N. 8010/2021
R E P U B B L I C A I T A L I A N A
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
IL TRIBUNALE DI NAPOLI
SEZIONE DECIMA
In composizione monocratica e in persona del Giudice Onorario dr.ssa Maria
Corvino ha emesso la seguente,
SENTENZA
Relativamente al giudizio iscritto al numero di ruolo al numero 8010/2021, e vertente tra
( p.iva in persona del Parte_1 P.IVA_1 legale rappresentate pt, rappresentata e difesa dall' avv. Antonio Melucci (
CF: ed elettivamente domiciliato presso la sua casella C.F._1
postale : Email_1
attrice e
in persona del legale rappresentante pt ( p.iva Controparte_1
) rappresentata e difesa in virtù di mandato digitale dall' avv. P.IVA_2
Mario Caliendo ( CF: ), ed elettivamente domiciliata C.F._2
presso il suo studio in Napoli alla via P. Colletta, n.° 12, convenuto,
CONCLUSIONI
All' udienza del 3.02.2025 tenutasi in modalità ex art. 127 ter cpc le parti hanno depositato atti a trattazione scritta, con cui hanno precisato istanze e conclusioni e la causa è stata trattenuta in decisione con la concessione dei

termini ex art. 190 con decorrenza dalla data della comunicazione del verbale di udienza.
La presente sentenza viene redatta ai sensi e gli effetti di cui all' art. 132, cpc come modificato dalla novellato dalla L. 69 del 18 giugno 2009, per cui sarà riportato in motivazione un breve riassunto sintetico del contenuto sostanziale della causa includendo gli elementi di fatto e di diritto esaminati e posti a base della presente decisione.
Ciò posto va anche premesso che il presente procedimento è pervenuto al
Giudice già nella fase della precisazione delle conclusioni e ha riguardato la domanda della società attrice nei confronti di al fine ottenere CP_1
l'accertamento dell'illegittimità delle somme richieste con i seguenti peaavvisi per le fatture di pagamento: la n.° 549 del 9.04.2000 per la procedura del dell' importo di € 5820,55; la n.° fattura Parte_2
n.° 578 del 15.04.2020 per la procedura del Comune di Rofrano per l' importo di € 1781,21; la n.° 734 del 13.05.2020 per la procedura del Comune di
Omignano, per l' importo di € 4.914,94; la n.° n.922 del 11.08.2020, per la procedura del Comune di Serramazzana per un importo complessivo di €
9.654,18; ritenendo di non esservi obbligata né per le causali indicate nei singoli preavvisi di fattura, né a qualsiasi altro titolo e/o ragione. L' attrice ha anche chiesto di accertare la nullità ed annullabilità degli atti unilaterali presenti nei rispettivi bandi di gara cui aveva dovuto prestare adesione nelle rispettive procedure degli appalti, e precisamente ( per i bandi di e Parte_2
Rofrano sez. VI.3 lett.r, mentre per il Comune di Omignano e Serramezzana alla Sezione VI.3 lett. s, e in ogni caso, dei disciplinari di gara ( punto 3.2.4), degli atti unilaterali d' obbligo e delle richiamate clausole dei contratti di appalto.
Ha altresì chiesto anche accertarsi e dichiararsi l'illegittimità delle richiamate clausole dei bandi di gara per violazione di norme imperative e per assenza di causa, nonché per violazione dell' art. 83 comma 8 del D. Lgs 50/2016, e per l' effetto, disapplicare le singole clausole contenute negli atti di gara di cui ai
- 2 - riferiti appalti e cosi ottenere la declaratoria di essere tenuta a pagare i preavvisi di fattura nn.ri 549 del 9.04.2020; 578 del 15.02.2020; 734 del
13.05.2020; e n.° 922del 11.08.2020.
Ai fini della partecipazione ai riferiti bandi di gara, ( come da singoli preavvisi di fattura) i concorrenti avevano dovuto sottoscrivere un atto unilaterale d'obbligo, con il quale si erano obbligati a corrispondere all'
[...]
“il corrispettivo del servizio per le tutte le attività di gara Controparte_1
non escluse dal comma 2-bis dell'art.41 del D.lgs. n. 50/2016 dalla stessa fornite.
Le predette obbligazioni avevano integrato un elemento essenziale ed una condizione di ricevibilità dell'offerta con l'espressa previsione del pagamento del corrispettivo determinato prima della sottoscrizione del contratto con la
Stazione Appaltante.
Ciò posto la ditta che aveva preso parte alle Parte_1
riferite procedure dei bandi di gara, aveva sottoscritto, tra l'altro, singoli atti unilaterali d'obbligo. La sottoscrizione di tale atto si era resa necessaria a pena di irregolarità dell'offerta, ai sensi dell'art. 59, comma 3 del D.Lgs. n.
50/2016, ovvero di esclusione del concorrente dalle procedure del bando di gara.
A seguito dell'espletamento della procedura di gara, era divenuta aggiudicataria dei riferiti appalti pubblici con i suindicati Comuni.
L' , in esecuzione dei singoli atti unilaterali d'obbligo delle Controparte_1
procedure di gara sottoscritti da parte attrice in sede di partecipazione alla gara, ha emesso nei confronti dell' Impresa, i singoli avvisi di fattura n. 549,
578, 734, 922, /2020 aventi ad oggetto la intestazione “Nostre competenze per gara”, mentre per l' ultimo avviso di fattura, il n.° 922 del 11.08.2020 anche
“spese di pubblicazione obbligatoria bando di gara “ e “ spese di pubblicazione obbligatoria esito di gara”.
Pertanto la ditta attrice concludeva per l'accertamento della non debenza delle somme richieste con gli avvisi di fattura emessi da per violazione di CP_1
- 3 - norme imperative e falsa applicazione dell' art. 23 della Costituzione e dell' art. 41 comma 2 bis del D. lgs 50/2016, nonché per la declaratoria della illegittimità della pretesa indicata nei preavvisi di fattura per inesistenza e nullità delle clausole dei bandi e dei disciplinari di gara degli atti unilaterali d' obbligo e delle richiamate clausole dei contratti di appalto;
nonché accertare e dichiarare la nullità ed illegittimità degli atti unilaterali d' obbligo anche per assenza di causa e per violazione dell' art. 83 comma 8 del Dlgs 50/2016.
Si costituiva in giudizio, la Società che nell' Controparte_1
impugnare estensivamente le avverse richieste eccepiva preliminarmente la validità delle disposizioni previste costituendo un elemento essenziale delle offerte economiche dei singoli bandi di gara, che attraverso la sottoscrizione dell' atto unilaterale d' obbligo, quale atto consequenziale dell' accettazione delle condizioni di gara che, doveva essere stata tenuta in debito conto dalla ditta appaltante che aveva formulato l' offerta divenendone parte integrante ed elemento essenziale, pertanto al verificarsi dell' aggiudicazione dell' appalto, il contratto doveva intendersi perfezionato con l' approvazione delle clausole come previste e con il conseguente diritto ad incamerare gli importi pattuiti nei termini indicati dal contratto, e preventivate negli avvisi di fattura.
In ogni caso in via preliminare eccepiva l'irricevibilità ed improcedibilità della domanda in quanto ai sensi dell' art. 120, comma 1 del D. Lgs 140/2010, con la conseguenza che trattandosi in materia di appalti pubblici la giurisdizione apparteneva al GA.
All' esito della prima udienza del 11.10.2021, concessi i termini ex art. 183
6° comma, ritenuta la causa di natura prettamente documentale, il Tribunale rinviava per la precisazione delle conclusioni e successivamente all' udienza del 03.02.2025, è stata trattenuta in decisione con la concessione dei termini, per il deposito degli scritti difensionali ex art. 190 che venivano depositati solo dalla parte attrice, la parte convenuta si è solo limitata ad allegare una sentenza di merito.
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- 4 - Ciò detto, prima di esaminare il “merito” della causa si procede alla valutazione della questione della giurisdizione partendo dalla considerazione che l'oggetto della pretesa dell'attrice riguardava la richiesta della declaratoria di non debenza da parte dell' attrice dei preavvisi di fattura emessi da CP_1
per i riferiti bandi di gara di appalti pubblici e pertanto solo implicitamente l' accertamento incidentale della nullità e/o annullabilità delle clausole dei bandi e dei disciplinari in base ai quali erano stati emessi i preavvisi di fattura dalla convenuta.
L' attrice pertanto solo incidenter tantum oltre alla declaratoria della non debenza delle somme di cui agli avvisi di fattura chiedeva anche la disapplicazione delle singole clausole di pagamento che erano state previste dai bandi di gara cui, l'impresa aveva aderito e di cui era Parte_1
risultata assegnataria dei singoli appalti.
Sempre sull'attribuzione di giurisdizione la convenuta eccepiva l' irricevibilità e improcedibilità della decadenza dal potere di impugnare le singole clausole del bando nonché il relativo atto applicativo sussistendo il difetto di giurisdizione del Tribunale adito in quanto gli atti contestati si collocherebbero nella fase autenticamente pubblicistica della scelta del contraente della cui cognizione è invece investito il GA.
In tal caso, si ritiene di dover aderire all'orientamento univoco già espresso in questo Tribunale in numerose pronunce secondo cui il potere di disapplicazione trova il suo fondamento nella disposizione dell'art. 5 della legge n. 2248/1865, all. E (cd. Legge abolitrice del contenzioso – L.A.C.) - il quale prevede che “le autorità giudiziarie applicheranno gli atti amministrativi ed i regolamenti generali e locali in quanto siano conformi alle leggi” - in questo caso, i provvedimenti da disapplicare nelle singole procedure, vengono in rilievo solo in via indiretta, senza essere la fonte immediata del pregiudizio subito dal privato, oggetto di doglianza.
Anche il Consiglio di Stato ha infatti rilevato che “ il riferimento al potere di disapplicazione, coerente con l' impalcatura di cui agli art, 4 e 5 della legge
- 5 - abolitrice del contenzioso amministrativo del 1865 consente di affermare che
“ il Giudice ha il potere di disapplicare gli atti amministrativi, qualora ne ravvisi incidenter tantum dell' illegittimità”. ( cfr Consiglio di Stato sent.
816/2010).
Sul punto, anche la Corte di Cassazione ha affermato che “il potere di disapplicazione dell'atto amministrativo illegittimo da parte del giudice ordinario non può essere esercitato nei giudizi in cui sia parte la P.A., ma unicamente nei giudizi tra privati e nei soli casi in cui l'atto illegittimo venga in rilievo, non già come fondamento del diritto dedotto in giudizio, bensì come mero antecedente logico, sicché la questione venga a prospettarsi come pregiudiziale in senso tecnico”. (Cass. n. 32505/2019, Cass. Sez. Un. n.
28053/2018).
Nel caso di specie, la domanda principale della parte attrice ha avuto ad oggetto la premessa sostanziale di non essere tenuta ad eseguire i pagamenti in favore di relativamente ai preavvisi di fattura, previa declaratoria CP_1
incidentale dell' assenza di un valido titolo della convenuta sul presupposto che le clausole del bando di gara fossero illegittime e di conseguenza anche gli atti unilaterali d'obbligo fossero nulli, costituendo essi antecedenti logici della pretesa sostanziale della parte attrice e venendo in rilievo una situazione giuridica soggettiva riconducibile ad un diritto soggettivo ovvero la posizione debitoria dell'attrice scaturita dalle prestazioni contrattuali e dall' altro la pretesa creditoria azionata da CP_1
Se pertanto l'inquadramento sostanziale della domanda dell' attrice risulta essere la preliminare disapplicazione di una clausola illegittima e il cui annullamento comporta l'accertamento della non debenza di somme poste in preavviso di pagamento, allora deve affermarsi la giurisdizione del giudice ordinario.
Come anticipato la pretesa trovava origine nel bando di gara a monte (quale mero antecedente logico) che prevedeva alla “Sezione VI.3 r)”, una clausola contenente un atto unilaterale d'obbligo, secondo cui “la ditta concorrente – in
- 6 - caso di aggiudicazione – si obbliga a corrispondere alla Centrale di
Committenza 'Asmel Consortile Soc. Cons. a r.l.' il corrispettivo del servizio per le attività di gara fornite dalla stessa e per l'uso della piattaforma
'Asmecomm', nella misura dell'1% dell'importo aggiudicato”; e, ancora, “la presente obbligazione costituisce elemento essenziale”. (cfr. all. 3 – bando di gara – atto di citazione).
Tutto ciò consente, dunque, di configurare un sindacato giurisdizionale da parte di questo G.O. atteso che l'oggetto della domanda principale è la declaratoria di illegittimità delle somme pretese da con i preavvisi di CP_1
fattura e con riferimento alle procedure cui risulta aver partecipato l'attrice.
Del resto non può dirsi in contestazione che la stessa confermando CP_1 quanto sostenuto dall' in altro contenzioso, avesse natura di ente di CP_2
natura privatistico e non di ente pubblico.
Infatti la Cass. S.U. nella sentenza n. 16766/2022 ribadisce : “L' dedusse CP_2
[…] che né né rientravano Controparte_3 Controparte_4
nel novero delle "amministrazioni aggiudicatrici" quali definite dall'art. 3, lett.
a), D.Lgs. cit. o degli "organismi di diritto pubblico" di cui all'art. 3 cit., lett.
d), o delle associazioni o consorzi costituiti dai detti soggetti;
da tanto derivava l'impossibilità giuridica di assumere la qualifica di "centrale di committenza", qualifica riservata, ai sensi dell'art. 3, D.Lgs. cit., lett. i), alle
"amministrazioni aggiudicatrici" o agli enti aggiudicatori che forniscono attività di centralizzazione delle committenze e, se del caso, attività' di committenza ausiliarie. […]. In questa prospettiva si deduce che, come sostenuto dall' medesima nel proprio ricorso, essa CP_2 Controparte_3
per la quale, con statuizione divenuta definitiva, il giudice amministrativo aveva escluso la natura di "amministrazione aggiudicatrice", presentava caratteristiche che non ne consentivano la riconduzione neppure all'ambito definito dalla nozione legale di "organismo di diritto pubblico".
Per cui era da considerarsi un'associazione di diritto Controparte_3
privato, costituita ai sensi dell'art. 36 c.c., priva di personalità giuridica,
- 7 - rispetto alla quale non era predicabile la sussistenza di alcun elemento (quale, ad esempio, un finanziamento pubblico maggioritario o un'influenza pubblica dominante, ecc.) destinato a connotarla quale organismo di diritto pubblico”.
Le stesse S.U. cit. concludono che “la fattispecie in esame (è) caratterizzata dall'intermediazione nelle procedure di affidamento di un soggetto sostanzialmente privato rectius non pubblico e pertanto la vicenda riguarda un rapporto tra soggetti privati.
Per cui le singole clausole dei bandi come esaminate devono ritenersi incidenter tantum illegittime non tanto e solo perché contrastano con l' art. 41 comma 2 bis del codice dei contratti pubblici, come ritenuto da questa sezione del Tribunale nella sentenza 6787/2020 ma anche e soprattutto perché le clausole comportano l' imposizione di una prestazione a carico del privato in assenza di disposizione di legge come prevede la Costituzione all' art. 23.
Nel caso di specie, prendendo in considerazione alcuni dei copiosi provvedimenti ( allegati dall'odierna attrice) tra cui la pronuncia che ha ad oggetto (tra l'altro) la medesima clausola contestata nel presente giudizio, dichiarata illegittima “non tanto, o non solo, perché contrasta con l'art. 41, comma 2 – bis) del codice dei contratti pubblici, come ritenuto anche da questa Sezione nella sentenza 3 novembre 2020, n. 6787, ma specialmente perché comporta effettivamente l'imposizione di una prestazione a carico del privato in assenza di previa disposizione di legge, come richiesto dall'art. 23
Cost.” (ex plurimis, sentenza CDS 6.05.2021 – prima memoria ex art. 183, co.6 c.p.c.).
Trattasi di orientamento univoco nella giurisprudenza amministrativa (T.A.R.
Puglia – Lecce, Sez. III, Ordinanza n. 328/2018 – Confermata dal Consiglio di Stato, Sez. V, n. 3810/2019; nonché, più di recente, Consiglio di Stato
14.3.2022, n. 1782).
Tale conclusione viene altresì corroborata dalla delibera n. 129/2021 dell' allegata da parte attrice, secondo cui “la clausola della lex CP_2 specialis che prevede l'obbligo di pagamento di un corrispettivo per
- 8 - l'espletamento dei servizi di committenza e di tutte le attività di gara a carico del futuro aggiudicatario, e che onera tutti i concorrenti di sottoscrivere un atto unilaterale d'obbligo in sede di gara, è illegittima per contrasto con l'art. 23 Cost. e con l'art. 41, comma 2-bis del Codice (d.lgs. 50/2016) nonché per contrasto con il principio di tassatività delle clausole di esclusione. Con la conseguenza che la clausola dei singoli bandi di gara oltre ad essere affetta da violazione di legge deve essere dichiarata nulla ed inefficace ab origine”.(vedi doc. 3, Delibera ANAC – memoria ex art. 183, co. 6, I termine c.p.c.).
Pertanto può ritenersi sulla base di un orientamento univoco espresso da questo Tribunale, come riassunto anche nella sentenza n.° 3567/2024, che la domanda dell'attrice ha in effetti ad oggetto una situazione giuridica di diritto soggettivo consistente in uno accertamento negativo dell' azionato diritto di credito di ( come indicato nei singoli preavvisi di fattura) che per CP_1
materia non può che essere devoluto alla giurisdizione ordinaria. Infatti come d' altronde dedotto da parte attrice in citazione la materia del contendere non riguarda direttamente la contestazione della procedura di affidamento dei singoli appalti ma una incidentale delibazione da parte del medesimo giudicante anche sulla legittimità delle clausole obbligatorie contenute nei bandi di gara, perché esse costituiscono l' antefatto della pretesa creditoria azionata dalla giacchè non è precluso al GO il vaglio, in via CP_1 incidentale, della legittimità dell' atto amministrativo, ove esso rilevi quale presupposto del diritto di credito azionato cui l' attrice si oppone chiedendone la declaratoria di non debenza.
Ebbene, sulla base di quanto precisato e tenuto conto dell' orientamento univoco già espresso in questo consesso è consentito al GO di disapplicare ai sensi della l. n. 2248/1865, all. E, art. 5, il contestato atto amministrativo, giungendo a considerare la suddetta clausola in ogni procedura deve ritenersi tamquam non esset.
In merito poi a quanto poi ritenuto dalla convenuta secondo cui le clausole richiamate dal bando non sarebbero elusive del divieto di cui all' art. 41 co 2
- 9 - bis, avendo svolto nelle singole procedure sia attività di consulenza sulla progettazione delle procedure di appalto sia una attività concreta di supporto legale, tecnico e operativo per la preparazione della procedura di appalto, deve ritenersi che non risulta essere assolta alcuna prova documentale che la convenuta abbia eseguito le attività come previste salvo limitarsi alla gestione telematica messa a disposizione per le singole procedure.
In tali casi il divieto di cui all' art. 41 co 2 bis impedisce di imporre ai concorrenti e alla ditta aggiudicataria il pagamento dei costi relativi alla gestione delle piattaforme telematiche e trova la sua ragion d' essere nella necessità di scongiurare che i costi dei servizi di committenza ausiliari fruiti dalla Stazione Appaltante siano poi trasferiti a carico della ditta aggiudicataria, senza averne avuto poi un concreto vantaggio né diretto né indiretto.
Peraltro tale clausola non può che apparire lesiva del principio della concorrenza in quanto include nella base d' asta un costo incomprimibile inducendo i partecipanti ad incorporare il previsto corrispettivo nell' offerta presentata. ( cfr TAR Salerno Sez. I n° 2581/2021 e Tar Salerno Sez. I n.° 1 del 2.01.2021).
Venendo infine all' eccezione della decadenza da parte dell'attrice dall' impugnativa delle relative clausole dei singoli bandi, essa va respinta in quanto la clausola dei singoli bandi deve essere dichiarata nulla per violazione dell' art. 83 comma 8 D. Lgs 50/2016,e trattandosi di nullità parziale non si estende all' intera disciplina di gara che resta confinata alla clausola in questione, riprodotta nei singoli bandi. In tal modo la clausola di cui va accertata la nullità non impone anche al concorrente l'immediata impugnazione degli atti dei bandi di gara che contengono la clausola che, in quanto nulla, è da considerarsi non apposta. Peraltro i provvedimenti successivamente adottati e applicativi della medesima clausola, mutandone l'invalidità, sono da considerarsi illegittimi e vanno impugnati nell' ordinario termine di decadenza, anche al fine di ottenerne l'annullamento per
- 10 - illegittimità derivante dalla clausola nulla. ( cfr Consiglio di Stato Sez. VI

2.01.2020 n.° 229).
Orbene facendo applicazione dei suesposti principi, l'atto di impegno delle singole procedure, come sottoscritto dall' attrice, inquadrato quale atto unilaterale di natura privatistica, è in effetti riconducibile alla disciplina di cui all'art. 1324 c.c., ragion per cui trova applicazione la disciplina generale dei contratti in generale.
Ne discende che considerata l'applicabilità al caso di specie della disciplina di cui all'art. 1418 c.c..che regola la nullità dei contratti, considerato il contenuto “oneroso” della clausola contestata e tenuto conto anche della riserva di legge in merito all'imposizione di prestazioni personali o patrimoniali a carico di privati, come prevista all'art. 23 Cost., deve dichiararsi in via assorbente la nullità di ogni singolo atto unilaterale di cui ai riferiti bandi di gara degli appalti, ai sensi dell'art. 1418 c.c. non essendo stato previsto in alcuna previsione normativa l'obbligo del corrispettivo del servizio reso nella misura dell'1% dell'importo aggiudicato.
Sussistono pertanto in ossequio ad un orientamento prevalente di questo
Tribunale sufficienti elementi perché si possa procedere all' accoglimento della domanda dell' impresa attrice ritenendo assorbite tutte le altre questioni anche se non espressamente richiamate.
Le spese di lite seguono la soccombenza e si liquidano in base ai parametri introdotti dal D.M. 55/14, come modificato dal D.M. 147/22, ai valori minimi, stante la non particolare complessità della controversia.

P.Q.M.

Il Tribunale di Napoli, decima sezione civile, in composizione monocratica, definitivamente pronunziando sulla controversia civile promossa come in epigrafe, disattesa ogni altra istanza ed eccezione, così provvede:
1) accoglie la domanda di e per l'effetto dichiara Parte_1
per quanto precisato in parte motiva, che la ditta attrice non è tenuta al pagamento delle somme di cui ai preavvisi di fattura nn.ri 549 del 9.04.2020,
- 11 - 578 del 15.04.2020; 734 del 13.05.2020 e 922 del 11.08.2020, come intimate dalla parte convenuta;

-condanna la parte convenuta alla refusione delle spese e competenze di lite in favore della parte attrice che liquida in euro 237,00 per spese ed euro 2300,00 per competenze professionali oltre iva e cpa e rimborso spese generali come per legge, con attribuzione al procuratore antistatario.
Cosi deciso in Napoli li 23.05.2025
Il Giudice Onorario
Dr.ssa Maria Corvino

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