Pubblicato il 09/02/2021

N. 00378/2021 REG.PROV.COLL.

N. 00238/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di AT (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 238 del 2020, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Ortopachino S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dapprima dagli avvocati Girolamo Rubino, Vincenzo Airò e Alessio Costa e poi dagli avvocati Girolamo Rubino e Vincenzo Airò, con domicilio digitale eletto come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Pachino, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Luigi Piccione, con domicilio digitale ex lege come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Ge Super S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , non costituito in giudizio;

per l'annullamento, previa sospensione,

- per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

dell’ordinanza n. 2/2020, notificata in data 13 gennaio 2020, con la quale il Comune di Pachino ha rigettato la domanda di sanatoria ex art. 38 del D.P.R. 380/2001 ed ha ingiunto alla Società odierna ricorrente di provvedere alla demolizione delle opere eseguite sulla base delle Concessioni Edilizie nn. 204/2012 e 6/2016 103/2006, poi annullate per effetto della sentenza n. 762/2019 pronunciata dal C.G.A.;

nonché di ogni altro atto e/o provvedimento presupposto e/o connesso;

- per quanto riguarda i motivi aggiunti depositati dalla parte ricorrente in data 23 settembre 2020:

dell’ordinanza n. 31/2020, del 14.07.2020, con la quale il Comune di Pachino in esecuzione dell’ordinanza n. 114/2020 dell’On. TAR AT, ha rigettato la domanda di sanatoria ex art. 38 del D.P.R. 380/2001 ed ha ingiunto alla Società odierna ricorrente di provvedere alla demolizione delle opere eseguite sulla base delle Concessioni Edilizie nn. 204/2012 e 6/2016 103/2006, poi annullate per effetto della sentenza n. 762/2019 pronunciata dal C.G.A.;

nonché di ogni altro atto e/o provvedimento presupposto e/o connesso;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Pachino;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’art. 25 del decreto legge 28 ottobre 2020, n. 137;

Visto l’art. 4 del decreto legge 30 aprile 2020, n. 28, convertito con modificazioni dalla legge 25 giugno 2020, n. 70;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 17 dicembre 2020 il dott. Giovanni Giuseppe Antonio Dato;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con l’atto introduttivo del giudizio la società ricorrente ha rappresentato di aver chiesto con istanza del 4 novembre 2002 al Comune di Pachino il rilascio di concessione edilizia per la nuova costruzione di un capannone agricolo di circa mq. 2.000 da adibire al deposito ed al confezionamento di prodotti ortofrutticoli su un fondo ubicato in Pachino, Contrada Pianetti, ricadente in Zona E di PRG destinata a verde agricolo, distinto in catasto al foglio n. 14, particelle nn.ri 453, 356, 357, 61, 446, nonché al foglio n. 5, particelle nn.ri 25 e 449, della superficie complessiva di mq 71.230; l’opera in questione è stata richiesta ai sensi dell’art. 22 della L.r. n. 71/1978, alla cui stregua nelle zone destinate a verde agricolo dai piani regolatori generali sono ammessi impianti o manufatti edilizi destinati alla lavorazione o alla trasformazione di prodotti agricoli o zootecnici locali.

In data 7 luglio 2003, precisa la società ricorrente, il Comune di Pachino ha rilasciato la concessione edilizia n. 113/2003; successivamente è stata concessa una variante con concessione edilizia n. 203/2005 del 25 novembre 2005.

Aggiunge l’esponente che il capannone in questione, ricompreso nel programma di investimento del Patto Territoriale “Eloro-Vendicari”, è stato ultimato nel 2005 ma che, con il passare del tempo, trascorsi oltre cinque anni ed esaurito il programma di investimento di cui al predetto Patto Territoriale, la destinazione dello stesso capannone (a deposito e trasformazione di prodotti ortofrutticoli) è divenuta antieconomica e ha determinato la sottoutilizzazione dell’immobile in funzione della diminuzione della produzione aziendale e del fatturato; ciò di fatto, ha comportato la sostanziale impossibilità di continuare ad impiegarlo, in maniera utile ed economicamente sostenibile, per la finalità originaria.

La deducente rappresenta, dunque, di aver avanzato, nell’ottica di un rilancio dell’attività e per evitare che l’immobile rimanesse inutilizzato, istanza del 2 aprile 2012 per il cambio di destinazione d’uso del capannone di cui trattasi ad attività commerciale ai sensi dell’art. 66 L.R. 20/2003 ovvero una previsione speciale rispetto alle ordinarie previsioni che disciplinano il verde agricolo.

La predetta richiesta, è stata assentita dal Comune di Pachino con l’emissione la concessione edilizia 204/2012 del 15 novembre 2012; in data 14 gennaio 2016 la società ricorrente ha poi inoltrato istanza di rinnovo del suddetto titolo edilizio, assentita con permesso n. 6/2016 del 20 gennaio 2016.

Precisa l’esponente che al momento del rilascio del predetto titolo, il Comune di Pachino, a prescindere da quanto previsto dall’art. 66 L.R. 20/2003, da un punto di vista tecnico ha ritenuto sussistenti tutti gli ulteriori requisiti, in termini di parcheggi ed opere di urbanizzazione, necessari per consentire la destinazione commerciale del fabbricato.

La quantificazione degli oneri di urbanizzazione derivante dal predetto mutamento di destinazione d’uso è stata quantificata in €. 13,125,25.

La società ricorrente precisa di aver stipulato, nello stesso gennaio 2016, un contratto preliminare di locazione ad uso supermercato di una porzione del fabbricato per circa 1.100 mq. e nel settembre 2016 un ulteriore contratto di locazione, per la restante parte del fabbricato, per l’insediamento di un negozio di merci varie.

L’esponente aggiunge di aver dato inizio ai lavori in data 26 gennaio 2016, eseguendo gli interventi autorizzati e predisponendo a supermercato la porzione dell’immobile interessata, ormai pronta per l’apertura, con ingente investimento; tuttavia, quando i lavori erano pressoché ultimati, con nota del 22 marzo 2016, il Comune di Pachino ha avviato il procedimento di annullamento in autotutela della concessione edilizia n. 204/2012 e del successivo permesso di costruire n. 6/2016, affermando l’insussistenza dei presupposti normativi che avrebbero consentito il cambio di destinazione d’uso dello stabilimento in questione.

Malgrado le rituali deduzioni difensive della stessa ricorrente, il Comune resistente con nota n. prot. 12818 del 22 aprile 2016 ha disposto l’annullamento in autotutela della concessione edilizia n. 204/2012 e del successivo permesso di costruire n. 6/2016.

La Ortopachino S.r.l. ha impugnato il predetto provvedimento (ricorso n. r.g. 894/2016) conseguendo, nel primo grado del giudizio, esito vittorioso in fase cautelare e nel merito (annullamento del provvedimento avversato e condanna del Comune resistente al risarcimento del danno).

Il Comune di Pachino ha proposto appello (n. r.g. 259/2018) chiedendo la riforma, previa sospensione, della sentenza di primo grado; in fase cautelare il Giudice d’appello ha ritenuto di mantenere impregiudicata la posizione della società ricorrente fino alla definizione del merito, sospendendo soltanto l’efficacia della condanna risarcitoria disposta ai danni del Comune.

Con sentenza n. 762/2019, pubblicata in data 20 agosto 2019, il Cons. Giust. Amm. Reg. Sic. ha accolto l’appello principale presentato dal Comune di Pachino, così respingendo il ricorso di primo grado; per effetto della predetta sentenza, invero, è stata confermata la legittimità del provvedimento in autotutela che ha annullato la concessione edilizia n. 204/2012 ed il successivo permesso di costruire n. 6/2016 in base ai quali era stato consentito il cambio di destinazione d’uso dell’immobile in questione.

La società ricorrente rappresenta di aver invitato il Comune di Pachino, con nota del 19 settembre 2019, ad avviare apposito procedimento al fine di valutare l’esistenza dei presupposti per l’applicabilità dell’art. 38 del D.P.R. 380/2001 alla fattispecie sopra richiamata (possibile rimozione dei vizi che hanno determinato l’annullamento della concessione ovvero possibilità di procedere, previa motivata valutazione, all’irrogazione di una sanzione pecuniaria in luogo di quella demolitoria).

Il Comune di Pachino, evidenzia l’esponente, senza dare alcuna comunicazione di avvio del procedimento ovvero alcun preavviso di diniego rispetto alla richiesta della società ricorrente, con ordinanza n. 2/2020 ha rigettato la richiesta di sanatoria ex art. 38 del D.P.R. 380/2001 e ha disposto la demolizione delle opere realizzate per effetto dei titoli edilizi annullati, preannunciando che decorso inutilmente il termine di 90 giorni, assegnato per la demolizione, sarebbero state applicate le ulteriori sanzioni previste dall’art. 31 del D.P.R. 380/2001 ivi compresa quella pecuniaria.

Con ricorso notificato in data 4 febbraio 2020 e depositato in data 6 febbraio 2020 la Ortopachino S.r.l. ha avanzato le domande in epigrafe.

1.1. Si è costituito in giudizio il Comune di Pachino chiedendo il rigetto dell’istanza di sospensione cautelare e del ricorso.

1.2. Con ordinanza 4 marzo 2020, n. 114 è stata accolta la domanda cautelare e per l’effetto è stato sospeso il provvedimento impugnato ai fini del riesame da parte dell’Amministrazione resistente, nel termine ivi stabilito.

1.3. Con ricorso per motivi aggiunti, notificato in data 17 settembre 2020 e depositato in data 23 settembre 2020, la società ricorrente ha evidenziato che in ottemperanza alla predetta ordinanza cautelare il Comune di Pachino, con nota prot. 9876 del 18 maggio 2020, ha avviato il procedimento di riesame assegnando alla parte ricorrente termine per produrre documenti ed eventuali note difensive; ha precisato la deducente di aver presentato, in riscontro alla predetta comunicazione, le proprie osservazioni (argomentando in ordine all’applicazione della sanzione pecuniaria in luogo di quella demolitoria anche in sede di audizione personale).

Nondimeno il Comune resistente ha adottato l’ordinanza n. 31/2020 del 14 luglio 2020, con la quale ha annullato in autotutela la precedente ordinanza n. 2 del 13 gennaio 2020, ha ritenuto non applicabile la sanzione pecuniaria di cui all’art. 38 del D.P.R. 380/2001 e ha ingiunto alla società ricorrente di provvedere alla demolizione delle opere edilizie connesse e funzionali al mutamento di destinazione d’uso da agricolo a commerciale dell’immobile in questione - a suo tempo illegittimamente autorizzato con l’annullato provvedimento n. 204 del 14 novembre 2012 - ed al ripristino dello stato dei luoghi in conformità al progetto approvato con permesso a costruire n. 113 del 7 luglio 2003 e relativa variante n. 203 del 25 novembre 2005, relativi a deposito e confezionamento di prodotti agricoli.

1.4. Con ordinanza 13 ottobre 2020, n. 711 è stata fissata per la trattazione di merito del ricorso l'udienza pubblica del 17 dicembre 2020.

1.5. In vista dell’udienza di discussione la società ricorrente ha depositato (in data 16 dicembre 2020) istanza di passaggio in decisione mentre il Comune resistente ha depositato (sempre in data 16 dicembre 2020) note di udienza.

All’udienza pubblica del 17 dicembre 2020, tenutasi da remoto ai sensi dell’art. 25 del decreto legge 28 ottobre 2020, n. 137, il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

1. In ordine al ricorso introduttivo del giudizio il Collegio non può che dichiarare la cessazione della materia del contendere.

Ed invero, a seguito dell’ordinanza 4 marzo 2020, n. 114 - di accoglimento della domanda cautelare e conseguente sospensione del provvedimento impugnato ai fini del riesame da parte dell’Amministrazione resistente - il Comune di Pachino ha adottato l’ordinanza n. 31 del 14 luglio 2020 con la quale ha, nella parte qui di interesse, annullato in autotutela l’ordinanza n. 2 del 13 gennaio 2020 (avversata con il ricorso introduttivo del giudizio); in particolare, l’Amministrazione comunale resistente ha manifestato la necessità di rimuovere i vizi di legittimità rilevati ad un sommario esame proprio della sede cautelare, realizzando in parte qua l’interesse sostanziale sotteso alla proposizione del ricorso, per effetto di una determinazione amministrativa assunta autonomamente in pendenza del giudizio (secondo indirizzo consolidato deve essere dichiarata la cessazione della materia del contendere nel caso in cui, nelle more del giudizio, il provvedimento amministrativo oggetto d'impugnazione sia stato annullato d’ufficio: cfr. T.A.R. Campania, Napoli, sez. IV, 19 novembre 2018, n. 6656).

Può dunque procedersi all’esame delle censure articolate con il ricorso per motivi aggiunti, potendosi prescindere - per ragioni di economia processuale - dalle eccezioni formulate dal Comune resistente, attesa l’infondatezza delle censure.

2. Con il primo motivo la società ricorrente ha dedotto i vizi di Violazione e falsa applicazione degli artt. 3, 41 e 97 della Costituzione; Violazione art. 3 241/90; Violazione e falsa applicazione degli artt. 14, 31, 36 e 38 del D.P.R. 380/2001; Eccesso di potere per difetto istruttoria e difetto di motivazione; Sulla possibilità di emendare i vizi che hanno condotto all’annullamento.

La società ricorrente, in sintesi, ha osservato che il Comune di Pachino ha annullato la precedente ordinanza n. 2/2020 provvedendo al riesame del predetto provvedimento a seguito della pronuncia cautelare; nondimeno i vizi che hanno indotto all’annullamento del titolo sono emendabili mediante la riattivazione del procedimento di rilascio di un permesso di costruire in deroga allo strumento urbanistico ex art. 14 D.P.R. 380/2001.

L’applicazione dell'art. 38 del D.P.R. 380/2001 rappresenta una speciale norma di favore che differenzia sensibilmente la posizione di colui che abbia realizzato l'opera abusiva sulla base di titolo annullato rispetto a coloro che hanno realizzato opere parimenti abusive senza alcun titolo, tutelando l'affidamento del privato che ha avviato i lavori in base a titolo ottenuto; in tale ambito, a seguito di annullamento di titolo abilitativo edilizio l'Amministrazione non può dirsi vincolata ad adottare misure ripristinatorie, dovendo anzi la scelta – tipicamente discrezionale quale essa sia, nel senso della riedizione o della demolizione – essere adeguatamente motivata; l’Amministrazione Comunale, ai sensi dell’art. 38 T.U., è tenuta a verificare se vi siano margini per la rimozione dei vizi formali o sostanziali che hanno determinato l’annullamento della concessione edilizia o del permesso di costruire in precedenza rilasciato.

L’operato del Comune di Pachino, anche in sede di riesame, presuppone che i vizi che hanno determinato l’annullamento in autotutela del precedente titolo edilizio siano sostanzialmente inemendabili, poiché il preteso cambio di destinazione d’uso in attività commerciale in verde agricolo non è consentito dal vigente PRG. L’assunto appare erroneo poiché, come afferma la giurisprudenza, dall’art. 38 del D.P.R. 380/2001 non deriva un divieto indiscriminato di rinnovazione del permesso di costruire annullato in sede giudiziale per vizi di carattere sostanziale: la rinnovazione va anzi disposta qualora il nuovo titolo sia depurato dai vizi suddetti. Né viene in questione l’applicazione dell’art. 36 del D.P.R. 380/2001 in tema di sanatoria e di doppia conformità, non essendo mutato lo strumento urbanistico. La giurisprudenza amministrativa, ad esempio, ha chiarito che nel caso di annullamento successivo del titolo edilizio, non si applicano i limiti alla sanabilità degli abusi ricadenti in aree sottoposte a tutela paesaggistica previsti rigidamente dall’art. 167 del D.lgs. 42/2004 e dunque non è impedito alle Amministrazioni il rilascio di un nuovo titolo mediante la riattivazione del proprio potere, ferme restando le fasi procedimentali già svolte.

Il Comune di Pachino, avrebbe potuto e dovuto procedere ad un riesame della richiesta di cambio di destinazione d’uso in deroga al PRG vagliando tutte le possibili ipotesi previste dall’ordinamento in cui tale titolo, in via del tutto eccezionale e derogatoria, può essere rilasciato, dovendo l’Amministrazione, in caso di errore nella formulazione dell’istanza, procedere alla riqualificazione ex officio della stessa, nel caso in cui sia palese che l'interesse sostanziale e il bene della vita perseguiti siano tutelabili mediante provvedimenti di competenza dell'Amministrazione evocata.

Il Comune di Pachino ha omesso di considerare che il richiesto cambio di destinazione d’uso avanzato dalla società ricorrente nel 2012, anziché mediante l’erronea applicazione dell’art. 66 della L.R. 20/2003, poteva essere assentito mediante l’attivazione del procedimento previsto dall’art. 14 del D.P.R. 380/2001 (permesso di costruire in deroga agli strumenti urbanistici generali per edifici ed impianti pubblici o di interesse pubblico; l’applicabilità della deroga prevista dall’art. 14 del D.P.R. 380/2001 anche agli edifici a destinazione commerciale, da tempo affermata dalla giurisprudenza, è oggi codificata nell’art. 14, comma 1 bis, come modificato dall'art. 10, comma 1, lett. f), n. 1), del decreto legge 16 luglio 2020, n. 76).

Ortopachino S.r.l. aveva presentato la richiesta di cambio di destinazione d’uso perché oramai l’attività di deposito e confezionamento di prodotti ortofrutticoli non era più sostenibile e l’immobile in questione non sarebbe stato più utilmente realizzato e il cambio di destinazione d’uso, precedentemente assentito, ha consentito la riqualificazione di un bene che altrimenti sarebbe rimasto inutilizzato e con ogni probabilità abbandonato al degrado della crisi economica.

Un corretto riesame dell’intera vicenda, ai sensi dell’art. 38 del D.P.R. 380/2001, avrebbe dovuto indurre lo stesso Comune a riesaminare la richiesta di permesso di costruire originariamente avanza dalla Ortopachino S.r.l. - comunque in deroga allo strumento urbanistico - incardinandola nel procedimento previsto ai sensi dell’art. 14 del D.P.R. 380/2001 per poi sottoporla alla deliberazione del Consiglio Comunale.

Il Comune resistente ha contrastato le argomentazioni della società ricorrente.

2.1. Il motivo è infondato.

2.1.1. L’art. 38 del decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380 (oggetto di recepimento dinamico ex art. 1 della legge reg. Sic. 10 agosto 2016, n. 16) stabilisce che “ In caso di annullamento del permesso, qualora non sia possibile, in base a motivata valutazione, la rimozione dei vizi delle procedure amministrative o la restituzione in pristino, il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale applica una sanzione pecuniaria pari al valore venale delle opere o loro parti abusivamente eseguite, valutato dall'agenzia del territorio, anche sulla base di accordi stipulati tra quest'ultima e l'amministrazione comunale. La valutazione dell'agenzia è notificata all’interessato dal dirigente o dal responsabile dell’ufficio e diviene definitiva decorsi i termini di impugnativa ” (comma 1); “ L'integrale corresponsione della sanzione pecuniaria irrogata produce i medesimi effetti del permesso di costruire in sanatoria di cui all'articolo 36 ” (comma 2).

2.1.2. Con ordinanza 11 marzo 2020, n. 1735 la IV Sezione del Consiglio di Stato ha rimesso all’UN NA la questione circa l’esatta delimitazione dei vizi che consentono, in luogo della demolizione, l’applicazione del regime di c.d. “fiscalizzazione” dell’abuso edilizio previsto dalla richiamata disposizione, in ragione della sussistenza di almeno tre indirizzi giurisprudenziali sulla questione necessitanti di composizione nomofilattica. In particolare:

- per un orientamento la c.d. fiscalizzazione dell’abuso sarebbe possibile per ogni tipologia dell’abuso stesso, ossia a prescindere dal tipo, formale ovvero sostanziale, dei vizi che hanno portato all’annullamento dell’originario titolo;

- per altro orientamento, più risalente e di carattere restrittivo, la c.d. fiscalizzazione dell’abuso sarebbe possibile soltanto nel caso di vizi formali o procedurali emendabili, mentre in ogni altro caso l’Amministrazione dovrebbe senz’altro procedere a ordinare la rimessione in pristino;

- infine, un orientamento intermedio ritiene possibile la c.d. fiscalizzazione, oltre che nei casi di vizio formale, anche nei casi di vizio sostanziale, però emendabile (l’abuso verrebbe in concreto eliminato con le opportune modifiche del progetto prima del rilascio della sanatoria stessa).

L’UN NA (Cons. Stato, Ad. Plen., 7 settembre 2020, n. 17), dopo aver approfondito la composizione degli opposti interessi - tutela del legittimo affidamento da una parte, tutela del corretto assetto urbanistico ed edilizio dall’altra - che il Legislatore ha inteso perseguire con la disposizione in esame, per il tramite di una “compensazione” monetaria, ha osservato che proprio perché costituente eccezionale deroga al principio di necessaria repressione a mezzo demolizione degli abusi edilizi, la disposizione è presidiata da due condizioni: la motivata valutazione circa l’impossibilità della rimozione dei vizi delle procedure amministrative e la motivata valutazione circa l’impossibilità di restituzione in pristino.

Quindi, l’UN NA ha espressamente ritenuto di non condividere il filone giurisprudenziale in base al quale la fiscalizzazione dell’abuso prescinderebbe dalla tipologia del vizio (procedurale o sostanziale), osservando che la disposizione in esame fa specifico riferimento ai vizi “delle procedure”, avendo così cura di segmentare le cause di invalidità che possano giustificare l’operatività del temperamento segnalato, in guisa da discernerle dagli altri vizi del provvedimento che, non attenendo al procedimento, involvono profili di compatibilità della costruzione rispetto al quadro programmatorio e regolamentare che disciplina l’ an e il quomodo dell’attività edificatoria.

Per l’UN NA, il tenore della norma impone all’Amministrazione, sia pur per implicito, l’obbligo di porre preliminarmente rimedio al vizio, rimuovendolo attraverso l’esercizio del potere di convalida (art. 21 nonies , comma 2, della legge 7 agosto 1990, n. 241); la convalida per il tramite della rimozione del vizio implica necessariamente un’illegittimità di natura “procedurale”. Inoltre, il riferimento ad un vizio procedurale astrattamente convalidabile delimita operativamente il campo semantico della successiva e connessa proposizione normativa riferita all’impossibilità di rimozione, dovendo per questa intendersi una impossibilità che attiene pur sempre ad un vizio che, sul piano astratto sarebbe suscettibile di convalida, e che per le motivate valutazioni espressamente fatte dall’Amministrazione, non risulta esserlo in concreto.

L’UN NA ha ricordato che anche il Giudice delle leggi (cfr. Corte cost., 11 giugno 2010, n. 209) ha avuto modo di chiarire - sia pure con riguardo ad una diversa previsione normativa - che “ l'espressione «vizi delle procedure amministrative» non si presta ad una molteplicità di significati, tale da abbracciare i «vizi sostanziali», che esprimono invece un concetto ben distinto da quello di vizi procedurali e non in quest'ultimo potenzialmente contenuto ”.

Inoltre, ha osservato l’UN NA, anche considerazioni di carattere sistematico depongono in detta direzione: in particolare, la tutela dell’affidamento attraverso l’eccezionale potere di sanatoria contemplato dall’art. 38 decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380 non può giungere sino a consentire una sorta di condono amministrativo affidato alla valutazione dell’Amministrazione, in deroga a qualsivoglia previsione urbanistica, ambientale o paesaggistica, pena l’inammissibile elusione del principio di programmazione e l’irreversibile compromissione del territorio, ma è piuttosto ragionevolmente limitata a vizi che attengono esclusivamente al procedimento autorizzativo, i quali non possono ridondare in danno del privato che legittimamente ha confidato sulla presunzione di legittimità di quanto assentito.

In conclusione, al quesito posto dall’ordinanza di rimessione l’UN NA ha risposto nel senso che “ i vizi cui fa riferimento l’art. 38 sono esclusivamente quelli che riguardano forma e procedura che, alla luce di una valutazione in concreto operata dall’amministrazione, risultino di impossibile rimozione ”.

Nel caso in esame, i vizi del titolo a suo tempo rilasciato, che ne hanno provocato l’annullamento in sede di autotutela, sono relativi al contrasto del provvedimento autorizzativo con le previsioni di programmazione e regolamentazione urbanistica; in tal senso, la sentenza Cons. Giust. Amm. Reg. Sic., sez. giur., 20 agosto 2019, n. 762 ha chiarito che:

- quanto al provvedimento del 22 aprile 2016 di annullamento d’ufficio della concessione edilizia n. 204/2012 per cambio di destinazione d’uso del capannone, in zona E (verde agricolo) del PRG, assentito con concessione del 2003 e variante del 2005, da deposito e confezionamento di prodotti ortofrutticoli ad attività commerciale e del successivo permesso di costruire n. 6/2016, il richiamato art. 87 della legge reg. Sic. 16 aprile 2003, n. 4, per indicare che temporalmente il capannone della richiedente non rientrava nella relativa previsione, è pienamente pertinente alla fattispecie e sufficiente a denotare l’assenza delle condizioni di cui all’art. 66 legge reg. Sic. 3 dicembre 2003, n. 20 e così la reale illegittimità del permesso per il mutamento di destinazione così come rilasciato;

- il rilievo della Ortopachino S.r.l. che il capannone in questione era stato assentito in coerenza con quanto previsto dall’art. 22, comma 1, legge reg. Sic. 27 dicembre 1978, n. 71 e non in deroga agli strumenti urbanistici, non è idoneo a denotare la pretesa erroneità della applicazione fatta dal Comune del combinato disposto degli artt. 66 della legge reg. Sic. 3 dicembre 2003, n. 20 e 87 della legge reg. Sic. 16 aprile 2003, n. 4, ma, semmai, evidenzia che mancava anche un ulteriore presupposto per l’applicazione dell’art. 87 citato;

- quanto all’art. 6 della legge reg. Sic. 31 maggio 1994, n. 17, la disposizione si applica solo agli immobili ultimati alla data di entrata in vigore della legge che la contiene e pertanto non è invocabile relativamente al capannone de quo , che a quell’epoca non esisteva, essendo stato assentito nel 2003 e, come riferisce la stessa società, ultimato nel 2005;

- il provvedimento gravato (in quel giudizio) esplica chiaramente le ravvisate preminenti ragioni di interesse pubblico all’annullamento dell’atto illegittimo, con particolare riferimento, da un lato, alle esigenze di ordinato sviluppo urbanistico e al particolare aggravamento del carico urbanistico derivante dal cambio di destinazione e dal conseguente insediamento di un’attività commerciale potenzialmente assai rilevante e caratterizzata da un eccessivo innalzamento dell’incidenza antropica, con insanabile alterazione dell’equilibrio dei carichi urbanistici e, dall’altro, all’interesse al corretto sviluppo commerciale della città.

Tanto esclude l’applicabilità della c.d. fiscalizzazione dell’abuso, che costituisce uno degli sbocchi della disciplina di cui all’art. 38 decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380.

2.1.3. Quanto all’invocata applicazione dell’art. 14 del decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380 (anch’esso oggetto di recepimento dinamico ex art. 1 della legge reg. Sic. 10 agosto 2016, n. 16), il Collegio ritiene infondate le argomentazioni della società ricorrente.

In primo luogo, la c.d. concessione in deroga, così come la variante dello strumento urbanistico, non è un atto dovuto, ma costituisce piuttosto oggetto di esercizio di poteri discrezionali, che devono comparare l'interesse alla realizzazione dell'opera con molteplici altri interessi, quali quello urbanistico, edilizio, paesistico, ambientale; questo significa che l’eventuale sussistenza dei presupposti di cui all’art. 14 del decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380 per il rilascio del titolo edilizio in deroga, costituisce condizione minima necessaria ma non certo sufficiente al fine dell'assentibilità del richiesto intervento, permanendo in capo al Comune un'ampia discrezionalità circa l' an stesso ed il quomodo della prestazione dell'eventuale assenso.

Invero, l’art. 14 citato non consente di ipotizzare alcuna abdicazione del Comune alla sua istituzionale potestà pianificatoria, sì da rendere l'approvazione della deroga pressoché obbligatoria, spettando al contrario all'Amministrazione comunale la valutazione – autonoma e largamente discrezionale – necessaria a giustificare sul piano urbanistico la deroga, per il caso singolo, alle regole poste dallo strumento vigente (cfr. T.A.R. Sicilia, AT, sez. I, 15 dicembre 2015, n. 2890).

Va poi evidenziato che il permesso di costruire in deroga agli strumenti urbanistici, di cui alla richiamata previsione, è un istituto di carattere eccezionale rispetto all’ordinario titolo edilizio e rappresenta l’espressione di un potere ampiamente discrezionale che si concretizza in una decisione di natura urbanistica, da cui trova giustificazione la necessità di una previa delibera del Consiglio comunale. Il carattere eccezionale dell’istituto, giustificato dalla necessità di soddisfare esigenze straordinarie rispetto agli interessi primari garantiti dalla disciplina urbanistica generale, lo rende applicabile esclusivamente entro i limiti tassativamente previsti dall’art. 14 del decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380 e mediante la specifica procedura: ciò porta ad escludere che possa essere rilasciato “in sanatoria” dopo l'esecuzione delle opere e ad affermare che, anzi, debba essere esclusa nel vigente ordinamento l'esistenza di poteri di sanatoria in deroga (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 3 agosto 2020, n. 4898 ed ivi precedenti giurisprudenziali).

3. Con il secondo (erroneamente indicato “III”) motivo la società ricorrente ha dedotto i vizi di Violazione e falsa applicazione degli artt. 3, 41 e 97 della Costituzione; Violazione art. 3 e 10 241/90; Violazione e falsa applicazione degli artt. 14, 31, 36 e 38 del D.P.R. 380/2001; Violazione e falsa applicazione dell’art. 31 del D.L. 201/2011; Eccesso di potere per difetto di istruttoria e difetto di motivazione; Sulla possibilità irrogare una sanzione pecuniaria in luogo di quella demolitoria .

La società ricorrente, in sintesi, evidenzia che ove dovesse ritenersi non emendabili i vizi che hanno determinato l’annullamento dei titoli in questione, in ogni caso, l’ordine di demolizione in questione, risulta ingiustificato, sproporzionato ed illegittimo.

In particolare, lamenta l’esponente, il Comune resistente ha del tutto omesso di effettuare una valutazione gradata e proporzionata in merito alla scelta della minore sanzione possibile da adottare nel caso di specie. In particolare:

- Sull’improprio richiamo della sentenza del C.G.A..

Per la ricorrente, l’interesse pubblico che ha giustificato l’annullamento del titolo in questione in data 22 aprile 2016, non giustifica ex se anche l’adozione della sanzione demolitoria, dovendo l’Amministrazione effettuare un’accurata ponderazione degli interessi in campo e valutare, secondo i principi di proporzionalità ed adeguatezza, la minore sanzione possibile alla luce del contesto fattuale odierno.

Il provvedimento in questione risulta privo di qualsivoglia valutazione in ordine al fatto che l’asserita lesione dell’interesse pubblico, nel caso di specie, possa essere ampiamente soddisfatta e ripristinata dalla sola sanzione pecuniaria.

Il Comune si limita a richiamare impropriamente quanto affermato dal C.G.A. sulla sussistenza dell’interesse pubblico al momento di adozione del provvedimento che ha annullato il titolo edilizio di che trattasi; ma tale statuizione non può essere invocata anche a giustificazione della demolizione, dovendo di contro il Comune valutare nel complesso degli interessi in campo la sanzione più adeguata e meno gravosa per i suoi destinatari, una volta che le attività commerciali sono già in essere da diversi anni.

La predetta sentenza del C.G.A. certamente non ha escluso in linea di principio che il Comune, in sede di riedizione del potere ex art. 38 del D.P.R. n. 380/2001, dovesse poi valutare la vicinanza dell’area di una zona di edilizia economica e popolare, l’ampiezza dell’area a parcheggio a servizio al capannone, della garanzia dei livelli occupazionali già in essere.

Se in quella sede era precluso al G.A. di sindacare nel merito tali circostanze, in questa sede il Comune aveva l’obbligo di tenerne conto e di valutarle congruamente, di guisa che in questa sede il G.A. può certamente censurare l’omessa istruttoria ed il difetto di motivazione risultando palese che il Comune di Pachino abbia in buona sostanza reiterato, sebbene con espressioni diverse, le medesime ragioni che hanno giustificato l’annullamento senza nulla aggiungere, senza considerare appunto che l’immobile ricade all’interno di un contesto antropizzato, vicino alle case popolari, dispone di tutte le opere di urbanizzazione oltre a garantire un elevato livello occupazionale.

- Sulla possibilità di adottare la sanzione pecuniaria rispetto all’assetto urbanistico ed all’interesse pubblico.

L’asserita lesione dell’assetto urbanistico lamentata dal Comune resistente, nel caso di specie, non può considerarsi di tale entità da non consentire la sola irrogazione della sanzione pecuniaria, ricordando che la demolizione per costante giurisprudenza è l’estrema ratio.

Il contestato cambio di destinazione d’uso, sul piano tecnico e materiale, non determina un indebito aggravio del carico urbanistico: ma la normativa regionale ex art. 66 L.R. 20/2003 ovvero ex 6 L.R. n. 17/1994, per come chiarito dal C.G.A. nella sentenza n. 762/2019, consente la destinazione commerciale in area agricola a condizione che il fabbricato risulti realizzato anteriormente all’entrata in vigore della predetta normativa ovvero entro il 17 aprile 2003; nel caso di specie, la predetta normativa è stata ritenuta non applicabile soltanto per l’epoca di realizzazione del fabbricato in questione i cui lavori erano iniziati in data 24 ottobre 2003, sicché la illegittimità del cambio di destinazione d’uso è relativa soltanto ad un dato temporale ovvero meramente virtuale rispetto ai veri aspetti tecnici ed urbanistici.

Ferma restando la legittimità dell’annullamento del titolo edilizio, con conseguente applicazione dell’art. 38 D.P.R. 380/2001, da un punto di vista materiale, non può ritenersi che il cambio di destinazione d’uso determina un insostenibile aggravio del carico urbanistico ovvero un’alterazione dell’assetto urbanistico della zona insanabile, quando siffatta presunta lesione non si sarebbe affatto determinata se solo il capannone fosse stato realizzato qualche anno prima o comunque entro il 17 aprile 2003.

Lo stesso Comune, al momento del rilascio del titolo, poi annullato, al di là dell’applicabilità dell’art. 66 L.R. 20/2003 sul mero aspetto temporale, ha comunque ritenuto sussistenti tutti i presupposti in ordine tecnico ed urbanistico (servizi, parcheggi etc.) per assentire il richiesto cambio di destinazione d’uso e supportarne il carico urbanistico.

L’art. 66 della L.R. 20/2003, in tutti i casi in cui è applicabile, lungi dal precedere qualsivoglia automatismo, rimanda sempre al Comune la valutazione tecnico discrezionale di concedere o meno il cambio di destinazione d’uso; dunque appare manifestatamente irragionevole ed illogico asserire oggi che il cambio di destinazione d’uso determina un insostenibile aggravio del carico urbanistico nella zona ovvero un violazione dello zoning , quando lo stesso Comune dal punto di vista tecnico ed oggettivo aveva validamente ritenuto ammissibile la concessione della destinazione commerciale dell’immobile in questione, ancorché ricadente in zona agricola.

Nel caso di specie, invero, sussiste un’evidente contraddittorietà tra le valutazioni di tipo squisitamente urbanistico succedutesi nel tempo; con la realizzazione dei lavori, volti a garantire il passaggio da capannone agricolo a locale commerciale, non si è determinato sui luoghi alcun ulteriore carico urbanistico, in termini di nuove strutture ed opere collettive.

Le attività commerciali che insistono oggi nel fabbricato hanno sostanzialmente preso il posto dell’attività agricola, che prevedeva un continuo afflusso di carico e scarico merci, e la presenza di un vasto pubblico, senza modificare in termini sostanziali l’area del capannone e/o lo spazio adibito a parcheggio, già più che sufficiente a contenere la destinazione commerciale.

La modifica della destinazione d’uso è stata valutata anche dall’Amministrazione comunale in termini di oneri concessori necessari all’insediamento dell’attività commerciale, quantificati in soli €. 13.125,13; dunque, l’asserito aumento del carico urbanistico oltre ad essere già stato positivamente valutato, rispetto all’ubicazione dell’edificio ed al mantenimento dello stesso senza limiti temporali è stato comunque già monetizzato dal Comune per un importo assai limitato rispetto alle dimensioni dello stabilimento (e ciò dimostra che la struttura dispone sostanzialmente di tutte le opere di urbanizzazione necessarie al mantenimento della destinazione commerciale).

Con l’irrogazione della sanzione pecuniaria il Comune, oltre a mantenere gli oneri di urbanizzazione, si vedrebbe riconosciuta un’ulteriore ingente somma che certamente è più che sufficiente a compensare l’asserita lesione derivante dal cambio di destinazione d’uso in questione; soltanto per l’epoca di realizzazione del fabbricato (di due anni successiva all’entrata in vigore della L. 20/2003), si è riconosciuta illegittima del cambio di destinazione d’uso, ma non certo per l’impossibilità da un punto vista tecnicostrutturale ed urbanistico di poter insediare e mantenere all’interno del fabbricato in questione la destinazione commerciale.

La sentenza del C.G.A. certamente non ha escluso in linea di principio che il Comune, in sede di riedizione del potere ex art. 38 del D.P.R. n. 380/2001, dovesse poi valutare la vicinanza dell’area di una zona di edilizia economica e popolare, l’ampiezza dell’area a parcheggio a servizio al capannone, della garanzia dei livelli occupazionali già in essere; inoltre, fermo restando che nel caso di specie sono presenti sufficienti parcheggi ed opere di urbanizzazione, in via generale, il Legislatore e la giurisprudenza ammettono la possibilità di procedere alla c.d. monetizzazione dei parcheggi e degli standard urbanistici nel caso in cui non sia possibile reperire aree libere da destinare a tali scopi ovvero da cedere al Comune, sicché, l’irrogazione di una sanzione pecuniaria pari al valore venale delle opere eseguite su un capannone di circa 2.000 mq, è in grado di sanare ampiamente l’asserito interesse pubblico leso anche tenendo conto del modico valore degli oneri concessori quantificati in precedenza dallo stesso Comune.

Inoltre, il Comune di Pachino ha avviato l’ iter per la revisione del PRG; tale circostanza, rispetto al presente procedimento assume un significativo rilievo, poiché la nuova pianificazione, una volta adottata la sanzione che consentirà il mantenimento della destinazione commerciale, potrà consentire la permanenza dell’attività commerciale in questione in modo armonico con i futuri assetti territoriali. Di contro, non può assumersi la prevalenza e l’attualità di un interesse pubblico (cristallizzato all’aprile 2016) volto oggi al ripristino dei luoghi rispetto ad un P.R.G. vetusto ed in corso di revisione.

Infine, nel pieno del contesto epidemiologico le strutture commerciali di vendita come i supermercati hanno assunto a tutti gli effetti il carattere di strutture di pubblico interesse: il mantenimento dell’attività commerciale oggi assume un profilo di interesse pubblico o comunque collettivo rilevante, specie per quelle strutture di dimensioni tali da consentire il corretto distanziamento sociale ed un costante approvvigionamento di prodotti di consumo.

Anche qualora ex post non possa trovare applicazione la disciplina dell'art. 14 del D.P.R. 380/2001 - che se attivata in origine avrebbe potuto consentire il regolare cambio di destinazione d'uso - la riconducibilità delle opere in questione nel novero di quelle di "interesse pubblico" deve in ogni caso valutarsi al fine di consentirne il mantenimento mediante l'irrogazione della sanzione pecuniaria ex art. 38 D.P.R. 380/2001.

Il ritorno alla precedente destinazione d’uso ad attività di confezionamento di prodotti ortofrutticoli non è più utilmente perseguibile e determinerebbe l’inutilizzazione dell’immobile ed il suo sostanziale abbandono e degrado anche in termini urbanistici; dunque, contrariamente a quanto asserito dal Comune resistente, il contesto in cui si inserisce il fabbricato in questione consente, da punto di vista tecnico ed urbanistico, il mantenimento della destinazione commerciale mediante l’irrogazione della sanzione pecuniaria ex art. 38 D.P.R. 380/2001.

Il mantenimento del cambio di destinazione d'uso, in realtà, tutelerà l'interesse pubblico, trattandosi comunque di opere di interesse pubblico il cui mantenimento determinerà per il Comune maggiori introiti derivanti dall'irrogazione della sanzione dai tributi locali per la destinazione commerciale (IMU, TARI etc); allo stesso tempo l'irrogazione della sanzione pecuniaria tutelerà anche la posizione del privato volta al mantenimento dell'investimento effettuato incolpevolmente.

Inoltre, nel corso degli anni la presenza dell’attività commerciale in questione non abbia prodotto, in realtà, alcun pregiudizio né per l’assetto urbanistico né in termini sociali ed economici, che invece oggi vengono pregiudicati proprio dall’ordine di demolizione per il quale è controversia.

- Sull’asserita lesione della concorrenza e sulla violazione del principio di proporzionalità.

L’asserita lesione della concorrenza appare del tutto apodittica e pretestuosa giacché nessun operatore economico è mai insorto avverso il titolo edilizio della Ortopachino S.r.l. ovvero è intervenuto nel procedimento amministrativo; peraltro non v’è alcuna prova che negli anni la presenza delle attività commerciali presenti all’interno dell’immobile abbia danneggiato ingiustamente altri operatori.

Contrariamente a quanto asserito dall’Amministrazione resistente, invece, la presenza delle attività commerciali all’interno dell’immobile in questione ha favorito la concorrenza.

Il principio di massima concorrenza impune alle Amministrazioni di consentire senza particolari limitazioni l’insediamento della attività commerciali (sul punto la società ricorrente ha richiamato l’art. 31 comma 2 del decreto legge 6 dicembre 2011, n. 201, convertito in legge 22 dicembre 2011, n. 214 ed il relativo corredo giurisprudenziale).

Contrariamente a quanto asserito dal Comune di Pachino l’ordine di demolizione in luogo della sola sanzione pecuniaria, in realtà, determina una indebita limitazione della concorrenza; né può assumersi che la destinazione agricola non possa consentire a priori l’insediamento di attività commerciali quando lo stesso legislatore regionale ha previsto – se pur entro certo limiti – tale possibilità e l’art. 14 del D.P.R. 380/2001 prevede comunque la possibilità di derogare alla pianificazione urbanistica per l’insediamento di tali attività.

Ed infatti, nell’ottica del perseguimento del principio di proporzionalità, dove l’irrogazione della sanzione demolitoria è extrema ratio , l’irrogazione della sanzione pecuniaria certamente meno gravosa per il privato risulterebbe anche rispettosa del principio di massima concorrenza ove la P.A. deve limitare più possibile provvedimenti restrittivi delle possibilità di insediamento di attività commerciali.

In altre parole, in ossequio ai principi di proporzionalità e massima concorrenza, l’Amministrazione avrebbe dovuto irrogare la sanzione pecuniaria in quanto la meno gravosa possibile per il privato e, sotto l’interesse pubblico della tutela della libera concorrenza e dei consumatori, la più rispettosa dei principi comunitari.

- Sulla mancata valutazione della posizione di affidamento del privato.

Le valutazioni del Comune di Pachino si dimostrano erronee nell’affermare che la parte ricorrente non avrebbe maturato una valida posizione di affidamento in ragione del breve lasso temporale intercorrente tra il momento di rilascio del titolo ampliativo ed il successivo provvedimento caducatorio.

Non può postularsi un interesse pubblico in re ipsa alla demolizione delle opere senza un’adeguata ponderazione rispetto al contesto attuale, al decorso del tempo ed alla posizione dei privati e terzi coinvolti.

Il provvedimento demolitorio ha del tutto omesso di valutare: la posizione della società ricorrente e dei terzi coinvolti nella vicenda (soggetti che hanno preso in locazione l’intero fabbricato e svolgono le rispettive attività commerciali, garantendo diversi posti di lavoro); la circostanza che in forza del titolo edilizio poi annullato la società ricorrente ha affrontato un ingente investimento che altrimenti non avrebbe affrontato; l’indotto economico generato dalla detta struttura in epoca di destinazione a “deposito e confezionamento di prodotti ortofrutticoli” risulta certamente inferiore rispetto a quello generato dalle attività commerciali che insistono nella struttura de qua , anche in considerazione del fatto che, attualmente, sono decine le posizioni lavorative create dalle dette attività e occupate, inoltre, da residenti del Comune.

La comminazione della sanzione pecuniaria, oltre a mantenere integra la posizione della società ricorrente e soddisfare adeguatamente l’interesse pubblico sotteso all’annullamento del titolo edilizio, tutelerà la stessa Amministrazione da una inevitabile azione risarcitoria per il c.d. danno da atto legittimo (quantomeno pari al costo delle opere realizzate €. 360.640,57, come riportato nel computo metrico, al quale deve aggiungersi il danno pari al costo di demolizione ed al lucro cessante conseguente alla perdita dei canoni di locazione per le due attività in atto in essere).

La scelta dell’adozione della più mite sanzione pecuniaria in luogo del provvedimento demolitorio è, in conclusione, quella più idonea a tutelare sia l’interesse privato e sia quello pubblico che oltre incasserebbe un’ingente somma oltre a mantenere una struttura che certamente ha un’indubbia pubblica utilità.

Il Comune resistente ha contrastato le argomentazioni della società ricorrente.

3.1. Il motivo è infondato.

Il Collegio ritiene che:

- considerato che il vizio dei titoli a suo tempo rilasciati, che ne hanno provocato l’annullamento in sede di autotutela, è relativo al contrasto dei provvedimenti autorizzativi con la disciplina di programmazione e regolamentazione urbanistica, dall’esclusione dell’applicabilità della disciplina di cui all’art. 38 del decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380 (il quale contempla, fra i vari sbocchi ipotizzati dal legislatore, la c.d. fiscalizzazione dell’abuso) - per le ragioni già dette (inerenti alla natura del vizio) - non può che discendere in via conseguenziale e vincolata l’adozione delle misure ripristinatorie, solo dovendosi precisare che, nel caso in esame, l’illiceità è sopravvenuta non all’avvenuta realizzazione dell’intervento, come accade nell’abuso edilizio “tradizionale”, ma alla caducazione del titolo che lo ha consentito (arg. ex Cons. Stato, sez. II, 8 ottobre 2020, n. 5975);

- comunque, il Comune resistente ha sviluppato una esaustiva ricostruzione sulle ragioni di contrasto con l’assetto del territorio (anche alla luce delle previsioni dello strumento urbanistico generale) e del corretto sviluppo commerciale della città;

- la questione relativa ai tempi di ultimazione del fabbricato e ai connessi differenti regimi giuridici è riconducibile, in definitiva, ad apprezzamenti propri del Legislatore e non è in grado di colorare di illegittimità il provvedimento avversato;

- per le ragioni già precisate l’art. 14 del decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380 non può trovare applicazione nel caso in esame;

- inconferente risulta il richiamo alla futura attività di revisione del PRG;

- le valutazioni concernenti l’applicazione della sola sanzione pecuniaria in funzione della tutela degli interessi coinvolti (pubblici e privati) sono del tutto soggettive;

- le critiche formulate in relazione all’affermata – dall’Amministrazione comunale - lesione della concorrenza e del libero mercato non sarebbero comunque idonee a determinare l’agognato esito caducatorio: ed invero, sulla base del principio della c.d. motivazione minima sufficiente , nel caso di determinazioni amministrative di segno negativo fondate su una pluralità di ragioni, ciascuna delle quali di per sé idonea a supportare la parte dispositiva del provvedimento, è sufficiente che una sola di esse resista al vaglio giurisdizionale perché il provvedimento nel suo complesso resti indenne dalle censure articolate (cfr., ex plurimis , Cons. Stato, sez. I, 14 giugno 2019, n. 1718; Cons. Stato, sez. VI, 17 marzo 2014, n. 1308);

- le critiche formulate in punto di libertà di apertura di nuovi esercizi commerciali sul territorio - senza contingenti, limiti territoriali o altri vincoli – andrebbero semmai rivolti agli atti di pianificazione;

- il principio di proporzionalità può essere invocato nell’ipotesi in cui una pluralità di mezzi giuridici siano in astratto impiegabili per raggiungere il fine pubblico; peraltro, nel caso in esame non viene intercettato il c.d. diritto di abitazione (cfr. Corte EDU, 21/4/2016 Ivanova vs. Bulgaria);

- la tutela dell’affidamento non può giungere sino a consentire una sorta di condono amministrativo affidato alla valutazione dell’Amministrazione, in deroga a qualsivoglia previsione urbanistica, ambientale o paesaggistica, pena l’inammissibile elusione del principio di programmazione e l’irreversibile compromissione del territorio, ma è piuttosto ragionevolmente limitata a vizi che attengono esclusivamente al procedimento autorizzativo (ipotesi non ricorrente nella fattispecie in esame), i quali non possono ridondare in danno del privato che legittimamente ha confidato sulla presunzione di legittimità di quanto assentito (cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., 7 settembre 2020, n. 17);

- è ben possibile, in astratto, che, a prescindere dalla qualificazione giuridica della posizione giuridica del costruttore che dinanzi all’annullamento in sede amministrativa o giurisdizionale del permesso di costruire reclami il ristoro dei danni conseguenti al legittimo affidamento dal medesimo riposto circa la legittimità dell’edificazione realizzata, l’illecito commesso dall’amministrazione comporti il sorgere di un’obbligazione all’integrale risarcimento, per equivalente, del danno provocato, obbligazione che interviene a ridare coerenza, ragionevolezza ed effettività al sistema delle tutele, ove la conservazione dell’immobile nella sua integrità si ponga in irrimediabile conflitto con i valori urbanistici e ambientali sopra ricordati (cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., 7 settembre 2020, n. 17).

4. Con l’ultimo motivo la società ricorrente ha dedotto In via subordinata Violazione e falsa applicazione degli artt. 31 e 38 del D.P.R. 380/2001. Violazione dell’art. 1 L. n. 689 del 1981; Violazione dell’art. 103 comma 6 del D.L. 18/2020; Violazione del principio di tassatività e legalità .

In via meramente subordinata, la società ricorrente ha evidenziato che in assenza di un espresso richiamo alle disposizioni di cui all’art. 31 del D.P.R. 380/2001, e fatto salvo il potere sostitutivo dell’Amministrazione nell’esecuzione coatta, l’irrogazione dell’ordine demolitorio ai sensi del successivo art. 38 D.P.R. 380/2001, non può comportare anche l’applicazione delle sanzioni accessorie afferenti l’acquisizione ovvero l’applicazione di una sanzione pecuniaria per l’eventuale inottemperanza ai sensi del comma 4- bis del predetto art. 31, in ossequio ai principi di legalità, irretroattività e divieto di analogia, di cui all’art. 1 l. n. 689 del 1981; lo stesso Comune di Pachino, osserva la società ricorrente, in sede di riedizione del potere non fa cenno al corredo sanzionatorio previsto dall’art. 31 del D.P.R. 380/2001 per il caso di inottemperanza.

Inoltre, contrariamente a quanto ritenuto dal Comune di Pachino, in ossequio al comma 6 dell’art. 103 del D.L. 18/2020, il termine assegnato per l’eventuale demolizione non può che iniziare a decorrere a partire dal 31 dicembre 2020: invero, nel caso di specie l’immobile in questione è occupato da due attività commerciali per cui l’eventuale demolizione non potrebbe essere disposta senza il previo rilascio dei locali; attesa la portata generale della predetta disposizioni ed il perdurare del contesto emergenziale (non ancora scongiurato) la predetta disposizione dilatoria deve necessariamente applicarsi anche al caso di specie dovendosi ritenere inibita la demolizione delle opere che presuppone l’anticipato rilascio dei locali commerciali in questione.

Il Comune resistente ha contrastato le argomentazioni della società ricorrente.

4.1. Il motivo è infondato.

Va osservato, in primo luogo, che l’ordinanza n. 31 del 14 luglio 2020 contiene un richiamo all’art. 31 del decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380 (cfr. pag. 6).

Fermo quanto sopra, deve evidenziarsi che la spiegazione per cui la conseguenza giuridica dell’acquisizione di diritto al patrimonio comunale dell’immobile che non è stato demolito nel termine di legge a seguito dell’ordinanza di demolizione adottata dal Comune non sia stata espressamente e testualmente ribadita anche per l’ipotesi di cui all’art. 38 del decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380, deve rinvenirsi nel fatto che la speciale e differente disciplina di cui a quest’ultima disposizione, più favorevole per il proprietario dell’immobile, si giustifica per la circostanza oggettiva che quest’ultimo soggetto ha realizzato l’intervento edilizio avendo regolarmente ottenuto il permesso edilizio, che solo successivamente, o in via di autotutela da parte della medesima Amministrazione, o a seguito di pronuncia giurisdizionale, è stato tuttavia annullato, per cui il Legislatore ha ritenuto di configurare una disciplina giuridica delle conseguenze di tale successivo annullamento, in certa misura più favorevole per il soggetto che ha fatto affidamento sulla legittimità del titolo edilizio in un primo tempo conseguito.

Essendo questa appena evidenziata, la ragione della differenza giuridica delle due discipline, di cui all’art. 31 e all’art. 38 del decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380, deve ritenersi che, nel caso di permesso edilizio annullato, nell’ipotesi in cui non sia possibile la rimozione dei vizi delle procedure amministrative e sia possibile la demolizione, per cui l’Amministrazione comunale ha adottato la necessaria ordinanza di demolizione dell’immobile, non sussista alcuna ragionevole motivazione per cui debba essere differenziata - per le due ipotesi di cui ai citati artt. 31 e 38 - la conseguenza dell’inottemperanza all’ordine di demolizione impartito dall’Amministrazione, dovendosi invece ritenere che l’acquisizione di diritto al patrimonio comunale sia conseguenza dell’inottemperanza all’ordine di demolizione, quale elemento costitutivo della predetta acquisizione, pacificamente sussistente relativamente ad entrambe le ipotesi in esame (cfr. T.A.R. Sardegna, sez. II, 27 marzo 2017, n. 217).

Del resto - pronunciando sull’omologa previsione dell’art. 11 della legge 28 febbraio 1985, n. 47 - la giurisprudenza d’appello ha osservato che l’inottemperanza all’obbligo di demolizione in questione comporta l’acquisizione del bene al patrimonio dell’ente (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 18 luglio 2016, n. 3174).

Per ragioni simmetriche, a giudizio del Collegio, tale conclusione deve valere anche per ciò che attiene all’applicazione delle sanzioni pecuniarie previste dallo stesso art. 31 del decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380.

Infine, quanto alla previsione di cui all’art. 103, comma 6 del decreto legge 17 marzo 2020, n. 18, convertito con modificazioni dalla legge 24 aprile 2020, n. 27, il Collegio ritiene che detta previsione non sia applicabile alla fattispecie in esame: invero, come si ricava dalla rubrica dell’art. 17- bis della legge 17 luglio 2020, n. 77, la sopra richiamata disposizione concerne la “sospensione dell’esecuzione degli sfratti di immobili ad uso abitativo e non abitativo”.

E’ ben vero che rubrica legis non est lex , e tuttavia l’intitolazione, in difetto di opposti assunti, può costituire elemento utile ai fini dell’interpretazione corretta della legge (arg. ex Cons. Stato, comm. Spec., 12 dicembre 2018, n. 2854).

Va poi richiamato - a proposito della avvenuta locazione a terzi dell’immobile - il consolidato orientamento secondo cui il proprietario deve dimostrare, ex aliis , di aver intrapreso tutte le iniziative idonee a ripristinare lo stato dei luoghi nei sensi e nei modi richiesti dall'autorità amministrativa, se del caso attivandosi nei confronti di colui che abbia la disponibilità del bene per costringerlo ad eseguire la demolizione (cfr. T.A.R. Lazio, Roma, sez. II stralcio, 17 novembre 2020, n. 12049; T.A.R. Toscana, sez. III, 5 maggio 2020, n. 536).

5. In conclusione, in ordine al ricorso introduttivo del giudizio deve essere dichiarata la cessazione della materia del contendere mentre il ricorso per motivi aggiunti deve essere respinto.

6. Il complessivo andamento della vicenda contenziosa e la non univocità di indirizzi giurisprudenziali (sopra richiamati) sulla disciplina di cui all’art. 38 decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380 giustificano l’integrale compensazione delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia, sezione staccata di AT (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso e sui motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, così provvede:

- quanto al ricorso introduttivo del giudizio dichiara la cessazione della materia del contendere;

- respinge il ricorso per motivi aggiunti.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in AT nella camera di consiglio del giorno 17 dicembre 2020, avvalendosi di collegamento da remoto ai sensi dell’art. 25, comma 2, del decreto legge 28 ottobre 2020, n. 137, con l'intervento dei magistrati:

Pancrazio Maria Savasta, Presidente

Giuseppe La Greca, Consigliere

Giovanni Giuseppe Antonio Dato, Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Giovanni Giuseppe Antonio Dato	Pancrazio Maria Savasta

IL SEGRETARIO