Pubblicato il 01/03/2021

N. 01344/2021 REG.PROV.COLL.

N. 04002/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4002 del 2020, proposto da
CE MA DE UC, ES RO, LE IT, AN EN, AR NO, LA DI FR, GIANUC PO, LA SA, LA ER, AI ZO, LU NN ER, MALAURA NA, LA OP, FR ON, AN NG ET, PP UL CA e AN DD, tutti rappresentati e difesi dagli Avv.ti Maria Laura Laudadio, Antonia Tubelli, Paola Ammendola e Umberto Danise, con domicilio eletto in Napoli alla Via Caracciolo n. 15 e con domicilio digitale presso la PEC Registri Giustizia dei loro difensori;

contro

- AZIENDA OSPEDALIERA UNIVERSITARIA DELL’UNIVERSITA’ DEGLI STUDI DELLA CAMPANIA LUIGI VANVITELLI, rappresentata e difesa dall’Avv. Maria Teresa Nicoletti, con domicilio eletto in Napoli alla Via Marchese Campodisola n. 13 e con domicilio digitale presso la PEC Registri Giustizia del suo difensore;
- REGIONE CAMPANIA, non costituita in giudizio;

per l'annullamento

a) della delibera con la quale è stato approvato in data 27 maggio 2020 il bando di concorso pubblico per titoli ed esami per la copertura di 16 posti a tempo indeterminato per il profilo di Assistente Amministrativo, Categoria C del CCNL Sanità – Area comparto, per le esigenze della Azienda Ospedaliera Universitaria (AOU) UI VA;

b) della deliberazione n. 148 del 26 febbraio 2020 di indizione del suddetto concorso pubblico;

c) della deliberazione n. 552 del 29 aprile 2019, recante l’atto di ricognizione per la procedura di stabilizzazione del personale precario, nella parte in cui censisce e attesta la presenza di sole due unità di personale aventi diritto alla stabilizzazione e alla conseguente partecipazione alla procedura concorsuale riservata;

d) di ogni altro atto, eventuale, connesso, presupposto e/o consequenziale, se ed in quanto lesivo degli interessi dei ricorrenti, ivi compresa la nota della DGRC Campania prot. n. 2018.0455915 del 13 luglio 2018, nella parte in cui, alla lettera g) del “rilevato”, precisa che “sono esclusi dal processo di stabilizzazione (…) I contratti di somministrazione lavoro presso le Pubbliche Amministrazioni (…)”.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di trasposizione del ricorso straordinario;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’amministrazione resistente;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 16 febbraio 2021 il dott. Carlo Dell’Olio e trattenuta la causa in decisione ai sensi dell’art. 25 del d.l. 137/2020, come modificato dal d.l. n. 183/2020;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. I ricorrenti, una volta proposto ricorso straordinario poi trasposto in questa sede, espongono di prestare servizio da oltre un triennio presso la AOU UI VA in virtù di contratti di somministrazione lavoro e di essere in possesso dei requisiti specifici per accedere al profilo di Assistente Amministrativo presso le strutture del servizio sanitario nazionale.

I medesimi impugnano le delibere dell’AOU di indizione e approvazione del concorso a 16 posti di Assistente Amministrativo, la delibera dell’AOU di ricognizione del personale precario da stabilizzare e la nota regionale emanata in materia di procedure di stabilizzazione, atti tutti meglio in epigrafe individuati, contestando la scelta della modalità assunzionale del pubblico concorso per la copertura dell’integralità dei posti vacanti e disponibili, in quanto elusiva delle stesse disposizioni adottate dall’AOU, secondo le quali essa si sarebbe impegnata a provvedere prioritariamente all’eliminazione del personale precario presente da anni in azienda per coprire le esigenze assistenziali delle unità operative.

1.1 Circa il quadro normativo e giurisprudenziale, sostengono i ricorrenti che nessuna preclusione deriverebbe dal comma 9 dell’art. 20 del D.lgs. n. 75/2017, atteso che esso è a loro del tutto inapplicabile, continuando a trovare applicazione, per espressa volontà legislativa, la sola disposizione speciale in vigore per il servizio sanitario nazionale contenuta nell’art. 20, comma 10, del D.lgs. n. 75/2017, che prevede la vigenza dell’art. 1, comma 543, della legge n. 208/2015, il quale non pone alcuna esclusione nella nozione di lavoratore flessibile ai rapporti di lavoro in somministrazione (cfr. Consiglio di Stato, ordinanza cautelare n. 2869/2020).

1.2 Si è costituita l’AOU UI VA depositando scritti difensivi, nei quali formula varie eccezioni di rito e deduce, nel merito, l’infondatezza delle ragioni attoree.

Parte ricorrente insiste nelle proprie tesi con ulteriori memorie difensive; in particolare, nella memoria depositata il 26 gennaio 2021 solleva, in via subordinata, questione di legittimità costituzionale del combinato disposto dell’art. 20, comma 10, del D.lgs. n. 75/2017 e dell’art. 1, comma 543, della legge n. 208/2015 “nella parte in cui si limita temporalmente la operatività del richiamo all’art. 1 comma 543 legge 208/2015, alle procedure “indette entro il 31.12.2019 e concluse entro il 31.12.2020” per evidente violazione del principio generale di uguaglianza sostanziale, e ragionevolezza, consacrato agli artt. 3, 97 Cost., nonché sotto il profilo dell’eccesso di delega, e per violazione dell’art. 76 Cost., in termini di totale sviamento rispetto agli obiettivi della legge delega n. 124/2015”.

La causa è stata trattenuta in decisione all’udienza pubblica del 16 febbraio 2021.

2. Il ricorso non merita accoglimento essendo privo di fondamento.

Ciò consente al Collegio di prescindere dall’esame delle eccezioni di rito dell’azienda resistente, ovvero di esaminarle solo se pertinenti all’esame della specifica censura.

2.1 Con il primo motivo, i ricorrenti denunciano la violazione degli obiettivi di piano declinati negli allegati alla delibera della D.G. n. 940 del 25 settembre 2018, di adozione del piano triennale del fabbisogno del personale provvisorio per il triennio 2018/2020, nonché reiterati nell’allegato alla delibera della D.G. n. 69 del 27 gennaio 2020, di adozione provvisoria del piano di fabbisogno del personale per il biennio 2019/2020, che pongono, quale finalità programmata prioritaria, la riduzione progressiva della quota di personale interinale.

A tal fine evidenziano che il contratto di lavoro di somministrazione è una forma di lavoro flessibile, come tale individuato dall’art. 36 del D.lgs. n. 165/2001, novellato dal Decreto Madia, D.lgs. n. 75/2017.

Essi sostengono che la scelta di non anteporre alla pubblicazione del bando di concorso una ricognizione completa ed esaustiva del personale precario sarebbe in contrasto con detti atti di programmazione e con le disposizioni di natura speciale in tema di stabilizzazione del personale precario.

La censura è inammissibile per carenza di legittimazione e comunque infondata.

Occorre previamente ricordare che, al di fuori dell’ipotesi derogatoria di cui all’art. 20, comma 10, del D.lgs. n. 75/2010, nella interpretazione fornita in sede cautelare dal Consiglio di Stato (ordinanza n. 2869/2020), in tutte le altre ipotesi di stabilizzazione, il comma 9 dell’art. 20 del medesimo D.lgs. prevede espressamente l’esclusione dei rapporti di somministrazione dalle procedure di stabilizzazione. Dunque, ancorché il contratto di somministrazione sia pacificamente una forma di lavoro flessibile, come tale individuato dall’art. 36 del D.lgs. n. 165/2001, che le pubbliche amministrazioni possono stipulare a tempo determinato, per esso il legislatore ha ritenuto di escludere la stabilizzazione.

Essendo i ricorrenti titolari di tali tipi di contratti, essi non hanno titolo a censurare la mancata previa adozione del provvedimento di ricognizione del personale.

Va in ogni caso anche ricordato che, contestualmente al bando di concorso impugnato, l’azienda resistente ha anche adottato la delibera n. 391/2020, volta appunto ad indire la procedura di ricognizione del personale, la quale tuttavia non è propedeutica all’indizione della procedura concorsuale impugnata in questa sede, che non ha natura riservata, bensì ad altre e successive procedure concorsuali, da riservare agli stabilizzandi.

3. Con il secondo motivo, i ricorrenti rilevano che, ove la scelta di escludere i contratti di somministrazione fosse conseguenziale all’attuazione delle indicazioni diramate dalla Regione Campania in merito all’applicazione delle disposizioni in materia di stabilizzazione del personale precario per il triennio 2018/2021, l’impugnativa dovrebbe intendersi estesa alla direttiva regionale prot. n. 2018.0455915 del 13 luglio 2018, relativa alle procedure di stabilizzazione per il personale precario, per il triennio 2018/2020, che alla lettera g) del rilevato, precisa che “sono esclusi dal processo di stabilizzazione (…) I contratti di somministrazione presso le Pubbliche Amministrazione (…)”.

La limitazione prescelta dalla sola Regione Campania, che più di ogni altra si è avvalsa della forma flessibile ed atipica della somministrazione e/o appalto di lavoro, sarebbe in contrasto con la previsione dell’art. 1, comma 543, della legge n. 208/2015, applicabile al personale del SSN per il rinvio contenuto al comma 10 dell’art. 20 del D.lgs. n. 75/2017.

Sottolineano, in particolare, i ricorrenti che la normativa di riferimento, nel dato testuale, enfatizza l’elemento della prestazione resa dal lavoratore precario “presso” gli Enti e/o Aziende del S.S.N., rispetto al quale sarebbe recessiva l’importanza della tipologia del titolo del rapporto di lavoro, posto che il dato normativo estende la possibilità della stabilizzazione anche alle “altre forme di rapporto di lavoro flessibile con i medesimi enti”.

Il motivo è infondato, posto che la norma richiamata dai ricorrenti non è applicabile, per ragioni di diritto intertemporale, al caso di specie.

I ricorrenti poggiano la loro legittimazione sull’art. 20, comma 10, del D.lgs. n. 75/2017, che stabilisce: “10. Per il personale dirigenziale e non dirigenziale del Servizio sanitario nazionale, continuano ad applicarsi le disposizioni di cui all'articolo 1, comma 543, della legge 28 dicembre 2015, n. 208, la cui efficacia è prorogata al 31 dicembre 2019 per l'indizione delle procedure concorsuali straordinarie, al 31 dicembre 2020 per la loro conclusione, e al 31 ottobre 2018 per la stipula di nuovi contratti di lavoro flessibile ai sensi dell'articolo 1, comma 542, della legge 28 dicembre 2015, n. 208”.

Infatti, l’art. 1, comma 543, della legge n. 208/2015, come recentemente interpretato dalla giurisprudenza cautelare del Consiglio di Stato (cfr. ordinanza n. 2869/2020), consentirebbe di inserire nella nozione di lavoro flessibile, suscettibile di stabilizzazione a mente della predetta normativa, anche i rapporti di lavoro in somministrazione.

Al di fuori di tale ipotesi derogatoria, in tutte le altre ipotesi di stabilizzazione, il comma 9 dell’art. 20 del medesimo D.lgs. prevede espressamente l’esclusione dei rapporti di somministrazione dalle procedure di stabilizzazione.

La prospettazione dei ricorrenti, tuttavia, a prescindere da ogni indagine sulla sua fondatezza, non è applicabile alla fattispecie in esame per ragioni di diritto intertemporale.

La citata norma, infatti, nel testo da ultimo emendato dall’art. 1, comma 468, della legge n. 160/2019 (cd. legge di bilancio) ha avuto efficacia fino “al 31 dicembre 2019 per l'indizione delle procedure concorsuali straordinarie”.

Né può rilevare, al fine di spostare temporalmente in avanti l’efficacia di detta norma, quanto previsto al comma 466, dell’art. 1, della legge n. 160/2019, che ha inserito il comma 11-bis all’art. 20 del D.lgs. n. 75/2017, in quanto tale norma ha esteso, per il personale medico, tecnico-professionale e infermieristico, dirigenziale e non, del servizio sanitario nazionale, fino al 31 dicembre 2022, l’applicazione delle sole disposizioni di cui ai commi 1 e 2, non toccando in alcun modo il comma 10 del medesimo articolo.

Infine, stante la natura certamente derogatoria e l’efficacia temporaneamente limitata della normativa in questione, appare assolutamente non configurabile una interpretazione estensiva della disciplina, oltre i limiti temporali dettati espressamente dal legislatore.

Nel caso di specie, il concorso impugnato è stato bandito in data 26 febbraio 2020, quando l’efficacia della norma invocata dai ricorrenti era spirata.

3.1 Né si ravvisano, inoltre, atti presupposti o preliminari rispetto a quello impugnato, tramite i quali sia possibile radicare temporalmente la fattispecie in epoca antecedente.

Si devono al riguardo evidenziare le differenze, in punto di fatto, rispetto al precedente cautelare del Consiglio di Stato invocato dai ricorrenti.

Con ordinanza n. 2869/2020, infatti, il Consiglio di Stato, nel ribattere alla obiezione mossa dal TAR Campania con l’ordinanza appellata, secondo cui non sarebbe stato possibile applicare il combinato disposto delle norme rinvenibili nel D.lgs. n. 75/2017 e nella legge n. 208/2015, in quanto la loro efficacia era all’epoca limitata alle procedure concorsuali bandite entro il 31/12/2018 mentre gli atti della procedura impugnata in quel caso erano tutti del 2019, ha rilevato che invece, a suo avviso “la speciale procedura deve ritenersi avviata, con la delibera del D.G. Azienda sanitaria Locale Napoli 1 Centro n. 2439 del 28.12.2018, che reca avviso pubblico di ricognizione del personale interessato alle procedure concorsuali riservate, entro il 31.12.2018 (termine, quest’ultimo, fissato dal comma X dell’art. 20 del D.lgs. n. 75/2017 ai fini dell’applicabilità delle “disposizioni di cui all’art. 1 comma 543 legge n. 208/2015, la cui efficacia.. è prorogata al 31 dicembre 2018 per l’indizione delle procedure concorsuali straordinarie, al 31 dicembre 2019 per la loro conclusione..”).

Dunque, solo in quanto era stato rinvenuto un atto preliminare della procedura adottato prima della scadenza normativamente prevista all’epoca dei fatti, il Consiglio di Stato ha ritenuto applicabile la norma invocata.

Nel caso oggetto del presente giudizio, tuttavia, nessun atto preliminare si può ravvisare.

Peraltro, anche il piano di fabbisogno del personale 2019/2021, cui l’impugnato concorso si riferisce, è stato adottato in via provvisoria solo con delibera n. 69 del 27 gennaio 2020.

3.2 Inoltre, come ha sottolineato l’azienda ospedaliera nelle sue difese, alla data del 31 dicembre 2019 (data entro cui dovevano essere indette le procedure per rientrare nel campo di applicazione del comma 10 invocato dai ricorrenti), i concorsi non solo non erano stati indetti, ma nemmeno potevano essere indetti, difettando il requisito fondamentale previsto dall’art. 20, comma 1, del D.lgs. n. 75/2017, ossia l’approvazione del piano di fabbisogno del personale.

4. Con il terzo ed ultimo motivo, i ricorrenti richiamano, a riprova dell’illegittimità degli atti impugnati, i chiarimenti resi in argomento dal Ministero della Salute con la nota del 16 ottobre 2017 e dal Dipartimento della Funzione Pubblica con le circolari nn. 3/2017 e 1/2018, chiarimenti volti ad estendere la nozione di forme di lavoro flessibile anche ai contratti di somministrazione.

Anche il terzo motivo è infondato per le stesse ragioni espresse in precedenza.

5. Infine, la prospettata questione di legittimità costituzionale del combinato disposto dell’art. 20, comma 10, del D.lgs. n. 75/2017 e dell’art. 1, comma 543, della legge n. 208/2015, sebbene rilevante, si palesa manifestamente infondata.

Invero, la limitazione temporale del beneficio della riserva dei posti ivi prevista alle procedure concorsuali indette entro il 31 dicembre 2019 e concluse entro il 31 dicembre 2020, non appare né irragionevole né contrastante con i criteri e gli obiettivi individuati dalla legge delega n. 124/2015 (si veda in particolare l’art. 17).

5.1 Con riguardo al primo aspetto, essa si pone in logica linea di continuità con tutti gli interventi del legislatore volti a superare il fenomeno del precariato nella pubblica amministrazione con strumenti eccezionali idonei a soddisfare, mediante la predisposizione di corsie preferenziali di accesso, la legittima aspettativa del personale precario ad ottenere la stabilizzazione del proprio rapporto di lavoro.

E’ evidente pertanto che, trattandosi di misure di carattere eccezionale, questi strumenti hanno una limitata efficacia nel tempo, rimessa alla discrezionalità del legislatore, che individua liberamente, con apprezzamenti insindacabili nel merito, i confini temporali di applicabilità dei medesimi, nella specie collegati alle date di indizione e di conclusione delle procedure concorsuali.

5.2 Infine, quanto al secondo aspetto, è dirimente osservare che la legge delega n. 124/2015 non fissa alcun obiettivo di totale assorbimento del personale precario della pubblica amministrazione attraverso l’indizione di procedure concorsuali riservate, per cui la limitazione temporale in questione non appare confliggente con i criteri della delega, i quali, nello specifico (cfr. art. 17 cit., comma 1, lett. a)), si limitano alla previsione, nell’ambito delle procedure concorsuali pubbliche, di meccanismi di valutazione finalizzati a valorizzare l’esperienza professionale di coloro che hanno intrattenuto rapporti di lavoro flessibile con la pubblica amministrazione, senza individuare percorsi preferenziali atti a condizionare in concreto la scelta del personale da reclutare.

Discende da quanto esposto che non è ravvisabile alcun palese contrasto con gli invocati parametri costituzionali di cui agli artt. 3, 76 e 97 Cost.

6. In conclusione, resistendo gli atti impugnati a tutte le censure prospettate, il ricorso deve essere respinto siccome infondato.

Le spese possono essere compensate, sussistendo giusti motivi, considerata la novità delle questioni trattate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 16 febbraio 2021, tenutasi in collegamento da remoto ai sensi dell’art. 25 del d.l. 137/2020, come modificato dal d.l. n. 183/2020, con l'intervento dei magistrati:

Paolo Corciulo, Presidente

Carlo Dell'Olio, Consigliere, Estensore

Antonella Lariccia, Primo Referendario

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Carlo Dell'Olio	Paolo Corciulo

IL SEGRETARIO