Pubblicato il 19/06/2025

N. 01004/2025 REG.PROV.COLL.

N. 01347/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il VE

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1347 del 2024, proposto da
ES BE Service s.a.s. di ER TO & C, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Giuseppe Scuglia e Andrea Maragno, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di ES, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Chiara Cacciavillani e Marta Cendron, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

U.EMME.GI.SEI s.c. a r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Emilio Caucci, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

A) Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

- della Determinazione del Dirigente del Settore Sicurezza e Gestione del Territorio Demanio e Navigazione Interna del Comune di ES n. 1422 del 14-8-2024 avente ad oggetto l’approvazione risultanze dei lavori della Commissione e verbali con riguardo alla concessione demaniale

– valutazione comparativa delle istanze concorrenti ai sensi dell’art. 37 del Codice della Navigazione, in applicazione dei criteri stabiliti dalla Giunta Comunale con Deliberazione n. 331 del 14-11-2023, nonché degli atti e dei provvedimenti ad essa connessi per presupposizione e/o consequenzialità, ed in particolare:

- di tutti i verbali della Commissione per la valutazione comparativa delle domande concorrenti, recanti tra l’altro i sub-criteri e l’attribuzione dei punteggi;

- della deliberazione di Giunta Comunale n. 331 del 14-11-2023, di approvazione dei criteri di valutazione delle proposte e di assegnazione dei punteggi;

- del provvedimento Protocollo C_C388/00000001 GE/2024/0026483 del 3-4-2024 con cui il Dirigente del Settore Sicurezza e Gestione del Territorio Demanio e Navigazione Interna del Comune di ES ha comunicato alla ricorrente l’assegnazione del termine di 15 giorni per confermare l’istanza presentata, ovvero modificare/integrare/sostituire gli elaborati già presentati;

- della determinazione n. 2294 del 21-12-2023 di approvazione dello schema di procedimento per il rilascio di nuova concessione demaniale marittima del Comune di ES;

- della determinazione n. 8 del 9-1-2024 del Dirigente del Settore Sicurezza e Gestione del Territorio Demanio e Navigazione Interna del Comune di ES di nomina della Commissione per la valutazione delle domande concorrenti;

- della Determinazione del Settore Sicurezza e Demanio Marittimo - U.O.C. Ambiente e Demanio Marittimo del 17-10-2024 Protocollo C_C388/00000001 GE/2024/0082340 del 17-10-2024 di rigetto del 14 agosto 2024;

- di ogni altro atto comunque connesso e/o collegato;

B) Per quanto riguarda il ricorso incidentale presentato da U.EMME.GI.SEI s.c. a r.l. il 5-12-2024:

- della determinazione del Dirigente del Settore Sicurezza e Gestione del Territorio Demanio e Navigazione interna del Comune di ES n. 1422 del 14-8-2024, nella sola parte in cui, approvando i verbali della Commissione giudicatrice, non ha disposto l’esclusione dalla gara di ES BE Service s.a.s di TE TO & C. anche per (1) la violazione del principio di segretezza e (2) inesistenza di un PEF correlato alla concessione ventennale;

- conseguentemente, dei verbali della Commissione giudicatrice successivi al 9-6-2024 (e in particolare del verbale 8-8-2024) nella parte in cui non hanno rilevato, quali ulteriori cause di esclusione di ES BE Service s.a.s di TE TO & C., la violazione del principio di segretezza e l’inesistenza di un PEF calibrato su concessione ventennale.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di ES e di U.EMME.GI.SEI s.c. a r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 12 marzo 2025 il dott. Filippo Dallari e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con avviso pubblicato in data 23-10-2023 il Comune di ES (in seguito, il Comune) dava atto della presentazione da parte di U.EMME.GI.SEI s.c. a r.l. (in seguito, U.EMME.GI.SEI) di un’istanza, ai sensi dell’art. 18 reg. esec. cod. nav., per il rilascio di una concessione demaniale ad uso turistico-ricreativo per stabilimento balneare di una porzione di arenile (in seguito, UMG 6) per venti anni e invitava gli interessati a presentare eventuali domande concorrenti nel termine di 60 giorni.

1.1. In data 14-11-2023 la Giunta Comunale approvava, ai sensi dell'art. 27 del regolamento comunale dell'uso del demanio marittimo (in seguito, il Regolamento), i criteri di valutazione delle eventuali proposte concorrenti, individuando all’allegato A i criteri di valutazione della “ offerta tecnica” , della “ esperienza tecnica e professionale” dei soggetti e della “ offerta economica ”, con i relativi punteggi, nonché i sub-criteri di valutazione (non venivano invece individuati i sub-punteggi relativi ai sub-criteri).

1.2. ES BE Service s.a.s. (in seguito, ES BE) in data 27-12-2023 presentava quindi la propria domanda concorrente, prevedendo un investimento complessivo di Euro 5.417.733,84.

1.3. Successivamente con determinazione dirigenziale del 21-12-2023, il Comune approvava “ lo schema di procedimento per il rilascio di nuova concessione demaniale marittima del Comune di ES a seguito di istanza di parte ” e con determina dirigenziale del 9-1-2024 nominava la Commissione per la valutazione delle proposte concorrenti, con riferimento a tutte le procedure di affidamento delle concessioni avviate.

1.4. Con nota del 3-4-2024 il Comune - “ considerato che la procedura è stata avviata prima dell’approvazione, da parte della Giunta comunale, dei criteri di valutazione delle istanze e di attribuzione dei punteggi ” - preso atto del completamento della fase di preistruttoria e, dunque, verificate la conformità al P.P.A. e la completezza della documentazione, assegnava agli operatori economici che avevano presentato una domanda concorrente il termine di 15 giorni “ per confermare la istanza presentata, che è già stata valutata conforme al P.P.A. e dal punto di vista formale, ovvero modificare/integrare/sostituire gli elaborati già presentati, fermo restando quelli contenuti nella cd. documentazione amministrativa (ossia il modello D1), che dovranno esser conformi alla suddetta pianificazione adottata e congruenti dal punto di vista formale con quanto previsto dalla normativa vigente ”.

1.5. Su istanza di ES BE, il Comune con nota del 18-4-2024 concedeva a tutti i concorrenti una proroga di 30 giorni del termine per la presentazione della documentazione di gara.

1.6. Entrambi i concorrenti usufruivano dei termini concessi per integrare-modificare le loro domande. In particolare, ES BE incrementava l’investimento previsto, portandolo all’importo complessivo di Euro 11.000.000,00, dei quali Euro 4.400.000,00 (pari al 40%) venivano destinati ad investimenti pubblici.

1.7. Con determinazione dirigenziale n. 1422 del 14-8-2024, il Comune, recependo le valutazioni della Commissione, disponeva l’esclusione di ES BE dalla procedura evidenziando:

- che “ l’asseverazione del PEF datata 6-5-2024 (che espressamente sostituisce la precedente) non è firmata, né in modo olografo, né in modo digitale, dal professionista abilitato alla sua redazione, ma reca esclusivamente la firma digitale del tecnico progettista ”;

- che “ trattandosi di un documento che deve essere redatto esclusivamente da determinate categorie di soggetti, come peraltro espressamente previsto dalla delibera di giunta comunale n. 149 del 16-5-2023, l’assenza di sottoscrizione determina l’impossibilità di attribuzione certa della relativa paternità, necessariamente richiesta per assolvere alla funzione di assicurare la provenienza dell’asseverazione e costituendo elemento essenziale per la sua ammissibilità” ;

- che “ in analogia a quanto ritenuto dalla giurisprudenza del Giudice amministrativo con riferimento al codice dei contratti pubblici, non si tratta di irregolarità suscettibile di essere sanata mediante soccorso istruttorio perché l’asseverazione del PEF è elemento che compone l’offerta tecnica, e la documentazione che compone l’offerta tecnica ed economica è espressamente esclusa dal perimetro applicativo del soccorso istruttorio” ;

- che “ la relazione tecnica espone una compagine societaria diversa da quella esposta nella parte descrittiva del PEF, il quale poggia, va rimarcato, su un conferimento soci pari a Euro 4.400.000,00, nonché un’esposizione bancaria il cui rimborso viene individuato dapprima, nella parte descrittiva, in n. 6 anni, e successivamente, e cioè nella parte tabellare del PEF, in n. 5 anni ”;

- che “ l’assoluta diversità, sotto il cruciale profilo della compagine societaria, di due elementi costitutivi dell’offerta tecnica (relazione e PEF), nonché la diversa durata dei periodi di rimborso dell’esposizione bancaria quali indicati in due differenti sezioni del PEF, rendono l’offerta incerta e inattendibile, oltre che priva di un elemento costitutivo essenziale, e cioè il PEF asseverato (in quanto l’asseverazione presentata è priva di sottoscrizione del soggetto munito della necessaria qualificazione professionale), pertanto non suscettibile di essere ammessa a valutazione comparativa ”;

- che “ nella fattispecie non è possibile ricorrere al soccorso istruttorio perché si tratterebbe di produrre ex novo un elemento costitutivo dell’offerta tecnica (l’asseverazione del PEF), nonché di sostituire integralmente altro elemento costitutivo della medesima offerta (il PEF), e di armonizzarlo, quanto ai contenuti sopra indicati, con altro elemento costitutivo sempre dell’offerta (la relazione) ”;

- che l’istanza è “ complessivamente incerta e inattendibile ” in quanto l’asseverazione del PEF non risulta “ riferibile a uno dei soggetti abilitati alla relativa redazione e “ per le discrasie e contraddittorietà, sopra richiamate”.

1.7. Il Comune con determinazione del 17-10-2024 ha successivamente respinto l’istanza di annullamento in autotutela presentata da ES BE rimarcando che: “ la mancata sottoscrizione dell’asseverazione da parte del soggetto che ne assume la paternità equivale giuridicamente alla relativa assenza, non sanabile né ai sensi degli artt. 14 e 15 del Regolamento, che si riferiscono ad altra fase del procedimento, né mediante soccorso istruttorio. Nemmeno la discrasia tra relazione illustrativa e p.e.f. quanto alla compagine societaria dell’operatore è suscettibile di essere declassata a mero refuso o imprecisione formale: tale discrasia rende oggettivamente incerta e inattendibile l’offerta, atteso che non è dato comprendere se il rilevantissimo conferimento soci previsto dal p.e.f. (per il 40% dell’investimento complessivo pari a € 11.000.000) sia riferito alla compagine originaria o a quella successiva.

Tanto più che la modifica della compagine societaria – risultante anche dalla visura camerale

appositamente acquisita – è avvenuta in riduzione, mediante la fuoriuscita di due soci, tra i quali una società di capitali, e l’ingresso di un socio che è persona fisica e opera dal 2021.

E tale incertezza e inattendibilità sono ulteriormente corroborate dall’assenza dell’asseverazione;

asseverazione che in ogni caso sarebbe stata in thesi redatta sulla base di un p.e.f. che prevede un ingentissimo conferimento di capitale da parte dei soci e al contempo indica una compagine sociale erronea ”.

2. Con il ricorso in esame ES BE ha impugnato gli atti del procedimento e i provvedimenti con cui il Comune l’ha esclusa dalla procedura e successivamente ha respinto l’istanza di autotutela, sulla base dei seguenti motivi.

I – Eccesso di potere per insussistenza ed errata valutazione dei presupposti, nonché per contraddittorietà tra atti. Violazione dell’art. 6 della legge n. 241/1990 sul soccorso istruttorio e dei principi del giusto procedimento e del contraddittorio. Violazione degli artt. 14 e 15 del Regolamento comunale per l’uso del demanio marittimo di cui alla delibera del Consiglio Comunale n. 49 del 2015, nonché della determinazione dirigenziale n. 2294/2023. Violazione del principio del favor partecipationis.

I provvedimenti impugnati sarebbero illegittimi nella parte in cui hanno escluso la ricorrente in ragione della mancata sottoscrizione dell’asseverazione del PEF da parte del professionista abilitato.

L’asseverazione non sarebbe infatti un elemento essenziale dell’offerta, bensì un elemento esterno e accessorio, inidoneo a inficiarne la vincolatività e la lex specialis non prevedrebbe l’esclusione in caso di mancata asseverazione.

Inoltre, nell’intestazione sarebbero indicati i dati del soggetto asseverante; pertanto non vi sarebbe alcuna incertezza in ordine alla paternità del documento e comunque la ricorrente disporrebbe dell’asseverazione richiesta sottoscritta digitalmente in data anteriore alla presentazione dell’istanza di partecipazione alla gara e altresì del contratto di mandato conferito all’asseveratore. Solo per un errore materiale ES BE avrebbe presentato al Comune l’asseverazione senza sottoscrizione anziché quella formata digitalmente.

In ogni caso l’Amministrazione prima di procedere all’esclusione della ricorrente avrebbe dovuto disporre il soccorso istruttorio, consentendole di integrare il documento esistente già presentato.

II - Eccesso di potere per insussistenza ed errata valutazione dei presupposti. Violazione dell’art. 6 della legge n. 241/1990 e del principio del soccorso istruttorio. Eccesso di potere per difetto di motivazione e di istruttoria, nonché per travisamento di fatto. Eccesso di potere per disparità di trattamento .

I provvedimenti impugnati sarebbero illegittimi anche nella parte in cui hanno escluso la ricorrente in quanto la sua offerta risulterebbe “ incerta e inattendibile ” (sul duplice, dichiarato, presupposto secondo cui, da un lato, la “ relazione tecnica presenta una compagine societaria diversa rispetto a quella indicata nel PEF ” e, dall’altro, “ la durata del rimborso dell’esposizione bancaria è indicata in modo incoerente, con 6 anni nella parte descrittiva e 5 anni nella parte tabellare del PEF ”).

Entrambi tali presupposti sarebbero errati.

Nel periodo successivo alla presentazione della prima domanda di concessione (in data 27-12-2023) si sarebbe verificato un mutamento della compagine societaria di ES BE, con l’uscita dei soci LU LT e Vise s.r.l. – ciascuno titolare dell’1% del capitale sociale – e l’ingresso del nuovo socio LA CÀ con una quota pari all’1% e l’acquisto dell’altro 1% da parte del socio Florinas 23 s.r.l..

Tale variazione della composizione societaria - riportata nella relazione tecnica illustrativa e nella visura camerale aggiornata presentata in gara – non sarebbe stata indicata anche nel PEF per un mero errore materiale correlato ai ristretti termini concessi dall’Amministrazione per la presentazione delle istanze integrative.

In ogni caso tale discrepanza non inciderebbe sul contenuto economico-finanziario del PEF. Si tratterebbe di una variazione societaria irrisoria (il 2% del capitale sociale) e l’impegno vincolante assunto dalla ricorrente con la presentazione dell’offerta riguarderebbe la società e i suoi soci al momento in cui dovrà essere effettuato il conferimento.

L’incongruenza riguardante la durata del rimborso dell’esposizione bancaria sarebbe irrilevante in quanto la durata indicata nel PEF - cinque anni (2024-2028) – sarebbe una “ mera proiezione esemplificativa ”, mentre il termine effettivamente previsto sarebbe decennale.

In ogni caso, l’Amministrazione prima di escludere la ricorrente avrebbe dovuto attivare il soccorso istruttorio, per chiarire le discrepanze rilevate.

III - Violazione dell’art. 97 Cost. e dei principi di buon andamento, imparzialità, trasparenza e segretezza. Eccesso di potere per contraddittorietà tra atti e violazione della delibera di Giunta Comunale n. 331/2023. Eccesso di potere per insussistenza ed errata valutazione dei presupposti, nonché per difetto di motivazione e per illogicità manifesta.

La ricorrente contesta le modalità con cui la Commissione ha valutato le domande dei concorrenti.

La Commissione avrebbe introdotto sub-punteggi per i sub-criteri di valutazione dell’offerta tecnica in modo arbitrario e senza averne la legittimazione. La delibera di Giunta n. 331/2023 non avrebbe infatti attribuito tale facoltà alla Commissione. Inoltre “ né nel verbale né altrove risulta che la determinazione dei sub-punteggi sia stata realizzata dalla Commissione allorché le offerte tecniche dei concorrenti erano ancora sconosciute ai commissari ”.

IV – Violazione dell’art. 97 Cost. e dei principi di buon andamento, imparzialità, trasparenza e segretezza. Eccesso di potere per difetto di motivazione e per insussistenza ed errata valutazione dei presupposti. Illogicità manifesta .

Non sarebbe stata garantita la segretezza delle offerte.

Infatti, le domande e le successive integrazioni dei concorrenti sarebbero state inviate tramite posta elettronica certificata (PEC), anziché attraverso buste sigillate o piattaforme telematiche dedicate. Inoltre, non risulterebbe che l’Amministrazione abbia assunto misure tecniche per assicurare la riservatezza delle domande.

V - Violazione dell’art. 97 Cost. e dei principi di buon andamento, imparzialità e trasparenza. Violazione del principio di posteriorità della nomina della commissione di gara rispetto alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte. Eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione, nonché per manifesta illogicità.

La Commissione per la valutazione delle domande concorrenti sarebbe stata nominata con determinazione del Dirigente del Settore Demanio n. 8 del 9-1-2024: dopo la scadenza del termine di presentazione delle istanze originarie dei due contendenti, ma prima del deposito delle offerte integrative, le uniche considerate ai fini della aggiudicazione della gara.

La conoscenza dei commissari in un momento antecedente al termine della scadenza delle offerte sarebbe suscettibile di agevolare la predisposizione dell’offerta da parte di alcuni concorrenti.

VI - Violazione dell’art. 97 Cost. e dei principi di buon andamento, imparzialità, trasparenza e segretezza. Eccesso di potere per difetto di motivazione e per insussistenza ed errata valutazione dei presupposti. Illogicità manifesta.

Tutte le attività connesse alla procedura di gara sarebbero state accentrate in un unico soggetto – il Dirigente del Settore Sicurezza e Gestione del Territorio Demanio e Navigazione Interna – il quale:

- avrebbe predisposto i criteri di aggiudicazione della procedura;

- avrebbe approvato lo schema di procedimento per il rilascio delle concessioni;

- avrebbe nominato la Commissione giudicatrice, autodesignandosi presidente della stessa;

- avrebbe sottoscritto tutti gli atti della procedura, curando l’istruttoria propedeutica alla gara.

VII - Violazione del principio di competenza dei commissari. Eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione. Illogicità manifesta.

I commissari nominati non avrebbero le competenze necessarie a valutare le offerte né quelle indicate nella determina dirigenziale n. 8/2024 secondo cui sarebbe stata necessaria la presenza: di un esperto in materia di demanio marittimo; un esperto in materia urbanistica; un esperto in materia economico-finanziaria.

VIII - Violazione e falsa applicazione della L.R. 33/02 ed in particolare della lettera e-bis) ed e-ter) dell’Allegato S/3 - Allegato sul demanio marittimo a finalità turistica.

La controinteressata U.EMME.GI.SEI avrebbe dovuto essere esclusa in quanto nella propria offerta non avrebbe rispettato la ripartizione degli investimenti stabilita lett. e- ter ) dell’allegato S/3 alla legge regionale n. 33/2002 (massimo 20% per attrezzature e beni mobile e massimo 40% per contributi finanziari destinati a operazioni pubbliche o infrastrutture).

In particolare, la controinteressata avrebbe previsto un investimento pubblico pari ad Euro 2.600.000,00 superiore al massimo consentito di Euro 2.599.966,216.

IX - Violazione di legge (violazione dell’art. 14, comma 7 delle NTA del PPA, nonché dell’all. S/1, lett. b) della legge regionale VE n. 33/2002). Eccesso di potere per difetto di istruttoria, carenza di motivazione, contraddittorietà e illogicità manifeste .

La controinteressata avrebbe dovuto essere esclusa perché non avrebbe garantito il rispetto della dotazione di posti auto adeguata alla capienza degli stabilimenti balneari nella misura prescritta dall’allegato S/1, lett. b), sesto alinea della legge regionale n. 33/2002 (pari al 10% dell’area per gli stabilimenti esistenti e al 20% dell’area per gli stabilimenti nuovi).

3. Il Comune e la U.EMME.GI.SEI si sono costituiti in giudizio contestando nel merito le censure proposte.

3.1. La controinteressata ha proposto altresì ricorso incidentale rilevando l’illegittimità degli atti della procedura nella parte in cui non hanno escluso ES BE per i seguenti ulteriori motivi.

I - Violazione di legge. Violazione del principio generale di segretezza dell’offerta e dei principi di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa (art. 97 Cost.). Eccesso di potere per contraddittorietà .

La ricorrente avrebbe dovuto essere esclusa in quanto avrebbe divulgato a mezzo stampa tutti gli elementi della sua offerta, tecnici ed economici (fra cui l’importo totale degli investimenti), prima che la Commissione iniziasse l’esame nel merito della stessa.

Tant’è che il Comune è intervento con un comunicato stampa del 17-6-2024 per chiarire che le informazioni contenute negli articoli non sono “ in alcun modo da attribuire a fonti interne dell’ente ” e per avvertire che “ Chi diffonde contenuti su progetti ancora al vaglio della commissione e coperti da segretezza se ne assume la piena e totale responsabilità ”.

II - Violazione di legge: violazione dell’Allegato S/2 e dell’Allegato S/3 (lett. e-bis) della legge regionale. n. 33/2002. Violazione della lex specialis di gara (delibera giuntale n. 149/2023). Eccesso di potere per carenza di istruttoria, difetto di motivazione. Erronea mancata esclusione per carenza di PEF capace di comprovare la sostenibilità economico-finanziaria per la durata ventennale.

La ricorrente avrebbe dovuto essere esclusa in quanto avrebbe presentato un PEF che analizzerebbe solo i primi 5 anni (2024-2028) del rapporto concessorio, omettendo di considerare gli ulteriori 15 anni. Il PEF presentato sarebbe quindi del tutto inidoneo ad assolvere la sua funzione e ciò sarebbe equiparabile alla mancata presentazione del documento.

Uno dei profili maggiormente critici dell’interruzione del PEF al 2028 riguarderebbe l’andamento delle disponibilità liquide che in base a quanto rappresentato registrerebbero una diminuzione progressiva anno dopo anno (dal 2025 al 2028), evidenziando una possibile inadeguatezza strutturale dei flussi nel medio periodo.

Il PEF inoltre presenterebbe ulteriori gravi anomalie che ne inficerebbero la serietà (“ es.: il rapporto PFN/EBITDA è significativamente superiore ai livelli considerati sostenibili in settori analoghi, e appare gonfiato con conseguente rilevantissimo rischio finanziario; l’artificioso ed eccessivo importo del margine dipende evidentemente da una sottostima dei costi tipici dell’arenile; ancora, nel rendiconto finanziario del PEF compare una erronea inclusione della variazione del fondo TFR all’interno della voce relativa alla variazione del capitale circolante netto CCN per gli anni dal 2025 al 2028 e questa scelta metodologicamente non corretta genera una rappresentazione distorta dei flussi finanziari del piano e compromette la sua attendibilità complessiva)”.

5. Con ordinanza n. 514 dell’8-12-2024 questa Sezione, “ considerato che le questioni proposte richiedono l’approfondimento proprio della fase di merito ”, ha accolto la domanda cautelare proposta da parte ricorrente ai soli fini della fissazione a breve dell’udienza di merito, sospendendo nelle more gli atti impugnati, “ ferma la facoltà del Comune di disporre la consegna d’urgenza al fine di consentire l’esecuzione dei lavori di manutenzione dell’arenile da parte della controinteressata ”.

7. In vista dell’udienza pubblica, le parti hanno depositato memorie e repliche in cui hanno sviluppato le rispettive difese e parte ricorrente ha in particolare rilevato che non vi sarebbe “ prova alcuna del fatto che JBS, abbia appositamente e volutamente commissionato, come sostiene controparte, gli articoli di stampa per divulgare la propria proposta ”. La diffusione dei contenuti della proposta confermerebbe invece la violazione del principio di segretezza delle offerte, che sarebbe imputabile alla “ mancata previsione da parte del Comune di un adeguato meccanismo di presentazione delle domande” .

8. All’udienza pubblica del 12 marzo 2025 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. In via preliminare è necessario ricostruire sinteticamente il quadro normativa di riferimento.

1.1. La procedura in esame non è sottoposta alla disciplina di cui all’art. 4 della legge n. 118 del 5-8-2022, in quanto è stata avviata anteriormente all’entrata in vigore di tale disposizione, come sostituita dall'articolo 1, comma 1, lett. b), del d.l. 16-9-2024, n. 131, convertito con modificazioni dalla legge 14-11-2024, n. 166, ma è stata indetta dal Comune di ES, in ottemperanza alle statuizioni contenute nelle note sentenze dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 17 e n. 18 del 2021, sulla base dei principi di cui all’art. 12 della direttiva 2006/123/UE e della disciplina di cui alla l.r. del VE n. 33 del 4-11-2002.

Tale legge regionale, per quanto di interesse, per le nuove concessioni di durata superiore a sei anni e non superiore a venti anni, come quella in esame, prevede:

- all’art. 48, che “ 1. Le domande per il rilascio, il rinnovo e modificazioni delle concessioni di cui alla presente legge devono essere presentate presso i competenti uffici corredate dalla documentazione prevista dall' allegato S/2 e con le procedure di cui all' allegato S/3. 2. La domanda è pubblicata mediante affissione nell'albo del comune. Tale pubblicazione deve aver luogo entro venti giorni dalla ricezione della domanda ”.

- all’allegato S/2, che all’istanza sia allegato tra i vari documenti “ il piano finanziario che evidenzi i costi di realizzazione delle opere ”;

- all’allegato S/3, lett. a), che “ Il comune procede alla pubblicazione dell'istanza sull'Albo pretorio del comune, invitando chi ne avesse interesse a presentare entro 60 giorni ulteriori istanze per l'utilizzo dell'area demaniale da concedere, unitamente alla documentazione prevista dall'allegato S/2. Le istanze vanno istruite secondo i criteri di valutazione di seguito riportati. Il comune deve acquisire in via preventiva il parere delle autorità statali competenti della Regione del VE e di ogni altra autorità titolare di interessi in relazione al bene e al territorio oggetto di concessione. I pareri richiesti dal comune devono essere forniti entro trenta giorni. Nel caso in cui i pareri non pervengano entro i termini previsti, il comune procede senza ulteriori dilazioni e non oltre il termine di 45 giorni dalla richiesta di parere. Il comune provvede alla comparazione delle istanze pervenute ai sensi dell'articolo 37 del Codice della Navigazione ”;

- all’allegato S/3, lett. e- bis ), che “ Il comune esegue gli adempimenti procedimentali di cui alle lettere a) e c) del presente allegato tramite procedure comparative nel rispetto della Direttiva 2006/123/CE e, in relazione all’importo dell’investimento, comprensivo di eventuali oneri di urbanizzazione o di altra natura, purché realmente sostenuti e non recuperabili dai concessionari, determina la durata della concessione in anni, in base agli importi previsti dalla tabella e) ter contenuta nel presente allegato. Gli investimenti da realizzare consistono in interventi edilizi disciplinati dagli articoli 10 e 22 del d.P.R 6 giugno 2001, n. 380. Una quota non superiore al 20% dell’importo complessivo dell’investimento può essere altresì destinata ad attrezzature e beni mobili. Un’altra quota d’investimento non superiore al 40% può essere destinata a contributi finanziari per operazioni attuate da enti pubblici o a controllo pubblico, previste da apposite convenzioni con i concessionari, nel territorio comunale sede della concessione per la difesa della linea di costa ed il ripascimento delle spiagge soggette ad erosione marina, nonché per interventi infrastrutturali di pubblica utilità previsti dal Comune per la valorizzazione delle aree demaniali. Sono comunque escluse le operazioni ordinarie di manutenzione delle spiagge a carico dei concessionari ”;

- all’allegato S/3, lett. e), individua i criteri di valutazione delle domande.

1.2. In estrema sintesi la l.r. n. 33/2002 ribadisce lo schema procedurale dell’art. 37 cod. nav. (in caso di presentazione di domande di nuova concessione il Comune deve provvedere alla sua pubblicazione concedendo agli interessati un congruo termine per presentare domande concorrenti), ma aggiunge che le conseguenti procedure comparative devono svolgersi nel rispetto della Direttiva 2006/123/CE.

E in ordine a tale disciplina, del tutto in linea con quanto già affermato dalle richiamate sentenze n. 17 e n. 18 del 2021 dell’Adunanza Plenaria, è stato chiarito che: “ Non sussiste un obbligo di legge di procedere all'affidamento delle concessioni demaniali marittime nelle forme tipiche delle procedure ad evidenza pubblica previste per i contratti d'appalto della pubblica amministrazione.

La giurisprudenza amministrativa ha evidenziato che l’assenza di tale obbligo è dovuta al fatto che l'art. 37 cod. nav. contempla l'ipotesi di una domanda che perviene dal mercato privato, al contrario dell'ipotesi dei contratti pubblici, in cui è l'amministrazione a rivolgersi a quest'ultimo.

È indispensabile unicamente che il procedimento informale di cui agli artt. 37 cod. nav. e 18 reg. es. cod. nav. si svolga con modalità idonee a soddisfare gli obblighi di trasparenza, imparzialità e par condicio, rendendo effettivo il confronto fra le istanze in comparazione e, quindi, le chances concorrenziali delle nuove imprese contendenti.

Il Consiglio di Stato ha ‘affermato che non sussiste un obbligo di legge di procedere all'affidamento delle concessioni demaniali marittime nelle forme tipiche della procedura a evidenza pubblica prevista per i contratti d'appalto della pubblica amministrazione, e che l'applicabilità del principio della previa definizione dei criteri di valutazione delle offerte alla stessa materia, perché avente a oggetto beni demaniali economicamente contendibili (Cons. Stato, Ad. plen., 25 febbraio 2013, n. 5), va valutata alla luce della norma speciale di cui all'art. 37 del Codice della navigazione, che non la prevede.

Ha osservato che l'assenza di un obbligo per l'amministrazione di indire una tipica procedura a evidenza pubblica risiede nella fondamentale circostanza che l'art. 37 del Codice della navigazione contempla l'ipotesi di una domanda che perviene dal mercato privato, al contrario dell'ipotesi tipica dei contratti pubblici, in cui è invece l'amministrazione a rivolgersi a quest'ultimo.

In altri termini, ‘la concomitanza di domande di concessione prevista dall'art. 37 determina già di per sé una situazione concorrenziale che preesiste alla volontà dell'amministrazione di stipulare un contratto e [...] pertanto non richiede le formalità proprie dell'evidenza pubblica’, sicché ‘la fissazione dei criteri in questo caso non assolverebbe alla sua funzione tipica di assicurare un confronto competitivo leale, perché verrebbe fatta quando le proposte di affidamento sono già state presentate’ (Cons. St., sez. V, 9 dicembre 2020, n. 7837).

Nel caso in scrutinio, pertanto, non era necessario predisporre un apposito bando, né prevedere esplicitamente un limite di rialzo sul canone di concessione, né prevedere la verifica di anomalia.

Nella presente fattispecie il complessivo iter del procedimento e la lettera con cui è stata indetta, alla fine, la procedura prevista dal comma 3 dell’art. 37 del codice della navigazione devono reputarsi in sintonia con i principi ribaditi dalla giurisprudenza appena richiamata risultando idonei a garantire un’adeguata pubblicità ed una soddisfacente situazione concorrenziale ” (cfr. CGA, 22-5-2023, n. 350).

1.3. In definitiva nelle more della definizione del quadro normativo di riferimento da parte del legislatore nazionale – cui spetta la potestà normativa esclusiva in materia di concorrenza – le procedure in esame non sono sottoposte alle direttive nn. 23, 24 e 25 del 2014, né alla disciplina nazionale di dettaglio riguardante il diverso settore degli appalti pubblici né alle formalità proprie dell'evidenza pubblica, ma devono svolgersi nel rispetto delle prescrizioni - indubbiamente più flessibili e meno stringenti - di cui all’art. 12 della Direttiva 2006/123/CE che richiede che la procedura “ presenti garanzie di imparzialità e di trasparenza e preveda, in particolare, un’adeguata pubblicità dell’avvio della procedura e del suo svolgimento e completamento ”.

1.4. Le censure proposte devono quindi essere esaminate alla luce di tali rilievi preliminari.

2. Sono fondati, nei sensi e nei limiti di seguito precisati, il primo e il secondo motivo del ricorso introduttivo, con cui parte ricorrente contesta la propria esclusione dalla procedura.

Le criticità del PEF di ES BE che hanno portato il Comune ad escludere la ricorrente risultano delle irregolarità, inidonee a compromettere la funzione del documento, e devono quindi ritenersi suscettibili di essere sanate tramite soccorso istruttorio, stante anche il particolare iter della procedura, con la concessione alle parti di un termine non particolarmente lungo per modificare-integrare le offerte già presentate.

2.1. Quanto al primo profilo di criticità della domanda di ES BE – la mancata sottoscrizione dell’asseverazione da parte del professionista abilitato – parte ricorrente ha dato atto della sottoscrizione del documento con firma digitale, da parte di un professionista abilitato, in data anteriore alla presentazione dell’istanza di partecipazione alla gara e altresì del contratto di mandato allo stesso conferito.

A fronte di tali elementi, è ragionevole ritenere che la mancata presentazione in gara dell’asseverazione sottoscritta sia effettivamente correlata ad un mero errore materiale, peraltro riconoscibile in quanto nell’intestazione del documento erano indicati i dati identificativi del soggetto che doveva sottoscriverlo.

A ciò si aggiunga che, in base alla deliberazione di Giunta comunale n. 149 del 16-5-2023, di approvazione del procedimento per il rilascio di nuova concessione demaniale marittima, la presentazione dell’asseverazione costituisce un “ obbligo aggiuntivo ”, previsto per le concessioni eccedenti i dieci anni di durata, quindi non un elemento integrativo-costitutivo del piano economico economico-finanziario e di ammortamento.

2.2. Quanto al secondo profilo di criticità – la discrasia tra la relazione tecnica e il PEF in relazione alla composizione della società ricorrente – risulta condivisile quanto evidenziato da parte ricorrente nel ricorso.

Nel periodo successivo alla presentazione della prima domanda di concessione (in data 27-12-2023) si è verificato un mutamento della compagine societaria di ES BE sostanzialmente irrilevante ai fini della valutazione della sostenibilità della proposta, in quanto riguardante solo il 2% del capitale sociale.

E la mancata indicazione di tale variazione nel PEF risulta riconducibile ad un mero errore materiale - correlato al termine ristretto concesso ai concorrenti per modificare e integrare l’offerta – comunque riconoscibile.

L’effettiva composizione di ES BE era infatti desumibile dalla relazione tecnica e dalla visura camerale della società presentati in gara.

2.3. Quanto al terzo profilo di criticità – la durata del rimborso dell’esposizione bancaria – nel PEF è effettivamente precisato che il finanziamento ha durata di 120 mesi.

2.4. Pertanto, come sostenuto dalla ricorrente, prima di procedere all’esclusione il Comune avrebbe dovuto attivare il soccorso istruttorio per consentire a ES BE di chiarire tali discrasie della documentazione di gara.

D’altra parte, per consolidata giurisprudenza, deve ritenersi ammissibile il cd. soccorso istruttorio procedimentale, che attribuisce alla stazione appaltante (o all’ente concedente) il potere-dovere di richiedere chiarimenti o spiegazioni anche sui contenuti dell’offerta tecnica e/o dell’offerta economica, finalizzati a consentirne l’esatta acquisizione e a ricercare l’effettiva volontà dell’impresa partecipante, superandone le eventuali ambiguità, a condizione di pervenire ad esiti certi circa la portata dell’impegno negoziale assunto, senza apportarvi modiche ( ex multis : Cons. Stato, Sez. V, 21-8- 2023, n. 7870).

3. Le ulteriori censure proposte da parte ricorrente sono invece infondate.

Invero la procedura in esame, sotto alcuni dei profili evidenziati da parte ricorrente, non risulta del tutto in linea con l’elaborazione giurisprudenziale in tema di procedure di affidamento dei contratti pubblici; tuttavia, tali parziali scostamenti non risultano idonei a pregiudicare la correttezza del confronto competitivo e a determinare l’invalidità della stessa nel suo complesso.

3.1. È infondato il terzo motivo del ricorso principale, con cui parte ricorrente sostiene che la Commissione avrebbe introdotto sub-punteggi per i sub-criteri di valutazione dell’elemento “ Offerta tecnica ” in modo arbitrario e senza averne la legittimazione.

3.2. La giurisprudenza amministrativa ha infatti chiarito che “ la commissione giudicatrice può autovincolare la discrezionalità ad essa attribuita dai criteri di valutazione stabiliti dal bando di gara, senza modificare in alcun modo questi ultimi, ma, ad ulteriore garanzia della trasparenza del percorso motivazionale che presiede all’attribuzione dei punteggi per le offerte, solo specificando le modalità applicative di tale operazione, con criteri definiti appunto ‘motivazionali’” (Cons. Stato, sez. V, n. 3737 del 2018).

Nella fattispecie in esame con la delibera n. 331 del 14-11-2023, la Giunta comunale ha previsto criteri di valutazione - con i relativi punteggi - articolati in sub-criteri, senza tuttavia indicare i relativi sub-punteggi.

L’assegnazione di un punteggio numerico alle offerte, idoneo a consentire agli interessati una piena comprensione delle valutazioni compiute dalla Commissione, presupponeva quindi l’individuazione dei relativi sub-punteggi-criteri motivazionali.

In definitiva prevedendo i sub-punteggi la Commissione non ha modificato i criteri di valutazione delle offerte, ma ha legittimamente introdotto degli elementi idonei a garantire una migliore comprensione, da parte degli interessati, delle valutazioni dalla medesima compiute.

3.3. Quanto al rilievo secondo cui “ né nel verbale né altrove risulta che la determinazione dei sub-punteggi sia stata realizzata dalla Commissione allorché le offerte tecniche dei concorrenti erano ancora sconosciute ai commissari”, va ribadito l’orientamento giurisprudenziale secondo cui “ nelle procedure ad evidenza pubblica è preclusa la modifica, l’integrazione o la specificazione dei criteri di valutazione delle offerte da parte della commissione giudicatrice, la quale, se prima dell’apertura delle buste può specificare in sub criteri o sub pesi, i cosiddetti criteri motivazionali, i parametri di valutazione indicati nel bando di gara, non può farlo dopo l’apertura e, men che meno, può, oltre questo specifico momento del procedimento di gara, introdurre nuovi e diversi parametri di valutazione” (Cons. Stato, Sez. V, 8-5-2024, n. 4139. Conformi ex multis : Cons. Stato, Sez. VI, 28-11-2024, n. 9560).

Tuttavia tale principio generale deve essere rapportato con le specificità delle modalità di affidamento delle concessioni demaniali marittime, in cui il confronto competitivo è eventuale e comunque successivo alla pubblicazione della domanda dell’interessata e, dall’altro lato, la Commissione si è limitata a precisare esclusivamente i sub-punteggi dell’offerta tecnica – non i criteri e i sub-criteri di valutazione – stabilendoli in modo uniforme per tutte le procedure di affidamento delle varie Unità Minime di Gestione.

Sotto questo profilo l’uniforme determinazione dei sub-punteggi per tutte le procedure di affidamento delle UMG allontana ed esclude il paventato (potenziale) pericolo di eventuali particolari favoritismi.

Inoltre, nella fattispecie non vi erano “ buste ” da aprire - le domande sono state presentate mediante pec – e non vi sono elementi per affermare che la Commissione avesse effettivamente esaminato il contenuto delle offerte in senso stretto, prima dell’individuazione dei sub-punteggi.

4. È infondato il quarto motivo del ricorso principale con cui parte ricorrente sostiene che non sarebbe stata garantita la segretezza delle offerte in quanto sia le domande, sia le successive integrazioni sarebbero state inviate tramite posta elettronica certificata (PEC), anziché attraverso buste sigillate o piattaforme telematiche dedicate.

4.1. La procedura in esame non è sottoposta alla disciplina sui contratti pubblici e né il Codice della Navigazione, né il relativo Regolamento, né la l.r. n. 33/2002, né il Regolamento comunale impongono l’utilizzo di piattaforme digitali e/o di sistemi di cifratura.

Pertanto, spetta alle Amministrazioni interessate individuare le modalità di presentazione delle istanze, in modo da garantire il rispetto della par condicio dei concorrenti e la riservatezza delle domande.

Va in ogni caso rimarcato che nella fattispecie si tratta di una procedura ad istanza di parte in cui il confronto competitivo è solo eventuale (solo in caso di presentazione di domande concorrenti). Vi è quindi un inevitabile allentamento del rigore procedurale tipico delle gare.

In ogni caso nella fattispecie non risultano essere state comunque violate la par condicio dei concorrenti e la riservatezza delle domande in quanto, da un lato, in base al Manuale operativo il sistema di posta certificata infocert – conforme alla normativa di settore - risulta garantita la sicurezza della trasmissione dei dati e, dall’altro lato, l’Amministrazione ha dato atto di adottare una procedura di gestione della posta elettronica certificata volta ad assicurarne la segretezza (“ una volta giunta all’Ufficio Demanio la pec contenente i documenti costituenti l’offerta tecnica ed economica, questi vengono scaricati e salvati direttamente dentro un supporto fisico di memoria dotato di un sistema di crittografia (chiavetta USB) che ne rende inintellegibile il contenuto senza la chiave di lettura. Tale supporto è custodito in luogo non accessibile ed è a disposizione del solo funzionario che fungerà da Segretario verbalizzante nelle sedute della Commissione valutatrice, (ossia nel nostro caso la dott.ssa Santarossa dell’Ufficio Demanio). Il supporto con i documenti contenenti le offerte tecniche ed economiche viene poi aperto – e i relativi dati decrittati – solamente alla presenza della Commissione e in occasione della seduta di esame e valutazione delle offerte ”. Cfr. memoria di replica del Comune).

Anche nell’Avviso di indizione della procedura si prevede espressamente che: “ Resta inteso che, a tutela della par condicio e della concorrenza, durante il periodo di pubblicazione non potranno comunque essere visionati gli allegati progettuali che, in caso di concorso di più domande di concessione, potranno essere oggetto di valutazione e comparazione ai sensi dell’art. 37 Cod. Nav. e del citato Regolamento d’uso” .

In definitiva l’utilizzo della PEC non risulta di per sé idoneo a compromettere la segretezza delle offerte.

4.2. Quanto alla pubblicazione del contenuto dell’offerta della ricorrente su alcuni quotidiani, la controinteressata ha fornito seri elementi in ordine al fatto che sia stata la stessa ES BE a divulgare tali informazioni.

Per evidenti ragioni di coerenza dell’ordinamento, un soggetto non può comunque conseguire un vantaggio da un proprio comportamento illegittimo.

5. È infondato il quinto motivo del ricorso introduttivo con cui parte ricorrente lamenta che la Commissione sarebbe stata nominata con determinazione del Dirigente del Settore Demanio n. 8 del 9-1-2024, dopo la scadenza del termine di presentazione delle istanze originarie dei due contendenti, ma prima del deposito delle offerte integrative.

5.1. Invero l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con la sentenza n. 13 del 7-5-2013 ha affermato che il disposto dell’art. 84, comma 4, del d.lgs. n. 163 del 2006 – riprodotto all’art. 93 comma 1, del d.lgs. n. 36 del 2023 - secondo cui la Commissione giudicatrice viene nominata dopo la scadenza del termine per la presentazione delle offerte, costituisce un principio generale in materia di procedure di affidamento dei contratti pubblici, in quanto diretto “ a evitare situazioni in cui le offerte siano influenzate dalle preferenze, anche solo presunte o supposte, dei commissari, o da loro suggerimenti e che vi possano essere tentativi di collusione o anche solo di contatti con imprese ‘amiche’”.

E nel caso di specie il Comune ha nominato in data 9-1-2024 la Commissione – la medesima per tutte le procedure di affidamento delle UMG, al fine di garantire una maggiore uniformità delle valutazioni - dopo la scadenza del termine per la presentazione delle offerte, ma successivamente, a seguito dell’approvazione da parte della Giunta comunale dei criteri di valutazione delle istanze e di attribuzione dei punteggi, con nota del 3-4-2024 ha concesso ai concorrenti un termine (15 giorni) “ per confermare l’istanza presentata ovvero modificare/integrare/sostituire gli elaborati già presentati”.

Tale riapertura dei termini deve tuttavia ritenersi legittima in considerazione:

- del contesto normativo-giurisprudenziale in evoluzione in cui si è svolta la procedura, con la conseguente necessità dell’Amministrazione di conformare il tradizionale sistema di affidamento delle concessioni demaniali, basato sullo schema del codice della navigazione, ai principi concorrenziali nazionali e comunitari;

- della già ricordata peculiarità della procedura, caratterizzata da un minor formalismo e da una diversa sequenza procedimentale (le domande concorrenti vengono comunque presentate dopo la domanda dell’interessata);

- dell’esigenza di adeguare i criteri di valutazione delle offerte, di cui all’Allegato S/3 della l.r. n. 33/2002, alle specifiche esigenze del Comune di Iesolo;

- dell’esigenza imperativa della comunità di ES, che vive di turismo, di concludere le procedure di affidamento in tempo utile per consentire il positivo svolgimento della stagione estiva;

- della difficoltà di procedere al rilascio di proroghe tecniche a seguito della complessiva riorganizzazione del litorale con l’approvazione del nuovo piano particolareggiato dell’arenile e l’introduzione delle UMG.

In tali condizioni la scelta del Comune di definire criteri uniformi di valutazione delle domande, per garantire maggiormente la trasparenza della procedura, e conseguentemente di riaprire i termini di presentazione delle offerte senza procedere al rinnovo completo della stessa, risulta complessivamente giustificata e comunque conforme ai principi di proporzionalità e di necessario perseguimento del risultato.

5.2. D’altra parte, anche nella più rigorosa disciplina comunitaria e nazionale in materia di contratti pubblici vi sono ipotesi in cui è prevista la possibilità dei concorrenti – nel rispetto dei principi di par condicio e di trasparenza - di integrare le proprie offerte (procedura competitiva con negoziazione, art. 29 direttiva 2024/14/UE; dialogo competitivo, art. 30, direttiva 2024/14/UE e aste elettroniche, art. 35 direttiva 2024/14/UE).

E nel caso di specie risultano essere stati comunque rispettati i principi di par condicio e trasparenza. Entrambi i concorrenti sono stati invitati dall’Amministrazione, nel medesimo termine, a “ confermare l’istanza presentata ovvero modificare/integrare/sostituire gli elaborati già presentati”, con nota del 3-4-2024.

Né per le ragioni sopra evidenziate al capo 5 che precede, risulta violato il principio di segretezza delle domande.

6. È infondato il sesto motivo del ricorso principale con cui parte ricorrente lamenta che tutte le attività connesse alla procedura di gara sarebbero state accentrate in un unico soggetto (il Dirigente del Settore Sicurezza e Gestione del Territorio Demanio e Navigazione Interna).

6.1. Ai sensi dell’art. 107, comma 3, del d.lgs. n. 267 del 2000 infatti: “ Sono attribuiti ai dirigenti tutti i compiti di attuazione degli obiettivi e dei programmi definiti con gli atti di indirizzo adottati dai medesimi organi tra i quali in particolare, secondo le modalità stabilite dallo statuto o dai regolamenti dell'ente: a) la presidenza delle commissioni di gara e di concorso ”.

Inoltre la giurisprudenza amministrativa ha dato un’interpretazione restrittiva della causa di incompatibilità, precedentemente prevista dall’art. 77 del d.lgs. n. 50/2016, nel senso che la condizione di incompatibilità postula che un componente della Commissione abbia avuto un ruolo significativo di carattere tecnico o amministrativo nella predisposizione degli atti di gara, non essendo a tal fine sufficiente che un componente sia anche il funzionario responsabile dell'ufficio competente (T.A.R. Lazio, Roma, Sez. III, 26-7-2023, n. 12688).

È stato altresì affermato che, nelle procedure ad evidenza pubblica, anche il ruolo di responsabile unico del procedimento (Rup) può coincidere con le funzioni di commissario di gara o di presidente della commissione giudicatrice, a meno che non sussista la concreta dimostrazione dell’incompatibilità tra i due ruoli, desumibile da una qualche comprovata ragione di interferenza e di condizionamento tra gli stessi (Cons. Stato, Sez. III, 26 ottobre 2018 n. 6082; T.A.R. VE, Sez. I, 7 luglio 2017, n. 660; T.A.R. Puglia, Lecce, Sez. I, 12 gennaio 2018, n. 24; T.A.R. Emilia Romagna, Bologna, Sez. II, 25 gennaio 2018, n. 87; T.A.R. Umbria, 30 marzo 2018, n. 192).

L’art. 51 del d.lgs. n. 36 del 2023, in continuità con la giurisprudenza precedente (Cons. Stato, Sez. III, 26-10-2018 n. 6082) e con il disposto dell’art. 84, comma 4, del d.lgs. n. 163 del 2006, ha quindi espressamente chiarito che “ alla commissione giudicatrice può partecipare il RUP, anche in qualità di presidente”.

E nella fattispecie in esame parte ricorrente non ha dimostrato una qualche comprovata ragione di interferenza e di condizionamento tra i ruoli precedentemente svolti dal Dirigente in questione e il ruolo di Presidente della Commissione.

7. È infondato il settimo motivo del ricorso principale con cui la ricorrente sostiene che i commissari nominati non avrebbero le competenze necessarie a valutare le offerte.

7.1. La competenza e l’esperienza richiesta ai commissari di gara, infatti, deve essere riferita ad aree tematiche omogenee e non anche alle singole specifiche attività oggetto dell'appalto. Non è richiesta cioè una perfetta corrispondenza tra la competenza dei membri della Commissione, anche cumulativamente considerata, e i diversi ambiti materiali che concorrono all'integrazione del complessivo oggetto del contratto (T.A.R. Lazio, Roma, Sez. III, 1-3-2023, n. 3499).

Inoltre, la valutazione circa la composizione della Commissione di gara va effettuata complessivamente, analizzando globalmente la preparazione e la competenza dei commissari. In quest'ottica il giudizio deve essere reso sulla Commissione intesa quale soggetto unico e la competenza non va valutata appuntandosi ai singoli curricula dei commissari (T.A.R. Lazio, Roma, Sez. III, 7-2-2024, n. 2372).

Sotto altro profilo è stato altresì chiarito che l'impugnazione della nomina della Commissione di gara, basata sulla ritenuta mancanza di competenze specifiche in capo ai nominati Commissari, non può prescindere in modo assoluto dalla dimostrazione di come quel deficit conoscitivo possa negativamente impattare sulla valutazione della propria offerta (T.A.R. Friuli-Venezia Giulia, Sez. I, 13-12-2023, n. 384).

In ogni caso i commissari nominati risultano in possesso delle competenze richieste, afferenti ad aree tematiche omogenee a quelle oggetto della concessione, infatti: il Presidente della Commissione è il Dirigente del Settore Sicurezza e Gestione del Territorio Demanio e Navigazione Interna; uno dei commissari (la dott. Stefania Fabris) è titolare dal 2016 di posizione organizzativa all’interno dell’Area economico-finanziaria della Città Metropolitana di Venezia e il dott. Dimitri Bonora è Dirigente del Settore “Lavori Pubblici e Urbanistica” del Comune.

8. È infondata la censura proposta con l’ottavo motivo del ricorso principale con cui parte ricorrente sostiene che U.EMME.GI.SEI avrebbe dovuto essere esclusa in quanto nella propria offerta non avrebbe rispettato la ripartizione degli investimenti stabilita lett. e- ter ) dell’allegato S/3 alla legge regionale n. 33/2002 (massimo 20% per attrezzature e beni mobile e massimo 40% per contributi finanziari destinati a operazioni pubbliche o infrastrutture).

8.1. La differenza tra il maggior importo dell’investimento previsto dalla controinteressata (Euro 2.600.000,00) rispetto a quello stabilito in base all’Allegato S/3 (Euro 2.599.966,216) risulta del tutto irrilevante.

9. È infondato infine il nono motivo con cui parte ricorrente sostiene che la controinteressata avrebbe dovuto essere esclusa perché non avrebbe garantito il rispetto della dotazione di posti auto adeguata alla capienza degli stabilimenti balneari nella misura prescritta dall’allegato S/1, lett. b), sesto alinea della legge regionale n. 33/2002 (pari al 10% dell’area per gli stabilimenti esistenti e al 20% dell’area per gli stabilimenti nuovi).

9.1. In base all’allegato S/1 (“ Parametri minimi per piani particolareggiati dell’arenile ”), lett. b) (“ Direttive particolari sugli standard dei servizi ”), “ Gli stabilimenti balneari, in particolare, devono garantire … un numero di posti auto adeguati alla capienza dello stabilimento e, comunque, in misura non inferiore al dieci per cento dell'area per gli stabilimenti balneari esistenti e al venti per cento per gli stabilimenti balneari nuovi, tenuto conto anche delle previsioni dei locali piani urbani del traffico e della loro attuazione, nonché delle previsioni al riguardo dello strumento urbanistico generale e di quelli attuativi, ferme restando le limitazioni imposte dalle caratteristiche morfologiche e geofisiche dei luoghi ”.

In conformità a tale disposizione – riferita ai piani particolareggiati dell’arenile, non al contenuto delle domande di concessione - nella relazione esplicativa presentata nell’ambito della procedura (pagg. 31 e ss.) la controinteressata ha puntualmente individuato i posti auto di cui dispone per assicurare il rispetto di tale standard di servizio (art. 14 delle NTA del Piano Particolareggiato dell’arenile).

E in base allo schema di procedimento approvato con la Determinazione n. 2294 del 21-12-2023 la verifica dell’effettiva disponibilità di tali posti auto, con i relativi titoli, può avvenire dopo la conclusione del procedimento di scelta del concessionario, ma prima del rilascio della concessione.

D’altra parte, la disponibilità dei posti auto non costituiva oggetto del confronto competitivo.

In definitiva la verifica dell’effettiva disponibilità dei posti auto rappresenta un adempimento successivo alla conclusione del procedimento di comparazione delle domande e in gara la controinteressata ha dato atto del rispetto di tale standard .

La controinteressata non era quindi tenuta a produrre in gara la dichiarazione di impegno dei soci alla messa a disposizione dei parcheggi, potendo tale dichiarazione essere presentata al momento del rilascio della concessione.

10. Pertanto, il ricorso principale deve essere accolto in relazione al primo e al secondo motivo, nei sensi e nei limiti sopra evidenziati, e per l’effetto, devono essere annullati gli atti impugnati (il provvedimento di esclusione di parte ricorrente dalla procedura e il provvedimento di rigetto dell’istanza di riesame in autotutela), nella parte in cui hanno disposto l’esclusione di parte ricorrente dalla procedura senza attivare il soccorso istruttorio, consentendo a ES BE di chiarire i profili di criticità evidenziati.

11. Venendo al ricorso incidentale proposto da U.EMME.GI.SEI, non possono essere condivise le censure proposte con il primo motivo, con cui la controinteressata sostiene che ES BE avrebbe dovuto essere esclusa in quanto avrebbe divulgato a mezzo stampa tutti gli elementi della sua offerta, tecnici ed economici (fra cui l’importo totale degli investimenti), prima che la Commissione iniziasse l’esame nel merito della stessa.

11.1. Per quanto, la controinteressata abbia evidenziato seri elementi in ordine al fatto che sia stata ES BE a divulgare tali informazioni, l’effettiva responsabilità di parte ricorrente non risulta provata con il grado di certezza richiesto per l’adozione di un provvedimento di esclusione dalla procedura.

12. Fondato è invece, nei sensi e nei limiti di seguito evidenziati, il secondo motivo del ricorso incidentale, con cui la controinteressata ha dedotto che la ricorrente avrebbe dovuto essere esclusa in quanto il Piano economico-finanziario (PEF) dalla stessa presentato non sarebbe idoneo ad assolvere alla sua funzione perché analizzerebbe solo i primi 5 anni (2024-2028) del rapporto concessorio, omettendo di considerare gli ulteriori 15 anni.

12.1. In via preliminare è necessario delineare sinteticamente il quadro normativo di riferimento.

La legge regionale n. 33 del 4-11-2002, per quanto di interesse, all’art. 48 prevede che “ 1. Le domande per il rilascio, il rinnovo e modificazioni delle concessioni di cui alla presente legge devono essere presentate presso i competenti uffici corredate dalla documentazione prevista dall' allegato S/2 e con le procedure di cui all' allegato S/3. 2. La domanda è pubblicata mediante affissione nell'albo del comune. Tale pubblicazione deve aver luogo entro venti giorni dalla ricezione della domanda ”.

All’allegato S/2 viene richiesto che all’istanza sia allegato tra i vari documenti il “ Piano finanziario di investimento e di ammortamento ” e, per le concessioni di durata superiore a sei anni e non superiore a venti anni, “ il piano finanziario che evidenzi i costi di realizzazione delle opere”.

Tale obbligo di allegazione è stato ulteriormente precisato dalle linee guida, approvate con deliberazione di Giunta comunale n. 149 del 16-5-2023, prevedendo che i soggetti che propongono l’istanza devono presentare “ un piano economico-finanziario e di ammortamento per dimostrare la capacità finanziaria del soggetto istante a realizzare il programma degli investimenti prevedendo, altresì, quale obbligo aggiuntivo per le istanze di concessione eccedenti i dieci anni di durata, che il piano economico-finanziario e di ammortamento sia asseverato da un istituto di credito o da società di servizi costituite dall’istituto di credito stesso ed iscritte nell’elenco generale degli intermediari finanziari, ai sensi dell’art. 16 del d.lgs. 1-9-1993, n. 385, o da una società di revisione ai sensi dell’art. 1 della legge 23-11-1939, n. 1966 ”.

In sintesi, la partecipazione alla procedura richiedeva quindi, non solo la presentazione di un piano degli investimenti, bensì anche di un “ piano economico-finanziario e di ammortamento” , asseverato da un soggetto abilitato, per dimostrare la capacità finanziaria del soggetto istante a realizzare il programma degli investimenti.

12.2. Nella fattispecie invece il “ piano economico finanziario e di ammortamento ” presentato dalla ricorrente, pur essendo asseverato in relazione alla sua complessiva “tenuta”, sviluppa l’analisi esclusivamente dei primi cinque anni della concessione, senza coprire l’intero periodo di ammortamento degli investimenti né la durata del finanziamento decennale.

In tali condizioni l’Amministrazione non ha avuto la possibilità di svolgere una compiuta valutazione circa l’effettiva sostenibilità della proposta della ricorrente, con la conseguenza che deve ritenersi sussistente il dedotto vizio di difetto di istruttoria della valutazione compiuta dal Comune nel ritenere ammissibile l’offerta di ES BE.

Tuttavia, dall’accertamento di tale vizio, non consegue l’esclusione della ricorrente (come richiesto dalla controinteressata in via incidentale), ma l’obbligo del Comune di rinnovazione della valutazione dell’offerta di ES BE.

Secondo i consolidati principi affermati dalla giurisprudenza, infatti, in caso di illogicità e irragionevolezza della valutazione compiuta dall’Amministrazione o di difetto di istruttoria il giudice non può procedere all’esclusione dell’offerta in tesi insostenibile, ma deve limitarsi a disporre la regressione della procedura alla fase di verifica della stessa (Cons. Stato, Sez. III, 4-4-2022, n. 2459).

Ciò tanto più in un caso quale quello in esame, in cui lo stesso esito circa il vaglio di sostenibilità economica dell’offerta non risulta nel complesso palese e manifesto, dovendo essere appurato - anche a fronte dei margini tecnico-discrezionali insiti nel tipo di valutazione da compiere – dall’Amministrazione (Cons. Stato, Sez. V, 2-11-2020, n. 6761).

12.3. Fermo altresì il potere-dovere dell’Amministrazione di valutare l’attivazione del contraddittorio procedimentale, mediante il soccorso istruttorio, chiedendo a ES BE i chiarimenti necessari a verificare la sostenibilità della sua proposta, senza consentire modifiche sostanziali della stessa.

12.3.1. Invero, quanto al soccorso istruttorio concernente il PEF, il Collegio non ignora che la giurisprudenza amministrativa ha chiarito che “ la funzione del Pef è quella di dimostrare la concreta capacità del concorrente di eseguire correttamente la prestazione per l’intero arco temporale prescelto attraverso la responsabile prospettazione di un equilibrio economico – finanziario di investimenti e connessa gestione, nonché il rendimento per l’intero periodo: il che consente all’amministrazione concedente di valutare l’adeguatezza dell’offerta e l’effettiva realizzabilità dell’oggetto della concessione (Cons. Stato, V, 26 settembre 2013, n. 4760; III, 22 novembre 2011, n. 6144). In altri termini, è un documento che giustifica la sostenibilità dell’offerta e non si sostituisce a essa, ma ne rappresenta un supporto per la valutazione di congruità, per provare che l’impresa è in condizione di trarre utili tali da consentire la gestione proficua dell’attività (Cons. Stato, V, 10 febbraio 2010, n. 653).

Sicché il Pef non può essere tenuto separato dall’offerta in senso stretto, ma ne rappresenta un elemento significativo della proposta contrattuale, perché dà modo all’amministrazione, che ha invitato a offrire, di apprezzare la congruenza e dunque l’affidabilità della sintesi finanziaria contenuta nell’offerta in senso stretto (così Cons. Stato, V, n. 2214 del 2018, cit.).

Ne consegue la sua rilevanza già in sede di valutazione dell’offerta economica e, di converso, l’insuscettibilità di ricorrere al soccorso istruttorio in caso di sua mancata produzione unitamente alla documentazione allegata all’offerta. Ciò derivando dalla sua specifica natura, dunque a prescindere da un’espressa previsione in tal senso da parte della lex specialis, così come dalla natura dell’affidamento oggetto di gara” (Cons. Stato, Sez. V, 13-10-2020, n. 6168. In senso conforme: ( ex multis , Cons. Stato, V, 26 maggio 2020, n. 3348; V, 2 settembre 2019, n. 6015; V, 13 aprile 2018, n. 2214).

12.3.2. Tali consolidate affermazioni giurisprudenziali in materia di appalti pubblici, devono tuttavia essere considerate alla luce dei rilievi svolti al capo 1 della presente sentenza ed altresì, soprattutto, delle particolarità – normative e fattuali - della procedura in esame.

12.3.3. Nell’ambito delle procedure di affidamento delle concessioni di beni demaniali marittimi, infatti, la verifica dell’effettiva sostenibilità della proposta, attraverso l’esame del “ piano economico finanziario e di ammortamento” ha un ruolo fondamentale nel perseguimento dello scopo di garantire la “ proficua utilizzazione della concessione ” e in questo senso deve essere riconosciuto all’Amministrazione il potere-dovere di richiedere ai concorrenti, attraverso l’attivazione del contraddittorio procedimentale, tutti i chiarimenti necessari ai fini del corretto svolgimento di tale verifica.

D’altra parte, il rilascio della concessione demaniale determina la realizzazione di un rapporto di cooperazione tra Amministrazione e privati di lunga durata (20 anni), che richiede un confronto diretto tra le parti, basato sui canoni di fiducia e di leale collaborazione, prima ancora che di concorrenza e di auto-responsabilità.

12.3.4. Sotto altro profilo – lo si è già evidenziato – nelle procedure di affidamento delle concessioni demaniali marittime, anche il principio cardine di immodificabilità delle offerte incontra dei temperamenti in quanto il procedimento viene avviato a seguito della presentazione di una domanda di parte e all’istante deve comunque essere consentito di adeguare la propria proposta in caso di presentazione di domande concorrenti e di attivazione del confronto competitivo.

In questo senso, in questo specifico settore di attività amministrativa, si deve riconoscere all’istituto del soccorso istruttorio un ambito di applicazione ancor più flessibile di quanto avviene in relazione alle procedure di affidamento degli appalti pubblici, consentendo all’interessato di giustificare, senza modificare, la proposta già formulata.

12.3.5. Sotto un ulteriore, dirimente, profilo nella fattispecie in esame vi era un’obiettiva equivocità in ordine al contenuto del piano da allegare alla domanda.

Come si è visto, infatti, la legge regionale n. 33/2202 (Allegato S/2) richiede che all’istanza sia allegato, non un PEF, ma un “ Piano finanziario di investimento e di ammortamento ” e, per le concessioni di durata superiore a sei anni e non superiore a venti anni, un “ piano finanziario che evidenzi i costi di realizzazione delle opere”. Solo le “linee guida”, approvate con deliberazione di Giunta comunale n. 149 del 16-5-2023, richiedevano la presentazione di “ un piano economico-finanziario e di ammortamento per dimostrare la capacità finanziaria del soggetto istante a realizzare il programma degli investimenti”.

A fronte di tali differenti indicazioni, in applicazione dei generali principi di leale collaborazione e di massima partecipazione, deve ritenersi che l’Amministrazione possa richiedere ai concorrenti di chiarire i contenuti del piano presentato a giustificazione della propria offerta, senza introdurre modifiche sostanziali della stessa.

12.3.6. Va infine considerato che nel caso di specie, parte ricorrente ha effettivamente presentato il piano richiesto – seppur privo delle esplicazioni necessarie - e un tecnico abilitato ne ha asseverato la sua complessiva “tenuta”, valutandone “ gli aspetti specificatamente legati alla fattibilità dell’intervento ed alla sua remuneratività ”, sulla base “ della durata della concessione di 20 anni ”.

In definitiva il piano dà atto della sostenibilità della proposta in relazione ai 20 anni di durata della concessione, ciò che manca è invece l’esplicazione degli elementi necessari a consentire all’Amministrazione di verificarne l’effettiva attendibilità.

13. Il ricorso incidentale deve quindi essere accolto nei sensi e nei limiti più sopra esposti, nella misura in cui i profili di fatto e di diritto prospettati dalla ricorrente incidentale evidenziano un difetto di istruttoria dell’Amministrazione in ordine alla valutazione circa la sostenibilità dell’offerta di ES BE, con conseguente obbligo di rinnovare tale valutazione, attivando eventualmente il soccorso istruttorio per ottenere i chiarimenti necessari.

14. In ragione delle peculiarità della fattispecie e in particolare della novità e della complessità delle questioni proposte, sussistono le condizioni per compensare le spese.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il VE (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso e sul ricorso incidentale, come in epigrafe proposti li accoglie entrambi, nei sensi e nei limiti di cui in motivazione e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati nei medesimi sensi e limiti.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 12 marzo 2025 con l'intervento dei magistrati:

Leonardo Pasanisi, Presidente

Nicola Bardino, Primo Referendario

Filippo Dallari, Primo Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Filippo Dallari	Leonardo Pasanisi

IL SEGRETARIO