque, non può formulare le eccezioni che attengono al rapporto principale, se non quelle che riguardano l'inesistenza dello stesso o la sua nullità per contrarietà a norme imperative o illiceità della causa, non potendo consentire l'ordinamento che si realizzi attraverso il contratto di garanzia un risultato che lo stesso ordinamento vieta.
Inoltre, sulla base di un contratto autonomo di garanzia il garante può opporre al beneficiario l'exceptio doli, quando sia evidente che l'escussione è fraudolenta, frutto di un abuso del beneficiario (v. Cass sent. n. 4519/1991).
Ciò posto, sebbene la giurisprudenza predominante soprattutto di merito ritenga che l'inserimento nel contratto della clausola di pagamento “a prima richiesta” sia un chiaro indice sintomatico della volontà delle parti di rendere del tutto autonomo il contratto di garanzia dal rapporto principale, la giurisprudenza di legittimità, cui il Tribunale ritiene di aderire, ha precisato che l'inserimento nel contratto della sola clausola di “pagamento a prima richiesta”
(priva dell'esplicita rinuncia alla proposizione delle eccezioni) non ha rilievo decisivo per la qualificazione del negozio, potendo tale espressione riferirsi sia a garanzie svincolate dal rapporto garantito che a fideiussioni (Cass. n. 16825/2016 ; Cass. n. 30181/2018).).
Nel caso di specie, contrariamente a quanto prospettato dalla banca, le garanzie prestate dagli opponenti non possono essere qualificate come contratti autonomi di garanzia , bensì come fideiussioni.
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In tal senso depone in primo luogo l'interpretazione del testo letterale dei negozi, nei quali espressamente si parla di “fideiussione”. Considerato che il modulo negoziale è stato predisposto dalla banca, è lecito presumere che, se quest'ultima avesse voluto far sottoscrivere all'opponente un contratto autonomo di garanzia, lo avrebbe espressamente indicato, trattandosi di operatore professionale qualificato al quale deve essere ben nota la differenza tra le due tipologie di garanzia.
Inoltre, manca nei negozi uno degli elementi essenziali che caratterizza il contratto autonomo, ossia la rinuncia espressa alla proposizione delle eccezioni relative al rapporto garantito. Ed infatti, il testo delle fideiussioni in esame si limita a prevedere l'obbligo del fideiussore di pagare immediatamente alla banca, a semplice richiesta scritta, ma non prevede una generale rinuncia alla proponibilità delle eccezioni. In mancanza di tale esplicita rinuncia il garante è certamente legittimato a far valere i vizi del rapporto garantito, sussistendo un rapporto di accessorietà tra l'obbligazione del debitore principale e quella del garante.
Per le suddette ragioni la garanzia prestata dagli opponenti va qualificate come fideiussione omnibus .
Passando all'esame dell'eccezione di nullità del contratto de quo, formulate dagli opponenti, discendente dalla violazione della disciplina antitrust , va precisato quanto segue
In primis, giova rilevare che laddove fosse accertata la dedotta violazione, questa sarà causa di nullità delle clausole riproducenti quelle contenute nel modello ABI oggetto di intesa anticoncorrenziale e non del contratto, salvo che le parti provino che senza quelle clausole affette da nullità non avrebbero concluso il contratto ex art 1419 c.c. (v. sul punto V. Cass SU sent. n. 41994/2021; Cass. sent n.13846/2019).
Tanto premesso, con riferimento alla fideiussione azionata e stipulata in data 22.06.2016 sino a concorrenza dell'importo di euro 325.000, essendo fuori dal periodo oggetto di istruttoria della NC d'AL (ottobre 2002-maggio 2005), che ha portato all'adozione del provvedimento n. 55 / 2005 con cui è stato accertato l'illecito antitrust , a questo non puo' essere riconosciuto valore di prova privilegiata nel presente giudizio.
Da ciò ne consegue, dunque, che gravava sugli istanti , rectius fideiussori, l'onere di allegare e provare non solo che le clausole inserite nella fideiussione de qua fossero parte dello schema redatto dall' ABI sanzionato, ma altresì l'esistenza di un'intesa anticoncorrenziale da parte delle banche da cui discenderebbe la denunciata nullità delle clausole del contratto stipulato “ a valle”( v. sul punto V. Cass SU sent. n. 41994/2021; Cass. sent n.13846/2019).
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Piu' specificamente gli opponenti avrebbero, in ossequio ai principi che governano il riparto dell'onere della prova, dovuto dimostrare ai fini dell'accertamento della dedotta nullità che un numero significativo di istituti di credito, all'interno del medesimo mercato e nel periodo in cui risultano stipulati il contratti de quibus, avesse coordinato la propria azione al fine di sottoporre alla clientela dei modelli uniformi di fideiussione omnibus in modo da privare quella stessa clientela del diritto a una scelta effettiva e non solo apparente tra prodotti alternativi e in reciproca concorrenza.
Tale prova tuttavia non è stata offerta.
Le clausole inserite nel contratto di fideiussione de quo ed in particolare quella contenente la deroga all'art 1957 c..c sono da ritenersi valide e dunque, infondate le relative eccezioni.
In conclusione il Tribunale accoglie in parte l'opposizione e accertato il saldo di conto corrente n. 10380629 stipulato in data 13.01.2005 nell'importo di euro 148.685,51 a debito della correntista , condanna gli opponenti e in solido, al Parte_1 Parte_2
pagamento del suddetto importo in favore di e per essa in CP_1 CP_9
qualità di mandataria oltre interessi dalla domanda sino al soddisfo ex art 1284 4 co c.c.
Dichiara inammissibile la domanda di ripetizione spiegata dagli opponenti .
Rigetta le domanda riconvenzionali formulate dagli opponenti in quanto infondate .
Atteso l'esito del giudizio il Tribunale ritiene che sussistano giusti motivi per la compensazione delle spese di lite in ragione della metà, ponendo la residua parte a carico e Parte_1
in solido che si liquidano in dispositivo tenuto conto del valore della causa e Parte_2 dell'attività espletata secondo tariffa vigente .


P.Q.M.


Il Tribunale di Napoli, sezione seconda , pronunciando sull'opposizione proposta avverso il decreto ingiuntivo n. . 2016/2020 del 24/031/2019 emesso dal Tribunale di Napoli e sulle domande riconvenzionali spiegate così decide ogni altra istanza e/o eccezione rigettata e disattesa:
- accoglie in parte l'opposizione e per l'effetto revoca il decreto ingiuntivo n. 2016/2020 del
24/031/2019 emesso dal Tribunale e per l'effetto accertato il saldo del conto corrente n.
10380629 stipulato in data 13.01.2005 nell'importo di euro 148.685,51 a debito della correntista , condanna e in solido , al pagamento del Parte_1 Parte_2
suddetto importo in favore di oltre interessi dalla domanda sino al soddisfo ex art CP_1
1284 4 co c.c.
-dichiara inammissibile la domanda di ripetizione spiegata dagli opponenti;
pag. 17
- rigetta le domande riconvenzionali;

- compensa le spese di lite in ragione della metà, ponendo l'atra metà in solido carico di
[...]
e che liquida in euro 4300,00 per compensi oltre iva e c.p.a e Pt_1 Parte_2
rimborso spese forfettarie ex art 2 del DM 55/2014 in favore di e in euro 3200 per CP_1
compensi oltre iva e c.p.a e rimborso spese forfettarie ex art 2 del DM 55/2014 in favore di
; Controparte_10
- condanna e in solido pagamento del compenso per intero Parte_1 Parte_2
liquidato al ctu pari a complessivi euro 6.683,50 ( giusta decreto di liquidazione del 16.05.2022)
Napoli,20.05.2025
Il Giudice
Dott.ssa Maria Tuccillo
pag. 18